Superintendencia del Medio Ambiente con Casablanca Transmisora de Energía S.A.

REPÚBLICA DE CHILE

SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL

Santiago, 9 de noviembre de 2023.

Resolviendo a lo principal de fojas 46:

VISTOS:

Comparece la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), solicitando en su petitorio autorizar la prórroga de forma parcial de la medida urgente y transitoria (“MUT”) decretada con fecha 14 de agosto de 2023 en procedimiento S-77-2023, renovada posteriormente con fecha 6 de septiembre de 2023 en procedimiento S-78-2023, y fecha 6 de octubre de 2023 en procedimiento S-79-2023 en atención a lo señalado en el literal g) del artículo 3 de la LOSMA, consistente en esta oportunidad en la “suspensión transitoria de la instalación de 17 torres de tendido eléctrico de alta tensión, incluyendo gestión de preparación de terrenos, trazado de caminos y de rescate de individuos de geófitas sin plan de rescate y relocalización previamente aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero por 30 días corridos”, en el marco de la ejecución del proyecto “Nueva Línea 2x220 Nueva Alto Melipilla – Nueva Casablanca - La Pólvora - Agua Santa”, aprobado mediante RCA N°202399001/2023 (“RCA”), del titular Casablanca Transmisora de Energía S.A.

La SMA da cuenta que la RCA presenta consideraciones especiales respecto de la existencia de especies geófitas en estado de conservación como la Chloraea disoides, (en peligro crítico), Gilliesia ciento cuarenta y cinco 145 graminea (vulnerable), Leucocoryne foetida (vulnerable), Alstroemeria pulchra Sims subsp. Pulchra var. Pulchra (preocupación menor) y Conanthera campanulata (preocupación menor) en el trazado del proyecto, por lo que en su considerando 12.1 estableció como condición la obligación del titular de realizar una liberación previa de las áreas de afectación directa, previa a la fase de construcción, con el fin de asegurar el rescate de dichas especies. Lo anterior, debía generarse mediante la actualización de los catastros levantados en la línea de base del proyecto en época favorable, a saber, en periodo de floración a fin de ayudar de manera visible a su identificación.

La SMA informa que, tras la recepción de dos denuncias en mayo de 2023, realizó actividades de fiscalización en el lugar, en las que detectó la presencia de especies geófitas en 11 torres, respecto de las cuales el titular informó no haber encontrado ningún ejemplar de dichas especies. Sin embargo, la SMA constató que estas identificaciones fueron realizadas en épocas no favorables para ello.

Atendido lo expuesto, concluye la SMA que las obligaciones contenidas en la RCA no habrían sido debidamente observadas por el titular en la ejecución de su proyecto, generando una situación de riesgo para el entorno, toda vez que se constató que el titular no dio cumplimiento íntegro a las condiciones que le fueron impuestas en su RCA, al no realizar las actividades preventivas de identificación de individuos en época favorable, optando por efectuarlas en una en la que resultaba imposible tener la certeza de la existencia de especies geófitas, toda vez que su flor es la forma más efectiva de identificación y ella sólo se manifiesta en primavera.

Así las cosas, mediante Memorándum SMA VALPO N°024/2023 se manifiesta la necesidad de detener la ejecución de 94 de las 100 torres ciento cuarenta y seis 146 que no habrían iniciado su construcción -torres MC83 a MC106B, MC128 a MC131, CP27 a CP76 y PAS8 a PAS29- en atención a que las mismas estarían planeadas a ser levantadas en sectores donde fueron identificadas especies geófitas en estado de conservación, o bien, no fue posible identificar con certeza la especie. Respecto a las 6 torres restantes, se informa que se encuentran en sitios donde no fueron identificados individuos de relevancia al momento de realizar la línea de base del proyecto y contarían con sus respectivas fichas de liberación de geófitas.

