Vidal Vidal y otros con Comisión de Evaluación Magallanes

Valdivia, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

1.

A fs. 1 y ss., en la causa rol R-6-2022, compareció el abogado Marcos Emilfork Orthusteguy, en representación convencional de una persona jurídica y un grupo de personas naturales, pero se tuvo por presentada únicamente respecto de Paulino Vidal Vidal, María Castro Domínguez, Cristóbal Sepúlveda Concha, Gregor Stipicic Escauriaza, Gabriela Simonetti Grez y Florencia Ortúzar Greene.

Por su parte, a fs. 1 y ss., en la causa rol R-7-2022, compareció la abogada Gabriela Burdiles Perucci, en representación convencional de tres personas jurídicas, y también compareció la abogada Victoria Belemmi Baeza, en representación convencional de dos personas jurídicas y una persona natural, pero se tuvo por presentada únicamente respecto de Comunidad Indígena Kawésqar Grupos Familiares Nómades del Mar, Comunidad Indígena Atap, Comunidad Indígena Residente Río Primero, Fundación Greenpeace Pacífico Sur y Erik Hualquil Caro.

En ambas causas se interpuso reclamación del art. 17 núm. 8 de la Ley N° 20.600, en contra de la Res. Ex. N° 20211200147, de 20 de diciembre de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resuelve la solicitud de invalidación de la resolución de calificación ambiental -en adelante “la RCA”–del proyecto denominado “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 4, Sector Seno Dineley, al Norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 4” –en adelante “el Proyecto” o “Clarence 4”–, del titular Nova Austral S.A.

En razón de lo anterior, una vez declarada admisible la reclamación de la causa rol R-7-2022, se ordenó por resolución de fs. 359 de dicho expediente, su acumulación a la causa rol R-6-2022. 2.

El Proyecto “Clarence 4” consiste en el traslado del sitio “Aracena 12” con una “fracción y totalidad” del sitio “Escondida”, y su relocalización en el sector de Seno ocho mil doscientos cuarenta y tres

Dineley, Isla Clarence, en la Reserva Nacional Kawésqar. Al respecto cabe señalar que, por D.S. N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial el 30 de enero de 2019, se desafectó la Reserva Forestal Alacalufes y, en su parte terrestre, se creó el Parque Nacional Kawésqar, y en su parte marítima la Reserva Nacional Kawésqar, siendo en esta última donde su ubican ambos proyectos. En cuanto a sus características técnicas generales, considera una producción máxima de 7.900 ton por ciclo productivo, más infraestructura de 24 balsas jaula de 40x40x20 m, un pontón para 26 personas, con oficina, bodegas, estanque de agua, sistema de ensilaje, planta desalinizadora, planta de tratamiento de aguas servidas y generadores de electricidad, siendo servido logísticamente por vía marítima. 3.

En la causa rol R-6-2022, una vez acumulada a esta la causa rol R-7-2022, compareció el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en representación de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena -en adelante “la COEVA regional” o “la Reclamada”-acompañando su informe a fs. 383, así como las copias autentificadas del expediente de evaluación ambiental y de la solicitud de invalidación. 4.

Además, a fs. 6860 compareció el abogado Ladislao Quevedo Langenegger en representación convencional del titular del proyecto, Nova Austral S.A., solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 6867 se le tuvo como parte en dicha calidad. 5.

También, a fs. 6868 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Juan González Caro, Pamela González Álvarez, Zaida Barrientos Muñoz, Sindicato Kawésqar, Mapuche y Gente de Mar, Juan González Álvarez, Comunidad Indígena Kawésqar de Ancón Sin Salida, Guillermo Mansilla Álvarez, Corporación de Pescadores Artesanales de Tierra del Fuego, Patricio Ampuero Pérez, el Sindicato de Trabajadores Independientes, Armadores y Pescadores Artesanales para la regulación de la Extracción de Centolla, Merluza y otros, José Leviñanco Levin, y Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores de Merluza y Fauna Acompañante de Puerto Natales, solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por ocho mil doscientos cuarenta y cuatro resolución de fs. 6909 se les tuvo como parte en dicha calidad. 6.

Además, a fs. 6911 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Jorge Oyarzún Mansilla, y por resolución de fs. 6920 se le tuvo como parte en dicha calidad. 7.

A fs. 6946, compareció el abogado Marcos Emilfork

Orthusteguy, en representación convencional de Comunidad Indígena As Wal Lajep, solicitando hacerse parte en calidad de tercero coadyuvante de los reclamantes de la causa R-7-2022, y por resolución de fs. 7070 se les tuvo como parte en dicha calidad.

I.

Antecedentes de los actos administrativos reclamados 8.

De la revisión de la copia del expediente administrativo de evaluación ambiental del proyecto “Clarence 4”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 807, en lo que interesa, consta lo siguiente: a)

A fs. 812 y ss., Declaración de Impacto Ambiental –en adelante “DIA”– del proyecto. b)

A fs. 1922, resolución de admisibilidad a trámite de la DIA. c)

A fs. 1925, 1927 y 1929, oficios de la Dirección

Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “SEA regional”– solicitando pronunciamientos a los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental –en adelante “OAECA”– sobre la DIA. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:

—

A fs. 1934, de la Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “Seremi de Medio

Ambiente”–, solicitando al titular extender el monitoreo durante los períodos de descanso del centro, considerando en estado de conservación.

—

A fs. 1944, de la Intendencia Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, pronunciamiento ocho mil doscientos cuarenta y cinco favorable.

—

A fs. 1945, de la Dirección Regional de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena –en adelante

“CONAF regional”– observando que no se establece ni justifica el área de influencia de biodiversidad, por lo que tampoco se pueden descartar efectos del art. 11 letra d) de la ley N° 19.300, en relación con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar. Añade que no hay aseguramiento del uso sostenible de recursos marinos ni de protección del Huillín, y que no se incluye al Coipo entre las especies detectadas, a pesar de ser su hábitat. Agregó, entre otros antecedentes, que se dio inicio a la elaboración de un plan de manejo respecto a dicha unidad, estimando que la magnitud del proyecto de relocalización, en su totalidad involucra 69 kilómetros de costa y una superficie aproximada a las 11.000 ha de la Reserva Nacional Kawésqar.

—

A fs. 1948, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena –en adelante “Seremi de Salud”–, observando que no se aclara cómo se asegura la disposición total ante contingencia de mortalidad masiva de especies.

—

A fs. 1950, de la Secretaría Regional Ministerial de Energía de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, excluyéndose de participar.

—

A fs. 1951, de la Oficina de Punta Arenas de la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena –en adelante “CONADI”–, observando que no se incluyó el universo total de comunidades indígenas kawésqar, siendo además la información desactualizada e incompleta; y que el Titular no justifica por medio de un análisis técnico y antropológico la no afectación de recursos ancestrales utilizados por la cultura kawésqar.

—

A fs. 1954, de la Gobernación Marítima de Punta

Arenas, observando necesidad de muestreos semestrales con relación a la planta de tratamiento ocho mil doscientos cuarenta y seis de aguas servidas, elaboración de Plan de Contingencias ante derrames de hidrocarburos u otras sustancias nocivas líquidas.

