ONG Atacama Limpia con Superintendencia del Medio Ambiente
cuatro mil cuatro cuatro mil cuatro 2
Carátula:
ONG Atacama Limpia con Superintendencia del Medio
Ambiente
Rol:
R-74-2022
Proyecto asociado:
Ministro redactor:
Mauricio Oviedo Gutiérrez
Integración:
Ministra Sandra Álvarez Torres y los ministros Sr. Mauricio
Oviedo Gutiérrez y Sr. Cristián López Montecinos
Ingreso de la reclamación: 30 de agosto de 2022
Vista de la causa: 18 de octubre de 2022
Fecha de la sentencia: 07 de junio de 2024
Decisión:
Se acoge la reclamación.
No se condena en costas por haber tenido la parte reclamada motivo plausible para litigar.
Resumen:
Se acoge la reclamación deducida debido a que la aprobación del programa de cumplimiento presentado por el titular no se ajustó a los requisitos y criterios previstos en el artículo 42 de la LOSMA y 9° del D.S. N° 30/2012.
Se concluye que la resolución reclamada adolece de un vicio de legalidad por falta de la debida fundamentación, debido a que el PdC aprobado presenta deficiencias metodológicas y carece de la entidad suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de los criterios de integridad y eficacia, en particular respecto al elemento riesgo para la salud de la población.
Palabras claves procedimiento administrativo sancionador; programa de cumplimiento; criterios de aprobación; descarte de efectos; criterio de integridad; criterio de eficacia.
Normativa considerada
Artículo 42 de la LOSMA; artículo 2° letra g), 7 y 9 del D.S. N° 30/2012. cuatro mil cinco cuatro mil cinco 3
Jurisprudencia considerada:
Primer Tribunal Ambiental:
-
Rol R N° 17-2019 (acumuladas R N° 18 y 19 de 2019), de 26 de diciembre de 2019, c. 11-12;
-
Rol R N° 41-2021, de 31 de agosto de 2021, c. 37;
-
Rol R N° 84-2022, de 23 de octubre de 2013, c. 33.
Segundo Tribunal Ambiental:
-
Rol R N° 344-2022, de 24 de febrero de 2023, c. 5-6;
-
Rol R N° 104-2016, de 24 de febrero de 2017, c. 26. cuatro mil seis cuatro mil seis 4
Índice
VISTOS: ................................................................................................................... 5 I.
Antecedentes del procedimiento y acto administrativo reclamado ............... 6 II.
Antecedentes de la reclamación judicial ..................................................... 10
Considerando: ...................................................................................................... 11 I.
Acerca del supuesto incumplimiento de los criterios de aprobación del PdC y el descarte de los efectos de las infracciones ................................................. 12 II.
De las demas alegaciones .......................................................................... 24 III.
Conclusión ............................................................................................... 29
Se resuelve: .......................................................................................................... 30 cuatro mil siete cuatro mil siete 5
Antofagasta, siete de junio de dos mil veinticuatro.
VISTOS:
El 30 de agosto de 2022, comparece el abogado Sr. Mario Maturana Claro, en representación convencional de la ONG Atacama Limpia (“la reclamante” o “la ONG”), ambos domiciliados para estos efectos en calle Los Roqueríos S/N, sector Anfiteatro, comuna y ciudad de Caldera, quien interpuso reclamación judicial conforme con el artículo 56 de la Ley N° 20.417, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”) y artículos 17 N° 3, 18 N° 3 y siguientes de la Ley N° 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (“LTA), en contra de la Resolución Exenta N°12/ 2021, de 8 de julio de 2022, (“Res. Ex. N° 12/2022”) dictada por el Sr. Benjamin Muhr Altamirano, en su calidad de Fiscal (s) de la Superintendencia del Medio Ambiente (“la reclamada”, “la Superintendencia” o “SMA”), mediante la que resolvió aprobar el Programa de Cumplimiento y suspender el procedimiento administrativo sancionatorio Rol 118-2021, incoado contra los titulares Puerto Caldera S.A (en adelante, “Puerto Caldera”) y Servicios Portuarios del Pacífico Limitada (en adelante, “SERVIPORT”), en relación con la operación de los proyectos relacionados con la actividad portuaria en el Puerto Punta Caleta (“el Puerto”).
La reclamante solicitó a este Tribunal dejar sin efecto la referida Res. Ex. N° 12/2022 y, en definitiva, continuar con el procedimiento sancionatorio en contra de los denunciados.
El 21 de septiembre de 2022, la abogada Katharina Buschmann Werkmeister, actuando en representación de la Superintendencia del Medio Ambiente, y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Nº 20.600, procedió a informar los motivos y fundamentos de la Res. Ex. N° 12/2022, solicitando el rechazo de la referida reclamación judicial por carecer de fundamentos, tanto en los hechos como en el derecho, con expresa condenación en costas.
El 30 de septiembre de 2022, conforme con lo dispuesto en el artículo 23 inciso final del Código de Procedimiento Civil, comparece la abogada Sra. María Guggiana Varela, en representación convencional de Puerto Caldera S.A. y de Servicios Portuarios del Pacífico Limitada, todos domiciliados para estos efectos en Avenida Las Condes N°11.400, piso 9, comuna de Vitacura, Santiago, solicitando se les tenga como terceros independientes o, en subsidio, como terceros coadyuvantes de la parte reclamada, en atención al interés invocado como consecuencia de la calidad de sujetos pasivos de ambas empresas en el cuatro mil ocho cuatro mil ocho 6 procedimiento sancionatorio Rol D-118-2021. Respecto de dicha petición, el Tribunal, mediante resolución de 3 de octubre de 2022, accedió solo a la solicitud subsidiaria, teniendo a estas empresas como terceros coadyuvantes de la parte reclamada.
I.
Antecedentes del procedimiento y acto administrativo reclamado
Consta en el expediente administrativo acompañado en estos autos que Puerto Caldera y SERVIPORT, desarrollan proyectos relacionados con la actividad portuaria en el Puerto Punta Caleta, localizado al Suroeste de la ciudad de Caldera, en la comuna del mismo nombre, provincia de Copiapó, en la Región de Atacama, tal como se ilustra en la figura Nº 1 de esta sentencia, que se inserta a continuación. Figura N° 1 Ubicación del proyecto
Fuente: Elaboración propia del Primer Tribunal Ambiental, sobre la base de los antecedentes del expediente judicial.
Causa
R-74-2022 cuatro mil nueve cuatro mil nueve 7
El muelle Punta Caleta, emplazado en el puerto del mismo nombre, es una infraestructura utilizada para el embarque de fruta, actividad que se realiza entre noviembre y febrero de cada año. Sin perjuicio de lo anterior, del mismo expediente administrativo acompañado, la SMA constató que en el lugar también se han ejecutado actividades de recepción, acopio y embarque de concentrado de cobre por parte de la empresa Puerto Caldera y el acopio de hierro, por parte de SERVIPORT. Esto último, verificado en visita de fiscalización ambiental efectuada por funcionarios de la SMA el 18 de agosto de 2020.
Consta también del expediente que, entre los meses de septiembre a diciembre del año 2020, y enero, abril y mayo de 2021, la Superintendencia del Medio Ambiente recibió diversas denuncias: i.
De carácter sectorial (ID 30-III-2020) de la DIRECTEMAR por elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental e (ID-32-III-2020) de la Ilustre Municipalidad de Caldera por la suspensión de material particulado proveniente de las actividades de movimiento de tierra, recepción de material, descarga y acopio en el Puerto Punta Caleta por SERVIPORT; y ii.
Denuncias ciudadanas (ID 31-III-2020, 32-III-2020, 35-III-2020, 39-III-2020, 40-III-2020, 51-III-2020, 11-III-2021, 33-III-2021 y 37-III-2021) relacionadas con la actividad de SERVIPORT y Puerto Caldera en el Muelle Punta Caleta. Dichas denuncias decían relación con el supuesto fraccionamiento del proyecto de “Acopio y embarque de concentrado de cobre en Muelle Punta Caleta de Puerto Caldera S.A.”, los impactos que habría generado la actividad de acopio de hierro en la población y el incumplimiento a la medida provisional pre procedimental de paralización de obras decretada por la SMA.
