Eduardo Radomir Cambiaso Tomic y otros con Ministerio del Medio Ambiente
mil doscientos treinta y seis
Carátula:
Eduardo Radomir Cambiaso Tomic y otros con Ministerio del Medio Ambiente
Rol:
R N° 69-2022
Humedal asociado:
Desembocadura del Río Lluta
Ministro redactor:
Alamiro Alfaro Zepeda
Integración:
Marcelo Hernández Rojas y Alamiro Alfaro Zepeda, conforme con lo previsto en el artículo 80 del Código
Orgánico de Tribunales.
Ingreso de la reclamación: 30 de junio de 2022
Vista de la causa: 27 de noviembre de 2023
Fecha de la sentencia: 12 de junio de 2024
Decisión:
Se acoge parcialmente la reclamación.
Cada parte pagará sus costas.
Resumen:
El Tribunal acoge la reclamación debido a que no se consideraron debidamente los antecedentes adicionales aportados por los actores en el procedimiento administrativo y porque la delimitación del humedal, sobre la base del criterio de presencia de vegetación hidrófita, presentó falencias metodológicas.
Palabras clave:
Humedales urbanos; principio de contradictoriedad; derecho a formular alegaciones; fundamentación del acto administrativo; criterios de delimitación. conservación de patrimonio ambiental; desarrollo sustentable; uso racional de humedales; derecho de propiedad; función social de la propiedad.
Normativa considerada:
Artículo 19 N° 8, 24 y 26 de la Constitución Política de la República; Artículo 17 N° 11 y 29 de la Ley N° 20.600; Artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley N° 21.202; Artículos 2° y 10 de la Ley N° 19.300;
Artículos 10, 17, 39 y 41 de la Ley N° 19.880; Artículos mil doscientos treinta y siete 3 8°, 9°, 11, 12 y 13 del D.S. N° 15, que establece reglamento de la Ley N° 21.202.
Jurisprudencia considerada:
Segundo Tribunal Ambiental:
Rol R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022;
Rol R N° 305-2021 (acumula R N° 306-2021), de 16 de diciembre de 2022;
Rol R N° 315-2021, de 21 de noviembre de 2022;
Rol R N° 316-2021 (acumulada R N° 317-2021), de 30 de enero de 2023.
Rol R N° 319-2022, de 19 diciembre de 2022;
Rol R N° 324-2022, de 28 de febrero de 2023;
Rol R N° 395-2023, de 19 de octubre de 2023.
Tercer Tribunal Ambiental:
Rol R N° 19-2023 (acumuladas R N° 20, 24, 25 y 27 de 2023), de 4 de marzo de 2024;
Rol R N° 1-2022, de 10 de marzo de 2023;
Rol R N° 4-2022, de 30 de enero de 2023;
Rol R N° 15-2022, de 17 de mayo de 2023.
Excma. Corte Suprema:
Rol N° 4.635-2020, de 20 de abril de 2022;
Rol N° 62.128-2016, de 9 de mayo de 2017;
Rol N° 95.910-2021, de 28 de junio de 2022;
Rol N° 10.964-2022, de 5 de enero de 2023;
Rol N° 14.448-2022, de 26 de diciembre de 2022;
Rol N° 1.536-2022, de 22 de junio de 2022;
Rol N° 49.869-2021, de 4 de febrero de 2022;
Rol N° 21.970-2021, de 23 de julio de 2021;
Rol N° 118-2018, de 27 de agosto de 2018.
Tribunal Constitucional:
Rol N° 13.610-22-INA, de 12 de octubre de 2023; mil doscientos treinta y ocho 4
Rol N° 13.626-22-INA, de 26 de octubre de 2023;
Rol N° 13.193-22-INA, de 29 de junio de 2023;
Rol N° 13.609-2022-INA, de 12 de octubre de 2023. mil doscientos treinta y nueve 5
ÍNDICE
Vistos: .................................................................................................................... 6 I.
Antecedentes del procedimiento administrativo ............................................ 6 II. Antecedentes del proceso judicial de reclamación ........................................ 8
Considerando: ..................................................................................................... 11 I.
Consideración de los antecedentes aportados en el procedimiento administrativo ..................................................................................................... 13 II. Delimitación del humedal urbano ................................................................ 22 III. Supuesta afectación del derecho de propiedad........................................... 41 IV. Conclusiones ............................................................................................... 45
Se resuelve: ......................................................................................................... 46 mil doscientos cuarenta 6
Antofagasta, doce de junio de dos mil veinticuatro.
VISTOS:
El 30 de junio de 2022, comparecen los abogados señores Catalina Konow Vial y Sebastián Herrara Larraín, en representación convencional de los señores Eduardo Radomir Cambiaso Tomic, María Cristina Cambiaso Laneri, Manuel Serra
Cambiaso, Jaime Serra Cambiaso y Andrés Serra Cambiaso (“los reclamantes”), todos domiciliados para estos efectos en Avda. Apoquindo 2930, oficina 1402, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, quienes interpusieron reclamación judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la Ley N° 21.202, en relación con el artículo 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, que crea Los Tribunales Ambientales (“Ley N° 20.600”), en contra de la Resolución Exenta N° 427, de 29 de abril de 2022 (en “Res. Ex. N° 427/2022” o la “resolución recurrida”), dictada por el Ministerio del Medio Ambiente (“la reclamada” o “MMA”), en virtud de la cual se declaró el humedal urbano “Desembocadura del Río Lluta” (“el humedal”), ubicado en la comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota.
Los reclamantes solicitaron a este Tribunal dejar sin efecto la referida Res. Ex. N° 427/2022, ordenando, en aquella parte que declara humedal urbano a la faja de propiedad de la reclamante.
El 26 de julio de 2022, el señor Carlos Bonilla Lanas, abogado Procurador Fiscal de Antofagasta del Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N°20.600, procedió a informar los motivos y fundamentos de la referida resolución recurrida. Se solicita en el rechazo de la reclamación deducida por considerar que dicha resolución exenta es legal y fue dictada conforme con la normativa vigente, con expresa condena en costas.
I. Antecedentes del procedimiento administrativo
El 22 de enero de 2021, se inicia, mediante la dictación de la Resolución Exenta N° 62, del Ministerio de Medio Ambiente, el proceso para la declaración del Humedal “Desembocadura del Río Lluta”, proceso que inició para un total de 33 humedales, entre los que se encontraba el señalado Humedal. mil doscientos cuarenta y uno 7
El Humedal “Desembocadura del Río Lluta”, corresponde a un humedal marino intermareal, estuarino, ribereño y palustre, que pertenece a las subcuencas "Quebradas Escritos y de La Concordia”, “Río Lluta entre junta Quebrada Poconchile y Desembocadura” y “Río San José” de las cuencas “Quebrada de la Concordia”, “Río Lluta” y “San José” respectivamente, con una superficie aproximada de 481,8 hectáreas se emplaza en terrenos de propiedad privada.
Figura 1: Cartografía declaratoria humedal urbano “Desembocadura Río Lluta
Fuente: Expediente declaratoria del humedal urbano “Desembocadura del Río Lluta”, MMA, obtenida a fojas 21 del expediente judicial.
Según indica la reclamada, el Humedal se encuentra identificado en el Inventario Nacional de Humedales del año 2020 del MMA, bajo el código HUR-15-03. El objetivo de este inventario es desarrollar una base de conocimiento sobre la cantidad y tipo de humedales que existen en el país, para luego, planificar y desarrollar su protección mediante otros instrumentos más precisos y adecuados.
Ahora bien, con la publicación de la Resolución N° 62/2021 en el Diario Oficial, el 2 de febrero de 2021, comenzó el transcurso del plazo de 15 días hábiles para la recepción de antecedentes contemplado en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 15, que establece reglamento de la Ley N° 21.202, que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos (“Reglamento de la Ley N° 21.202”), estimándose como información pertinente aquella recibida dentro de plazo y relacionada con las circunstancias que habilitaban al Ministerio mil doscientos cuarenta y dos 8 para declarar humedales urbanos según lo establecido en el artículo 1° de la Ley
Al respecto, se da cuenta en la denominada Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente (“Ficha de Análisis Técnico”), que respecto del Humedal Río Lluta se recibieron 19 presentaciones de antecedentes adicionales, respecto de las cuales 9 fueron estimadas como pertinentes para el Análisis Técnico que debe desarrollar el MMA con anterioridad a la declaratoria de humedal urbano.
Luego del Análisis Técnico, mediante la resolución reclamada, se reconoció de oficio el Humedal Urbano Desembocadura del Río Lluta. Tal resolución del MMA, fue publicada en el Diario Oficial el 18 de mayo de 2022 y de igual forma en su página web, de conformidad al artículo 11 del Reglamento de la Ley N° 21.202, todo lo anterior al alero de la Ley N° 21.202.
La referida resolución, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento de la Ley N° 21.202, fue puesta en conocimiento de la reclamante desde el día de su publicación en el Diario Oficial, el 18 de mayo de 2022, deduciéndose reclamación judicial ante esta magistratura con el 4 de julio de 2022.