—

A fs. 1956, de la Dirección Regional del Servicio

Nacional de Turismo de la Región de Magallanes y Antártica

Chilena

–en adelante

“SERNATUR regional”–, observando similitud con otros cinco proyectos del mismo titular, generándose una imposibilidad para realizar una independiente, indicando que todos estos son de similares características que debieran formar parte de un gran proyecto, considerando además la simultaneidad en la presentación y su localización colindante; agregó que existe determinación errónea del área de influencia y que se debió ingresar por medio de EIA, entre otros.

—

A fs. 1958, de la Municipalidad de Punta Arenas, sin observaciones.

—

A fs. 1959, del Consejo de Monumentos Nacionales, sin observaciones.

—

A fs. 1961, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, observando que debe presentarse, entre otros documentos, planes de contingencia, características del ensilaje en toneladas, grabaciones y un monitoreo ambiental de toda el área concesionada, así como el plan de cierre y abandono.

También observó la Caracterización

Preliminar de Sitio y el Informe DEPOMOD. d)

A fs. 1974, el Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaración, Rectificación y Ampliación –en adelante “ICSARA”– respecto de la DIA. e)

A fs. 1990, 1994, 1998, 2002 y 2006, actas de reuniones del art. 86 del RSEIA con Comunidad Indígena Kawésqar Cazadores Patagónicos, Comunidad Indígena Kawésqar Residente en Punta Arenas, Comunidades Indígenas

Kawésqar ATAP y Grupos de Familiares Nómades del Mar, Comunidad Indígena Ancón Sin Salida, y Comunidad

Indígena Isla Dawson, respectivamente. f)

A fs. 2031, la Adenda del proyecto. ocho mil doscientos cuarenta y siete g)

A fs. 2571, oficio del SEA regional solicitando pronunciamientos a los OAECA (Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, CONADI, CONAF regional, Gobernación

Marítima de Punta Arenas, Seremi de Salud, Seremi de Medio Ambiente y SERNATUR regional) respecto a la Adenda. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:

—

A fs. 2574, de CONAF regional, conforme.

—

A fs. 2576, de la Gobernación Marítima de Punta

Arenas, conforme.

—

A fs. 2577, de la Seremi del Medio Ambiente, conforme.

—

A fs. 2578, de la Seremi de Salud, observando que Adenda no aclara ni asegura ante una contingencia de mortalidades masivas, cómo se dispondrá el 100% de las mortalidades.

—

A fs. 5929, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, con observaciones, solicitando complementar planes de contingencia, información asociada a proceso de ensilaje y plan de cierre y abandono, además de aclarar información relativa a modelación con NEW DEPOMOD.

—

A fs. 2591, extemporáneo, de la CONADI, conforme. h)

A fs. 2583, el ICSARA respecto de la Adenda. i)

A fs. 2624, la Adenda complementaria del Proyecto. j)

A fs. 6702, oficio del SEA regional solicitando pronunciamientos a los OAECA (Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, CONADI, CONAF regional, Seremi de Salud y Seremi de Medio Ambiente) respecto a la Adenda. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:

—

A fs. 6708, de Seremi de Medio Ambiente, conforme. —

A fs. 6710, de CONAF regional, conforme.

—

A fs. 9712, de Seremi de Salud, conforme.

—

A fs. 6714, de CONADI, conforme.

—

A fs. 6716, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, conforme, condicionando el Proyecto a ejecutar el plan de cierre y abandono en ocho mil doscientos cuarenta y ocho determinadas concesiones.

—

A fs. 6719, el Informe Consolidado de Evaluación –en adelante “ICE”–, emitido por el SEA regional, recomendando la aprobación del Proyecto.

—

A fs. 6790, el Acta de sesión de la COEVA regional, por la que se decidió unánimemente, con fundamento en el ICE, la calificación ambiental favorable del —

A fs. 6798, la RCA N° 88, de 31 de agosto de 2020, del proyecto “Clarence 4”, dictada por la COEVA regional. A fs. 6856 consta notificación de la misma al titular, el 21 de septiembre de 2020. 9.

De la revisión de la copia del expediente administrativo de invalidación del proyecto “Clarence 4”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 458, en lo que interesa, consta lo siguiente: a)

A fs. 460, el 3 de noviembre de 2020, los reclamantes de autos presentaron solicitud de invalidación de la RCA del Proyecto. b)

A fs. 725, resolución de la COEVA regional que da inicio al procedimiento administrativo de invalidación y confiere traslado al titular. c)

A fs. 730, escrito de evacúa traslado del titular. d)

A fs. 748, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONADI respecto de la posible afectación del Proyecto al Pueblo Kawésqar. e)

A fs. 750, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONAF regional respecto de la posible afectación del Proyecto a la Reserva Nacional Kawésqar. f)

A fs. 752, oficio de respuesta de CONADI. g)

A fs. 754, oficio de respuesta de CONAF regional. h)

A fs. 755, oficio de la COEVA regional solicitando aclaraciones a CONAF regional sobre su respuesta. i)

A fs. 757, oficio de respuesta de CONAF. j)

A fs. 768, Res. Ex. N°20211200147, de 20 de diciembre de 2021, reclamada en autos.

II. Antecedentes del proceso de reclamación ocho mil doscientos cuarenta y nueve 10. En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta que: a)

A fs. 1 y ss., de las causas R-6-2022 y R-7-2022, se interpusieron las reclamaciones de autos. b)

A fs. 357, de la causa R-6-2022, se resolvió admitir a trámite la reclamación y solicitar informe y copia de los respectivos expedientes administrativos. Por su parte, a fs. 359, de la causa R-7-2022, se resolvió de forma idéntica -aunque se tuvo por no presentada la reclamación respecto de la Comunidad Indígena As Wal Lajep-, y además se ordenó acumular dicha causa a la R-6-2022. c)

A fs. 383, el SEA evacuó informe y acompañó copia autentificada de los expedientes administrativos. d)

A fs. 6857, se resolvió tener por evacuado el informe y pasar los autos al relator. e)

A fs. 6858, se certificó estado de relación, a fs. 6859 se decretó autos en relación, y se citó a audiencia de alegatos para el miércoles 6 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por videoconferencia. f)

A fs. 6860 compareció el abogado Ladislao Quevedo

Langenegger en representación convencional del titular del Proyecto, Nova Austral S.A., solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 6867 se le tuvo como parte en dicha calidad. g)

A fs. 6868 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Juan González Caro, Pamela González Álvarez, Zaida Barrientos Muñoz, el Sindicato Kawésqar, Mapuche y Gente de Mar, Juan

González Álvarez, la Comunidad Indígena Kawésqar de Ancón Sin Salida, Guillermo Mansilla Álvarez, la Corporación de Pescadores Artesanales de Tierra del Fuego, Patricio Ampuero Pérez, el Sindicato de Trabajadores Independientes, Armadores y Pescadores Artesanales para la regulación de la Extracción de Centolla, Merluza y otros, José Leviñanco Levin, y el Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores de Merluza y Fauna Acompañante de Puerto Natales, solicitando hacerse parte en calidad de tercero ocho mil doscientos cincuenta independiente, y por resolución de fs. 6909 se les tuvo como parte en dicha calidad. h)

