Superintendencia del Medio Ambiente con Casablanca Transmisora de Energía S.A.
REPÚBLICA DE CHILE
SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL
Santiago, 15 de diciembre de 2023.
Resolviendo a lo principal de fojas 49:
VISTOS:
Comparece la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), solicitando en su petitorio autorizar la prórroga de forma parcial de la medida urgente y transitoria (“MUT”) decretada con fecha 14 de agosto de 2023 en procedimiento S-77-2023, renovada posteriormente con fecha 6 de septiembre de 2023 en procedimiento S-78-2023, con fecha 6 de octubre de 2023 en procedimiento S-79-2023, y con fecha 9 de noviembre de 2023 en procedimiento S-80-2023 en atención a lo señalado en el literal g) del artículo 3 de la LOSMA, consistente en esta oportunidad en la “suspensión transitoria de la instalación de las torres MC88, CP67, MC93, MC130, CP36, CP37, CP38, CP39, CP44 y PAS10, incluyendo gestiones de preparación de terreno, trazado de caminos y de rescate de individuos de geófitas sin plan de rescate y relocalización previamente aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero, por 30 días corridos adicionales”, en el marco de la ejecución del proyecto “Nueva Línea 2x220 Nueva Alto Melipilla – Nueva Casablanca - La Pólvora - Agua Santa”, aprobado mediante RCA N°202399001/2023 (“RCA”), del titular Casablanca Transmisora de Energía S.A.
La SMA da cuenta que la RCA presenta consideraciones especiales respecto de la existencia de especies geófitas en estado de conservación como la Chloraea disoides, (en peligro crítico), Gilliesia graminea (vulnerable), Leucocoryne foetida (vulnerable), Alstroemeria pulchra Sims subsp. Pulchra var. Pulchra (preocupación menor) y Conanthera campanulata (preocupación menor) en el trazado del proyecto, por lo que en su considerando 12.1 sesenta y seis 66
Resolviendo a lo principal de fojas estableció como condición la obligación del titular de realizar una liberación previa de las áreas de afectación directa, antes de iniciar la fase de construcción, con el fin de asegurar el rescate de dichas especies. Lo anterior, debía generarse mediante la actualización de los catastros levantados en la línea de base del proyecto en época favorable, a saber, en periodo de floración a fin de ayudar de manera visible a su identificación.
La SMA informa que, tras la recepción de dos denuncias en mayo de 2023, realizó actividades de fiscalización en el lugar, en las que detectó la presencia de especies geófitas en 11 torres de tendido eléctrico de alta tensión, respecto de las cuales el titular informó no haber encontrado ningún ejemplar de dichas especies. Sin embargo, la SMA constató que estas identificaciones fueron realizadas en épocas no favorables para ello.
Atendido lo expuesto, concluye la SMA que las obligaciones contenidas en la RCA no habrían sido debidamente observadas por el titular en la ejecución de su proyecto, generando una situación de riesgo para el entorno, toda vez que se habría constatado que el titular no habría dado cumplimiento íntegro a las condiciones que le fueron impuestas en su RCA, al no realizar las actividades preventivas de identificación de individuos en época favorable, optando por efectuarlas en una en la que resultaba imposible tener la certeza de la existencia de especies geófitas, toda vez que su flor es la forma más efectiva de identificación y ella sólo se manifiesta en primavera.
Así las cosas, mediante Memorándum SMA VALPO N°024/2023 se manifiestó la necesidad de detener la ejecución de 94 de las 100 torres que no habrían iniciado su construcción -torres MC83 a MC106B, MC128 a MC131, CP27 a CP76 y PAS8 a PAS29- en atención a que las mismas estarían planeadas a ser levantadas en sectores donde fueron identificadas especies geófitas en estado de conservación, o bien, no fue posible identificar con certeza la especie. ini ci ar
En este contexto, el 14 de agosto de 2023, el 6 de septiembre de 2023 y el 6 de octubre de 2023, en causas roles S N°77-2023, N° 78-2023 y N°79-2023, respectivamente, se autorizó y se prorrogó la medida urgente y transitoria consistente en la suspensión transitoria de la instalación de las 94 torres de tendido eléctrico de alta tensión anteriormente individualizadas, incluyendo gestiones de preparación de terreno y trazado de caminos, en atención a que la falta de levantamiento de información de geófitas en épocas favorables podría generar algún tipo de afectación a las especies que se encuentran en estado de conservación.