II. Antecedentes del proceso judicial de reclamación
En lo que respecta a la reclamación y al proceso judicial de autos, consta lo siguiente:
FOJAS
ANTECEDENTES 1
Reclamación judicial interpuesta por la reclamante, dirigida en contra de la Resolución Exenta N° 427 dictada por el MMA. 464
El Tribunal admitió a trámite la referida reclamación con fecha 5 de julio de 2022 y ordenó informar a la reclamada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 20.600. 466
La reclamada confirió patrocinio y poder, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para evacuar el informe, el que fue concedido mediante resolución de 20 de julio de 2022 en los términos solicitados. mil doscientos cuarenta y tres 9 470
La reclamada evacuó su informe solicitando el rechazo en todas sus partes de la acción de reclamación deducida, con costas. 523
El Tribunal tuvo por evacuado el informe de la reclamada. 524
La reclamada, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley N° 20.600 y los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, interpuso incidente de acumulación de autos, a lo que el Tribunal confirió traslado. Luego de tenerse por evacuado a fojas 527, el tribunal resolvió el incidente a fojas 535 rechazando la acumulación pretendida. 536
El Sr. relator certificó que la causa se encontraba en estado de relación. 537
Se trajeron los autos en relación, fijándose la vista de la causa para el 8 de septiembre de 2022. Posteriormente, las partes acordaron de mutuo acuerdo suspender la vista de la causa fijada en tabla, a fojas 542, a lo que accedió el tribunal a fojas 543. 538
Los reclamantes solicitaron a este Tribunal certificar de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, la existencia de la causa, el estado de esta y las partes de esta. El certificado expedido rola a fojas 541. 544
Consta compulsa de resoluciones del Excelentísimo Tribunal
Constitucional en causa Rol N° 13.609-22-INA, comunicando la suspensión del procedimiento mientras se ventile la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 3° incisos segundo y tercero y 4° números 1) y 4) de la Ley N° 21.202. 587
Se decretó la suspensión de los autos junto con la remisión de las piezas principales del expediente al Excelentísimo Tribunal
Constitucional. 594
Consta compulsa de sentencia de 12 de octubre de 2023 dictada en causa Rol N° 13.609-22-INA del Excelentísimo Tribunal
Constitucional, que rechazó el requerimiento de inaplicabilidad incoado por la reclamante de autos, mandando a comunicar a esta magistratura que la suspensión decretada fue dejada sin efecto. 620
Consta compulsa de sentencia de 12 de octubre de 2023 dictada en causa Rol N° 13.610-22-INA del Excelentísimo Tribunal
Constitucional, que rechazó el requerimiento de inaplicabilidad incoado por la reclamante de autos, mandando a comunicar a mil doscientos cuarenta y cuatro 10 esta magistratura que la suspensión decretada fue dejada sin efecto. 646
Se tuvo la resolución comunicada por el Excelentísimo Tribunal
Constitucional a los antecedentes de autos, mandando a continuar con la tramitación de la causa, fijando la vista de esta para el 27 de noviembre de 2023 a las 09:00 horas, de manera presencial. 718
Consta que este Tribunal se constituyó el 27 de noviembre de 2023, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 90 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales, para la realización de la vista de la causa. 719
Constancia de audiencia de 27 de noviembre de 2023. Alegó por la parte reclamante, el Sr. Sebastián Herrera Larraín, y, por la parte reclamada, el Sr. Agustín Tello Hernández. 768
La causa quedó en estudio ante el Primer Tribunal Ambiental. 769
Se decretó como medida para mejor resolver, atendido lo dispuesto en el inciso final del artículo 29 de la Ley N° 20.600, la Inspección Personal del Tribunal a la zona del Humedal Urbano
Desembocadura del Río Lluta, para el 18 de enero de 2024; en particular a los lotes de propiedad de los reclamantes denominados A3, A4, D1 y D2, ubicados en el sector de playa
Las Machas de la comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota. 770
Se complementó la resolución de fojas 769, fijándose el correspondiente programa de la diligencia decretada en autos. 772
Por razones de buen servicio, se suspendió la realización de la diligencia en la fecha programada. 773
Se complementó la resolución de fojas 770, fijándose la realización de esta para el 5 de marzo de 2024. 791
Por razones de buen servicio, se encomendó la práctica de la medida para mejor resolver al Ministro Sr. Marcelo Hernández
Rojas, junto al personal técnico del Tribunal, y designando como ministro de fe de la diligencia al relator Sr. Álvaro Funes Palacios. 1201
Consta acta de Inspección Personal efectuada en la presente causa en el marco de la medida para mejor resolver decretada en autos. 1224
La abogada señora Catalina Konow Vial hizo presente observaciones al acta de la inspección personal. mil doscientos cuarenta y cinco 11 1232
Consta certificado de acuerdo. 1233
El Tribunal designó como redactor de la sentencia al Ministro Sr.
Alamiro Alfaro Zepeda. 1234
Consta la inhabilidad de la Ministra Srta. Sandra Álvarez Torres. 1235
Consta la entrega del borrador de sentencia por parte del Ministro
Sr. Alfaro Zepeda.
CONSIDERANDO:
Primero. Los reclamantes sostienen que la Resolución Exenta N° 427/2022 es ilegal atendida la existencia de diversos vicios, tanto procedimentales como de fondo. En primer término, aseveran que la reclamada no ponderó ni consideró los antecedentes aportados por los terceros durante el procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentra los presentados por su parte, infringiendo el deber de motivación de los actos administrativos y vulnerando el derecho a formular alegaciones y aportar documentos, de acuerdo con los artículos 11, 17 y 41 de la Ley N° 19.880.
En segundo lugar, afirman que la reclamada delimitó erradamente el Humedal Urbano “Desembocadura del Río Lluta” atendido a que, respecto de sus predios, consideró únicamente el criterio de presencia de vegetación hidrófita conforme con la existencia de grama salada (Distichlis spicata). Al respecto, plantean que dicha especie es de tipo halófita, siendo colonizadora de dunas y con amplia distribución, por lo que, por sí sola, no permite determinar la existencia de un humedal, tal como lo reconoce la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile (“Guía de delimitación de humedales”),1 elaborada por el propio Ministerio, por lo que correspondía complementar el análisis con los demás criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202. De esta forma, indican que el acto reclamado habría infringido los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Además, arguyen que la delimitación del humedal resulta arbitraria al excluir predios que, por una parte, cumplen con los criterios de delimitación del Reglamento de la Ley N° 21.202 y, por otra, presentan las mismas características que las presentes en sus terrenos. 1 Ministerio del Medio Ambiente. Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile [en línea]. [Ref. de 8 de mayo de 2024]. Disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2022/03/GUIA_HUMEDALES_2022_BAJA.pdf>. mil doscientos cuarenta y seis 12
Finalmente, en tercer término, argumentan que la resolución reclamada afecta el derecho de propiedad de su parte atendidos los vicios ya denunciados, constituyendo una expropiación regulatoria y vulnerando lo previsto en los numerales 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Segundo. La reclamada, en tanto, replica que la resolución reclamada se ajusta a derecho, siendo una decisión razonable y debidamente fundamentada. Así, responde, en primer término, que el periodo para la presentación de antecedentes adicionales no corresponde a una consulta pública o a un proceso de participación ciudadana, de manera que estos no son vinculantes y solo son considerados en la medida que sean pertinentes y oportunos. Añade que, en este caso, los antecedentes fueron considerados como consta en el documento “Análisis de Antecedentes Adicionales Pertinentes”, y que la información contenida en estos fue contrastada con una visita a terreno.
En segundo lugar, argumenta que la delimitación del humedal se realizó mediante trabajo de gabinete, de campo y de desarrollo de la cartografía, todo lo cual permitió constatar el cumplimiento de los criterios de vegetación hidrófita y régimen hidrológico conforme con lo previsto en el artículo 8° del Reglamento de la Ley
Finalmente, en tercer término, alega que el reconocimiento de humedales urbanos, conforme con el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye una limitación legitima al derecho de propiedad fundada en su función social, en particular en atención a la conservación del patrimonio ambiental.
Tercero. Atendidos los argumentos de los reclamantes, así como las alegaciones y defensas de la reclamada, el desarrollo de esta parte considerativa abordará las siguientes controversias:
I.
Consideración de los antecedentes aportados en el procedimiento administrativo.
II.
Delimitación del humedal urbano.
III.
Supuesta afectación del derecho de propiedad.
IV.
Conclusiones. mil doscientos cuarenta y siete 13
I. Consideración de los antecedentes aportados en el procedimiento administrativo
Cuarto. La reclamante argumenta que la resolución reclamada no se encuentra debidamente fundada ya que no consideró los antecedentes adicionales presentados por su parte, los que demostrarían la falta de concurrencia de los criterios que establece la Ley N° 21.202 y su reglamento para el reconocimiento de humedales urbanos. Agrega que, además, se declararon como no pertinentes la gran mayoría de las observaciones presentadas por terceros durante el periodo de presentación de antecedentes adicionales.
Quinto. La reclamada, en tanto, replica que la instancia para la presentación de antecedentes adicionales no constituye una consulta pública ni un proceso de participación ciudadana, de manera que tales informaciones no son vinculantes para la Administración y solo serán considerados si son pertinentes y oportunos.
Agrega que los reclamantes presentaron antecedentes adicionales, los cuales se estimaron como pertinentes y fueron considerados como constaría en el documento titulado “Análisis de Antecedentes Adicionales Pertinentes”. Refiere que dicho análisis incluyó una visita a terreno en la que se pudo constatar que el área correspondiente al predio de los reclamantes existe vegetación halófita. Añade que se constató también la existencia infraestructura ferroviaria, por lo que se procedió a ajustar el polígono, excluyendo esta área.
Sexto. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 3° de la Ley N° 21.202 prescribe que:
“El reglamento previsto en el artículo anterior establecerá el procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano”.
Luego, de acuerdo con la remisión que se realiza en los artículos 2° y 3° de la Ley N° 21.202, el reglamento de este cuerpo normativo dispone en su artículo 9°, inciso quinto, lo siguiente:
“Si el análisis de admisibilidad es favorable, la Seremi dictará una resolución exenta que acoja a trámite la solicitud y otorgará un plazo de 15 días para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar […]”. mil doscientos cuarenta y ocho 14
Finalmente, en el inciso primero del artículo 11 del Reglamento previene que: “El Ministro(a), mediante resolución exenta, se pronunciará respecto de la solicitud de reconocimiento de la calidad de humedal urbano considerando los antecedentes que obran en el expediente […]”.
Séptimo. Asimismo, cabe considerar que el procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos corresponde a uno de carácter administrativo, de manera que resultan aplicables, de manera supletoria, las disposiciones de la Ley N° 19.880.
En este sentido, el artículo 10 de dicha ley, que consagra el principio de contradictoriedad, dispone que los “[…] interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”.
Adicionalmente, el literal f) del artículo 17 del mismo cuerpo normativo reconoce como derecho de las personas en el procedimiento administrativo formular “[…] alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”.
A continuación, el artículo 39 de la ley en examen contempla el denominado periodo de información pública en el procedimiento administrativo de la siguiente forma: “La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales” (destacado del Tribunal).
Finalmente, en el artículo 41 de la misma ley prescribe en sus incisos primero y tercero que la “[…] resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados” y que las “[…] resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.
Octavo. De las disposiciones citadas en los considerandos precedentes se colige que la Ley N° 21.202 facultó al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer humedales urbanos, ya sea de oficio o a petición de la municipalidad respectiva. Ahora bien, la ley referida remitió al reglamento el establecimiento del procedimiento administrativo para el reconocimiento de los humedales. mil doscientos cuarenta y nueve 15
De esta forma, el Reglamento de la Ley N° 21.202 establece como una etapa del procedimiento de reconocimiento un periodo de 15 días para la presentación de antecedentes adicionales por parte de cualquier persona. Asimismo, la resolución exenta que se pronuncia respecto al reconocimiento de los humedales urbanos debe considerar los antecedentes que obran en el expediente, entre los cuales se encuentran aquellos presentados en el periodo de 15 días indicado.
Además, debido a que el procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos es de naturaleza administrativa resultan aplicables las disposiciones de la Ley N° 19.880. Esto implica que son derechos básicos del administrado en este procedimiento la formulación de alegaciones, así como la presentación de antecedentes y elementos de juicio, por lo que la Administración está obligada a resolver y considerar los antecedentes presentados en la resolución final, la cual debe ser fundada.
Por estos motivos, la presentación de antecedentes adicionales durante el periodo previsto en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202, conlleva para el Ministerio del Medio Ambiente la obligación de dar respuesta razonada, al menos conforme con el estándar previsto en el artículo 39 de la Ley N° 19.880, considerando los antecedentes referidos, así como todos los demás elementos del expediente en la resolución que se pronuncie respecto al reconocimiento del respectivo humedal urbano.