A fs. 6911 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Jorge Oyarzún

Mansilla, solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente; y por resolución de fs. 6920 se le tuvo como parte en dicha calidad. i)

A fs. 6922, los reclamantes solicitaron se tuviera por acompañando un informe sobre impactos ambientales en el medio marino del Proyecto, lo que se tuvo por acompañado por resolución de fs. 7070. j)

A fs. 6946, compareció el abogado Marcos Emilfork

Orthusteguy, en representación convencional de la Comunidad Indígena As Wal Lajep, solicitando hacerse parte en calidad de tercero coadyuvante de los reclamantes de la causa R-7-2022, y por resolución de fs. 7070 se les tuvo como parte en dicha calidad. k)

A fs. 6959, el titular solicitó se tuviera presente ciertas consideraciones sobre la causa, y acompañaron varios documentos, lo que se tuvo presente y por acompañados por resolución de fs. 7070. l)

A fs. 6991, acta de instalación; a fs. 7071, certificado de alegatos; a fs. 7072, certificado de estudio; a fs. 7118, certificado de acuerdo, y a fs. 7119, resolución que designó redactor a la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi. m)

A fs. 7120, se decretó como medida para mejor resolver oficiar al Ministerio de Bienes Nacionales –para que remita copia del expediente administrativo relacionado con la consulta indígena desarrollada para la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes–, al Ministerio de Medio Ambiente –para que remita copia autentificada de todas las actas y acuerdos del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad relacionados con la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes– y a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura –para que remita copia del expediente administrativo del Decreto Exento N° 286, de 3 de abril de 2017, del Ministerio de Defensa

Nacional–con especial referencia al proceso de consulta indígena allí ocho mil doscientos cincuenta y uno desarrollado. n)

A fs. 7125 se certificó recepción por vía electrónica del Of. Ord. N° 1147 e informe técnico N°877/2017, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, los que se adjuntan a dicha certificación, de fs. 7126 a 7203. Por su parte, a fs. 7204 se certificó recepción por vía electrónica del Of. Ord. N° 223658, del Ministerio del Medio Ambiente, así como anexos, los que se adjuntan a dicha certificación, de fs. 7205 a 7232. Por resolución de fs. 7233 ambas comunicaciones fueron resueltas a sus antecedentes. o)

A fs. 7234 se certificó recepción por vía electrónica del Of. Ord. GABM. N°553, del Ministerio de Bienes Nacionales, así como sus anexos, los que se adjuntan a dicha certificación, de fs. 7235 a 8240. Por resolución de fs. 8241, dicha comunicación fue resuelta a sus antecedentes, y de oficio se decretó reserva de los anexos, en virtud de lo dispuesto en el art. 34 del CPC, en atención a que en estos se incluyen datos de carácter personal de los numerosos intervinientes en ese procedimiento administrativo. p)

A fs. 8242, se certificó entrega del proyecto de sentencia.

CONSIDERANDO:

I.

Discusión de las partes

A.

Argumentos de los Reclamantes

PRIMERO.

Los reclamantes de ambas causas solicitaron se deje sin efecto la resolución reclamada, basados en los siguientes argumentos: 1)

La resolución reclamada es ilegal porque desconoce que existe incompatibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar. Al respecto, indican que esta incompatibilidad fue advertida por CONAF durante la evaluación ambiental, mediante Of. Ord. Nº13- EA/2019 de 1 de julio de 2019.

Agregaron que, cuando se recalificó la Reserva Forestal ocho mil doscientos cincuenta y dos

Alacalufes, se tuvo en cuenta, entre otras cosas, el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo kawésqar, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento a dicho pueblo. A dicho fin, se desarrolló previamente un proceso de consulta indígena. Por otra parte, respecto de la figura de protección de “reserva nacional”, indicaron que la Convención de Washington establece que estas son regiones para conservar y utilizar las riquezas naturales, donde se dará protección a la flora y a la fauna; y que tal protección debe ser compatible con los fines para los que fue creada. Estos fines serían, de acuerdo al acto administrativo que la crea, la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo.

Añadieron que, según el art. 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura –en adelante “LGPA”-, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado –en adelante “SNASPE”–, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de una “reserva nacional” y “reserva forestal”. Pero el art. 67 de dicha ley establece que los cultivos intensivos o cultivos extensivos de hidrobiológicas exóticas, mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de los “parques marinos” y las “reservas marinas”, y que en los casos en que las áreas protegidas terrestres colinden con el mar, la zonificación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiológicas exóticas.

Expresaron además que, como la intensidad de protección de una “reserva marina” es igual o menor que la de una “reserva nacional”, esta última debe tratarse como la primera, por lo que debe excluirse en ellas la salmonicultura, al tratarse de cultivos intensivos de especies exóticas. Es decir, la acuicultura estaría permitida dentro del área marítima de una “reserva nacional”, siempre y cuando no ocho mil doscientos cincuenta y tres fuera de especies exóticas.

Finalmente indicaron que esta interpretación es consistente con el Dictamen de la Contraloría General de la República, E121877N21, de 14 de julio de 2021, relacionado con la Reserva Nacional Kawésqar, y que tal incompatibilidad se justifica en los impactos ambientales de la piscicultura intensiva. Indicaron que, en relación con el dictamen, para el análisis de compatibilidad es necesario considerar el respectivo plan de manejo, el que a la fecha no se dicta, por lo que aún no se encuentran aprobados las actividades y usos permitidos dentro de la Reserva Nacional Kawésqar. 2) que se incumple el Convenio N° 169 de la OIT, ya que no se realizó consulta indígena, siendo esta procedente. Al respecto, indicaron que se trata de una medida administrativa, susceptible de afectar directamente a GHPPI, que el hecho de emplazarse dentro de un territorio ancestral es razón suficiente para la procedencia de la consulta indígena, y que no basta el descarte de impactos sobre sistema de vidas y de costumbres de las comunidades kawésqar, sino también los objetivos de protección mismos de la Reserva Nacional Kawésqar, que consideran estos sistemas de vida y de costumbres del pueblo kawésqar, al proteger el agua.