Encontrándose aún vigente la medida decretada, el 5 de septiembre de 2023, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 1/ ROL D-217-2023, mediante la cual formuló el siguiente cargo en contra del titular del proyecto:
“[…] Realizar la actualización de la información de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época no favorable y de forma posterior al inicio de la fase de construcción”. Dicha infracción se clasificó preliminarmente como grave en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, al referirse a hechos, actos u omisiones que “incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental”.
Posteriormente, la SMA indica que el titular presentó el 28 de septiembre de 2023 un programa de cumplimiento, el que aún se encontraría pendiente de revisión.
Luego, informa que en el procedimiento se presentó por el titular respuestas a requerimiento de información relacionado con la elaboración de la actualización de las fichas de liberación de geófitas, que acreditaran su realización en las épocas favorables de floración, según lo solicitado en Resolución Exenta N° 1435/2023. De la revisión de los antecedentes presentados por el titular, la SMA concluyó que la información fue de carácter parcial ya que las torres CP37, CP38, MC98, MC99B, MC100B, MC101B, MC102B, CP36, N° 79
-2023
CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B no contarían con actualización de información o la información presentada sería incompleta. Además, da cuenta que respecto de las 77 torres restantes se habría retirado toda la vegetación existente para su viverización en el Instituto Nacional de Investigaciones Silvoagropecuarias ubicado en la comuna de La Cruz, sin contar con la aprobación del SAG de su Plan de Rescate y Relocalización.
En dicho contexto, el 9 de noviembre del presente año, el Tribunal autorizó la suspensión de la instalación de las 17 torres individualizadas anteriormente por el término de 30 días, en el procedimiento rol N° S-80-2023. Así, mediante Resolución Exenta N° 1878, de 8 de noviembre de 2023, la SMA suspendió transitoriamente la instalación de las torres MC100B, MC101B, CP37, CP38, CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B, es decir, de 14 torres, excluyéndose las torres MC98, MC99B y MC102B, cuya información había sido actualizada por el titular en forma previa a la dictación de la resolución, y adoptó medidas de seguimientos en relación con la vegetación retirada en las 77 torres mencionadas.
Ahora bien, la SMA informa sobre la base del Memorándum D.S.C N° 801/2023, de 12 de diciembre de 2023 y sus anexos, que subsistiría la falta de información esencial respecto de 10 torres que impediría alzar la medida decretada sin suponer un riesgo a las especies que se busca proteger.
Sobre el particular, da cuenta que el 6 de diciembre de 2023, el titular presentó actualizaciones de la información de geófitas respecto de los 14 sitios cuya instalación de las torres fueron suspendidas, indicando que, tras haber hecho un nuevo recorrido en el mes de noviembre, no fueron habidas especies distintas de las previamente identificadas en los meses de septiembre y octubre.
En dicho contexto, el 9 de novie mbr e del pr esente año , el Tribun al autorizó la suspensión de la instalación de las 17 torres
De la revisión de dichos antecedentes, la SMA constata que respecto de las torres MC100B y MC101B, la información presentada sería satisfactoria. Asimismo, respecto de las torres PAS16 y PAS26B, el servicio llega a la misma conclusión, luego de complementar lo presentado con datos obtenidos por el mismo durante la actividad de inspección realizada el 30 de noviembre de 2023.
Sin embargo, la SMA afirma que respecto de las 10 torres restantes, a saber: MC88, CP67, MC93, MC130, CP36, CP37, CP38, CP39, CP44 y PAS10, no existiría claridad acerca de los recorridos realizados en la zona del camino de acceso y de la plataforma de la torre debido a inconsistencias de los registros acompañados, o que se mantendrían las observaciones previamente realizadas por el Servicio en relación a que el titular no acreditaría la realización adecuada de actividades de actualización en sus respectivas zonas de intervención, acompañando antecedentes de recorridos incompletos de los caminos de acceso, o abiertamente distintos de los que correspondían revisar según lo dispuesto en la RCA del proyecto.