Noveno. En este mismo sentido se ha pronunciado la judicatura ambiental. En efecto, el Segundo Tribunal Ambiental ha sostenido al respecto que la falta de consideración, en la forma de entrega de una respuesta razonada, de los antecedentes presentados durante el procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos constituye un vicio de legalidad por falta de la debida motivación, resultando contrario al principio de contradictoriedad, al derecho a formular alegaciones, así como al deber de otorgar respuesta razonado y al carácter fundado de la resolución final del procedimiento que debe considerar todos los antecedentes presentados en el expediente administrativo.2 2 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 22 y 52. En el mismo sentido: Rol R N° 305-2021 (acumula R N° 306-2021), de 16 de diciembre de 2022, c. 34; Rol R N° 316-2021, de 30 de enero de 2023, c. 6; Rol R N° 319-2022, de 19 diciembre de 2022, c. 13. mil doscientos cincuenta 16
De igual forma, el Tercer Tribunal Ambiental ha resuelto que la etapa para la presentación de antecedentes adicionales prevista en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202 es equivalente al periodo de información pública del artículo 39 de la Ley N° 19.880.3 Por este motivo, dicha judicatura ha señalado que la Administración tiene la obligación de dar una respuesta fundada respecto de tales antecedentes, máxime tratándose de cuestiones vinculadas con el cumplimiento de los criterios de delimitación de los humedales urbanos.
Además, la Excma. Corte Suprema ha determinado que el derecho a ser oído forma parte de la garantía del debido proceso administrativo, conforme con el cual los administrados tienen el derecho a formular alegaciones, defender sus intereses y aportar antecedentes, conforme con el principio de contradictoriedad. De esta forma, ha ratificado el máximo Tribunal que constituye una obligación de la autoridad administrativa considerar los antecedentes aportados en el procedimiento al dictar su pronunciamiento, observando, además del principio indicado, los de impugnabilidad, transparencia y publicidad, todos los cuales forman parte del debido proceso en materia administrativa.4
Décimo. Al respecto, se ha explicado en la doctrina que la especialidad de determinados procedimientos administrativos no pude suponer una disminución o eliminación de las garantías comunes establecidas para todos los ciudadanos en la Ley N° 19.880.5 Este mismo autor, sostiene que la ley referida regula un verdadero procedimiento y no un repertorio de técnicas, lo que se confirma por la circunstancia consistente en que diversos cuerpos legales especiales o sectoriales no contemplan un procedimiento o régimen jurídico completo del acto, sino que solo aspectos específicos.6
De igual forma, el profesor Valdivia plantea que el principio de contradictoriedad se expresa en la Ley N° 19.880 tanto en el derecho a presentar alegaciones y antecedentes en el curso de procedimiento administrativo, como en el otorgamiento de respuesta fundada en la resolución final.7 3 Tercer Tribunal Ambiental, Rol R N° 19-2023 (acumuladas R N° 20, 24, 25 y 27 de 2023), de 4 de marzo de 2024, c. 56. En el mismo sentido: Rol R N° 1-2022, de 10 de marzo de 2023, c. 12; Rol R N° 4-2022, de 30 de enero de 2023, c. 37; Rol R N° 15-2022, de 17 de mayo de 2023, c. 62. 4 Excma. Corte Suprema, Rol N° 4635-2020, de 20 de abril de 2022, c. 4. En el mismo sentido: Rol N° 62128-2016, de 9 de mayo de 2017, c. 14. 5 CORDERO VEGA, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. 2ª ed. Santiago: Legal Publishing, 2015, c. 354. 6 Ibid. 7 VALDIVIA OLIVARES, José Miguel. Manual de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant lo blanch, 2018, p. 276, 278 y 281. mil doscientos cincuenta y uno 17
Asimismo, se ha descrito en la literatura especializada que la autoridad administrativa se encuentra obligada a dar respuesta razonada a los antecedentes presentados en el periodo de información pública del procedimiento administrativo.8
Undécimo. En este caso, consta en el expediente administrativo que durante el periodo previsto para la presentación de antecedentes adicionales se presentaron 19 presentaciones de terceros, constando en la “Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente” (“Ficha Análisis Técnico”) que se declararon como pertinentes los presentados por: i.
Catherine Miranda, en representación del grupo inmobiliario Pacal; ii.
Consuelo Toresano en representación de Amelia Fueyo y Verónica
Fueyo; iii.
Isaac Vidal Tapia, Arica Desarrollo e Inversiones S.A.; iv.
Jacqueline Pavleón Castro; v.
Karen Muñoz, en representación de Gilda Tortello y Flavio Tortello; vi.
Paola Fritz por Sociedad Inversiones Alumarq S.A.; vii.
Paulina Nakouzi en representación de Eduardo Radomir Cambiaso
Tomic; viii.
Pedro Yaconi en representación de Jaime Arturo Serra Cambiaso; y, ix.
Ronny Peredo Manríquez. Red de Observadores de Aves y Vida.
Silvestre de Chile. ONG Picaflor de Arica.
En particular, la señora Paulina Nakouzi en representación de Eduardo Radomir Cambiaso, presentó los antecedentes adicionales consistentes en: i)
Escrito “Formula observaciones y aporta antecedentes adicionales en la declaración de oficio del humedal urbano denominado “Desembocadura del río Lluta”, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del reglamento de la Ley N° 21.202; ii)
Informe “Sobre inicio del proceso de declaración de oficio por el MMA de los Humedales Urbanos que se indican en Res. Ex N°62 de 2021, específicamente respecto del denominado “Desembocadura del río Lluta, comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota”, emitido por el Ingeniero Agrónomo señor Amador Torres Hernández, de 22 de febrero de 2021; 8 BERMUDEZ SOTO, Jorge. Derecho Administrativo General. 2ª ed. Santiago: Legal Publishing Chile, 2011, p. 165; MORAGA KLENNER, Claudio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VII. Santiago: Legal Publishing Chile, 2010, p. 216-217. mil doscientos cincuenta y dos 18 iii)
Copia del mapa de humedales primer proceso 2021, correspondiente al humedal urbano “Desembocadura Río Lluta”, obtenido de la página web https://humedaleschile.mma.gob.cl/humedales-urbanos/ en la pestaña “Accede a proceso humedales urbanos de oficio”; iv)
Copia inscripción de dominio vigente del Lote A 4 de la Subdivisión del Predio Chinchorro, a fojas 4928 N°2466 del Registro de Propiedad de v)
Copia inscripción de dominio vigente del Lote D 2 de la Subdivisión del Predio Chacalluta, a fojas 4912 N°2461 del Registro de Propiedad de vi)
Documento denominado Superposición Cartografía MMA con Lotes A y D; y, vii)
Ficha Técnica Solicitud de Declaración de Humedal Urbano, Ministerio del Medio Ambiente.
A su vez, el señor Pedro Yaconi, en representación de Jaime Arturo Serra Cambiaso, acompañó los siguientes antecedentes adicionales: i)
Escrito “Formula observaciones y aporta antecedentes adicionales en la declaración de oficio del humedal urbano denominado ‘Desembocadura del río Lluta’, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del reglamento de la Ley N° 21.202”; ii)
Informe “Sobre inicio del proceso de declaración de oficio por el MMA de los Humedales Urbanos que se indican en Res. Ex N°62 de 2021, específicamente respecto del denominado “Desembocadura del río Lluta, comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota”, emitido por el Ingeniero Agrónomo señor Amador Torres Hernández, de 22 de febrero de 2021; iii)
Copia del mapa de humedales primer proceso 2021, correspondiente al humedal urbano “Desembocadura Rio Lluta”, obtenido de la página web https://humedaleschile.mma.gob.cl/humedales-urbanos/ en la pestaña “Accede a proceso humedales urbanos de oficio”; iv)
Copia inscripción de dominio vigente del Lote A 3 de la Subdivisión del Predio Chinchorro, a fojas 4916 N° 2462 del Registro de Propiedad de v)
Copia inscripción de dominio vigente del Lote D 1 de la Subdivisión del Predio Chacalluta, a fojas 4918 N° 2463 del Registro de Propiedad de vi)
Documento denominado Superposición Cartografía MMA con Lotes A y D; y, mil doscientos cincuenta y tres 19 vii)
Ficha Técnica Solicitud de Declaración de Humedal Urbano, Ministerio del Medio Ambiente.
Duodécimo. De los antecedentes adicionales indicados en el considerando anterior, resultan relevantes para los efectos del procedimiento de reconocimiento de humedal urbano los escritos presentados por los abogados señores Paulina Nakouzi Hernández y Pedro Yaconi, así como los informes emitidos por el Ingeniero Agrónomo señor Amador Torres Hernández, en tanto contienen alegaciones y elementos de juicio para la dictación del acto administrativo impugnado en autos.
En efecto, tratándose de los escritos presentados por los abogados Nakouzi y Yaconi, se advierte que en estos se plantean sendas alegaciones referidas a la falta de supuestos de hecho para la declaratoria y de concurrencia de las características geomorfológicas propias de un humedal en los terrenos de sus representados, así como respecto a la falta de fundamentación técnica respecto a las características y extensión del humedal, a la afectación de la confianza legítima y a la afectación del derecho de dominio.
Luego, en el caso de los informes emitidos por el Ingeniero Agrónomo señor Amador Torres Hernández, se observa que estos contienen una descripción del área y de las especies de flora y fauna presentes, antecedentes de los Lotes A3, A4, D1 y D2, antecedentes históricos del sitio, clasificación de los humedales, relato de las acciones administrativas realizadas respectos de la desembocadura del río Lluta, e información de trabajo de campo efectuado en dichos lotes.
Decimotercero. En cuanto a la ponderación de los antecedentes adicionales referidos en el considerando anterior, consta en la Ficha de Análisis Técnico un listado general de aquellos presentados en el periodo previsto en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202, indicando que estos se estiman como pertinentes debido a que corresponden a “[…] elementos que dan cuenta de la existencia de un ecosistema de humedal, su delimitación y que éste corresponde a un humedal que se encuentra total o parcialmente dentro del límite urbano”.9
Además, se indica en la Ficha de Análisis Técnico que “[…] se revisó la información pertinente presentada por la ciudadanía a modo de evaluar la necesidad de corregir la delimitación en las zonas afectas a duda por los aportantes”, agregando que el 9 Ficha de Análisis Técnico, a fojas 872 del expediente administrativo. mil doscientos cincuenta y cuatro 20
“[…] análisis de la información presentada por la ciudadanía se encuentra detallado en el documento ‘informe de antecedentes adicionales’”.10
Asimismo, se concluye en la Ficha de Análisis Técnico que es necesario modificar la cartografía original propuesta por el Ministerio del Medio Ambiente debido a que: “[…] la información de terceros, las imágenes levantadas por Dron y el análisis de la cartografía original a través de imágenes satelitales disponibles en la plataforma Google Earth Pro, determinó la necesidad de rectificación de los límites del humedal asociados al cumplimiento de, al menos, uno de los tres criterios”.11
Por lo expuesto, se indica en esta ficha que se:
“[…] modifica la cantidad de vértices y sus coordenadas definiéndose una superficie total a reconocer de 481,8 hectáreas. en la Figura N°3 se presenta la cartografía final del humedal Desembocadura del Río Lluta, a ser reconocido como humedal urbano”.12
Decimocuarto. En este orden de ideas, en el informe de antecedentes adicionales, se advierte que el Ministerio aborda los informes presentados por los abogados Paulina Nakouzi y Pedro Yaconi de la siguiente forma.