Añadieron que, durante la consulta indígena desarrollada para recalificar la Reserva Forestal Alacalufes, se acordó con el Estado chileno que se permitirían la realización de actividades necesarias para el desarrollo del pueblo kawésqar que fueran sustentables, quedando excluidas la pesca y acuicultura industrial intensiva de especies exóticas introducidas, y agregan que este acuerdo es vinculante. 3) que existe un vicio de procedimiento al realizarse deficientemente las reuniones del art. 86 del RSEIA. Al respecto sostuvieron que, tanto la Consulta Indígena como las reuniones del art. 86 del RSEIA, son manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de participación en la formulación, aplicación y de medidas y susceptibles de ocho mil doscientos cincuenta y cuatro afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT- conforme a sus propios procedimientos y de acuerdo con su cosmovisión. Añadieron que la Resolución Reclamada, en su considerando N° 13.2.12 aseveró que se sostuvieron reuniones del art. 86 del RSEIA con 6 comunidades indígenas kawésqar con residencia en la comuna de Punta Arenas, pero faltaron reuniones con otras 9 comunidades reconocidas en el área de influencia del Proyecto, además de que las opiniones hechas por las comunidades indígenas Kawésqar Atap y Grupos de Familiares Nómades del Sur (sic) durante estas reuniones, no fueron consideradas por el titular. Agregaron que estas reuniones se realizaron también en las DIA de los proyectos de los centros Clarence 4, 7, 5 y 8, por lo que resulta injustificable que sean considerados como proyectos distintos e independientes, cuando se consultó lo mismo en todos. Añadieron que la Resolución Reclamada, en su considerando N° 13.2.12 aseveró que el fin de estas reuniones es determinar la procedencia de la aplicación del art. 48 del RSEIA, lo que consideran es incompleto porque también tiene como fin recabar información respecto de los posibles impactos que el Proyecto les genera a las comunidades indígenas desde su propia cosmovisión, para tener todos los antecedentes para descartar los impactos a los sistemas de vida o costumbres de las etnias indígenas o una susceptibilidad de afectación de áreas con valor para los GHPPI.

Por lo anterior, señalaron que estas reuniones no cumplieron con los estándares de buena fe exigidos ni apuntaron tampoco a lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 4) efectos del art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300.

Al respecto, consideraron que el área de influencia de medio humano se determinó deficientemente. Añadieron que una adecuada área de influencia no es una imagen estática del espacio geográfico del emplazamiento del proyecto mismo y la instalación y ejecución de sus obras, sino que -especialmente en el caso del objeto de protección de los sistemas de vida y de costumbres de grupos humanos- da ocho mil doscientos cincuenta y cinco cuenta de identidades grupales, fenómenos de arraigo, relaciones y usos del territorio, sistema de valores, prácticas, sentido de pertenencia, entre otros.

Agregaron que es fundamental, en el caso de pueblos indígenas, que el área de influencia de medio humano dé cuenta tanto de las relaciones materiales como espirituales con el territorio, esto es, que para su correcta determinación se debiese dar cuenta de la relación de las comunidades kawésqar con la Reserva Nacional Kawésqar y comprenderla en su espacio geográfico para el componente medio humano indígena.

Añadieron que, una correcta comprensión del territorio a la luz de las normas internacionales ratificadas por Chile y el art. 18 del RSEIA debiese derivar, como mínimo, en la incorporación de toda la Reserva Nacional Kawésqar como área de influencia del medio humano, así como incluir dentro del medio humano indígena a las comunidades kawésqar y caracterizarlas en sus derechos bioculturales y territorialidad adecuadamente. 5) efectos del art. 11 letra f) de la Ley N° 19.300.

Al respecto, indicaron que el titular reconoce la presencia de sitios de importancia para el pueblo kawésqar y de relevancia arqueológica cerca del Proyecto. Agregaron que en las islas Clarence y Capitán Aracena, e incluso dentro del área de influencia del Proyecto, hay muchos sitios tabúes por la existencia de varios cementerios, numerosos sitios arqueológicos consistentes en antiguos campamentos y/o conchales, y también caladeros naturales de luga roja y centolla que son aprovechados. Añadieron que la pesca se vería afectada con los proyectos por la aparición de zonas en condiciones anaeróbicas con nula o insuficiente disponibilidad de oxígeno disuelto, e incluso con florecimientos algales nocivos (FAN), así como por uso intensivo de antibióticos. Añadieron que esto interfiere con las actividades económicas y culturales de las comunidades kawésqar, configurándose las hipótesis de las letras a) y d) del art. 7° del RSEIA. Agregaron que, aunque el titular reconoce la presencia de sitios arqueológicos y caladeros en Seno Dyneley, descarta su afectación por ocho mil doscientos cincuenta y seis encontrarse a 6,6 km, pero excluyendo las rutas de navegación como parte de su proyecto. 6)

La resolución reclamada es también ilegal porque no reconoce que hubo vulneración de los arts. 36 y 19 del RSEIA en relación con el art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300. Sostienen que faltó información esencial sobre sistemas de vida y de costumbre y patrimonio cultural kawésqar, por lo que debió darse término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental. 7) efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300.

Al respecto, sostuvieron que la sola modelación de Carbono (C) es insuficiente, se debe modelar también Nitrógeno (N) y Fósforo (P), y que no considerar estos nutrientes implica que el área de influencia del Proyecto está mal determinada, ya que ésta se basa exclusivamente en el rango de dispersión de la sedimentación. Añadieron que, en ese sentido, se descarta sin evidencia los impactos en la productividad primaria, ni en su magnitud, ni en la posible desestabilización de las comunidades que dependen de esta por medio de la red trófica, ni la posibilidad de favorecer FAN.

Agregaron que no se evaluó correctamente la calidad del agua, que es un objeto de conservación de la Reserva Nacional Kawésqar, pues sólo se analizó O2 disuelto, y no se consideró sólidos suspendidos, ni nutrientes, ni DBO, ni potencial Redox. Este desconocimiento es muy grave en una zona muy susceptible a FAN. Señalaron también que el método NEW DEPOMOD no está validado, y que se ignoran los efectos sobre las especies bentónicas. 8)

La resolución reclamada también es ilegal porque no reconoce que no fue posible descartar impactos sobre el valor paisajístico y turístico.

Al respecto, sostuvieron que el área tiene calidad visual alta, que su atractivo turístico tiene que ver con la no existencia de presencia humana ni infraestructuras en la zona, lo que se rompe inmediatamente con la instalación de balsas jaulas en el lugar; además, hay presencia de elementos culturales. Añadieron que, en ese sentido, la instalación de nueve centros de cultivo tiene una cantidad ocho mil doscientos cincuenta y siete de riesgos ambientales asociados que pueden significar la alteración del ecosistema marino, cambiando la calidad prístina del lugar. Agregaron que el descarte de los impactos no considera el hecho de que el Proyecto forma parte de un conjunto de nueve centros de cultivo –que realmente conformarían un gran proyecto que se encuentra fraccionado– que se instalarán en el mismo lugar y poseen las mismas características. Por esto, concluyeron que paisaje y turismo debieron evaluarse de forma sinérgica. 9)

La resolución reclamada también es ilegal, porque no reconoce que no se evaluaron los impactos sinérgicos entre todos los proyectos, debiendo hacerlo. Al respecto, indicaron que el descarte de impactos significativos no consideró el hecho de que cada proyecto forma parte de un conjunto de nueve centros de cultivo –que sería un gran proyecto que se encuentra fraccionado– que se instalarán en el mismo lugar y poseen las mismas características. Agregaron que, si bien el impacto sinérgico se encuentra regulado expresamente para los EIA, esto no obsta a que aplique a las DIA, sin perjuicio de que, bajo lo argumentado previamente, todos los proyectos debieron ingresar por EIA.