En este contexto, el 14 de agosto de 2023, el 6 de septiembre de 2023 y el 6 de octubre de 2023, en causas roles S N°77-2023, N° 78-2023 y N°79-2023, respectivamente, se autoriza y prorroga la medida urgente y transitoria consistente en la suspensión transitoria de la instalación de las 94 torres de tendido eléctrico de alta tensión anteriormente individualizadas, incluyendo gestiones de preparación de terreno y trazado de caminos, en atención a que la falta de levantamiento de información de geófitas en épocas favorables podría generar algún tipo de afectación a las especies que se encuentran en estado de conservación.

Encontrándose aún vigente la medida decretada, el 5 de septiembre de 2023, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 1/ ROL D-217-2023, mediante la cual formuló el siguiente cargo en contra del titular del proyecto:

“[…] Realizar la actualización de la información de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época no favorable y de forma posterior al inicio de la fase de construcción”. Dicha infracción se clasificó preliminarmente como grave en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, al referirse a hechos, actos u omisiones que “incumplan gravemente las ciento cuarenta y siete 147 medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental”.

Posteriormente, la SMA indica que el titular presentó el 28 de septiembre de 2023, un programa de cumplimiento en el que propone mantener la suspensión de instalación de las torres MC83 a MC106B, MC128 a MC131, CP27 a CP76 y PAS8 a PAS29, incluyendo gestiones de preparación de terreno y trazado de caminos, presentación que aún se encontraría pendiente de revisión.

Luego, informa que en el procedimiento se presentó por el titular respuestas a requerimiento de información relacionado con la elaboración de la actualización de las fichas de liberación de geófitas, que acredite su realización en las épocas favorables de floración, solicitado en Resolución Exenta N° 1435/2023. De la revisión de los antecedentes presentado por el titular, la SMA concluye que la información presentada fue de carácter parcial en atención a que las torres CP37, CP38, MC98, MC99B, MC100B, MC101B, MC102B, CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B no contarían con actualización de información o la información presentada sería incompleta.

Sobre el particular, precisa que respecto de las torres P37 y CP38, y sus respectivas vías de acceso, se reportó que no se levantó información en razón de la complejidad del terreno y la vegetación circundante, mientras que para las torres MC98, MC99B, MC100B, MC101B, y sus respectivas vías de acceso, y la torre MC102B, se indicó que no se contó con permiso de ingreso por parte de los propietarios del lugar. En consecuencia, concluye que respecto de las 7 torres individualizadas, no se reportó ningún antecedente que diera cuenta de que las especies de ciento cuarenta y ocho 148 geófitas en estado de conservación que allí podrían encontrarse fueran identificadas, haciendo imposible evaluar el riesgo que la ejecución del proyecto representaría para estas.

A continuación, señala que las torres CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B, presentan problemas con la información levantada, debido a que no se efectuó un recorrido por los caminos proyectados, o bien se efectuó dicho recorrido de manera parcial, estimándose por ello, insuficiente la información para determinar el riesgo que supone la habilitación de estos caminos para especies de geófitas en estado de conservación que allí se pudieren encontrar.

Por otro lado, agrega que respecto de las otras 77 torres se retiró toda la vegetación existente para su viverización en el Instituto Nacional de Investigaciones Silvoagropecuarias ubicado en la comuna de La Cruz, sin contar con la aprobación del SAG de su Plan de Rescate y Relocalización, toda vez que se encontraría observado por dicha entidad en razón de no ajustarse a lo ordenado por la RCA (según indica el Ordinario N° 3662, de 12 de octubre de 2023), y sin definir mayormente la especie de la que se trataba, limitándose a una identificación sólo a nivel de género. Al respecto, la SMA señala que no se justifica mantener la MUT respecto de las 94 torres, informando sobre este punto que adoptará medidas de seguimiento para contar con antecedentes sobre las repercusiones del actuar del titular, a fin de determinar las acciones a seguir. En dicho contexto, la SMA solicita la prórroga parcial de la MUT respecto de 17 torres, a saber, las torres CP37, CP38, MC98, MC99B, MC100B, MC101B, MC102B, CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B, argumentando que la falta de información que aun se mantiene impide tener certeza sobre la adecuada liberación de ciento cuarenta y nueve 149 los sitios, dejando la posibilidad de que individuos de geófitas en estado de conservación puedan ser dañados al iniciarse la ejecución del proyecto.