Después de ejecutadas las respectivas actividades de fiscalización, el 2 de febrero de 2021, la SMA decretó -mediante Res. Ex. Nº 241- una serie de medidas provisionales pre procedimentales por el riesgo inminente que generaban al medio ambiente y a la salud de la población las emisiones de material particulado provenientes del acopio de hierro y su transporte. Las medidas decretadas fueron las siguientes: a. Implementar, en toda la cancha de acopio, mallas cortavientos o de material similar instaladas directamente en la superficie de las pilas inactivas; b. Reemplazar el cerco perimetral del proyecto en base a una malla cuatro mil diez cuatro mil diez 8
Raschel de alta densidad en todo el perímetro, de 6 metros de altura, que permita reducir la velocidad del viento al menos en un 50%, de forma tal de reducir las emisiones en un 90%, y su correspondiente mantención; c. Cubrir el cerco perimetral del proyecto en base a una malla Raschel, en su totalidad, con tela impermeable al viento y que prevenga la dispersión de material particulado, efectuando las mantenciones que sean necesarias de manera de reparar inmediatamente todos aquellos sectores que puedan verse afectados por las labores propias del proyecto o bien por intervención de terceros; d. Realizar mediciones con una cámara termográfica u otro equipo similar para identificar las emisiones fugitivas de material particulado, una vez instalado el nuevo cerco perimetral y la cobertura; e. Ejecutar una campaña de muestreo del material sólido contenido en el acopio; f. Presentar un plan de control de emisiones de material particulado durante la operación del proyecto, para ser implementado una vez que el titular obtenga todos los permisos municipales y sectoriales que lo faculten para operar nuevamente (incluyendo: mantención de altura máxima de 4 metros de cada pila; humectación de las pilas de mineral de hierro con sistema de aspersores con torre móvil con pitón; y la ejecución de labores de limpieza de la tolva de cada camión antes de salir del área de acopio, eliminando todo mineral que se haya posicionado en un sitio distinto a la tolva del camión); y, g. Presentar un programa de monitoreo de emisiones y parámetros meteorológicos.
El 9 de marzo de 2021 la SMA fiscalizó el cumplimiento de las medidas provisionales pre procedimentales, oportunidad en la que se constató la existencia de dos pilas de acopio de hierro de 5.000 y 20.000 toneladas aproximadas, con una altura de 5,5 a 6 metros y el incumplimiento de la totalidad de las medidas por parte de SERVIPORT.
En consideración con los antecedentes recopilados, el 11 de mayo de 2021, la SMA formuló -mediante Res. Ex. N° 1- dos cargos a SERVIPORT y Puerto Caldera. El primero, por fraccionamiento de proyecto y, el segundo, por el incumplimiento de las medidas provisionales pre procedimentales ya individualizadas, dándose inicio al procedimiento administrativo sancionatorio D-118-2021. cuatro mil once cuatro mil once 9
Cabe señalar que ambas infracciones fueron calificadas por la SMA como graves por tratarse de hechos, actos u omisiones que involucran la ejecución de proyectos o actividades al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental conforme al artículo 36 N°2 letra d) de la LOSMA y por el no acatamiento de las medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia, según el artículo 36 N°2 letra f) del mismo cuerpo legal.
Ante la referida formulación de cargos, el 10 de junio de 2021 las empresas presentaron a la SMA un Programa de Cumplimiento (“PdC”), el que consideraba un conjunto de acciones y medidas para cumplir con la normativa ambiental dentro de los plazos establecidos en el mismo documento.
Posteriormente, el 15 de julio de 2021, la SMA dictó la Res. Ex. N°5/ 2021, en la cual tuvo por presentado el Programa de Cumplimiento antes mencionado y solicitó incorporar las observaciones detalladas en el Resuelvo II de este acto en un Programa de Cumplimiento Refundido (PdCR).
A propósito del requerimiento formulado por la SMA, en su oficio Ordinario N° 189, de 20 de julio de 2021, el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama evacuó el Ordinario N° 20210310232, sobre la elusión por fraccionamiento de los proyectos, señalando que:
“[…] la actividad fiscalizada consiste en un acopio de mineral de hierro, en tres localizaciones alternativas, acumuladas en pilas de una altura máxima de 5 metros. Asimismo, sin perjuicio de lo señalado por el Proponente, estas actividades consideran el trasporte y embarque de mineral de hierro en el Puerto Punta Caleta, de acuerdo se expone en Informe de Fiscalización
Ambiental DFZ-2020-3538-III-RCA.
En base a ello, es posible concluir que estas canchas de acopio próximas al puerto constituyen un espacio terrestre e infraestructura propia del puerto. Asimismo, se advierte que las actividades desarrolladas tienen el carácter de “comerciales y/o productivas”, no teniendo como fin únicamente la conectividad interna del territorio. De este modo, a juicio de esta Dirección regional, el proyecto en análisis requiere ingresar al SEIA, ya que se configura el literal f.1) del artículo 3 del RSEIA”.
El 10 de agosto de 2021, las empresas Puerto Caldera y SERVIPORT presentaron un Programa de Cumplimiento Refundido (“PdCR”), presentando luego una nueva versión corregida e informe de efectos el 29 de septiembre de 2021, el que se tuvo por presentado por la SMA el 24 de enero de 2022. cuatro mil doce cuatro mil doce 10
Posteriormente, el 9 de febrero de 2022, las empresas presentaron una cuarta versión del PdCR e informe de efectos, el que fue aprobado con correcciones de oficio de la SMA, mediante la resolución reclamada en estos autos.
A raíz de esta resolución, que fue notificada a la ONG el 8 de agosto de 2022, la reclamante interpuso reclamación judicial ante esta magistratura.
II.
Antecedentes de la reclamación judicial
Constan en el expediente judicial tramitado ante este Tribunal, los siguientes antecedentes:
FOJAS
ANTECEDENTES 1
Escrito de reclamación judicial interpuesta por la ONG Atacama
Limpia, en contra de la Res. Ex. N°12/2022. En el primer otrosí de la referida presentación, la reclamante solicitó la medida cautelar conservativa de suspensión de los efectos de la Res. Ex. N° 12/2022. 142
El Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó a la Superintendencia del Medio Ambiente informar acerca de los fundamentos y motivos del acto administrativo reclamado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la LTA. En la misma resolución judicial no se dio lugar a la medida cautelar solicitada. 143
La SMA compareció en el proceso formulando un incidente previo de inadmisibilidad de la reclamación por extemporánea y el rechazo de la medida cautelar solicitada por la ONG Atacama
Limpia. 257
El Tribunal tuvo como parte a la SMA en el proceso y, respecto de la solicitud de inadmisibilidad de la reclamación como también respecto del rechazo de la medida cautelar, se estuvo a lo resuelto a fojas 142. 259
La SMA interpuso recurso de reposición en contra de la resolución dictada el 1 de septiembre de 2022, corriente a fojas 142, el cual fue rechazado según resolución de 15 de septiembre de 2022. 273
La reclamada solicitó la ampliación del plazo para evacuar el informe, la que fue concedida mediante resolución de 14 de septiembre de 2022. cuatro mil trece cuatro mil trece 11 277
La SMA evacuó su informe solicitando el rechazo de la acción de reclamación deducida, con costas. 3864
El Tribunal tuvo por evacuado el informe de la reclamada. 3865
El Sr. Relator certificó que la causa se encontraba en estado de relación. 3866
Se trajeron los autos en relación y se fijó fecha para la vista de la causa, para el 4 de octubre de 2022 a las 15:00 horas. 3867
La abogada Sra. María Karina Guggiana Varela, concurre en representación de Puerto Caldera S.A. y Servicios Portuarios del Pacífico Limitada, solicitando hacerse parte como terceros independientes o, en subsidio, como terceros coadyuvantes, teniéndoseles por el Tribunal como coadyuvantes de la parte reclamada mediante resolución de 3 de octubre de 2022 dictada a fojas 3.885. 3883
Las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la vista de la causa, pidiendo nuevo día y hora. 3886
El Tribunal accedió a la suspensión de la vista de la causa. 3888
Se fijó nuevo día y hora para la vista de la causa, para el 18 de octubre de 2022, a las 15:00 horas, por videoconferencia. 3984
Consta que este Tribunal se constituyó el 18 de octubre de 2022 para la realización de la vista de la causa. Alegó por la parte reclamante el Sr. Mario Maturana Claro; en representación de la parte reclamada la Srta. Estefani Sáez Cuevas, y por el tercero coadyuvante de la parte reclamada el Sr. Carlo Sepúlveda Fierro. 3986
La causa quedó en estudio ante el Primer Tribunal Ambiental. 3987
Consta certificado de acuerdo. 3988
El Tribunal designó como redactor de la sentencia al Ministro Sr.