10) La resolución reclamada además es ilegal porque no reconoce que este y otros proyectos se encuentran fraccionados. En ese sentido, señalaron que los corresponden a nueve centros de cultivo, todos ubicados en el sector de Ensenada Wilson, Isla Clarence, que se encuentran evidentemente fraccionados, correspondiendo todos a un único gran proyecto dividido que, de haberse evaluado de forma conjunta, hubiese necesariamente ingresado mediante un EIA y no una DIA. Agregaron que CONAF y SERNATUR advirtieron el fraccionamiento durante la evaluación, y que el SEA incumplió su rol preventivo. Añadieron que la dependencia de los proyectos viene dada por las concesiones de origen y relocalizadas, y de esa forma se elude evaluar efectos sinérgicos.

11) Por último, solo respecto de la reclamación R-6-2022, sus reclamantes señalaron que en sede administrativa se limita la legitimación activa exclusivamente a la afectación de derechos subjetivos individuales o colectivos, dejando de lado lo que se entiende por interés legítimo. Añadieron ocho mil doscientos cincuenta y ocho que poseen un interés colectivo, relativo a la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, y que además poseen interés individual.

B.

Argumentos de la Reclamada

SEGUNDO.

La reclamada solicitó el rechazo de ambas reclamaciones, con costas, basada en los siguientes argumentos: 1)

Existe compatibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar.

Al respecto, señaló que la división entre “parque nacional” y “reserva nacional” que se hizo para la recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, teniendo en consideración que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”. Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre.

Además, consideró errada la interpretación de que una “reserva nacional” debe asimilarse en protección a una “reserva marina”, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una “reserva nacional”, lo que habría sido respaldado por dos dictámenes de Contraloría, relacionados precisamente con la Reserva Nacional Kawésqar. Añadió que, en todo caso, se descartaron fundadamente los impactos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300. 2)

No se incumple el Convenio N° 169 de la OIT.

Al respecto sostuvo que, en la evaluación del Proyecto, que ingresó por DIA, se descartan todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibilidad de afectación en los términos del SEIA. Además, sostuvo que los acuerdos alcanzados a propósito de la reclasificación de la Reserva Forestal Alacalufe no tienen el contenido que ellos indican. 3)

No procedían las reuniones del art. 86 del RSEIA.

Al respecto, expresó que estas reuniones no se relacionan con la Consulta Indígena, sino que su fin es recopilar ocho mil doscientos cincuenta y nueve antecedentes para un eventual término anticipado. Añadió que, aplicando los criterios de la sentencia R-20-2019, de este Tribunal, los solicitantes no acreditaron un uso concreto del espacio en el cual se emplazará el Proyecto, señalando una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que se realice, actualmente, en el área de emplazamiento del Proyecto. Agregó que, como las comunidades reclamantes no acreditan dichas actividades, ni consta en autos que esto efectivamente sea así, es porque ellas no desarrollan actividades en el área de influencia del Proyecto, por lo que las reuniones no eran procedentes, y, por tanto, no existe ninguna vulneración de esta disposición. Añadió que, a pesar de ello, se hicieron dichas reuniones con varias comunidades indígenas, y que las preocupaciones expresadas en las mismas fueron abordadas en la evaluación ambiental. 4) pues se descartaron los efectos del art. 11 letra c) de la Al respecto, sostuvo que toda la alegación de los reclamantes se funda en la afectación de sitios o lugares ceremoniales ubicados en toda la Reserva Nacional Kawésqar, estimando que toda la extensión de dicha RN corresponde al área de influencia del Proyecto reclamado, lo que es errado. Agregó que el área de influencia de medio humano fue definida correctamente, pues fue determinada por el área de la concesión más el área de ocupación de las estructuras de fondeos, más el área de dispersión de residuos carbono orgánico total; que con los resultados de la modelación se procedió a identificar a la población humana que habita o hace uso del espacio comprendido en el área de influencia, y a describir los sistemas de vida y de costumbres y a determinar si hay población protegida y describirla, constatándose que no existen poblaciones humanas, indígenas y no indígenas, que habiten o hagan uso de dicha área. Añadió que se consideraron las rutas de navegación de acceso al sector de la concesión, para lo que se adjuntó un Informe de Caracterización Ambiental para medio humano con el que se pudo descartar que se produjeran impactos significativos. 5) ocho mil doscientos sesenta pues se descartaron los efectos del art. 11 letra f) de la Al respecto, la Reclamada indicó que se comprobó que no se intervienen significativamente los sitios de significación cultural que estarían en las costas de las islas del sector, porque el Proyecto está íntegramente en el mar, y tampoco se afectarían caladeros naturales de luga roja y centolla, descartando CONADI la presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (GHPPI) y de actividades de éstos en el sector, así como la presencia de sitios de significación cultural. 6)

No hay vulneración de los arts. 36 y 19 del RSEIA en relación con el art. 11 letra c) de la LBMA.

Al efecto señaló que la información faltante era subsanable, y que los proyectos no requieren ingresar por EIA, por lo que no era procedente el término anticipado por falta de información relevante y esencial. 7) pues se descartaron los efectos del art. 11 letra d) de la Al respecto, indicó que las alegaciones de la contraria incurren en errores técnicos. En ese sentido, sostuvo que las emisiones de nutrientes provenientes de las excreciones de los peces y alimento no consumido, tanto su dilución como dispersión, se ven favorecidas por la dinámica de corrientes del área de estudio.

Añadió que los potenciales impactos, derivados del aporte de nutrientes sólo serán relevantes cuando existan singularidades ecosistémicas, y abióticas que puedan verse afectadas, cuestión que no ocurre en el caso concreto. Agregó que la gran mayoría de los estudios científicos realizados consideran que existen incertidumbres respecto de los impactos en la columna de agua y que no se han demostrado impactos relevantes y significativos en la biodiversidad del plancton.

Añadió que las FAN se deben a muchas variables, y no necesariamente a un eventual aumento de N y P, además de que corresponden a un riesgo y no a un impacto del Proyecto. Expresó además que, de acuerdo con los datos de la correntometría, el comportamiento de las masas de aguas es ocho mil doscientos sesenta y uno consistente con lo que señala la bibliografía y en estudios de corriente en los fiordos y canales australes.

Indicó que la depositación de C, en el caso el Proyecto, alcanza tasas máximas de 4,922 gC/m2/día, con una frecuencia del 2,3% y, con valor medio de 2,277 gC/m2/día, por lo que no se cumple con el criterio establecido de ser proyectos que generen tasas iguales o superiores a los 5 gC/mt2/día, o 1.825 gC/mt2/año, estándares orientadores para establecer que se pueden generar significativos en el bentos.

Añadió que en la modelación se usó el tamaño correcto de alimento, y se solicitó no activar el módulo de resuspensión de las partículas, logrando de esta forma que lo precipitado o decantado al fondo no tenga una mayor dispersión, modelando la peor condición ambiental. 8)

Se descartaron debidamente los impactos sobre el valor paisajístico y turístico.