Es por ello, que la SMA solicita en esta oportunidad la prórroga parcial de la MUT respecto de las 10 torres individualizadas, argumentando que la falta de información que aún se mantendría, impediría tener certeza sobre la adecuada liberación de los sitios, dejando la posibilidad de que individuos de geófitas en estado de conservación puedan ser dañados al iniciarse la ejecución del proyecto.
Fundamenta su solicitud en que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora) para que se ordene medida cautelar, atendido el incumplimiento a la normativa ambiental aplicable al proyecto y el riesgo que ella supone para el medio ambiente. En efecto, esgrime que la RCA importa no sólo la autorización para realizar una actividad tipificada por el sistema jurídico como susceptible de causar impacto ambiental, sino que, además, un conjunto de obligaciones, condiciones y requisitos ordenados para que la ejecución del proyecto no altere MC88, CP67, MC93, MC130, CP36, CP37, CP38, CP39, CP44 y PAS10, no existiría claridad acerca negativamente los distintos componentes ambientales expuestos a su funcionamiento. Así entonces, refiere que la sola infracción a dicho instrumento implica necesariamente un riesgo para el medio ambiente. Concretamente, afirma que producto de la falta de calidad de la información levantada por el titular, existiría una “alta posibilidad de daño” hacia una cantidad no determinada de individuos de 5 especies diferentes de flora en estado de conservación, una de ellas en peligro crítico, por contar con una población estimada de 38 individuos a nivel nacional.
Enseguida, sostiene que la proporcionalidad de la renovación de la medida solicitada se funda en que se acotaría únicamente a las torres con las que no se cuenta con información actualizada o esta sería incompleta, teniendo por objetivo disminuir la influencia que la actividad económica tiene sobre su entorno con ocasión de las presuntas inobservancias que la SMA estima se han producido, permitiendo la realización de las acciones propias del proyecto descrito, implementando limitaciones que resultan compatibles con la persecución del objetivo económico de su titular.
Junto a su solicitud, la SMA acompaña los siguientes documentos: i) Memorando D.S.C. N° 801/2023, de fecha 12 de diciembre de 2023 y adjuntos; ii) Ordinario SMA N° 2865, de fecha 1 de diciembre de 2023; iii) Acta de fiscalización de fecha 30 de noviembre de 2023; y iv) Resolución Exenta N° 1878, de fecha 08 de noviembre de 2023.
CONSIDERANDO:
1) Que el análisis de la presente solicitud se sujeta a lo dispuesto en los artículos 3 literal g) y 48 de la LOSMA; en los artículos 17 N° 4 y 32 de la Ley N° 20.600; en el artículo 32 de la Ley N° 19.880, en el Acta N° 22, de 4 de marzo de 2013, sobre funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental; y, en el Acta Ordinaria N° 24, de 6 de marzo de 2013, sobre régimen de turno para solicitudes de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificada por el Acta Ordinaria N° 73, de 24 de julio de 2020.
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Enseguida, sostiene que la proporcionalidad de la renovación de la medida 2) De acuerdo con lo señalado en el artículo 3 letra g) de la LOSMA, la Superintendencia podrá:
“[…] Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones”.
3) De la disposición citada se desprende que dicha medida podrá ser decretada cuando: i) la ejecución de un proyecto o actividad autorizada en una resolución de calificación ambiental genere un daño grave e inminente para el medio ambiente; y, ii) dicho riesgo grave e inminente sea una consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones prevista en la RCA. Al respecto, la doctrina ha señalado que las letras g) y h) del artículo 3 “consagran poderes de suspensión que la SMA puede incluso adoptar siempre y cuando se cumplan los requisitos que dichas normas establecen” (MENDEZ, Pablo (2017). Tribunales Ambientales y contencioso-administrativo. El procedimiento de reclamación de la Ley N°20.600, Editorial Jurídica de Chile, p.237).