Mauricio Oviedo Gutiérrez.
Considerando:
Primero. La reclamante argumenta, en síntesis, que la aprobación del PdC presentado por las empresas Puerto Caldera y SERVIPORT es ilegal debido a que este instrumento no cumple con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad, además de presentar diversas deficiencias metodológicas.
De esta forma, cuestiona las Acciones 1, 2, 3 y 4, asociadas al Cargo 1 (fraccionamiento de proyecto), así como las Acciones 6, 9, 10, 11 y 12, vinculadas cuatro mil catorce cuatro mil catorce 12 con el Cargo 2 (medidas provisionales pre procedimentales ya individualizadas). Además, critica el descarte de efectos que realizó el titular respecto de los Cargos 1 y 2, ya que presentaría deficiencias metodológicas que impedirían abordar los efectos del funcionamiento sin RCA que autorizara el embarque de minerales. Segundo. La reclamada, en tanto, replica que la aprobación del PdC se ajustó a derecho, estando debidamente fundada la resolución reclamada.
Así, responde que las supuestas deficiencias señaladas por la reclamante no son efectivas y se cumplirían los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad, permitiendo el retorno al cumplimiento de la normativa ambiental y haciéndose cargo de los efectos de las infracciones.
En cuanto al descarte de efectos, asevera que no son tales las deficiencias metodológicas indicadas por la reclamante, permitiendo establecer que no se generaron impactos significativos a la salud de la población o al medio marino. Tercero. Los terceros coadyuvantes de la reclamada, a su vez, afirman que la aprobación del PdC es legal, contemplando acciones dentro del marco normativo y que permiten mitigar y monitorear los impactos ambientales de la actividad. Igualmente, refuta las supuestas deficiencias que plantea la actora, descartando que existan problemas metodológicos, así como el supuesto incumplimiento de los criterios de integridad, eficacia y/o verificabilidad.
Cuarto. Atendidos los argumentos de la reclamante y las alegaciones y defensas de la reclamada, además de lo expuesto por los terceros coadyuvantes de la reclamada, el desarrollo de esta parte considerativa abordará las siguientes controversias:
I.
Acerca del supuesto incumplimiento de los criterios de aprobación del PdC y el descarte de los efectos de las infracciones;
II.
De las demás alegaciones; y, III.
Conclusión.
I.
Acerca del supuesto incumplimiento de los criterios de aprobación del PdC y el descarte de los efectos de las infracciones
Quinto. La reclamante cuestiona la metodología de la minuta acompañada en el Anexo 1 PdC (“Análisis y estimación de posibles efectos ambientales Cargo N° 1 y 2”). Señala que se realizó una estimación mediante inventario y un análisis cuantitativo respecto a posibles superaciones, utilizando datos de una estación de monitoreo cercana, datos exigidos por la SMA e incorporando antecedentes asociados a la normativa considerada infringida y las brechas detectadas en las actividades de fiscalización ambiental. cuatro mil quince cuatro mil quince 13
En este sentido, la reclamación señala que la función del inventario de emisiones está estrechamente ligada a la incorporación de los valores necesarios para la creación del modelo de dispersión. El objetivo es contribuir de manera exhaustiva con las emisiones del proceso que se va a modelar, permitiendo así realizar estimaciones precisas sobre la calidad del aire. Es decir, se busca determinar con precisión la contribución de cada fuente a la composición del aire en una ubicación específica.
En función de lo anterior, la reclamante trae a colación alegaciones específicas relativas a alcances metodológicos de la minuta de efectos (Anexo 1 PdC), a saber:
a) Que, el PdC no incorpora sus anexos de inventario de emisiones ni identifica para la caracterización de los efectos la totalidad de las fuentes de emisión, ni menos las caracteriza;
b) No se calcularon gases contaminantes de las actividades de equipos de transporte y maquinarias para Monóxido de Carbono (CO), Hidrocarburo (HC), Dióxido de Nitrógeno (NOx);
c) No se habrían efectuado los cálculos según los estándares de las guías de Material Particulado (MP) 2.5;
d) La errónea determinación de emisiones construida sobre la base a las etapas, previa, presente y futura, equivalentes a las etapas de construcción, operación y cierre del proyecto;
e) El uso subvalorado de algunos indicadores (factor “W” (ton))1 al cual se le asigna un valor de 8 toneladas, debiendo ser un valor promedio cercano de 26 toneladas en función del peso del camión neto más su carga. Lo anterior tiene como resultado que estos valores son subvalorados en los cálculos en relación con las actividades correspondientes a las etapas de acopio y embarque en las etapas, previa, presente y futura. Además, no se consideran las emisiones, en ningún escenario o etapa, producto del transporte entre el sector de acopio y embarque (distancia 0,65 km). Con los antecedentes anteriores es que se elabora el modelamiento de dispersión con el software Screen 3, el que no tendrá una alimentación correcta para su modelamiento, 1 Factor W: Peso promedio en toneladas de los vehículos que transitan por las vías. Por defecto se puede usar un valor de 8 [t]. METROPOLITANA, Seremi del Medio Ambiente Región. Guía para la Estimación de Emisiones Atmosféricas de Proyectos Inmobiliarios para la Región Metropolitana. 2012. (Emission Factor Documentation for AP-42, Section 13.2.1 Paved Roads. Final Section- January 2011 (PDF). https://www.epa.gov/air-emissions-factors-and-quantification/ap-42-fifth-edition-volume-i-chapter-13-miscellaneous-0). cuatro mil dieciseis cuatro mil dieciseis 14 ya que, en la estimación de sus emisiones, se observa que faltan equipos para el cálculo y factores de estimación no usados de forma correcta;
f) Cuestiona el uso como Estación de Monitoreo de Calidad del Aire (EMCA) de una estación ubicada al noreste de las instalaciones, a una distancia aproximada de 1800 metros del lugar, es decir, muy por sobre la distancia de 0,65 kilómetros que asignan al recorrido de los camiones en el traslado interno de los graneles de hierro y pensando que el receptor de mayor cercanía se encuentra a 100 metros aproximadamente. Se alude, además, a la dificultad que puede tener la estación de monitoreo de tomar lecturas fidedignas producto de su geometría y emplazamiento;
g) Sostiene que los titulares señalan claramente que los vientos predominantes son en dirección SUR-OESTE, y bajo esa condición, claramente no es una estación válida para el modelamiento;
h) Señala que los titulares habrían considerado en su PdC el uso de 4 receptores habitacionales identificados (Anexo 1 PdC pág. 32), contrariando recomendaciones de la propia SMA; y, por último, i) Señala que en la minuta no se considera el ruido como un efecto generado por las faenas de acopio, transporte y embarque.