Respecto del paisaje, sostuvo que se evaluó la obstrucción, intrusión y alteración de atributos estéticos de la zona, impactos que fueron descartados en la evaluación ambiental. Agregó que no existe alteración significativa, en términos de magnitud o duración, al valor paisajístico de la zona porque las obras, partes y acciones del Proyecto no obstruyen la vista hacia los atributos del paisaje circundante, debido a las escala, dimensiones y características del paisaje donde se inserta.

En cuanto a turismo, expresó que en la zona de emplazamiento del Proyecto no existe atracción de flujos de turismo, ni rutas de navegación de circuitos turísticos, por lo que carece de valor turístico, permitiendo descartar su afectación. 9)

No era procedente la evaluación de impactos sinérgicos entre todos los proyectos.

Al respecto, sostuvo que, al momento de la evaluación del Proyecto, no existían otros centros calificados ambientalmente, que hubiesen hecho exigible un análisis integrado como señala la contraria. Añadió que, como el Proyecto ingresó por DIA, tampoco procede un análisis de impactos sinérgicos.

10) Los proyectos no están fraccionados, sin perjuicio de que ocho mil doscientos sesenta y dos el SEA es incompetente para determinar su configuración. Al señaló que el fraccionamiento no es competencia del SEA. Sin perjuicio de esto, añadió que la reclamación no presenta antecedentes que permitan determinar el supuesto de fraccionamiento que establece la ley, y que no aplican acá los criterios usados en la sentencia de la causa rol R-78-2018 de este Tribunal. Afirmó que, en el caso de autos, cada proyecto es diferente, aunque similar, pero no eluden el ingreso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto es una unidad productiva independiente y tiene sus propias partes, obras y acciones, así como sus áreas de influencia propias e independientes. Agregó que tampoco hay infracción al rol preventivo por parte del SEA, porque los proyectos pueden subsistir independientemente uno del otro.

11) Respecto de las alegaciones sobre desconocimiento de la legitimación activa en sede hechas únicamente en la reclamación R-6-2022, sostuvo que en sede administrativa no se acreditó un interés legítimo, pues los Reclamantes no expresaron de forma cierta cómo pueden verse afectados por la RCA del Proyecto.

C.

Argumentos del tercero independiente Nova Austral S.A. TERCERO.

El tercero independiente Nova Austral S.A. a fs. 6959 solicitó el rechazo de ambas reclamaciones, con costas, basada en los siguientes argumentos: 1)

Existe incongruencia entre los motivos que fundan la solicitud de invalidación de la RCA y los que se contienen en las reclamaciones, únicamente respecto de ciertas alegaciones vinculadas con los efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300. Al respecto, indicó que en sede administrativa nada se alegó respecto de los errores de modelación, por lo que la introducción de este tema en la reclamación de autos, incurre en desviación procesal para este tema específico. 2)

Respecto de la alegación sobre incompatibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar, señaló que ésta es errada, entregando argumentos similares a los de la reclamada, aunque limitado a la posibilidad jurídica de desarrollar actividades de ocho mil doscientos sesenta y tres acuicultura en “reservas nacionales”. 3)

Respecto de la alegación sobre incumplimiento de los estándares del Convenio N° 169 de la OIT, indicó que esta es errada, porque el emplazamiento del Proyecto corresponde a un área apta para la acuicultura (AAA), que fue sometida a consulta indígena con las comunidades kawésqar de la zona, como se indica en los considerandos del Decreto Exento N° 286, de 3 de abril de 2017, del Ministerio de Defensa Nacional, que estableció dichas áreas, y que no fue impugnado en su oportunidad. Agregó que, en el proceso de recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes hubo también consulta indígena, donde participaron todas las comunidades indígenas Kawésqar que reclaman en autos, y que tampoco fue impugnado en su oportunidad. Además, en la evaluación ambiental del Proyecto, la CONADI se pronunció favorablemente, y nunca planteó la necesidad de realizar una consulta indígena. 4)

Respecto de las demás alegaciones de los reclamantes, sus argumentos para rebatirlos son similares a los planteados por la reclamada.

D.

Argumentos de los demás terceros independientes y del tercero coadyuvante de los Reclamantes en causa R-7-2022 CUARTO.

Los demás terceros independientes, no presentaron argumentos por escrito, aunque al momento de solicitar hacerse parte (fs. 6868 y 6911), indicaron que su principal motivo es contradecir la alegación de las reclamantes relacionadas con la incompatibilidad de la acuicultura, y de cualquier otra actividad económica extractiva, con los objetivos de conservación de las “reservas nacionales”. Por su parte, el tercero coadyuvante de los Reclamantes en causa R-7-2022, tampoco presentó argumentos por escrito, aunque al momento de hacerse parte (fs. 6946), sostuvo que considera que la acuicultura es incompatible con la protección de la Reserva Nacional Kawésqar, que el Proyecto no contempló ni reuniones del art. 86 del RSEIA ni consulta indígena, a pesar de que se emplaza en territorio ancestral y de que su autorización viola los acuerdos de la consulta indígena para la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes. ocho mil doscientos sesenta y cuatro

II. Controversias

QUINTO.

De la revisión de las alegaciones de las partes, el Tribunal ha sistematizado las materias reclamadas, determinando que las controversias de autos corresponden a las siguientes: 1)

Legitimación activa de los Reclamantes. 2)

Existencia de desviación procesal en los términos alegados por Nova Austral S.A. 3)

Procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos. 4)

Si se está en presencia de un proyecto fraccionado. 5)

Compatibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la RNK. 6)

Participación de las Comunidades

Indígenas en el procedimiento de evaluación ambiental: Consulta Indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT y reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas previstas en el art. 86 del RSEIA. 7)

Ingreso del Proyecto al SEIA por la vía de un Estudio de Impacto

Ambiental, por cuanto generaría ambientales significativos sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, los sitios con valor ambiental y pertenecientes al patrimonio cultural, la zona y la población protegida, y el valor paisajístico y turístico.

A.

Sobre la legitimación activa de las reclamantes

SEXTO.

Las reclamantes de la causa rol R-6-2022, señalaron que la resolución reclamada -R.E. N° 20211200147, de 31 de agosto de 2020- niega la existencia de un interés legítimo para fundar su solicitud de estableciendo tales actos, además, que la legitimación activa se encuentra vinculada solamente a la afectación de derechos subjetivos o colectivos, lo que contraría lo dispuesto en el art. 21 de la ley N° 19.880 (fs. 8). Agregaron que poseen un interés colectivo en la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, y que algunos además poseen interés individual, como se detalla a continuación: 1)

María Beatriz Castro, además de poseer un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, ocho mil doscientos sesenta y cinco tiene un interés individual económico por desarrollar actividades turísticas como una fuente de bienestar económico que se basa fundamentalmente en servirse de la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural presente en la zona de forma sustentable y respetuosa, actividad que se verá perjudicada con la instalación de este proyecto y sus efectos adversos en este diverso y valioso patrimonio. 2)

Paulino Patricio Vidal Vidal es residente de isla Riesco en la Región de Magallanes, pertenece al Frente Defensa Ecológico Austral, movimiento presente en la región desde el año 2010, el cual tiene por objeto la defensa del Medio Ambiente de Patagonia, desarrollando su vida en concordancia con los fines del movimiento del que forma parte. 3)

Florencia

Ortúzar es abogada de la Asociación

Interamericana para la defensa del ambiente (AIDA), y en el marco de sus objetivos trabaja en campañas en defensa del medio ambiente. 4)

Gabriela Simonetti y Gregor Stipicic también son residentes de isla Riesco y forman parte de la organización Alerta Isla Riesco, la que tiene por objetivo “Proteger Isla Riesco, asegurando el desarrollo sustentable basado en el respeto a las dimensiones ambientales, sociales, culturales y económicas”, siendo que la Isla está ubicada a pocos kilómetros del emplazamiento del Proyecto. 5)

Cristóbal Sepúlveda Concha, es residente de la Región de Magallanes y en ella desarrolla sus actividades, y en razón de esto, tiene un interés ambiental colectivo indubitado en la resolución de los presentes autos.