Fundamenta su solicitud en que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora) para que se ordene medida cautelar, atendido el incumplimiento a la normativa ambiental aplicable al proyecto y el riesgo que ella supone para el medio ambiente. En efecto, esgrime que la RCA importa no sólo la autorización para realizar una actividad tipificada por el sistema jurídico como susceptible de causar impacto ambiental, sino que, además, un conjunto de obligaciones, condiciones y requisitos ordenados para que la ejecución del proyecto no altere negativamente los distintos componentes ambientales expuestos a su funcionamiento. Así entonces, refiere que la sola infracción a dicho instrumento implica necesariamente un riesgo para el medio ambiente. Concretamente, afirma que producto de la falta de calidad de la información levantada por el titular, existiría una alta posibilidad de daño hacia una cantidad no determinada de individuos de 5 especies diferentes de flora en estados de conservación, una de ellas en peligro crítico, por contar con una población estimada de 38 individuos a nivel nacional.

Enseguida, sostiene que la proporcionalidad de la renovación de la medida solicitada se funda en que se acota únicamente a las torres con las que no se cuenta con información o esta sería incompleta, teniendo por objetivo disminuir la influencia que la actividad económica tiene sobre su entorno con ocasión de las presuntas inobservancias que la SMA estima se han producido, permitiendo la realización de las acciones propias del proyecto descrito, implementando limitaciones que resultan compatibles con la persecución del objetivo económico de su titular. ciento cincuenta 150

Junto a su solicitud, la SMA acompaña los siguientes documentos: i) Memorando D.S.C. N° 738/2023, del 6 de noviembre de 2023; ii) Memorándum SMA Valpo N° 32/2023, del 2 de noviembre de 2023 y adjuntos; iii) Ordinario SAG N° 3715, de fecha 13 de octubre de 2023; iv) Acta de fiscalización de fecha 30 de octubre de 2023; y, v) Resolución Exenta N°1733, de fecha 06 de octubre de 2023.

CONSIDERANDO:

1) Que el análisis de la presente solicitud se sujeta a lo dispuesto en los artículos 3 literal g) y 48 de la LOSMA; en los artículos 17 N° 4 y 32 de la Ley N° 20.600; en el artículo 32 de la Ley N° 19.880, en el Acta N° 22, de 4 de marzo de 2013, sobre funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental; y, en el Acta Ordinaria N° 24, de 6 de marzo de 2013, sobre régimen de turno para solicitudes de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificada por el Acta Ordinaria N° 73, de 24 de julio de 2020.

2) De acuerdo con el artículo 3 letra g) de la LOSMA, la Superintendencia podrá:

“[…]

Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones”. ciento cincuenta y uno 151 3) De la disposición citada se desprende que dicha medida podrá ser decretada cuando: i) la ejecución de un proyecto o actividad autorizada en una resolución de calificación ambiental genere un daño grave e inminente para el medio ambiente; y, ii) dicho riesgo grave e inminente sea una consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones prevista en la RCA. Al respecto, la doctrina ha señalado que las letras g) y h) del artículo 3 “consagran poderes de suspensión que la SMA puede incluso adoptar siempre y cuando se cumplan los requisitos que dichas normas establecen” (MENDEZ, Pablo (2017). Tribunales

Ambientales y contencioso-administrativo. El procedimiento de reclamación de la Ley N°20.600, Editorial Jurídica de Chile, p.237).

4) De acuerdo con las consideraciones expresadas en los párrafos precedentes y los documentos acompañados a la solicitud, este Ministro es del parecer que existen antecedentes que, preliminarmente, sugieren que persiste un eventual incumplimiento de parte del titular del proyecto de la obligación contenida en el punto 12.1 de la RCA N° 202399001/2023, que estableció como condición previa al inicio de la fase de construcción del proyecto la siguiente:

“[…] liberar las áreas de afectación directa del proyecto por sus obras físicas -estructuras y caminos- con el objeto de asegurar que los ejemplares de especies de geófitas en estado de conservación no serán afectados. Para lo anterior, el titular deberá realizar una actualización de la información de geófitas, que permita su identificación a nivel de especie. En el evento de identificar ejemplares en estado de conservación en áreas del proyecto en donde se ejecutarán sus obras físicas, será necesario la elaboración y presentación de un plan para su rescate y ciento cincuenta y dos 152 relocalización de forma previa al inicio de la fase de construcción. Dicho Plan deberá ser presentado ante el SAG para su aprobación, antes de su implementación”.