Así las cosas, la reclamante sostiene que todos los argumentos expuestos precedentemente tienen la relevancia de poner en incertidumbre científica las acciones realizadas por los titulares en función de hacerse cargo de los efectos generados por el funcionamiento sin Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de un puerto de embarque de minerales de hierro, todo ello en relación con el criterio de eficacia. En ese sentido, afirma la reclamante que estas inconsistencias metodológicas que presenta el PdC darían a entender que la contención de los efectos sobre los componentes del medio ambiente es incierta, cuestión que iría no sólo en contra del criterio de eficacia, sino también atentaría con el criterio de verificabilidad del literal c) del artículo 9 del D.S. Nº 30 de 2012.
Sexto. La reclamada, en tanto, en lo que respecta a los fundamentos del descarte de efectos, señala que se detallan en el informe o minuta de efectos denominado “Análisis y estimación de posibles efectos ambientales – Cargos N° 1 y 2 (Res. Ex. N° 1/ROL D-118-2021)” acompañado en el Anexo 1 del PdC refundido, cuyas principales conclusiones se detallan a continuación.
En lo relativo al análisis de calidad de aire, refiere que se tomó como referencia los datos de calidad de aire de los informes de seguimiento ambiental del programa de cuatro mil diecisiete cuatro mil diecisiete 15 monitoreo terrestre de Compañía Contractual Minera Candelaria ("CCMC") y los datos obtenidos con la ejecución del plan de monitoreo de emisiones (Acción 11). Respecto a los datos obtenidos en la estación de monitoreo de responsabilidad de CCMC - localizada en el centro de la ciudad de Caldera, y que mide la calidad del aire respecto al contaminante MP10 -, señala que fue posible advertir que durante el periodo analizado no se observaron superaciones al límite establecido en el D.S. Nº 59 que “Establece Norma de Calidad Primaria para Material Particulado Respirable MP10, en especial de los valores que definen situaciones de emergencia”, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Comisión Nacional del Medio Ambiente, de 1998, no pudiendo atribuir una afectación a la calidad del aire en el área de influencia del proyecto.
Luego, en relación a los datos correspondientes al monitoreo asociado a la Acción 11, el periodo analizado comprende los meses de febrero a mayo de 2021, no observándose superaciones normativas.
Con fecha 16 de junio de 2022 -sostiene la reclamada- realizó una actividad de fiscalización ambiental a la estación de monitoreo antes señalada pudiendo corroborar “que la EMCA para MP10 cumple con los requisitos mínimos que le permiten contar con representatividad poblacional, por lo que la resolución sanitaria 546/2004 se encuentra vigente”. Reconoce que si bien, el origen de esta proviene del Ministerio de Salud y no de la SMA, esto se debió a que su calificación se realizó antes de que se creara la institucionalidad ambiental (2010), sin embargo, afirma que se comprueba su vigencia porque cumple con la rectoría técnica impartida por la SMA.
En este orden de ideas, la reclamada señala que sin perjuicio que el análisis efectuado concluye que no se generó un impacto significativo en la salud de las personas a raíz de la no superación de los límites establecidos en D.S. Nº 59/1998, se constató la existencia de emisiones no controladas por la empresa (Considerando 18º, Res. Ex. Nº 1/Rol D-118-2021). En vista de lo anterior, las empresas comprometieron la compensación de emisiones mediante la pavimentación con asfalto (Acción 4), considerando para estos efectos la sumatoria del escenario previo a la fiscalización y del actual. Así, la emisión por compensar es el resultado de la diferencia de las emisiones del tramo de una calle sin pavimentar y el mismo tramo de la calle pavimentada, considerando el mismo nivel de actividad, a saber, 58,99 (t). Así, la acción en cuestión fue considerada por la SMA como idónea y eficaz. cuatro mil dieciocho cuatro mil dieciocho 16
En relación a la componente suelo, considerando como referencia el cálculo de emisiones, niveles de actividad y eficiencia de abatimiento del escenario previo, la reclamada señala que se efectuó un análisis de las concentraciones proyectadas para material particulado sedimentable ("MPS"). Teniendo presente la tasa de emisión de MPS y los parámetros de modelación presentados se identificó el punto de máximo impacto de concentración y, con la ayuda de la velocidad de sedimentación de las partículas, se determinó que la deposición máxima anual se sitúa a 200 metros con valores de 59,97 mg/m2 día, dentro del área portuaria e industrial. En este punto, sostiene la SMA, se especificó que ni en la normativa nacional, ni internacional, se han fijado umbrales o límites para la presencia de hierro en el suelo, atendiendo que no tiene una toxicidad asociada.
Respecto del componente medio marino, la SMA señala que se utilizaron los resultados de la modelación de concentración de MPS para suelo complementado con los datos sobre el comportamiento de los vientos, pudiendo establecer un cono de interacción de MPS con el medio marino. Así, sostiene que las deposiciones que habrían alcanzado al borde costero y aguas de la bahía corresponderían a 20,56 y 6,83 mg/m2 día de hierro en el sedimento.
Adicionalmente, la SMA señala que se examinaron los antecedentes contenidos en el programa de monitoreo marino Puerto Punta Padrones - específicamente las estaciones C-03, C-04 y C-13 - asociados a la RCA Nº 001/1994 (perteneciente a CCMC). Conforme expone la resolución impugnada, en mediciones efectuadas durante el año 1993, los primeros dos puntos registraron una concentración promedio de 3.809 (mg Fe/kg)2, que contrastados con los resultados de los muestreos efectuados durante los años 2019 y 2020 permiten observar una disminución promedio de -19% respecto de la línea de base.
Por lo anteriormente expuesto, la SMA concluyó que las empresas lograron determinar, con un grado de razonabilidad suficiente que, con ocasión de las actividades de acopio, transporte y embarque, se generó un efecto negativo consistente en la generación de emisiones no controladas cuya entidad no provocaron un impacto significativo en la salud de las personas, ni en el componente suelo y medio marino.
Séptimo. Al respecto, los terceros coadyuvantes de la reclamada, frente a las diversas alegaciones sobre la metodología y la adecuación de las medidas 2 FE. En latín fierro es Ferrum, por ello la expresión se lee “una concentración promedio de 3.809 milígramos de fierro por kilogramo”. cuatro mil diecinueve cuatro mil diecinueve 17 propuestas, sostienen que estas han sido estratégicamente diseñadas para garantizar la conformidad con las normativas y los estándares ambientales. Octavo. La resolución de las alegaciones formuladas en la presente causa hace necesario tener en consideración el alcance, requisitos y efectos de los PdC en nuestra regulación nacional.
Noveno. Para resolver esta controversia se debe considerar que el artículo 42 de la LOSMA prescribe que:
“Iniciado un procedimiento sancionatorio, el infractor podrá presentar en el plazo de 10 días, contado desde el acto que lo incoa, un programa de cumplimiento. Para estos efectos se entenderá como programa de cumplimiento, el plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que, dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique.
No podrán presentar programas de cumplimiento aquellos infractores que se hubiesen acogido a programas de gradualidad en el cumplimiento de la normativa ambiental o hubiesen sido objeto con anterioridad de la aplicación de una sanción por parte de la Superintendencia por infracciones gravísimas o hubiesen presentado, con anterioridad, un programa de cumplimiento, salvo que se hubiese tratado de infracciones leves. Con tal objeto, deberá considerarse el plazo de prescripción de las infracciones señaladas en el artículo 37.
Aprobado un programa de cumplimiento por la Superintendencia, el procedimiento sancionatorio se suspenderá.
Dicho procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia. Cumplido el programa dentro de los plazos establecidos y de acuerdo a las metas fijadas en él, el procedimiento administrativo se dará por concluido. El Reglamento establecerá los criterios a los cuales deberá atenerse la Superintendencia para aprobar un programa de cumplimiento.
Con todo, la presentación del programa de cumplimiento y su duración interrumpirán el plazo señalado en el artículo 37”.