SÉPTIMO.

La Reclamada en su informe sostuvo que los señalados reclamantes, en sede administrativa, no acreditaron un interés legítimo, pues no expresaron de forma cierta cómo pueden verse afectados por la RCA del Proyecto.

OCTAVO.

Al respecto se debe tener presente que, en la solicitud de invalidación administrativa relacionada con el proyecto Clarence 4, a fs. 460 del expediente de invalidación, las citadas Reclamantes, para efectos de justificar su legitimación, plantearon similares consideraciones que las expuestas en el recurso judicial. ocho mil doscientos sesenta y seis

NOVENO.

Por su parte, la R.E. N° 20211200147, en el

Considerando 10 (fs. 758), rechazó la legitimación de Florencia Ortúzar, Gabriela Simonetti, Gregor Stipicic, María Beatriz Castro, Paulino Vidal (Frente Defensa Ecológico Austral), Cristóbal Sepúlveda, señalando que no basta con afirmar que se es titular de derechos o intereses individuales o colectivos para efectos de contar con legitimación activa, siendo necesario que se describa y fundamente adecuadamente cuál sería la situación cualificada en cada caso; y de qué manera el acto administrativo cuya legalidad pone en tela de juicio les afectaría. Agrega dicha Resolución que los solicitantes pretenden sustentar su interés en la circunstancia de habitar o desenvolverse en las cercanías al Proyecto, pero que sus afirmaciones son más bien genéricas, señalando que se verían afectados por obras del Proyecto, pero sin explicar el modo en que la RCA Nº88/2020 generaría una afectación de sus pretensiones. El acto concluye indicando que la solicitud de invalidación no dota de contenido suficiente al concepto de interés reclamado aludido por los Reclamantes, pues lo construyen sobre la base de enunciación de normas y conceptos doctrinarios, aseverando que tienen un interés por el solo hecho de residir en la Región de Magallanes, o por desarrollar actividades turísticas que podrían verse afectadas por la posible afectación de un área protegida, sin señalar en qué forma se produciría esta afectación, tanto a los residentes como a los operadores turísticos, de modo que la autoridad administrativa no cuenta con los antecedentes suficientes para determinar si se esgrime un mero o simple interés no protegido jurídicamente, o si, por el contrario, son interesados en los términos del art. 21 de la ley Nº 19.880. Finalmente, la Resolución refiere que el deber de fundar suficientemente el interés aumenta si se considera que ninguno de los solicitantes mencionados se encuentra dentro del área de influencia del DÉCIMO.

Al respecto, se debe tener presente que el carácter de interesado en el procedimiento administrativo, que confiere la legitimación para requerir la invalidación en sede administrativa, se encuentra regulado por el art. 21 de la ley N° 19.880; de manera que el solicitante deberá justificar que detenta la calidad de interesado, por encontrarse en alguna de las hipótesis que indica la norma: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; ocho mil doscientos sesenta y siete b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tienen derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, pueden resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. De esta forma, se debe acreditar la existencia de un vínculo entre el acto que se pretende impugnar y los derechos e intereses, individuales o colectivos, de que es titular el solicitante.

UNDÉCIMO. En tanto, el art. 18 N° 7 de la ley N° 20.600 dispone que podrá reclamar ante los Tribunales Ambientales “quien solicitó la invalidación administrativa o el directamente afectado por la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación”. Es decir, las normas son claras al señalar que está legitimado el interesado en la respectiva solicitud de invalidación, o a quien le afecta la resolución respectiva.

DUODÉCIMO.

Así, la legitimación para obrar en sede judicial es diferente a la que aplica en sede administrativa, ya que para actuar frente al Tribunal basta con satisfacer uno de dos requisitos: haber solicitado la invalidación o ser directamente afectado por la resolución; en tanto que en sede administrativa se debe acreditar la calidad de interesado. En el caso concreto ocurre que las reclamantes solicitaron la invalidación en sede administrativa, por lo que se encuentran legitimados ante el Tribunal, por lo que, a continuación, corresponde revisar si los reclamantes individualizados han acreditado en la sede administrativa que son titulares de un derecho o interés individual o colectivo que pueda verse afectado por el acto cuya invalidación se solicita.

DECIMOTERCERO. Al respecto, es preciso recordar que, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, el impugnante debe, al menos, efectuar una descripción del interés que lo mueve y el contenido del mismo con la finalidad de precisar su entidad. Además, se requiere que ese interés sea real, concreto, personal, directo y actualmente comprometido en el asunto de que se trata (Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-3-2019, Considerando Trigésimo Primero). Agrega el fallo que el interés es una cuestión puramente fáctica que se debe determinar en cada caso concreto con la información que suministre el o los solicitantes, o que pueda desprenderse del ocho mil doscientos sesenta y ocho contenido del expediente administrativo.

DECIMOCUARTO.

En el caso de autos, María Beatriz Castro indicó que posee, al igual que el resto de los reclamantes, un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, pero también un interés individual económico por desarrollar actividades turísticas que se vincularían a la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural, las que se verán perjudicadas con el Proyecto. Al respecto, este Tribunal estima que el interés hecho valer no es suficiente, puesto que no da cuenta de una afectación actual y concreta, sino que manifiesta un interés abstracto en los componentes del medio ambiente que determinan el desarrollo de actividades turísticas, sin manifestar de qué forma esto les afecta directamente, ni precisar, por ejemplo, qué actividades turísticas realizan y cómo éstas se verán amenazadas por el DECIMOQUINTO.

Por otra parte, en el caso de Paulino Vidal, Gabriela Simonetti y Gregor Stipicic, si bien manifestaron que residen en la Isla Riesco y que participan de organizaciones cuyo objeto es la preocupación del cuidado del medio ambiente, esto último por sí mismo tampoco da cuenta de un interés que cumpla con las características de ser concreto, directo y actual, toda vez que, por una parte, estos reclamantes actúan como personas individuales y no representando los intereses de tales organizaciones ambientalistas. Por otro lado, no indican cómo dicho interés individual se relaciona de forma directa y concreta con las acciones del Proyecto, presentando una preocupación genérica en el medio ambiente, de forma vaga y carente de todo contenido, al no precisar qué actividades se realizan que demuestren esa vinculación, de qué forma, con qué periodicidad, la significancia de las mismas, entre otros aspectos. Algo similar ocurre con los demás reclamantes personas naturales, los cuales, al igual que en los casos revisados, manifiestan un interés genérico en la protección del medio ambiente, y aluden a que residen en la misma región en la cual se emplazará el Proyecto, sin explicar si realizan actividades en sus cercanías, o cómo dichos proyectos afectan sus intereses. En tal sentido, no existe alegación alguna relacionada con el interés específico de los solicitantes y la afectación que les producirían las RCA, más allá de su calidad de ciudadanos y sus legítimas preocupaciones en el cuidado del medio ambiente. ocho mil doscientos sesenta y nueve

DECIMOSEXTO.