4) De acuerdo con las consideraciones expresadas en los párrafos precedentes y los documentos acompañados a la solicitud, esta Ministra es del parecer que existen antecedentes que, preliminarmente, sugieren que persiste un eventual incumplimiento de parte del titular del proyecto de la obligación contenida en el punto 12.1 de la RCA N° 202399001/2023, que estableció como condición previa al inicio de la fase de construcción del proyecto la siguiente:
“[…] liberar las áreas de afectación directa del proyecto por sus obras físicas -estructuras y caminos- con el objeto de asegurar que los ejemplares de especies de geófitas en estado de conservación no serán afectados. Para lo anterior, el titular deberá realizar una actualización de la información de geófitas, que permita su ño grave e inm inente par a el medio amb iente; y, ii) dicho riesgo identificación a nivel de especie. En el evento de identificar ejemplares en estado de conservación en áreas del proyecto en donde se ejecutarán sus obras físicas, será necesario la elaboración y presentación de un plan para su rescate y relocalización de forma previa al inicio de la fase de construcción. Dicho Plan deberá ser presentado ante el SAG para su aprobación, antes de su implementación”.
Continúa estableciendo que se requiere la:
“[…] actualización de la información sobre la presencia de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época favorable, precisando las cantidades de especies según obras. Dicha actualización deberá llevarse a cabo a través de una metodología que permita extrapolar los resultados a toda el área de afectación directa” (destacado del Tribunal).
5) Dicho eventual incumplimiento se mantendría respecto de las torres MC88, CP67, MC93, MC130, CP36, CP37, CP38, CP39, CP44 y PAS10, lo que podría deducirse del análisis de gabinete realizado por la SMA, que consta en el Memorando D.S.C. N° 801/2023, del 12 de diciembre de 2023.
En efecto, se señala que para las torres MC88 y CP67 no existiría certeza de los recorridos realizados en atención a que no se habrían acompañado los registros de GPS para verificar si los recorridos de los track señalados en las cartografías presentadas hayan sido efectivamente realizados.
En cuanto a las torres MC93, MC130 y CP38, se informa que las cartografías acompañadas presentan recorridos de forma incompleta. Respecto a las torres CP37 y CP39, también da cuenta que las cartografías acompañadas contienen recorridos incompletos, y agrega que de acuerdo con inspección realizada en las cercanías de dichas torres con fecha 30 de noviembre de 2023, la SMA habría constatado la presencia de especies geófitas en estado de conservación. Por último, para las torres CP36, CP44 y PAS10, se acompañan cartografías con el mismo track del recorrido presentado por la de especies según obras. Dicha actualización deberá llevarse a cabo a tra vés de una metodologí a q ue permi ta ext rapo lar los res ultados a toda el área de afectación directa empresa en el informe anterior, dando cuenta que, la nueva visita a terreno informada por la empresa se habría efectuado por el mismo recorrido previo, persistiendo en ese sentido la incompletitud de la información.
6) Dichas eventuales insuficiencias pudieron visualizarse de los anexos acompañados por el titular en el reporte de 6 de diciembre de 2023, que pudo extraerse de la página web SNIFA. A modo de ejemplo, se presenta el siguiente track informado por el titular respecto de la torre CP37, que da cuenta del recorrido realizado.
Fuente: Anexos Reporte del titular, Anexo B, Anexo III. Cartografía de áreas inspeccionadas que acompaña Escrito del Titular de 6 de diciembre de 2023.
7) En cuanto al riesgo grave e inminente para el medio ambiente, se aprecia por esta Ministra que, del eventual incumplimiento anteriormente referido, esto es, que la información de actualización de geófitas se encuentre incompleta, es dable precaver que podrá originarse algún tipo de afectación a las especies en estado de conservación, a saber, la Chloraea disoides, (en peligro crítico), Gilliesia graminea (vulnerable), A modo de ejempl o Leucocoryne foetida (vulnerable), Alstroemeria pulchra Sims subsp. Pulchra var. Pulchra (preocupación menor) y Conanthera campanulata (preocupación menor) en el trazado de las 10 torres ya individualizadas, especialmente en relación con la primera especie mencionada que se encuentra en peligro crítico, por contar con una población estimada de 38 individuos a nivel nacional, siendo inminente la gravedad del daño que se generaría en caso de que esta sea removida.