Décimo. A su turno, el artículo 2° letra g) del D.S. N° 30 que “Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación, del cuatro mil veinte cuatro mil veinte 18
Ministerio de Medio Ambiente, de 2012, define el PdC como un “[…] plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que, dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique”.
Undécimo. En ese contexto, el artículo 7° del D.S. N° 30/2012 establece los contenidos mínimos de un PdC, los que presentan una vinculación con los criterios de aprobación, señalando la norma al respecto lo siguiente:
“Contenido. El programa de cumplimiento contendrá, al menos, lo siguiente:
a) Descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infracción en que se ha incurrido, así como de sus efectos.
b) Plan de acciones y metas que se implementarán para cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique, incluyendo las medidas adoptadas para reducir o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento.
c) Plan de seguimiento, que incluirá un cronograma de las acciones y metas, indicadores de cumplimiento, y la remisión de reportes periódicos sobre su grado de implementación.
d) Información técnica y de costos estimados relativa al programa de cumplimiento que permita acreditar su eficacia y seriedad”.
Duodécimo. En ese mismo orden de ideas, para su aprobación se exige a la SMA la verificación de determinados criterios, los cuales corresponden al estándar mínimo que deben cumplir los PdC. Estos corresponden al criterio de integridad, al criterio de eficacia y al criterio de verificabilidad.
Es así como el D.S. N° 30/2012 previene en su artículo 9° lo siguiente: “Criterios de aprobación. La Superintendencia para aprobar un programa de cumplimiento deberá atenerse a los siguientes criterios: (a) Integridad: Las acciones y metas deben hacerse cargo de todas y cada una de las infracciones en que se ha incurrido y de sus efectos. (b) Eficacia: Las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción. (c) Verificabilidad: Las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento
[…]”. cuatro mil veintiuno cuatro mil veintiuno 19
Decimotercero. En cuanto al criterio de integridad, el artículo 9° letra a) del D.S. N° 30/2012, lo define como “las acciones y metas deben hacerse cargo de todas y cada una de las infracciones en que se ha incurrido y de sus efectos”. En otras palabras, este criterio comprende “[…] una doble dimensión, aquella referida a que el PdC debe comprender todos los cargos contenidos en la FDC [formulación de cargos] y, aquella que comprende cada cargo en particular. En esta última dimensión, se entiende que debe considerar tanto las acciones y metas para asumir el hecho infraccional como sus efectos”.3
Decimocuarto. A su vez, la letra b) del artículo 9°del referido cuerpo reglamentario, define el criterio de eficacia como “las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción”. Al respecto, este criterio supone que “infractor no sólo tiene una obligación de volver al cumplimiento ambiental, sino que, juntamente con ello, debe hacerse cargo de los efectos de las infracciones cometidas, ya sea conteniéndolos, reduciéndolos o eliminándolos”.4 Decimoquinto. Por su parte, el criterio de verificabilidad, de acuerdo con el artículo 9° letra c) del D.S. N° 30/2012, implica que “las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento”.
Decimosexto. En efecto, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, la SMA deberá velar que, en la aprobación de un PdC, el regulado acredite el cumplimiento de los criterios antes descritos, facultad que deberá ejercer en el marco de sus competencias, cuyo control por parte de este Tribunal es el objeto de la presente causa.
Decimoséptimo. En igual sentido, se ha establecido en la jurisprudencia que los criterios del artículo 9° del D.S. N° 30/2012 constituyen los requisitos copulativos de aprobación de los PdC, mediante los cuales se garantiza la satisfacción del interés público comprometido en el respeto de la normativa ambiental, así como el objetivo último de protección del medio ambiente.5 3 Hervé Espejo, Dominique, & Plumer Bodin, Marie Claude (2019). “Instrumentos para una intervención institucional estratégica en la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental: el caso del programa de cumplimiento”, Revista de derecho (Concepción), 87(245), 11-49. 4 Ídem. En el mismo sentido, el Segundo Tribunal Ambiental, en la sentencia Rol R N° 68-2015, de 22 de julio de 2016, c. 27. 5 Primer Tribunal Ambiental, Rol R N° 17-2019 (acumuladas R N° 18 y 19 de 2019), de 26 de diciembre de 2019, c. 11-12; Primer Tribunal Ambiental, Rol R N° 41-2021, de 31 de agosto de 2021, c. 37; Primer Tribunal Ambiental, Rol R N° 84-2022, de 23 de octubre de 2013, c. 33. En el mismo sentido: Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 344-2022, de 24 de febrero de 2023, c. 5-6; Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 104-2016, de 24 de febrero de 2017, c. 26. cuatro mil veintidos cuatro mil veintidos 20
Decimoctavo. De las normas transcritas en los considerandos precedentes, se desprende que el PdC constituye un instrumento alternativo al ejercicio de la potestad sancionadora, permitiendo al infractor, mediante un plan de acciones y metas, retornar al cumplimiento de la normativa ambiental y hacerse cargo de los eventuales efectos de sus infracciones.
Al respecto, el artículo 42 de la LOSMA dispone que los criterios para aprobar un PdC serán establecidos mediante un reglamento, el cual corresponde al ya citado D.S. N° 30/2012.
Además, se establece como impedimento para su aprobación la presentación de PdC mediante los cuales se busque eludir la responsabilidad, sean manifiestamente dilatorios o permitan al infractor aprovecharse de su infracción.
De esta forma, la SMA debe pronunciarse mediante resolución respecto a la aprobación del PdC, verificando el cumplimiento de los criterios del artículo 9° del D.S. N° 30/2012 y, en caso afirmativo, ordenará la suspensión del procedimiento sancionatorio.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 12 del mismo cuerpo reglamentario, constatada la ejecución satisfactoria del PdC la SMA deberá dictar una resolución que ponga término al procedimiento sancionatorio. Sin embargo, si la ejecución fuera insatisfactoria y el infractor incumpliere las obligaciones establecidas en el PdC, se reiniciará el procedimiento, y éste quedará expuesto a la eventual aplicación de hasta el doble de la multa originalmente prevista.
Decimonoveno. Cabe señalar que, en cuanto a los aspectos técnico-científicos, este Tribunal tuvo a la vista el informe técnico o minuta denominado “Análisis y estimación de posibles efectos ambientales – Cargos N°1 y 2 (Res. Ex. N° 1/ROL D-118-2021)”, acompañado en el Anexo 1 del PdCR versión 3, fojas 295 de autos. Este informe se refiere a los potenciales efectos ambientales generados como consecuencia de los hechos infraccionales, debido a las actividades de acopio y embarque de hierro, las cuales se encuentran asociadas a la generación de emisiones atmosféricas de material particulado no controladas.
Vigésimo. Con lo anterior, estos sentenciadores se harán cargo de las alegaciones expuestas por las partes, partiendo con el análisis del informe o minuta de descarte de efectos, para luego abordar las alegaciones referidas a ciertos cuestionamientos metodológicos del informe en comento.
Vigésimo primero. Sobre el particular, cabe hacer presente que la estructura del informe resulta ser consistente con sus alcances y objetivos, definiendo con claridad cuatro mil veintitres cuatro mil veintitres 21 las materias y/o aspectos tratados (calidad del aire, suelo y medio marino) que forman parte fundante del PdC.