En el caso de la señora Nakouzi, en representación de Eduardo Radomir Cambiaso, se indica respecto del Lote A4 que:
“En visita a terreno, se evidencio (sic) la dominancia de grama salada (Distichlis spicata), y no se evidencia cursos de agua superficial. En base a lo anterior, se constata la existencia de humedal, respecto al criterio de ‘vegetación hidrófita’, según la ley 21.202 y su reglamento. Sin embargo, en el sector norte del polígono (próximo a antena) existe una cobertura de vegetación hidrófita menor al 50%, por lo que se ajustan los limites en base a los criterios de delimitación de la Ley 21.202”.
Después, tratándose se Lote D2 se señala que:
“En visita a terreno se evidencio (sic) la dominancia de grama salada, y no se evidencia cursos de agua superficial. Por otra parte, se evidencia la existencia de infraestructura vial (camino) y zona habitacional, sectores que serán ajustados según los criterios de delimitación de la Ley 21.202”. 10 Ibid., a fojas 873. 11 Ibid., a fojas 896. 12 Ibid. mil doscientos cincuenta y cinco 21
En lo que concierne al abogado Yaconi, en representación del señor Jaime Arturo Serra Cambiaso, se indica respecto del Lote A3 que:
“En visita a terreno, se evidencio la dominancia de grama salada (Distichlis spicata), no se evidencia cursos de agua superficial, vegetación arbustiva en baja densidad. En base a lo anterior, se constata la existencia de humedal, respecto al criterio de ‘vegetación hidrófita’, según la ley 21.202 y su reglamento”.
Luego, a propósito del Lote D1 se expresa que:
“En estos terrenos ya es posible encontrar espejos de agua, lo que evidencia de un nivel freático alto, además existe presencia de vegetación hidrófita, criterio que constata la existencia de humedal. Además, se evaluó la existencia de una cobertura de vegetación hidrófita menor al 50% en el sector ‘este’ del polígono, por lo que se ajustan los limites en base a los criterios de delimitación de la Ley 21.202”.
Decimoquinto. Finalmente, en la resolución reclamada se señala al respecto que: “[…] según da cuenta la denominada ‘Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente’ (‘Ficha
Técnica’), respecto del humedal Desembocadura del río Lluta se recibieron 19 presentaciones de antecedentes adicionales dentro de plazo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento, de las cuales, 9 fueron consideradas como pertinentes para el análisis técnico dado que consistían en información referente a elementos que dan cuenta de la existencia del humedal y a su delimitación. Las restantes presentaciones consisten en información sobre la necesidad de desarrollar actividades agrícolas en el área, la existencia de oposiciones a la declaración y posibles afectaciones de eventuales proyectos de ampliación de la vía férrea. Adicionalmente se recibió una presentación de información del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sobre la eventual existencia de proyectos de ampliación de la vía férrea del Ferrocarril Arica-Tacna, propiedad del Perú y eventuales desarrollos logísticos (portuarios y aeroportuarios) en el sector norte de la desembocadura del río Lluta”.
Decimosexto. De los hechos establecidos en los considerandos precedentes, se desprende que la resolución reclamada, así como la Ficha de Análisis Técnico que la fundamenta, aborda los antecedentes adicionales presentados por los reclamantes solo en forma genérica, en conjunto con los acompañados por todas las demás personas. Asimismo, en el Informe de Antecedentes Adicionales se mil doscientos cincuenta y seis 22 advierte que analiza la situación de los Lotes A3, A4, D1 y D2, de manera general y en relación con la concurrencia del criterio de vegetación hidrófita.
De esta forma, tanto la resolución reclamada, como la Ficha de Análisis Técnico que la funda, así como el Informe de Antecedentes Adicionales, no abordan en forma específica los antecedentes adicionales presentados por los reclamantes en el expediente administrativo.
Decimoséptimo. De acuerdo con lo establecido en los considerandos anteriores, se concluye que la resolución reclamada adolece un vicio de legalidad por falta de fundamentación debido a que no otorga, ni en su Ficha de Análisis Técnico ni en el Informe de Antecedentes Adicionales, una respuesta razonada a los antecedentes adicionales presentados durante la etapa prevista en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202.
Esta circunstancia constituye una infracción al principio de contradictoriedad, al derecho a formular alegaciones, al deber de otorgar respuesta razonada, al carácter fundado de la resolución final del procedimiento administrativo y a la consideración de los antecedentes que obran en el expediente, en los términos que exigen los artículos 10, 17 letra g), 39 y 41 de la Ley N° 19.880 y 11 del Reglamento de la Ley N° 21.202, respectivamente.
Este vicio resulta esencial atendido que se vulneran las garantías básicas del procedimiento administrativo y, en particular, porque la falta de respuesta razonada respecto de los antecedentes adicionales presentados por los reclamantes incide en la determinación de la delimitación del humedal en cuestión.
Por todas estas razones, corresponde acoger esta reclamación como se indicará en lo resolutivo de esta sentencia.
II. Delimitación del humedal urbano
Decimoctavo. Los reclamantes plantean que los terrenos de su propiedad no presentan las características necesarias para su inclusión en la declaratoria del humedal urbano “Desembocadura del Río Lluta” en los términos tanto del artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202, como de la Guía de Delimitación de Humedales. mil doscientos cincuenta y siete 23
En particular, señalan que acompañaron durante el periodo para la presentación de antecedentes adicionales el Informe “Sobre inicio del proceso de declaración de oficio por el MMA de los Humedales Urbanos que se indican en Res. Ex. N°62 de 2021, específicamente respecto del denominado ‘Desembocadura del río Lluta, comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota’”, emitido por el Ingeniero Agrónomo señor Amador Torres Hernández, de 22 de febrero 2021, conforme con el cual se constató que área afecta de propiedad de los reclamantes no presenta las características geomorfológicas, fisicoquímicas y biológicas contempladas por la legislación para ser definida como humedal urbano.
De esta manera, afirman que de los antecedentes técnicos acompañados en el procedimiento administrativo se determinaron las siguientes circunstancias: − En los lotes A3 y A4 y D2: i) no hay cursos de agua superficial; ii) no hay fauna relevante; iii) hay vegetación arbustiva; iv) se verifica la presencia de grama salada; y, v) se determina existencia de humedal por el criterio de vegetación hidrófita pese a reconocer una cobertura menor al 50% en gran parte de los predios;
− En el lote D1: i) habría espejo de agua lo que daría cuenta de un nivel freático alto; y, ii) se determina existencia de humedal por el criterio de vegetación hidrófita pese a reconocer una cobertura menor al 50% en gran parte de los predios; y, − En el Lote D2: i) el Ministerio de Medio Ambiente solo hizo un análisis de Google Earth Pro y levantó imágenes con drones remitiéndose a señalar como justificación de incluirlo en el polígono que en visita a terreno se evidenció la dominancia de grama salada, y no se evidencia cursos de agua superficial; y, ii) se evidencia la existencia de infraestructura vial (camino) y zona habitacional.
En este sentido, agregan que más del 84% de los vértices del polígono del humedal Desembocadura del Río Lluta se fundamentan sólo por la supuesta presencia de vegetación hidrófita. Solo el 16% restante considerando el número de vértices, se tomó en consideración la hidrología del área.
Indican que, en el caso de los inmuebles de su parte, en todos ellos el único criterio utilizado fue la eventual existencia de vegetación hidrófita, sin incluir un análisis de dicha vegetación, ni fundamentar la existencia de este tipo de vegetación de manera predominante. Por el contrario, argumenta que, de acuerdo con el informe técnico mil doscientos cincuenta y ocho 24 evacuado por expertos la presencia de Tessaria absinthioides (brea) y Distichlis spicata (grama salada) no pueden ser utilizadas como criterio suficiente para identificar la existencia de un humedal.
Añaden que, por otra parte, se excluyeron áreas aledañas a la desembocadura del río Lluta donde si se verifican las características geomorfológicas y vegetacionales propias de un humedal. Asimismo, refieren se desconoce la razón de la exclusión del lote A1 de propiedad de Constructora Pacal S.A., originalmente incluido en el polígono del humedal, el cual presenta las mismas características que los lotes A3 y A4 de los reclamantes.
Decimonoveno. La reclamada, en tanto, responde que, de acuerdo con la Ficha de Análisis Técnico se pudo confirmar el cumplimiento del criterio de vegetación hidrófita y régimen hidrológico del artículo 8º del Reglamento de la Ley N° 21.202, sin embargo, se estimó necesaria la modificación de los límites inicialmente propuestos para este humedal en la cartografía original, excluyendo algunos sectores que no cumplían con alguno de los criterios de delimitación, pasando de 541 a 481,8 hectáreas.
Puntualiza que, en la delimitación del Humedal Urbano Lluta, se siguieron los siguientes pasos metodológicos: i) trabajo de gabinete; ii) trabajo de campo para la aplicación en terreno de los criterios que definen un humedal; y, iii) desarrollo de la cartografía de los límites del humedal, lo que permitió definir una superficie total de 481,8 hectáreas, compuesto por 6 polígonos y un total de 1.703 vértices.
Explica que en el trabajo de gabinete se consideró como insumo, el análisis de imágenes satelitales y series temporales de 5 años disponibles en la plataforma Google Earth Pro, siendo la última imagen disponible de abril 2021.
En cuanto al trabajo de campo, precisa que este fue realizado a través de tres campañas durante el mes de agosto de 2021 por parte de la Seremi del Medio Ambiente de la Región de Arica y Parinacota, y MMA nivel central.
De esta forma, señala que se rectificó la superficie del humedal eliminando zonas que no cumplían con los criterios de delimitación, como infraestructura vial y rellenos. Conforme con lo anterior, el Ministerio del Medio Ambiente concluye que la Resolución Reclamada cumplió íntegramente con el objeto de la Ley N° 21.202 y del artículo 8° de su reglamento en lo que respecta a la delimitación del humedal. mil doscientos cincuenta y nueve 25
Luego, el MMA expresa que la zona reclamada fue inspeccionada en terreno el 23 y 24 de agosto 2021. Dicho análisis en terreno, así como el trabajo en gabinete previo a partir del análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años de la plataforma Google Earth Pro disponibles a la fecha, el MMA realizó la corrección cartográfica de este sector del humedal, excluyéndose áreas que no cubrían una superficie mayor al 50% de vegetación hidrófita.
Sostiene que este sector, fue delimitado en partir del criterio de delimitación “vegetación hidrófita”, debido a que la especie dominante corresponde a Distichlis spicata, con nombre común “pasto salado” o “grama salada”, la cual es de origen nativa con habito de vida helófita halófila.
En lo que dice relación con el concepto de humedal urbano expresa el Ministerio del Medio Ambiente que obedece a un sentido integral de los ecosistemas y no se reduce a un espejo de agua. A juicio de la reclamada, la protección de la Ley N° 21.202 abarca tanto ecosistemas de humedales naturales como artificiales, sin distinción del origen de sus aguas. La extensión del humedal va más allá de la presencia visible de agua, sino que comprende también aquellos elementos que permiten cumplir sus funciones y servicios ecosistémicos.
Vigésimo. Para resolver esta controversia cabe considerar que el artículo 1° de la Ley N° 21.202 dispone lo siguiente:
“La presente ley tiene por objeto proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”.