Continúa estableciendo que se requiere la:

“[…] actualización de la información sobre la presencia de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época favorable, precisando las cantidades de especies según obras. Dicha actualización deberá llevarse a cabo a través de una metodología que permita extrapolar los resultados a toda el área de afectación directa” (destacado del Tribunal).

5) Dicho eventual incumplimiento se mantendría respecto de las torres CP37, CP38, MC98, MC99B, MC100B, MC101B, MC102B, CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B, lo que podría deducirse del análisis de gabinete realizado por la SMA, que consta en el Memorándum SMA Valpo N° 32/2023, del 2 de noviembre de 2023 y en el Memorando D.S.C. N° 738/2023, del 6 de noviembre de 2023. En efecto, se señala que para las torres CP37 y CP38 en atención a las condiciones del terreno no se pudo acceder a más de 500 metros de distancia de la torre en cuestión, debido principalmente a la densa vegetación y la pendiente en el lugar. Por tanto, la torre no fue caracterizada. Respecto de las torres MC98, MC99B, MC100B, MC101B y MC102B y caminos asociados, se sostiene que no fue posible acceder a la zona de la estructura debido a prohibición por parte de los propietarios al lugar. Considerando lo anterior y la seguridad de los especialistas, estas áreas no fueron revisadas. En cuanto a la torre CP36, de acuerdo con la cartografía presentada por el titular que muestra el recorrido del track de GPS de la visita a terreno realizada, informa que: ciento cincuenta y tres 153

“[…] se observa que dicho track no se realizó siguiendo los trazados de la torre y de su camino autorizados por la RCA, sino por sectores aledaños a ellos”. Respecto de las torres CP39 y CP44 da cuenta que “el track del recorrido realizado en la visita a terreno sólo da cuenta de la prospección de las áreas de las plataformas de cada torre, pero no de los respectivos caminos proyectados autorizados en la RCA”.

Finalmente, en lo que concierne las torres CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B deduce que:

“[…] se observa que el track del recorrido realizado en la visita a terreno a cada una de ellas sólo da cuenta de una prospección parcial por el camino proyectado autorizado por la RCA y no por el tramo completo hasta llegar a la plataforma de la torre”.

6) Dichos antecedentes pudieron cotejarse del documento Anexo 2 acompañado en autos, donde consta individualización de la torre y/o camino de acceso y la información actualizada de las geófitas. Además, se constata del anexo 4 fichas de liberación de septiembre de 2023, acompañado al PDC que no se presentan las fichas de liberación respecto de las 17 torres ya individualizadas.

7) Con todo, corresponde tener presente que se encuentra en curso procedimiento administrativo sancionador D-217-2023 iniciado en contra del titular, formulándose el siguiente cargo:

“[…] Realizar la actualización de la información de geófitas en las áreas de afectación directa del proyecto, en época no favorable y de forma posterior al inicio de la fase de construcción”, calificándose preliminarmente como de carácter grave, según lo dispuesto en el artículo 36 N° 2, literal e) de la LOSMA. ciento cincuenta y cuatro 154 8) Por otro lado, de los antecedentes expuestos, se visualiza por este Ministro la inminencia de un eventual peligro al constatar que ya se han generado acciones de retiro de vegetación respecto de 77 torres sin contar con la aprobación del Plan de rescate y relocalización por la autoridad competente, de acuerdo con lo informado por la Superintendencia.