Vigésimo segundo. En lo relativo a la calidad del aire, se observa la presentación de un marco teórico bastante acotado, pero que permite contextualizar algunos conceptos generales respecto de la exposición de contaminantes y los problemas de salud que generan en las personas, así como las partículas presentes en el material particulado. De igual forma, se refiere a las medidas de abatimiento para el control de emisiones, al cálculo e inventario de emisiones y el modelo de dispersión de contaminantes (SCREEN 3).6
Vigésimo tercero. Asimismo, se aprecia un desarrollo armónico y fundado de los principales acápites desarrollados, a saber:
i) Revisión de fuentes de información asociada (evaluación ambiental, informe de fiscalización, formulación de cargos, información de la operación del proyecto); ii) Análisis de funcionamiento y determinación de fuentes emisoras del proyecto; iii) Estimación de emisiones mediante inventario MP10; iv) Análisis de meteorología para determinar parámetros representativos de la modelación de calidad del aire;
v) Modelación de calidad del aire de MP10; vi) Análisis de cumplimiento de la Norma de Calidad para MP10 (D.S. N°59/1998) utilizando los datos de la EMCA ubicada en Cuerpo de Bomberos de Caldera (Informes de seguimiento ambiental del Programa de Monitoreo Terrestre de Compañía Contractual Minera Candelaria disponibles en la página web del SNIFA); vii) Análisis de cumplimiento de la Norma de Calidad para MP10 (D.S. N°59/1998) en base al monitoreo de Calidad de Aire solicitado en Medida Provisional N°7 por la SMA para el periodo comprendido entre agosto 2020 y diciembre 2021; y, viii) Análisis de compensación de emisiones con actividad de pavimentación de caminos. 6 SCREEN 3, es un modelo de dispersión del tipo gaussiano que incorpora factores relacionados con la fuente y factores meteorológicos, para calcular la concentración de contaminantes de fuentes fijas. Es un modelo básico, que permite obtener concentraciones del punto de máximo impacto a nivel de a una determinada distancia. El modelo considera como variables de entrada la topografía del terreno y las condiciones de estabilidad atmosférica. EPA-454/B-95-004 Guía del Usuario del Modelo SCREEN3 (https://www3.epa.gov/ttncatc1/dir2/scrn3ds.pdf). cuatro mil veinticuatro cuatro mil veinticuatro 22
Vigésimo cuarto. Dicho lo anterior, este Tribunal considera que su alcance es acotado, existiendo la duda razonable de que éste pueda, con un nivel o robustez razonable (en función de la fundamentación metodológica), testear la hipótesis de descarte de generación de efectos sobre la salud de las personas, como resultado de los hechos infraccionales analizados.
Vigésimo quinto. Es precisamente sobre este punto o cuestión central, que este Tribunal advierte que el informe, o más bien la definición de su alcance, carece de la profundidad necesaria para descartar razonablemente la hipótesis de generación de efectos sobre la salud de las personas, como resultado de los hechos infraccionales analizados. Es así que, estos sentenciadores advierten que el PdC no considera una caracterización química del material particulado presente en la zona portuaria y extraportuaria, (proveniente de las actividades de transporte, acopio y embarque de hierro) y tampoco un análisis de evaluación de riesgo para la salud de las personas. Esto último, resulta ser fundamental para sustentar la no afectación sobre la salud de las personas expuestas a uno o varios contaminantes, contenidos en el material particulado (MPS, MP10).
Vigésimo sexto. De lo anterior, ya existe evidencia científicamente afianzada que da cuenta de la relevancia de contar con estudios específicos que permitan evaluar y comprender la distribución espacial, la variación y las fuentes asociadas con los riesgos para la salud por exposición a contaminantes metálicos y metaloides, además de su bioaccesibilidad.7
Vigésimo séptimo. En efecto, la forma de establecer si existe un riesgo para la salud de la población como resultado de las emisiones generadas por el Titular, es precisamente desarrollando dicho análisis, siendo idóneo como referencia técnica la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Artículo 11 de la Ley N° 19.300, letra A), Riesgo para la Salud de la Población”, elaborada por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) el año 2012 y actualizada en el año 2023.
Vigésimo octavo. En consideración con lo señalado anteriormente, este Tribunal arriba a la convicción que la falta de profundidad en la determinación empírica de los contaminantes presentes en el material particulado y la ausencia de un análisis de riesgo para la salud de la población, no permiten descartar del todo los efectos sobre la salud de las personas como resultado de las infracciones, y cumplir entonces con el criterio de eficacia al tenor del artículo 9 del D.S. 30/2012, vulnerando con ello también el principio de integridad, ya explicado en el 7 Tapia JS, Valdés J, Orrego R, Tchernitchin A, Dorador C, Bolados A, Harrod C. 2018. Geologic and anthropogenic sources of contamination in settled dust of a historic mining port city in northern Chile: health risk implications. PeerJ 6: e4699 cuatro mil veinticinco cuatro mil veinticinco 23 considerando duodécimo y décimotercero, toda vez que, como se ha sostenido “responder la pregunta del criterio de eficacia, supone responder la de integridad, puesto que ambas están supeditadas a la delimitación del alcance de los efectos ambientales ocasionados por la infracción.”8
Vigésimo noveno. En cuanto a la componente suelo, si bien la minuta de efectos da cuenta de un marco teórico referido a los efectos de la deposición de hierro sobre el suelo, entrega una revisión de los usos de suelo en consideración al Plan Regulador Comunal de Caldera y analiza las concentraciones proyectadas de MPS sobre el suelo, y al igual que la componente aire, yerra en su alcance. Trigésimo. En efecto, el PdC no considera un estudio que de cuenta de una caracterización química del polvo sedimentable en la zona portuaria y extraportuaria -proveniente de las actividades de transporte, acopio y embarque de hierro-, que permita cuantificar la presencia de contaminantes (concentraciones), establecer su distribución espacial en función de las condiciones meteorológicas y el riesgo sobre la salud de las personas o receptores expuestos. En este caso particular, resulta idóneo -como referencia técnica- los alcances y consideraciones metodológicas establecidas en la “Guía Metodológica para la gestión de Suelos con Potencial Presencia de Contaminantes”, del Ministerio de Medio Ambiente, de junio de 2012 o en su defecto, cualquier referencia técnica actualizada.
Trigésimo primero. Con todo lo anterior, estos sentenciadores han arribado a la convicción, de que son precisamente este tipo de estudios, esto es, caracterización química del material particulado y un análisis de riesgo para la salud de las personas, los más idóneos para poder evaluar y descartar la afectación sobre la salud de las personas con ocasión de las actividades de transporte, acopio y embarques de concentrados de hierro en Puerto Caldera, cuestión que no se evidencia en este caso.
Trigésimo segundo. En conclusión, el PdC no cuenta con la entidad suficiente para dar por fundado y acreditado el cumplimiento del criterio de integridad y eficacia al tenor del artículo 9 del D.S. 30/2012, conforme lo razonado precedentemente. Trigésimo tercero. Respecto al componente medio marino, se realiza un análisis de la concentración proyectada de MPS en el fondo marino, y se acompañan antecedentes relativos al seguimiento ambiental de CCMC y de levantamiento de información propia. En términos generales, a juicio de este Tribunal, los 8 Farrán Martínez, Ángelo. (2022). El criterio de aprobación "eficacia" del programa de cumplimiento como articulador de la decisión de la Superintendencia del Medio Ambiente y la revisión de los Tribunales
Ambientales.
Ius et
Praxis, 28(3), 255. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122022000300248 cuatro mil veintiseis cuatro mil veintiseis 24 antecedentes aportados por el Titular son consistentes y permiten dar cuenta, con un nivel razonable, de la condición del medio marino circundante al proyecto, específicamente la evolución temporal del comportamiento del hierro en el sedimento marino, en un contexto de actividades minero industriales de larga data.
II.
De las demas alegaciones
Trigésimo cuarto. Sin perjuicio de lo establecido en los considerandos precedentes, los cuales son suficientes para los efectos de acoger la reclamación de autos, el Tribunal igualmente analizará, a mayor abundamiento, las demás alegaciones planteadas por la reclamante.
Trigésimo quinto. En este sentido, la reclamante sostiene en sus argumentaciones cuestionamientos que se referencian en función de la formulación de cargos (Res. Ex. N° 1/ROL D-118-2021), así como de las propias acciones contenidas en el PdC aprobado por la SMA (Res. Ex. N° 12/ 2021).