A continuación, el artículo 2° del mismo cuerpo legal prescribe que:
“Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo”. mil doscientos sesenta 26
Luego, conforme con la remisión que efectúan los artículos 2° y 3° de la Ley N° 21.202, el Reglamento de la Ley N° 21.202 dispone en su artículo 8°, respecto de la delimitación de los humedales, que tal cuestión:
“[…] deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica”.
Vigésimo primero. De las disposiciones citadas en el considerando anterior, se colige que la Ley N° 21.202 facultó al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer como humedales urbanos todas aquellas marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.
Asimismo, se advierte que el legislador remitió a la potestad reglamentaria la determinación del procedimiento para el reconocimiento de humedales urbanos, motivo por el cual se dictó el Reglamento de la Ley N° 21.202. Así, este cuerpo normativo establece que, en lo que interesa a esta controversia, para reconocer una determinada zona como un humedal urbano es necesaria la concurrencia de ciertas circunstancias de hecho, consistentes en la presencia de vegetación hidrófita, la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje y/o un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Por consiguiente, la determinación de un área como humedal urbano requiere de la concurrencia de al menos una de las circunstancias referidas.
Vigésimo segundo. De igual manera, se ha resuelto en la judicatura ambiental que la Ley N° 21.202 confirió una potestad de naturaleza reglada al Ministerio del Medio Ambiente, en tanto se encuentra limitada a la verificación de los supuestos facticos establecidos al efecto, los cuales consisten en “[…] la existencia de un humedal ubicado total o parcialmente dentro del límite urbano y delimitado conforme con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202”.13 13 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 9. En el mismo sentido: R N° 305-2021 (acumulada R N° 306-2021), de 16 de diciembre de 2022, c. 29; Rol R N° 395-2023, de 19 de octubre de 2023, c. 9; Rol R N° c. 10; Rol R N° 324-2022, de 28 de febrero de 2023, c. 6, Rol R N° 315-2021, de 21 de noviembre de 2022, c. 4, Rol R N° 316-2021 (acumulada R N° 317-2021), de 30 de enero de 2023, c. 39. mil doscientos sesenta y uno 27
De la misma forma, el Tercer Tribunal Ambiental ha sostenido que el ejercicio de la potestad administrativa se debe fundar en elementos que formen parte de la realidad y, en función de estos, establecer la concurrencia de los supuestos fácticos que habilitan la aplicación de la norma respectiva.14 En este mismo fallo, se establece lo siguiente:
“El Ministerio, en consecuencia, debe producir -en el marco del procedimiento-información idónea que, por un lado, sea adecuada para establecer la existencia de un humedal; y que, por otro, permita comprobar la concurrencia de aquellos criterios de delimitación del citado art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, que fijen su extensión o superficie”.15
Vigésimo tercero. En este mismo sentido, como se ha explicado recientemente en la doctrina, el establecimiento de criterios claros para la debida delimitación y determinación de los polígonos de los humedales urbanos fue una cuestión relevante en el proceso de elaboración del Reglamento de la Ley N° 21.202.16 Por tal motivo, se ha señalado que el Reglamento de la Ley N° 21.202 establece, mediante los criterios de su artículo 8°, las circunstancias que definen si un determinado sector constituye un humedal para estos efectos.17
Vigésimo cuarto. De la revisión del expediente administrativo, en particular de la Ficha de Análisis Técnico, se aprecia que para verificar los límites del humedal se realizaron las siguientes actividades: i)
Revisión del polígono original mediante un análisis multitemporal de imágenes satelitales disponibles en la plataforma Google Earth Pro, e imágenes de dron levantadas por la Seremi del Medio Ambiente de la Región de Arica y Parinacota en el humedal, de los días 29 de abril, 11 de junio y 24 de agosto de 2021;18 ii)
Revisión de los antecedentes adicionales conforme con lo señalado en el Informe de Antecedentes Adicionales;19 y, 14 Tercer Tribunal Ambiental, c. 164. 15 Ibid. 16 FISHER TELIAS, Alejandra y MALLEGA ACEVEDO, Melissa. “Ley de Humedales Urbanos: una iniciativa ciudadana”. En: González Guzmán, Benjamín e Insunza Corvalán, Ximena (eds.). La Ley N° 21.202 sobre humedales urbanos. Valencia: Tirant lo blanch, 2024, p. 96; Ministerio del Medio Ambiente. Propuesta de criterios mínimos para la sustentabilidad de humedales urbanos [en línea]. [Ref. de 9 de mayo de 2024]. Disponible en:
https://gefhumedales.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/01/Informe-Final-Criterios-MinSustentabilidad_MMA-02.pdf, p. 45-46. 17 SCHMIDT ALVEAR, Antonia. “Estatuto jurídico internacional y nacional de los humedales”. En: González Guzmán, Benjamín e Insunza Corvalán, Ximena (eds.), op. cit., p. 49. 18 Ficha de Análisis Técnico, a fojas 873 del expediente administrativo. 19 Ibid. mil doscientos sesenta y dos 28 iii)
Levantamiento de información en terreno en diez sectores por parte de personal de la Seremi del Medio Ambiente de la región de Arica y Parinacota, en conjunto con una profesional de Nivel Central y profesional del proyecto GEF humedales costeros, Doctora en Botánica, los días 23 y 24 de agosto de 2021.20
De esta forma, se observa que la delimitación del humedal se realizó fundada en la concurrencia de los criterios de hidrología y presencia de vegetación hidrófita, definiéndose un “[…] total de 481,8 hectáreas compuestos por 6 polígonos y un total de 1703 vértices”.21 En particular, se advierte que los vértices 1060 a 1061, 1154 al 1262, 1414 a 1415 y 1480 al 1505 consideraron el criterio de hidrología, mientras que los vértices 1001 al 1030, 1264 al 1326, 1565 al 1578 y 1686 al 1703 consideraron tanto el criterio de hidrología como el de presencia de vegetación hidrófita, estando el resto de los vértices solamente asociado a la existencia de la vegetación referida.
Vigésimo quinto. Asimismo, de acuerdo con la remisión que realiza la Ficha de Análisis Técnico a los antecedentes que fueron obtenidos en terreno los días 23 y 24 de agosto de 2021, se observa en el “Informe Terreno Humedal Desembocadura Río Lluta” (“Informe Terreno”) que estas actividades comprendieron 10 zonas, como se aprecia en la siguiente figura 2.
Figura 2: Zonas evaluadas en terreno en el contexto del polígono del humedal urbano original
Fuente: Informe Terreno Humedal Desembocadura Río Lluta, a fojas 917 del expediente administrativo. 20 Ibid. 21 Ibid., p. 875. mil doscientos sesenta y tres 29
En este sentido, cabe señalar que los Lotes A3, A4, D1 y D2 de propiedad de los reclamantes se encuentran ubicados próximos a las zonas 3, 4 y 5 del Informe Terreno. Específicamente el Lote D1 está en la zona 5, como se observa en la figura 3 que se inserta a continuación.
Figura 3: Ubicación Lotes A3, A4, D1 y D2 en relación con las zonas del Informe Terreno Fuente: Elaboración propia del Tribunal sobre la base del Informe Terreno Humedal Desembocadura Río Lluta, a fojas 917 del expediente administrativo.
Respecto de las zonas 3, 4 y 5, se indica lo siguiente en el Informe Terreno: i. Zona 3: “Se observa vega salina de Distichlis spicata (especie Helófita / Halófila). Además de la presencia de línea férrea en el límite oriente del área, residuos domiciliarios y la presencia de la especie hidrófita Tessaria absinthioides (helófita leñosa). En el sector poniente de la línea férrea se identifica alta cobertura de vegetación hidrófita, de la especie Distichlis spicata (especie Helófita / Halófila) y Tessaria absinthioides (helófita leñosa); ii. Zona 4: “Se observa vega salina de Distichlis spicata (especie Helófita / Halófila), en distintas coberturas, donde zona con cobertura menores a 50% han perdido las características de humedal, dado lo cual se elimina dicha zona del polígono original. Así mismo se observan cuerpos de agua mil doscientos sesenta y cuatro 30 superficial con vegetación hidrófita de la especie Tipha angustifolia (totora)” y, iii. Zona 5: “Se observa vega salina de Distichlis spicata (especie Helófita / Halófila), en distintas coberturas. Zona con cobertura menores a 50% han perdido las características de humedal, dado lo cual se elimina dicha zona del polígono original. Así mismo se observan cuerpos de agua superficial con vegetación hidrófita de la especie Tipha angustifolia (totora)”, y “[e]n el sector Sur del área revisada en terreno se observa zona con baja densidad de vegetación hidrófita, dado lo cual se deberá corregir el polígono excluyendo dicha zona”.
Vigésimo sexto. En este punto, cabe señalar que, en la diligencia de inspección personal del Tribunal, conforme con el acta de fojas 1201 y siguientes, se constaron diversas circunstancias fácticas. El recorrido de esta diligencia se puede apreciar en la siguiente figura 4. mil doscientos sesenta y cinco 31
Figura 4: Recorrido Inspección personal del Tribunal
Fuente: Acta de Inspección Personal del Tribunal, a fojas 1201 del expediente judicial.
En efecto, respecto del Lote A3, se pudo observar la existencia de un área “[…] considerablemente intervenida, evidenciando la presencia de residuos domiciliarios, escombros, neumáticos y tomas ilegales”, así como la existencia de la especie Distichlis spicata (grama salada).22 Asimismo, en ese lugar el señor Schulbe, por el Ministerio del Medio Ambiente, afirmó que el “[…] argumento principal es la presencia de grama salada en más del 50% de la superficie degradada”, agregando que se “[…] observa también la presencia de junco, totorales, y posiblemente costra 22 Acta de Inspección Personal, a fojas 1216 y 1217 del expediente judicial. mil doscientos sesenta y seis 32 salina, producto del agua que estuvo en la superficie, experimentó un proceso de evaporación y quedó la sal en la superficie, lo cual sugiere la existencia de un suelo anegado”.23
Luego, en el caso del Lote A4, consta que el Tribunal realizó la misma observación respecto de la intervención existente en el lugar, apreciando también la presencia de “[…] la especie Distichlis spicata (grama salada) distribuida sobre montículos irregulares que caracterizan la superficie del terreno”, así como la existencia de “[…] un parche de Totoral rodeado de la especie Distichlis spicata (grama salada)”.24 En este lote, el señor Schulbe, por el Ministerio del Medio Ambiente, manifestó que “[…] los argumentos son prácticamente idénticos a los anteriormente mencionados, destacando que se observa una cobertura vegetal de más del 50%, principalmente de grama salada, que prácticamente domina el área”, agregando que “[…] detrás de un montículo es posible observar la presencia de totora”.25
A continuación, en lo que se refiere al Lote D1, consta, de igual forma, que se observó un área considerablemente intervenida, con la presencia de residuos domiciliarios, escombros y viviendas irregulares, destacando la existencia de dos parches de totoral rodeados de “[…] una cobertura de vegetación de la especie Distichlis spicata”.26 En dicho lote, el señor Schulbe, por el Ministerio del Medio Ambiente, señaló que “[…] basándose en la Guía de humedales del Ministerio, se constata la presencia de gramales, la cual abarca más del 50% de la superficie del polígono, por lo tanto, está reconocida por la guía”, además, indicó que “[…] en este sitio, a diferencia del lugar revisado anteriormente, se observa la presencia de totorales” y que “[…] el totoral crece en áreas con presencia de agua y anegamiento, y en cierta época del año se puede observar agua emergiendo, lo que indica un nivel freático alto”.27
Finalmente, acerca del Lote D2, se pudo constatar también la intervención y residuos existentes en el lugar, observándose la presencia de vegetación quemada.28 Al respecto, el señor Schulbe, por el Ministerio del Medio Ambiente, explicó que “[…] se puede observar una recolonización de la grama, ya que está creciendo nuevamente en la zona”, indicando que esto sería “[…] un fenómeno 23 Ibid., a fojas 1219 del expediente judicial. 24 Ibid., a fojas 1216 del expediente judicial. 25 Ibid., a fojas 1217 del expediente judicial. 26 Ibid., a fojas 1213 del expediente judicial. 27 Ibid. 28 Ibid., a fojas 1211 del expediente judicial. mil doscientos sesenta y siete 33 común que también ocurre, por ejemplo, en los maizales” y que si “[…] se eliminara la intervención urbana en el sector, este volvería a convertirse en un gramal por completo”.29 Además, el señor Schulbe señaló que dicha “[…] zona debe ser considerada parte del humedal urbano debido a la presencia de más del 50% de grama salada”, enfatizando que “[…] solo se consideró el elemento vegetacional”.