8) Así, la condición establecida en la RCA precisamente tiene por objeto verificar que el proyecto no genere efectos adversos significativos sobre tales especies, de conformidad con la información levantada en la línea de base. En consecuencia, su incumplimiento pone en riesgo las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de estas especies de carácter singular y de escaso número de individuos, de manera tal que se justifica decretar la presente MUT en un actuar preventivo.
9) Esta medida se considera proporcional ya que la MUT se acota únicamente a 10 torres respecto de las cuales no se cuenta aún con una adecuada actualización de la presencia de geófitas, por lo que existe un real peligro de que dichas especies en categoría de conservación puedan verse afectadas, poniendo en riesgo la integridad de las mismas, en caso de que se ejecute el plan de rescate y relocalización sin contar con la aprobación del SAG y se inicien las gestiones de preparación de terreno, trazado de caminos y labores de construcción.
10) Con todo, corresponde tener presente que se encuentra en curso el procedimiento administrativo sancionador D-217-2023 iniciado en contra del titular, formulándose el siguiente cargo: “[…] Realizar la actualización de la información de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época no favorable y de forma posterior al inicio de la fase de construcción”, calificándose preliminarmente como de carácter grave, según lo dispuesto en el artículo 36 N° 2, literal e) de la LOSMA. c o ndici ón establecid a e n la 11) Por último, en cuanto al plazo de la medida, este se prorroga por 30 días corridos, únicamente con el objeto de que se acompañe debidamente la información requerida, y/o que se realicen nuevamente los recorridos en los casos que corresponda. Para esta Ministra, es importante resaltar que se autoriza dicho plazo solo para los efectos de que se cuente con un término prudente que permita al titular realizar nuevamente las campañas en terreno de ser necesario, de manera tal que se solucione a la brevedad y en forma definitiva la situación levantada en estos autos. En esta línea, se hace presente que en cuatro oportunidades se ha solicitado la prórroga de la MUT, siendo relevante no perder de vista que dicha medida es de ultima ratio y esencialmente de carácter provisional, por lo que se insta a la SMA evaluar medidas alternativas y de conformidad con sus facultades, en el sentido de que la presente MUT no se transforme en una herramienta de gestión ambiental, sugiriendo adoptar una actitud aún más activa, instruyendo y actuando coordinadamente con los Órganos de la Administración del Estado que deban intervenir en la materia, en aplicación del principio de coordinación, así como también, proporcionar la debida asistencia y acompañamiento al titular del proyecto.
12) Esta Ministra, también hace presente la necesidad de que el Servicio acompañe debidamente a la solicitud todos los documentos que la fundan, así como los que se mencionan en el cuerpo del escrito, especialmente la información aportada por el titular del proyecto en atención a la premura con la cual se debe resolver este tipo de solicitudes.
POR TANTO, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, SE AUTORIZA la prórroga parcial de la medida consistente en suspender transitoriamente la instalación de las torres MC88, CP67, MC93, MC130, CP36, CP37, CP38, CP39, CP44 y PAS10, incluyendo gestiones de preparación de terreno, trazado de caminos y de rescate de individuos de geófitas sin plan de rescate y relocalización previamente aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero, todas del proyecto “Nueva Línea 2x220 Nueva Alto Melipilla -a es de ultima ratio y esencial men te de ca rácter provisional, por lo que se insta a la SMA
Nueva Casablanca - La Pólvora - Agua Santa”, durante 30 días corridos, contados desde el vencimiento de la medida ordenada mediante Resolución Exenta N° 1878, de 8 de noviembre de 2023.
Al primer otrosí, téngase por acompañados los documentos; al segundo otrosí, como se pide, téngase a la vista los expedientes Rol N°s S-77-2023, S-78-2023, S-79-2023 y Rol S-80-2023; al tercer y cuarto otrosíes, téngase presente; al quinto otrosí, como se pide a la forma de notificación solicitada. Incorpórese las direcciones de correo electrónico al sistema computacional del Tribunal.
Notifíquese por el estado diario, y por correo electrónico a todas las partes que lo hayan solicitado.
Rólese con el N° 81-2023 de Solicitudes.
Nueva Casablanca
-
La Pólvora
-202 3 y Rol S
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Marcela Eliana Godoy Flores
Fecha: 15/12/2023
Ricardo Pérez Guzmán
Fecha: 15/12/2023