Trigésimo sexto. En lo que respecta al Cargo 1. Acción 1, consistente en la renuncia a la RCA N° 121/2019 de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente favorable el proyecto "Acopio y Embarque de Concentrado de Cobre Muelle Punta Caleta", del titular Puerto Caldera, la reclamante señala que no consta ni en el Programa de Cumplimiento ni en los fundamentos de la Res. Ex. Nº12/ROL D-118-2021 la existencia de alguna resolución del SEA de la Región de Atacama aceptando la renuncia del Titular del proyecto. Ante ello, se indica que la acción propuesta por el Titular carece de toda eficacia y verificabilidad, pues difícilmente Puerto Caldera haya podido desprenderse de los derechos y obligaciones derivados de la RCA N° 121/2019 sin una resolución anterior a la sentencia del Ilustrísimo Primer Tribunal Ambiental. Trigésimo séptimo. En cuanto al Cargo 1. Acción 2, esto es, desarrollo e implementación de procedimiento de embarque ajustado a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Supremo N° 1, que fija el “Reglamento para el Control de Contaminación Acuática”, del Ministerio de Defensa, Subsecretaría de Marina, 1992, durante el proceso de embarque de mineral de hierro, incluyendo medidas de control de emisiones durante el volteo de la carga, el reclamante alega que en el PdC aparece como único riesgo el asociado al embarque de graneles de hierro en buques de 30.000 - 60.000 toneladas de registro grueso (T.R.G), producto del vertimiento potencial de “restos” o “residuos” que caigan al mar. No se considera para el embarque de mineral de hierro el número de arribos, carguío y zarpe de buques, con sus respectivas maniobras, lo cual puede traer como consecuencia el cuatro mil veintisiete cuatro mil veintisiete 25 derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas. Así como tampoco el número masivo de buques que embarcan frutas. Lo anterior en contravención de lo regulado por la Ley de Navegación, contenida en el Decreto Ley N° 2.222 del Ministerio de Defensa Nacional, de 1978.
Trigésimo octavo. En lo que respecta al Cargo 1. Acción 3, referente a ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental el proyecto de "Acopio, traslado y embarque de mineral de hierro" y obtención de RCA favorable, la reclamante sostiene que se hace imposible obtener una Línea de Base (LB) previa, ya que el proyecto ha operado sin autorizaciones durante mucho tiempo. La acción no se hace cargo ni asegura el cumplimiento ambiental. En tal sentido, la SMA permitiría el funcionamiento de la actividad durante la ejecución del PdC y de la evaluación ambiental, sin asegurar estándares técnicos de manera previa a la ejecución de la actividad. Además, la acción contempla la obtención de una RCA favorable que puede resultar fallida. En consecuencia, no se cumpliría con los criterios de integridad y eficacia.
Trigésimo noveno. La reclamante asimismo señala otras alegaciones, las cuales se agrupan de manera genérica, bajo la denominación de deficiencias metodológicas en la determinación de potenciales efectos en la calidad del aire debido a los hechos infraccionales, y su influencia en los siguientes cargos y acciones.
Cuadragésimo. En efecto, así es que respecto del Cargo 1. Acción 4, que dice relación con la compensación de emisiones mediante la pavimentación de un tramo del camino público C-314, en una extensión de 310 metros lineales; respecto del Cargo 2. Acción 6, referente a implementar control de las fuentes de emisión de material particulado en canchas de acopio asociada a las pilas inactivas; la Acción 9 relacionada con el mismo cargo 2, que aprobó instalar cerco perimetral del proyecto de 10 metros de altura, que reduzca la emisiones y dispersión de material particulado en un 90%, y su correcta mantención; la Acción 10 en que se obligaron las empresas Puerto Caldera y SERVIPORT a presentar e implementar un Plan de Control de Emisiones de Material Particulado durante la operación del proyecto; de igual forma en la Acción 11 referente a la implementación de un Plan de Monitoreo de Emisiones y Parámetros Meteorológicos en zona con representación poblacional; y la Acción 12 consistente también en la implementación de medidas de control de las emisiones fugitivas derivadas del tránsito de vehículos en caminos internos. cuatro mil veintiocho cuatro mil veintiocho 26
Cuadragésimo primero. La reclamada, a su turno, indica que la resolución reclamada es legal y que fue dictada conforme con la normativa vigente. En efecto, la SMA sostiene que en lo que respecta al Cargo 1. Acción1, -la renuncia a la RCA 121/2019 de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente favorable el proyecto "Acopio y Embarque de Concentrado de Cobre Muelle Punta Caleta", del titular Puerto Caldera- implica que el proyecto no fue ni será ejecutado, cuestión que quedó indicada en la resolución impugnada y que dicha acción se encuentra asociada al acopio y embarque de concentrado de Cobre -jamás ejecutado-, lo que permite reforzar que las empresas no perseverarán en dicho proyecto, por lo que únicamente ingresarán al SEIA el proyecto “acopio, traslado y embarque de mineral de hierro”. Lo anterior es consistente con lo observado por este Tribunal en la sentencia causa rol R-37-2020.
Señala que, el hecho que el SEA no se haya pronunciado no modifica la eficacia de las acciones del PdC, que en su conjunto permiten retornar al cumplimiento ambiental y se hace cargo de los efectos (emisiones). Por lo tanto, no habiéndose ejecutado el proyecto (acopio y embarque de cobre) y obteniendo la RCA favorable para el proyecto de acopio y traslado de hierro, el PdC tiene las acciones necesarias para cumplir con la normativa infringida.
Cuadragésimo segundo. En cuanto al Cargo 1, Acción 2 -desarrollo e implementación de procedimiento de embarque ajustado a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento para el Control de Contaminación Acuática, durante el proceso de embarque de mineral de hierro, incluyendo medidas de control de emisiones durante el volteo de la carga- la reclamada señala que el riesgo de derrame de hidrocarburos no forman parte del procedimiento sancionatorio, por lo que no corresponde ser abordado a través del PdC, al mismo tiempo que el embarque masivo de frutas es una actividad previa al SEIA y que tampoco forma parte del procedimiento sancionatorio D-118-2021.
A este respecto, en su oportunidad el embarque de frutas no fue una materia denunciada a la SMA ni fiscalizada por ésta, no son hechos abordados en el Informe de Fiscalización Ambiental que motivó el inicio del procedimiento sancionatorio, no fue objeto de la formulación de cargos, y no forma parte, por lo tanto, del procedimiento sancionatorio D-118-2021. Por lo anteriormente expuesto, al no ser, tanto el derrame de hidrocarburos como el embarque de frutas, parte del procedimiento sancionatorio, las alegaciones de la reclamante deben ser rechazadas. cuatro mil veintinueve cuatro mil veintinueve 27
Cuadragésimo tercero. En lo que respecta al Cargo 1. Acción 3, la reclamada argumenta que el ingreso al SEIA es una acción eficaz y necesaria para volver al cumplimiento normativo y la determinación de la Línea de Base (LB) es materia entregada a conocimiento y resolución del SEA, quien en función de sus competencias le corresponde analizar si el titular efectuó un levantamiento apropiado de la línea base que permita evaluar adecuadamente el proyecto. Por otro parte, sostiene la SMA, la forma en que un proyecto en elusión vuelva al cumplimiento normativo es mediante la evaluación ambiental. En tal sentido, siendo el objeto del PdC volver al cumplimiento y hacerse cargo de los efectos, dentro de las acciones el titular deberá obtener una RCA favorable y deberá haber ejecutado las acciones de compensación de emisiones del proyecto. Solo así podrá ser decretada la ejecución satisfactoria del PdC finalizando el proceso sancionatorio. Continúa señalando la reclamada que en el intertanto, el acopio de mineral se ejecutará según las condiciones establecidas en el PdCR, entendiéndolas como medidas intermedias idóneas para la reducción y control de los riesgos derivados. Cuadragésimo cuarto. Además, para el Cargo 1 y 2, la SMA señala que las empresas indican que "los efectos asociados a los hechos infraccionales estarían asociados a las emisiones atmosféricas derivadas de proceso de carga y embarque de mineral de hierro". En consecuencia, no se encuentran dentro del alcance del PdC lo relativo al embarque de frutas y las emisiones de ruido.