Vigésimo séptimo. De conformidad con lo establecido en el considerando anterior, se colige que el criterio utilizado para comprender los Lotes A3, A4, D1 y D2, de propiedad de los reclamantes, dentro del polígono delimitado para el Humedal Desembocadura del Río Lluta y de acuerdo con los vértices definidos en la Ficha de Análisis Técnico, fue el consistente en la presencia de vegetación hidrófita, en particular de la especie Distichlis spicata (grama salada), como se específica en el Informe Terreno, que se identificó como dominante conforme con la explicación entregada en la diligencia de inspección personal, sin perjuicio de la existencia de parches o individuos de Typha angustifolia (totora) y Tessaria absinthioides (brea).
Vigésimo octavo. Al respecto, cabe señalar que la especie Distichlis spicata (grama salada) ha sido descrita en la literatura técnica como una especie halófita.3031 Así, se indica que consiste en una hierba perenne de origen nativo que forma colonias extensas de 4 a 7 cm de altura, con rizomas gruesos y ramificados que presentan escamas punzantes. Se señala que es una especie de alta adaptabilidad y plasticidad en su crecimiento, pudiendo incluso crecer a ras del suelo con hojas desarrollándose en paralelo al mismo. Asimismo, se refiere que es una planta pionera cuyos rizomas pueden colonizar suelos de playa inundados o salinos, expandiéndose hacia zonas menos favorables y habitando áreas más distantes con condiciones menos propicias para su crecimiento, ya sea debido a la salinidad o a la menos humedad del suelo. Además, se le ha reconocido la capacidad de transportar agua, aire y nutrientes a lo largo de sus rizomas a distancias considerables. 29 Ibid. 30 CARDONA DUARTE, Aida Gricelda, et al. Crecimiento de Distichlis spicata (L) E. Greene en diferentes condiciones edafológicas y de manejo agronómico para su modelado con EPIC. 2019. Tesis de Maestría. 31 HANSEN, D. J., et al. Ecological adaptations of salt marsh grass, Distichlis spicata (Gramineae), and environmental factors affecting its growth and distribution. American Journal of Botany, 1976, vol. 63, no 5, p. 635-650. mil doscientos sesenta y ocho 34
Se ha indicado también que la Distichlis spicata (grama salada) posee también una habilidad activa para crecer y expandirse en suelos salinos y áreas estacionalmente anegadas o incluso en suelos con descarga salina húmeda.32
Adicionalmente, conforme con las observaciones realizadas en terreno y la información bibliográfica disponible, se ha determinado que las raíces de la grama salada alcanzan una profundidad máxima de aproximadamente 50 a 60 cm.33 Así, se ha descrito que la grama salada forma comunidades vegetacionales conocidas como “gramadal”, identificándose una variante de esta comunidad que se desarrolla en las zonas arenosas de las áreas costeras.
Se ha destacado el importante rol que desempeñan estas comunidades en la fijación de las arenas debido a que cubren completamente los suelos con poca humedad proveniente de las capas más profundas y sostenidas principalmente por la humedad atmosférica de la niebla litoral.33
En la siguiente figura 5 se puede apreciar dos fotografías de la especie, donde es posible advertir la presencia de Distichlis spicata (grama salada) en los terrenos de la reclamante.
Figura 5: Distichlis spicata (L.) Greene.
Foto N° 1
Foto N° 2
Descripción
Vista Suroeste de los lotes A3 (Foto 1) y A4 (Foto 2), se observa la especie Distichlis spicata (grama salada) distribuida sobre montículos irregulares que caracterizan la superficie del terreno. 32 SARGEANT, Mark Rohan; TANG, Caixian; SALE, Peter Wykeham Gurney. The ability of Distichlis spicata to grow sustainably within a saline discharge zone while improving the soil chemical and physical properties. Soil Research, 2008, vol. 46, no 1, p. 37-44. 33 GUILLÉN, J. López; GODAY, Salvador Rivas. Preferencias edáficas de la "Distichlis spicata"(L.) Greene, en los" gramadales" de Conchán (Lima, Perú). En Anales del Jardín Botánico de Madrid. Real Jardín Botánico, 1952. p. 605-618. mil doscientos sesenta y nueve 35
Fuente: Acta inspección personal del tribunal, fojas 1216 y 1218 del expediente judicial.
Vigésimo noveno. En cuanto a la consideración de la presencia de la especie Distichlis spicata (grama salada), para la delimitación del humedal Desembocadura del Río Lluta, sobre la base del criterio de presencia de vegetación hidrófita, corresponde indicar que la clasificación de la vegetación indicadora de humedales que recoge la Guía de Delimitación de Humedales se sustenta en el documento titulado “Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual”, elaborado por el Cuerpo de Ingenieros de Armada de los Estados Unidos.34
Este informe establece que la vegetación hidrófita puede incluir plantas hidrófitas y helófitas, no siendo estas últimas plantas acuáticas verdaderas, lo que es recogido en la Guía de Delimitación.35 Siguiendo con el análisis, el informe en cuestión determina cuándo es apropiado utilizar una especie individual como indicadora de humedales para efectos de su delimitación, así como las áreas geográficas en que es válida su consideración.36 Asimismo, clasifica las plantas según la probabilidad de desarrollo en humedales, distinguiendo entre plantas propiamente de humedales, facultativas de humedales, facultativas y las provenientes de ambientes no húmedos.37 De igual forma, este informe contiene una lista de especies según región climática, dando cuenta de la circunstancia consistente en que una misma especie puede ser clasificada de diferentes maneras dependiendo de su ubicación geográfica.38
En este contexto, se señala en este documento que para asegurar que un área corresponda a un humedal con presencia de vegetación hidrófita se requiere que al menos el 50% de las especies dominantes pertenezcan a las categorías de especies obligatorias de humedales, facultativas de humedales y facultativas en general.
Las especies obligatorias de humedales corresponde a las que solo pueden sobrevivir y prosperar en ambientes húmedos, teniendo una adaptación completa a condiciones acuáticas. En tanto, las especies facultativas de humedales pueden 34 US Army Corps of Engineers. Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual. Environmental Laboratory, Wetlands Research Program, 1987 [en línea]. [Ref. de 16 de mayo de 2024]. Disponible en: https://usace.contentdm.oclc.org/digital/collection/p266001coll1/id/4532/. 35 MMA – ONU Medio Ambiente, 2022. Op, cit., p.100. 36 US Army Corps of Engineers. Op. cit., p. 12-20. 37 Ibid. 38 US Army Corps of Engineers. Op, cit., Appendix C Vegetation. mil doscientos setenta 36 sobrevivir tanto en ambientes húmedos como terrestres, mostrando cierta tolerancia a condiciones secas. Por estos motivos, se ha indicado que la presencia de especies facultativas de humedales junto a otras especies dominantes que no son facultativas no garantiza por sí sola una presencia significativa de vegetación hidrófita, por lo que las especies facultativas son consideradas como indicadores secundarios. De esta forma, se ha establecido que los límites de los humedales deben determinarse principalmente a través de indicadores de suelo e hidrología, debido a que estos criterios son más confiables para estos efectos.
Desde el punto de vista técnico, las recomendaciones contenidas en el “Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual” resultan cruciales, ya que relevan que la presencia de especies que no son propiamente hidrófitas no constituye un buen indicador de la existencia de humedales por sí solo, resultan útil solo en la medida que concurran otros criterios indicadores, ya sean de suelo o de hidrología. Por esta razón, se recomienda utilizar más de un criterio de delimitación, debiendo analizarse evidencia plausible respecto a la concurrencia de los demás factores indicados, resultando esencial que la vegetación hidrófita se encuentre adaptada para vivir en suelos anaeróbicos.
Trigésimo. En este sentido, se indica en la literatura técnica que una especie helófita por sí sola es un indicador inadecuado, poco fiable e incluso arbitrario.39 Al respecto, la propia Guía de Delimitación de Humedales del Ministerio del Medio Ambiente señala que:
“[…] Ciertas especies pueden tener hábitos facultativos, comportándose como hidrófitas o helófitas. Otras especies tienen un comportamiento “transicional” entre helófitas y mesófitas en relación a sus requerimientos hídricos, creciendo en un suelo húmedo donde el nivel freático está cerca de la superficie. Esto evidencia que en ciertas condiciones no hay un límite definido entre las plantas de humedales y las plantas terrestres propiamente tal debido a su plasticidad ecológica, lo que dificulta la delimitación de humedales”.40
Además, en la misma Guía de Delimitación de Humedales se advierte que en ciertos casos la presencia de vegetación como indicador de humedal requiere de la complementación con los criterios de suelo e hidrología. En efecto, se indica en la guía que: 39 TINER, Ralph W. Wetland indicators: A guide to wetland formation, identification, delineation, classification, and mapping. CRC press, 2016. 40 MMA – ONU Medio Ambiente, op. cit., p. 57. mil doscientos setenta y uno 37
“La interpretación de la vegetación como indicador de humedal varía según el enfoque adoptado para la delimitación de humedales. La aproximación de los tres criterios para la delimitación tiende a definir la vegetación de humedales en términos generales, requiriendo en algunos casos complementar la delimitación con los criterios de hidrología y suelos hídricos. Esto subsana en cierta medida la dificultad para delimitar un humedal cuando las especies poseen gran plasticidad frente a la condición hídrica del ambiente” (énfasis agregado).41
Trigésimo primero. De esta manera, conforme con lo señalado en la literatura científica y, en particular, en las recomendaciones técnicas del “Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual” y de la Guía de Delimitación de Humedales del propio Ministerio del Medio Ambiente, la presencia de especies halófitas/helófitas, como Distichlis spicata (grama salada) identificada en los lotes de los reclamantes no constituye por sí sola un indicador suficiente para efectos de delimitación.