9) En cuanto al riesgo grave e inminente para el medio ambiente, se aprecia por este Ministro que, del eventual incumplimiento anteriormente referido, a saber, que no exista actualización de información de geófitas o que dicha información se encuentre incompleta, es dable precaver que podrá originarse algún tipo de afectación a las especies en estado de conservación, a saber, la Chloraea disoides, (en peligro crítico), Gilliesia graminea (vulnerable), Leucocoryne foetida (vulnerable), Alstroemeria pulchra Sims subsp. Pulchra var. Pulchra (preocupación menor) y Conanthera campanulata (preocupación menor) en el trazado de las 17 torres ya individualizadas. Pues bien, la condición establecida en la RCA, precisamente tiene por objeto verificar que el proyecto no genere efectos adversos significativos sobre tales especies, en conformidad con la información levantada en la línea de base. En consecuencia, su incumplimiento pone en riesgo las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de estas especies de carácter singular y de escaso número de individuos. 10)

Dicha medida se considera proporcional en atención a que la MUT se acota únicamente a 17 torres respecto de las cuales no se cuenta aún con una adecuada actualización de la presencia de geófitas, por lo que existe un real peligro de que dichas especies en categoría de conservación puedan verse afectadas, poniendo en riesgo la integridad de las mismas, en caso de que se ejecute el plan de rescate y relocalización sin contar con la aprobación del ciento cincuenta y cinco 155

SAG y se inicie las gestiones de preparación de terreno, trazado de caminos y labores de construcción. 11)

Por último, en cuanto al plazo de la medida, este se prorroga por 30 días corridos, con el objeto de que se solucione a la brevedad y en forma definitiva la situación levantada en estos autos. En esta línea, se hace presente por este Ministro que en tres oportunidades se ha solicitado la prórroga de la MUT, siendo relevante no perder de vista que dicha medida es de ultima ratio y esencialmente de carácter provisional, por lo que se insta a la SMA evaluar medidas alternativas y de conformidad con sus facultades para facilitar a futuro la solución de los problemas identificados en autos, y que se adopte una actitud activa instruyendo y actuando coordinadamente con los Órganos de la Administración del Estado que deban intervenir en la materia, en aplicación del principio de coordinación, así como, finalmente, proporcionar la debida asistencia al titular del proyecto. Lo anterior, se advierte especialmente en relación con la situación de las 7 torres respecto de las cuales el titular no ha presentado la actualización de la información de geófitas, en atención a las complejidades informado por este.

POR TANTO, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, SE AUTORIZA la prórroga parcial de la medida consistente en suspender transitoriamente la instalación de las torres CP37, CP38, MC98, MC99B, MC100B, MC101B, MC102B, CP36, CP39, CP44, CP67, MC88, MC93, MC130, PAS10, PAS16 y PAS26B, incluyendo gestiones de preparación de terreno, trazado de caminos y de rescate de individuos de geófitas sin plan de rescate y relocalización previamente aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero, todas del proyecto “Nueva Línea ciento cincuenta y seis 156 2x220 Nueva Alto Melipilla - Nueva Casablanca - La Pólvora - Agua Santa”, durante 30 días corridos, contados desde el vencimiento de la medida ordenada mediante Resolución Exenta N°1733, de fecha 6 de octubre de 2023.

Al primer otrosí, téngase por acompañados los documentos; al segundo otrosí, como se pide, téngase a la vista los expedientes Rol N°s S-77-2023, S-78-2023 y S-79-2023; al tercer y cuarto otrosíes, téngase presente; al quinto otrosí, como se pide a la forma de notificación solicitada. Incorpórese las direcciones de correo electrónico al sistema computacional del Tribunal.

A fojas 103: a todo, no ha lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 N° 4 de la Ley N° 20.600, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 17 N° 3 de la misma Ley.

A fojas 143: A lo principal, estese a lo resuelto; al primer otrosí, téngase presente; al segundo otrosí, téngase por acompañado el documento.

Notifíquese por el estado diario, y por correo electrónico a todas las partes que lo hayan solicitado.

Rólese con el N° 80-2023 de Solicitudes.

Pronunciada por el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristian López Montecinos.

En Santiago, a nueve de noviembre de dos mil veintitres, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal (S), Sr. Ricardo Pérez Guzmán notificando por el estado diario la resolución precedente. ciento cincuenta y siete 157

Cristián López Montecinos

Fecha: 09/11/2023

Ricardo Pérez Guzmán

Fecha: 09/11/2023