Cuadragésimo quinto. Por su parte, SERVIPORT y Puerto Caldera, sostienen que la aprobación del Programa de Cumplimiento no conlleva un perjuicio ambiental, ni promueve actividades fuera del marco legal. Se destaca que las acciones contempladas en el programa están específicamente diseñadas para mitigar y monitorear los impactos ambientales, con un enfoque particular en dos actividades: una relacionada con el concentrado de cobre, que ha sido explícitamente descartada, y otra concerniente al hierro, pendiente de evaluación ambiental. Asimismo, se plantea un cuestionamiento sobre las motivaciones de los reclamantes, sugiriendo que su objetivo podría ser impedir cualquier actividad de la empresa, más allá de asegurar el cumplimiento de la normativa ambiental. Se señala la existencia de contradicciones en las reclamaciones presentadas, lo que pone en duda la consistencia y la legitimidad de sus argumentos.
Por otro lado, aborda y refuta detalladamente las acusaciones específicas contra la empresa, defendiendo la renuncia a la Resolución de Calificación Ambiental relacionada con el cobre y argumentando que dicha renuncia demuestra un compromiso claro con la prevención de impactos ambientales. Además, se enfatiza cuatro mil treinta cuatro mil treinta 28 la rigurosidad en la evaluación y gestión de los posibles impactos del hierro, destacando que las metodologías y procedimientos aplicados son adecuados y efectivos. Frente a las diversas alegaciones sobre la metodología y la adecuación de las medidas propuestas, se sostiene que estas han sido estratégicamente diseñadas para garantizar la conformidad con las normativas y los estándares ambientales.
Finalmente, se solicita el rechazo de la reclamación, argumentando que no se ha demostrado fundamento suficiente para invalidar la legalidad y la efectividad del Programa de Cumplimiento implementado.
Cuadragésimo sexto. Respecto de la alegación del Cargo 1, Acción 1, referida a la renuncia de la RCA 121/2019, éste Tribunal comparte lo sostenido por la SMA, toda vez que existe una clara distinción entre la no ejecución del proyecto original y la introducción de un nuevo proyecto que no infringe las normativas ambientales. Aunque no exista una comunicación explícita por parte del SEA sobre la aceptación de la renuncia al proyecto original, el núcleo de la argumentación es que la efectividad del PdC no se ve comprometida por esta falta de pronunciamiento. La no ejecución del proyecto de acopio y embarque de concentrado de cobre, corroborada por la SMA, elimina de raíz cualquier potencial incumplimiento asociado a dicho proyecto.
Cuadragésimo séptimo. Acerca de la alegación del Cargo 1, Acción 2, que dice relación con el desarrollo e implementación de procedimiento de embarque ajustado a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento para el Control de Contaminación Acuática, durante el proceso de embarque de mineral de hierro, incluyendo medidas de control de emisiones durante el volteo de la carga, los sentenciadores desestimarán dicha alegación por cuanto efectivamente la pertinencia y focalización de los PdC deben mantenerse estrictamente alineadas con las infracciones específicamente identificadas y denunciadas en el procedimiento sancionatorio. Cuadragésimo octavo. En tal sentido, la inclusión de aspectos no denunciados inicialmente, como los riesgos asociados al derrame de hidrocarburos y las actividades de embarque de frutas, no se condicen con el objetivo principal del PdC, que es corregir y prevenir las infracciones ambientales específicamente señaladas.
Por tanto, mantener el enfoque del PdC en los aspectos relevantes y originalmente identificados garantiza su efectividad y relevancia en el contexto del procedimiento sancionatorio.
Cuadragésimo noveno. Respecto de la alegación del Cargo 1, Acción 3, que trata sobre ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental el proyecto de "Acopio, traslado cuatro mil treinta y uno cuatro mil treinta y uno 29 y embarque de mineral de hierro" y obtención de RCA favorable, ésta será desestimada por cuanto efectivamente como ha sostenido la SMA, resulta imprescindible la incorporación del proyecto al SEIA, un proceso que no solo es efectivo sino también necesario para restablecer el cumplimiento normativo. Quincuagésimo. Por otra parte, efectivamente, la elaboración de la línea de base ambiental es una tarea asignada al SEA, entidad que tiene la responsabilidad de determinar si el titular ha realizado un levantamiento adecuado de la misma que permita una evaluación apropiada del proyecto.
Quincuagésimo primero. Así las cosas, a juicio de este Tribunal la ruta hacia el cumplimiento normativo para un proyecto que ha evitado la evaluación ambiental se logra mediante el sometimiento de la actividad al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y posterior obtención de una RCA favorable. En efecto, el objetivo principal del PdC es garantizar el retorno al cumplimiento normativo y abordar los efectos ambientales pertinentes. Por ende, es fundamental que el titular obtenga una Resolución de Calificación Ambiental positiva y realice efectivamente las medidas compensatorias de las emisiones generadas por el proyecto. Solo al cumplir con estos requisitos se podrá considerar que el PdC ha sido ejecutado satisfactoriamente, concluyendo así el procedimiento sancionatorio.
III.
Conclusión
Quincuagésimo segundo. Conforme con lo establecido en los considerandos precedentes, se concluye que la resolución reclamada adolece de un vicio de legalidad por falta debida fundamentación, debido a que el PdC aprobado presenta deficiencias metodológicas y carece de la entidad suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de los criterios de integridad y eficacia, en particular respecto al elemento riesgo para la salud de la población.
Este vicio resulta de carácter esencial en tanto afecta la comprobación del cumplimiento de los requisitos de aprobación del PdC, de manera que corresponde anular la resolución reclamada, como se indicará en lo resolutivo.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en el artículo 17 N°3, 24 y demás pertinentes de la Ley N°20.600, en los artículos 42, 56 y pertinentes de la Ley N°20.417; disposiciones legales citadas de la Ley N°19.300, D.S. N°30/2012, y demás normas legales y reglamentarias ya citadas y aplicables en la especie. cuatro mil treinta y dos cuatro mil treinta y dos 30
Se resuelve:
I. Acoger la reclamación judicial interpuesta a fs. 1 por el abogado Sr. Mario Maturana Claro, en representación convencional de la ONG Atacama Limpia, en contra de la Resolución Exenta N°12/2022, la que, en consecuencia, se declara nula, debiendo dictarse una nueva resolución conforme a derecho, de acuerdo con lo establecido en la parte considerativa de esta sentencia. II. No condenar en costas a la reclamada por tener motivos plausibles para litigar.
Notifíquese y regístrese.
Redactó la sentencia el Ministro Sr. Mauricio Oviedo Gutiérrez.
Rol N° R-74-2022
Pronunciada por el Primer Tribunal Ambiental, integrado por la Ministra Srta. Sandra Álvarez Torres y los Ministros Sr. Mauricio Oviedo Gutiérrez y Sr. Cristián López Montecinos, este último subrogando legalmente. El Ministro Sr. Oviedo no firma, por haber cesado en su cargo.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Gonzalo Alonso Valdés.
En Antofagasta, a siete de junio de dos mil veinticuatro, se notificó por el estado diario y correo electrónico la sentencia precedente. cuatro mil treinta y tres cuatro mil treinta y tres
CRISTIAN MARIO JAVIER LOPEZ
MONTECINOS 2024.06.07 11:16:02 -0400
Subrogando legalmente
SANDRA MARIANELA ALVAREZ
TORRES 2024.06.07 14:27:16 -0400 sandra.alvarez@1ta.cl
GONZALO ALVARO GUSTAVO
ALONSO VALDES 2024.06.07 14:50:19 -0400 gonzalo.alonso@1ta.cl