Por esta razón, desde el punto de vista técnico, el Ministerio del Medio Ambiente debió haber considerado la presencia de las especies referidas con cautela, analizando la eventual concurrencia de otros indicadores o criterios asociados al suelo o al régimen hidrológico existente en todas las áreas que conforman el Humedal Desembocadura del Río Lluta. Además, como se ha señalado en las consideraciones anteriores, la reclamada tampoco fundamentó porque la presencia de la especie en cuestión permite delimitar correctamente el humedal, sin considerar el análisis de los demás criterios.
Asimismo, cabe considerar que el lugar de emplazamiento de los lotes de los reclamantes, de acuerdo con lo observado en la inspección personal del Tribunal, corresponde a un ambiente costero. Se advierte la presencia de zonas arenosas costeras que conforman dunas que son colonizadas por vegetación halófita/psamófilas, como se ha descrito en la literatura analizada previamente. En el caso particular de la Distichlis spicata (grama salada), especie más representativa observada en el terreno y que cumple tal condición, cuenta como una de sus principales características distintivas su capacidad para estabilizar las arenas o dunas, cubriendo suelos con poca humedad subyacente.42 41 MMA – ONU Medio Ambiente, op. cit., p. 57-58. 42 RODRIGUEZ, Raul Caldichoury. Análisis de la vegetación en cronosecuencias dunares Campo de Dunas Santo Domingo-El Yali. Investigaciones geográficas, 2000, no 34, pág. 17-28. ESKUCHE, Ulrich. La vegetación de las dunas marítimas de América Latina. Bosque, 1992, vol. 13, no 1, p. 23-28. ARAYA CORNEJO, Cristián Iván. Morfogénesis evolutiva y sedimentología del sistema de dunas costeras de la Trinchera, región del Maule. 2010. https://repositorio.uchile.cl/handle/2250/100229. mil doscientos setenta y dos 38
En correlato con lo anterior, se ha informado de una variante de esta especie que se extiende en las zonas arenosas costeras, manteniéndose gracias a la humedad atmosférica de la niebla litoral o costera.43 Por lo tanto, este tipo de vegetación en este ambiente depende casi exclusivamente de la niebla costera o “Camanchaca”.44
Trigésimo segundo. Adicionalmente, desde el punto de vista metodológico, se advierten falencias importantes en la forma y abordaje de los insumos técnicos que respaldan la declaratoria. En este sentido, no hay que perder de vista que, en cuanto a las cuestiones científico-técnicas, la delimitación del humedal (en este caso fundada en el criterio de presencia de vegetación hidrófita) responde a un proceso científico de observación, recolección y sistematización de información como evidencia para tales fines. Es decir, necesariamente los aspectos descriptivos, trabajo de gabinete y de terreno (levantamiento de información) -por su naturaleza-deben estar sustentadas en el cumplimiento de estándares metodológicos mínimos, los cuales no se reconocen en los antecedentes que obran en el expediente de declaratoria.
En este orden de ideas, si bien la Guía de Delimitación de Humedales no se encontraba vigente a la época de tramitación del procedimiento administrativo que dio lugar a la dictación del acto reclamado, esta circunstancia no excusa al órgano de la utilización de una metodología que se ajuste al método científico para la verificación de los supuestos de hecho que habilitan el ejercicio de las potestades que la Ley N° 21.202 confiere al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer humedales urbanos.
Trigésimo tercero. Estos señalamientos fueron constatados por este Tribunal, durante la visita inspectiva, realizada a los predios de los reclamantes. En este sentido, consta en el acta de inspección personal del tribunal lo siguiente: “El Sr. Schulbe señala que cuando se llevó a cabo el trabajo en este humedal, la guía aún no estaba sancionada, por lo que no se basó en ella, sino en el sentido común. Al contrastar esta unidad homogénea y observar qué porcentaje de la superficie abarca, automáticamente podemos determinar que 43 GUILLÉN, J. López; GODAY, Salvador Rivas. Preferencias edáficas de la" Distichiis spicata"(L.) Greene, en los" gramadales" de Conchán (Lima, Perú). En Anales del Jardín Botánico de Madrid. Real Jardín Botánico, 1952. p. 605-618. 44 FAÚNDEZ FALLAU, Aira Francisca, et al. Caracterización florística de las formaciones de vegetación de la Región de Tarapacá. 2015. https://repositorio.uchile.cl/handle/2250/150868. mil doscientos setenta y tres 39 es más del 50%. Entonces, si bien las metodologías respaldan este enfoque, el sentido común está a la vista.
La Sra. Konow refiere que, ante la ausencia de criterios, se utilizan los conocimientos científicamente respaldados, para los cuales existen estándares internacionales. Luego, señala que cada vez que se ha consultado al Ministerio del Medio Ambiente por qué se inició un procedimiento sin haber publicado la guía de delimitación y caracterización, la respuesta ha sido que los criterios de la guía eran internos y conocidos al momento del inicio del procedimiento declaratorio de oficio en enero del 2021.
Al respecto el Sr. Schulbe señala que lo anterior es efectivo respecto de los criterios, no así respecto de la metodología ya que a esa fecha la guía no está sancionada” (énfasis agregado).45
Trigésimo cuarto. Con todo lo anterior, cabe señalar que los informes técnicos denominados “Informe Terreno Humedal Desembocadura Río Lluta”46 y “Análisis de antecedentes adicionales pertinentes para la declaratoria de humedales urbanos de oficio del Ministerio del Medio Ambiente”47, carecen de la estructura básica que deben tener los informes referidos a aspectos científico-técnicos en cuanto a la aplicación del método científico, para su correcta validación.48 En ambos casos, no se definen sus objetivos, metodología, resultados y conclusiones. Además, no se indica referencia bibliográfica que respalde las distintas actividades realizadas y tampoco se señala de manera precisa su autoría.
Trigésimo quinto. De esta manera, los informes técnicos que sustentan el acto reclamado carecen de un rigor técnico científico suficiente para la verificación de las circunstancias de hecho necesarias para la delimitación del humedal en cuestión, lo cual requiere, por el contrario, la revisión, sistematización, levantamiento de información de terreno y su posterior análisis debió estar circunscrita bajo la utilización de metodologías científicamente afianzadas. Esto resulta relevante para todas las componentes ambientales analizadas, en particular respecto al criterio de presencia de vegetación hidrófita, que fue el considerado en los predios de los reclamantes para comprenderlos dentro de la delimitación del humedal. 45 Acta de Inspección Personal. Op. cit., a fojas 125 del expediente judicial. 46 A fojas 126 y siguientes del expediente judicial. 47 A fojas 143 y siguientes del expediente judicial. 48 CAMACHO DE BÁEZ, Briceida. Metodología de la investigación científica: un camino fácil de recorrer para todos. Editorial UPTC, 2008. mil doscientos setenta y cuatro 40
Trigésimo sexto. De acuerdo con lo establecido en los considerandos anteriores, se desprende que el Ministerio del Medio Ambiente, respecto de los lotes de propiedad de los reclamantes, solo examinó la concurrencia del criterio de presencia de vegetación hidrófita, comprendiéndolos dentro de la delimitación del Humedal Desembocadura del Río Lluta conforme con la existencia de la especie Distichlis spicata (grama salada), como dominante, sin perjuicio de la presencia ocasional de ejemplares de Typha angustifolia (totora) y Tessaria absinthioides (brea).
Sin embargo, como se ha explicado en los razonamientos precedentes, la Distichlis spicata (grama salada), es una especie que no se limita únicamente a habitar ecosistemas de humedales, ya que muestra una amplia distribución geográfica y, por lo tanto, posee una gran capacidad para adaptarse a diversas condiciones ecológicas. Por este motivo, su presencia, a diferencia de lo realizado por la reclamada, no resulta, por sí sola, indicadora de la existencia de humedales y, por lo tanto, no es un antecedente suficiente para verificar la concurrencia del criterio de presencia de vegetación hidrófita y sobre su base delimitar el humedal en cuestión.
Asimismo, se advierte que la delimitación del humedal, en estos puntos, no consideró el análisis de la concurrencia de algún otro de los criterios de delimitación del artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202. En efecto, no consta ni en la Ficha de Análisis Técnico, ni en el Informe Terreno, como tampoco en la resolución reclamada, que se hubiere examinado el tipo de suelo existente o que se haya estudiado el régimen hidrológico asociado al Humedal Desembocadura del Río Lluta.
Trigésimo séptimo. A mayor abundamiento, de la revisión de los antecedentes del expediente administrativo, en particular de la Ficha de Análisis Técnico, el Informe Terreno y la resolución reclamada, es posible constatar una serie de errores metodológicos en el análisis del criterio de vegetación hidrófita, como se determina en el considerando trigésimo segundo a quinto, los cuales inciden directamente en la debida delimitación del humedal en examen.
Trigésimo octavo. De acuerdo con todo lo establecido en los considerandos precedentes, se concluye que la resolución reclamada es ilegal debido a que carece de una debida fundamentación en lo que se refiere a la constatación del criterio de presencia de vegetación hidrófita para delimitar el Humedal Desembocadura del Río Lluta, al sustentarla solo sobre la base de existencia de vegetación que, por si sola, mil doscientos setenta y cinco 41 no permite dar cuenta de la existencia de un humedal en los términos que establece el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202. Además, este acto resulta ilegal por fundarse un análisis técnico que presenta deficiencias metodológicas importantes, las que impiden tener por establecidas las circunstancias fácticas, a la luz del método científico, que hacen procedente el ejercicio de la potestad que la Ley N° 21.202 confiere al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer y declarar humedales urbanos.
Estos vicios tienen un carácter esencial, atendido a que afectan un elemento básico del reconocimiento del Humedal Desembocadura del Río Lluta, consistente en su debida delimitación de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202. De esta forma, el vicio referido afecta la verificación del supuesto de hecho que hace procedente el ejercicio de la potestad conferida a la autoridad. En consecuencia, corresponde acoger la presente alegación, en la forma que se indica en lo resolutivo.
III. Supuesta afectación del derecho de propiedad
Trigésimo noveno. La reclamante alega la afectación al derecho de propiedad toda vez que el reconocimiento del humedal urbano restringe y limita el derecho de propiedad de su representada sobre la Hacienda Santa Inés. En este sentido, expone que el Decreto Supremo N° 15 en sus Títulos II y III impone restricciones y limitaciones a la propiedad que no son admisibles ya que sólo la ley puede establecer las obligaciones inherentes al dominio y que derivan de su función social. En el caso de autos, sostiene que la Ley no fija la forma y condiciones en que se limitará el derecho de propiedad, sino que deja abierta dicha potestad al Reglamento, contraviniendo a la propia Constitución Política de la República.
Cuadragésimo. La reclamada, a su vez, argumenta que el derecho de dominio no es absoluto y la normativa sobre declaración de humedales urbanos no establece ninguna prohibición para el desarrollo de actividades o proyectos al interior o aledaños a los humedales. En tal sentido, afirma que el derecho de dominio comprende la posibilidad de que el legislador lo limite y regule en atención a su función social, específicamente, en atención a la conservación del patrimonio ambiental definida en el artículo 2° letra b) de la Ley N° 19.300. mil doscientos setenta y seis 42
Luego, arguye que la Ley N° 21.202 contempla la posibilidad de limitar ciertas facultades del derecho de dominio de los propietarios de inmuebles respecto de los cuales exista la necesidad de declarar un humedal urbano que se ubique en su interior, en atención a la protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental de la Nación. Por lo tanto, sostiene que la declaración de humedal urbano es un acto de la administración del Estado que corresponde a una manifestación en pro del interés general de la Nación a través del cual el Estado ejerce una potestad legítima.
Cuadragésimo primero. Para resolver esta cuestión, cabe referirse a la regulación constitucional y legal del derecho de propiedad. Al respecto, el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas:
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
Luego, el artículo 1° de la Ley N° 21.202, como se citó en el considerando vigésimo, previene que el objetivo de dicho cuerpo legal consiste en proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, para lo cual mandata a tal autoridad la dictación de un reglamento que defina los criterios mínimos para su sustentabilidad a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo.
Además, en el artículo 4° de la Ley N° 21.202 se modificó el artículo 10 de la Ley N° 19.300 sobre bases generales del medio ambiente (“Ley N° 19.300”), incorporando a la tipología de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contenida en la letra p), la expresión “humedales urbanos”.
Igualmente, tratándose de la tipología de la letra q) se reemplazó por una consistente en la: “Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados, humedales, o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas” (destacado del Tribunal). mil doscientos setenta y siete 43
Asimismo, el cuerpo legal en comento incorporó la nueva tipología del literal s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 que corresponde a la:
“Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”.
Finalmente, en el Reglamento de la Ley N° 21.202 se contemplan diversos criterios, de los cuales destacan aquellos desarrollados para el uso racional de los humedales urbanos.
Así, en el artículo 3° letra c) punto i) del Reglamento de la Ley N° 21.202 se consagra el enforque de desarrollo sustentable de la siguiente forma:
“A fin de compatibilizar las distintas actividades que se realizan en nuestro territorio con el uso racional de los humedales urbanos, se deberá velar por el desarrollo sustentable, integrando las dimensiones sociales, económicas y ambientales. Se debe propender a evitar la degradación de los humedales urbanos. Para ello, los proyectos y actividades que se desarrollen en humedales urbanos deberán considerar el uso racional de estos ecosistemas. Los criterios mínimos de sustentabilidad establecidos en los literales a) y b) anteriores, se aplicarán a los proyectos o actividades que ingresen al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, para efectos de determinar la existencia de impactos ambientales significativos, de conformidad con el artículo 11 letras b) y d) de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y la propuesta de medidas de mitigación, reparación o compensación, según corresponda”.
Cuadragésimo segundo. De acuerdo con las normas citadas en el considerando anterior, se infiere que el derecho de propiedad, en la forma que se encuentra garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, puede ser limitado únicamente mediante una ley, conforme con su función social; concepto que comprende, entre otras cosas, la conservación del patrimonio ambiental.
En este sentido, la Ley N° 21.202 impone legítimamente límites y obligaciones al dominio de los propietarios de predios que sean comprendidos en una declaración mil doscientos setenta y ocho 44 de humedal urbano con el objeto de protegerlos, como se determina en el artículo 1° de este cuerpo legal. De esta manera, las exigencias que la declaración de humedal urbano impone a los propietarios se encuentran justificadas en virtud de la función social de la propiedad, en la medida que se ajusten a lo prescrito en la Ley
Con todo, se desprende de las disposiciones referidas en el considerando precedente que la Ley N° 21.202 y su reglamento no establecen una prohibición absoluta para el desarrollo de proyectos o actividades en humedales urbanos, sino que contemplan una compatibilización mediante los conceptos de uso racional y desarrollo sustentable.
En consecuencia, debido a que la Ley N° 21.202 tiene como objetivo la protección de los humedales urbanos, la eventual ejecución de un proyecto o actividad requerirá determinar la pertinencia de su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y desarrollar sus acciones conforme con los estándares correspondientes a la condición del humedal, según corresponda.
Cuadragésimo tercero. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha resuelto precisamente que constituye uno de los deberes del Estado, con fundamento constitucional, la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, por lo que sus acciones no pueden ser solamente reactivas, sino que se debe obrar de manera proactiva para su promoción y protección.49 Además, dicha judicatura ha señalado que el ejercicio de las potestades estatales para el cumplimiento de los deberes referidos debe circunscribirse a los límites establecidos en el ordenamiento jurídico ha establecido, en cuyo contexto le corresponde a esta sede determinar la legalidad de la actuación administrativa.50
De esta manera, el Tribunal Constitucional determina en esta sentencia que el ejercicio de las potestades que confiere la Ley N° 21.202 al Ministerio del Medio Ambiente no constituye una vulneración a las facultades del dominio que pugne con los numerales 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, siempre que la declaración de humedal urbano se encuentre conforme a derecho, constituyendo las limitaciones que impone el cuerpo legal referido una 49 Tribunal Constitucional, Rol N° 13.610-22-INA, de 12 de octubre de 2023, c. 34. En el mismo sentido: Rol N° 13.626-22-INA, de 26 de octubre de 2023, c. 34; Rol N° 13.193-22-INA, de 29 de junio de 2023, c. 7, 19 y 33; y, Rol N° 13.609-2022-INA, de 12 de octubre de 2023, c. 6 y 35. 50 Ibid. mil doscientos setenta y nueve 45 manifestación de lo previsto en el en el inciso final del artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental.51
Cuadragésimo cuarto. Sobre el particular, cabe tener presente que la Excma. Corte Suprema ha resuelto de manera sostenida que el Estado debe velar por la protección de los humedales, debido a que son ecosistemas relevantes para la humanidad y pilares fundamentales para la mantención de la biodiversidad.52 Asimismo, el máximo tribunal ha destacado que la importancia de la protección de los humedales se vio reforzada con la promulgación de la Ley N° 21.202, cuyo objeto es la búsqueda de su sustentabilidad, mediante el resguardo de sus características ecológicas y su funcionamiento en conjunto con el régimen hidrológico de su emplazamiento.53
Cuadragésimo quinto. En consecuencia, de acuerdo con lo razonado en las consideraciones que anteceden, la declaración de humedales urbanos, en consonancia con lo dispuesto en la Ley N° 21.202 y su reglamento, constituye una limitación legitima del derecho de propiedad o dominio, fundada en su función social conforme lo autoriza el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de República. Por estos motivos, se procederá a rechazar esta alegación, sin perjuicio de lo que se establece en los demás acápites de esta sentencia y en lo resolutivo.
IV. Conclusiones
Cuadragésimo sexto. Conforme con lo establecido en los considerandos anteriores, se concluye que la resolución reclamada es ilegal por falta de la debida fundamentación en relación con la consideración y entrega de respuesta razonada a los antecedentes adicionales presentados por los reclamantes, así como en lo referido a la delimitación del humedal urbano “Desembocadura del Río Lluta”. De esta forma, corresponde acoger la reclamación y, en consecuencia, anular la resolución reclamada, como se indicará en lo resolutivo. 51 Ibid., c. 35. 52 Excma. Corte Suprema, Rol N° 95.910-2021, de 28 de junio de 2022, c. 2. En el mismo sentido: Rol N° 10.964-2022, de 5 de enero de 2023, c. 12; Rol N° 14.448-2022, de 26 de diciembre de 2022, c. 12; Rol N° 1.536-2022, de 22 de junio de 2022, c. 3; Rol N° 49.869-2021, de 4 de febrero de 2022, c. 3; Rol N° 21.970-2021, de 23 de julio de 2021, c. 7; y, Rol N° 118-2018, de 27 de agosto de 2018, c. 8. 53 Ibid. mil doscientos ochenta 46
POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos 17 N° 11 y 29 de la Ley N° 20.600; 19 N° 8, 24 y 26 de la Constitución Política de la República; 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley N° 21.202; 2° y 10 de la Ley N° 19.300; 10, 17, 39 y 41 de la Ley N° 19.880; 8°, 9°, 11, 12 y 13 del Reglamento de la Ley N° 21.202; así como las demás normas legales y reglamentarias ya citadas;
SE RESUELVE:
I. Acoger parcialmente la reclamación deducida por los abogados señores Catalina Konow Vial y Sebastián Herrara Larraín en representación convencional de los señores Eduardo Radomir Cambiaso Tomic, María Cristina Cambiaso Laneri, Manuel Serra Cambiaso, Jaime Serra Cambiaso y Andrés
Serra Cambiaso, en contra de la Res. Ex. N° 427/2022, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de la cual se reconoció el Humedal Urbano Desembocadura del Río Lluta, la que se declara nula, conforme con lo razonado en la parte considerativa de la sentencia.
En consecuencia, deberá retrotraerse el procedimiento hasta la etapa de emitirse una nueva Ficha de Análisis Técnico en la que se consideren los antecedentes aportados en el periodo establecido en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202, relacionando los antecedentes aportados con la fundamentación de la delimitación y elaboración de la cartografía del humedal de acuerdo con lo señalado en lo considerativo del fallo, tomando como un estándar base lo establecido en el artículo 39 de la Ley N° 19.880.
Luego, sobre la base de dicha ficha la reclamada procederá a dictar una nueva resolución exenta que ponga término al procedimiento, resolviendo fundadamente las cuestiones planteadas por los interesados y entregando una respuesta razonada a las personas que participaron del periodo para la presentación de antecedentes adicionales.
II. Aclarar que en el tiempo que medie entre la elaboración de la nueva Ficha de Análisis Técnico y la dictación de una nueva resolución exenta que ponga término al procedimiento, la realización de cualquier proyecto o actividad que pueda alterar el Humedal Urbano Desembocadura del Río Lluta, habrá de regirse íntegramente por las disposiciones legales aplicables en materia de protección ambiental, especialmente lo dispuesto en el artículo 10 letra s) de la Ley N° 19.300, esto es, deberá ser sometida en forma previa a su ejecución al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
III. Cada parte pagará sus costas.
Notifíquese y regístrese.
mil doscientos ochenta y uno 47
Redactó la sentencia el Ministro Sr. Alamiro Alfaro Zepeda.
Rol N° R-69-2022
Pronunciada por el Primer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Marcelo Hernández Rojas y Sr. Alamiro Alfaro Zepeda, conforme con lo previsto en el artículo 80 del Código Orgánico de Tribunales.
Autoriza el Secretario Abogado Interino del Tribunal, Sr. Gonzalo Alonso Valdés.
En Antofagasta, a doce de junio de dos mil veinticuatro, se notificó por el estado diario y correo electrónico la sentencia precedente. mil doscientos ochenta y dos
ALAMIRO ANDRES ALFARO
ZEPEDA 2024.06.12 16:07:41 -0400 alamiro.alfaro@1ta.cl
MARCELO HERNAN HERNANDEZ
ROJAS 2024.06.12 16:16:54 -0400 marcelo.hernandez@1ta.cl
GONZALO ALVARO GUSTAVO
ALONSO VALDES 2024.06.12 16:18:51 -0400 gonzalo.alonso@1ta.cl