Atendido lo anterior, y considerando que las reclamantes señaladas tampoco justificaron de mayor manera en sede judicial aquella afectación que permite solicitar la invalidación, no existe información necesaria para valorar cómo el acto impugnado por medio de la invalidación repercutirá negativamente en la esfera de interés de los Reclamantes, de manera de justificarse su extinción por la invalidación que se solicita.

DECIMOSÉPTIMO. En consecuencia, el Tribunal concluye que no todas las reclamantes acreditaron de manera suficiente la afectación de un interés que vaya más allá de la simple preocupación por el respeto al ordenamiento jurídico ambiental, y por el cuidado del medio ambiente en la región de Magallanes, donde indicaron que residen. Estas circunstancias no fueron desarrolladas y complementadas en la sede administrativa ni en el expediente judicial, por lo que esta alegación será rechazada. De esta forma, la Reclamación R-6-2022 no puede prosperar, dado que los legitimados activos en autos son únicamente la Comunidad Indígena Kawésqar Grupos Familiares Nómades del Mar, Comunidad Indígena Atap, Comunidad Indígena Residente Río Primero, Fundación Greenpeace Pacífico Sur y Erik Hualquil Caro, todos ellos reclamantes de la causa Rol R-7-2022.

B.

Desviación procesal planteada por el tercero independiente Nova Austral S.A.

DECIMOCTAVO.

Según indicó el tercero independiente Nova

Austral S.A. a fs. 6959, existiría una desviación procesal por infracción al principio de congruencia entre los motivos que fundan la solicitud de invalidación de la RCA y los que se contienen en las reclamaciones, únicamente respecto de las alegaciones vinculadas con los efectos del art. 11 letra d) de la ley N° 19.300.

Al señaló que en sede administrativa no se alegó respecto de estos efectos; particularmente, en relación a la incompatibilidad del Proyecto con los fines de creación de la RNK, debido a los impactos que ocasionaría dentro de un área protegida, tanto desde un punto de vista ecosistémico como desde su uso ancestral; así como tampoco se aludió a lo manifestado por CONAF en sus oficios en la evaluación respecto de la potencialidad de generar efectos sobre la RNK. Del mismo modo, agregó que no se argumentó en ocho mil doscientos setenta relación a las deficiencias de la evaluación derivadas de la modelación con el software NEW DEPOMOD, ni respecto de los efectos de tales deficiencias en la determinación del área de influencia y de los impactos derivados de la eutrofización como podrían ser los cambios en la productividad primaria, en la red trófica, y en torno a los FAN.

DECIMONOVENO.

Al respecto, se debe tener presente que las reclamaciones ante los Tribunales Ambientales se enmarcan dentro de los procedimientos contenciosos administrativos, teniendo estos órganos jurisdiccionales especiales competencias para revisar la legalidad de una norma o de un acto administrativo. De esta forma, el ámbito de la revisión que efectúa el Tribunal se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por lo que ha sido objeto del procedimiento administrativo. Esto ya que el Tribunal no podría, bajo su función revisora, reprocharle a la Administración vicios de ilegalidad que no han sido alegados por los interesados, y que, en definitiva, la Administración no ha indagado, analizado, ni mucho menos ha tomado una decisión respecto de ellos. Del mismo modo, para todas las alegaciones que no fueron formuladas previamente en la reclamación administrativa, no se produce el agotamiento obligatorio de la vía administrativa, tal como lo ha entendido este Tribunal en sus sentencias de las causas rol R-78-2018, R-8-2019, R-28- 2019, R5-2020 y R-11-2020; así como también, la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 34.281-2017. De esta forma, en el caso de que las Reclamantes se alejen del marco referido, concurre una desviación procesal. VIGÉSIMO. Lo anterior implica, en términos generales, que el Tribunal no se podrá pronunciar respecto de aquellas materias alegadas en sede judicial que no hayan sido promovidas en sede administrativa; máxime cuando, conforme al art. 29 de la Ley N° 20.600, a la Administración le asiste el deber de limitarse a consignar en su informe los fundamentos y motivos en los que se basa el acto reclamado.

VIGÉSIMO PRIMERO.

Por lo tanto, el Tribunal debe analizar si las alegaciones planteadas en sede judicial coinciden con aquellas esgrimidas en sede administrativa. Para esto, se debe tener presente que los solicitantes de administrativa plantearon una serie de argumentos por los cuales estimaban que la calificación ambiental favorable debía dejarse sin efecto. ocho mil doscientos setenta y uno

VIGÉSIMO SEGUNDO.

En relación a los impactos vinculados a la letra d) del art. 11 (fs. 507 y ss.), consta en autos que en sede administrativa se formularon alegaciones relacionadas, en resumen, con que Conaf había advertido sobre la posible generación de efectos sobre los objetos de protección de la Reserva, destacando que este organismo habría afirmado la potencial afectación sobre su “fauna endémica y nativa”. Asimismo, mencionaron la incompatibilidad del Proyecto con los fines de creación del área protegida, que serían: (i) el alto valor de las áreas a proteger, lo que implica un interés en la conservación de humedales, cuerpos de agua continentales, como también la protección a la fauna endémica y nativa presente; (ii) el atractivo turístico debido a la riqueza de su paisaje principalmente y (iii) el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, agregando que se desconocen los reales impactos del Proyecto dentro de un área a la que, jurídicamente, se le ha reconocido un valor relevante tanto ambiental como ancestral, como se desprende de sus objetos de protección.

VIGÉSIMO TERCERO.

Por su parte, en la presente instancia, junto con lo señalado en el Considerando previo, los reclamantes reprocharon, en síntesis, que no se daría cumplimiento a los objetivos de protección de la RNK por una serie de deficiencias relacionadas a la modelación mediante el uso del software NEW DEPOMOD, en relación a la no consideración del aporte de N y P, lo que determinaría a su vez una deficiente evaluación de la calidad de las aguas, así como de los impactos derivados de la eutrofización que pueden favorecer los FAN (fs. 51 y ss.).

VIGÉSIMO CUARTO.

Como puede observarse, lo señalado en las reclamaciones judiciales coincide con el contenido de la solicitud de invalidación administrativa en las materias indicadas en el Considerando Vigésimo segundo, no obstante, la reclamación judicial incluye una serie de reproches de carácter técnico a la evaluación de los impactos sobre el medio marino que no fueron desarrollados en la instancia previa, a pesar de que era posible plantearlos, ya que no se trata de aspectos que hayan surgido de los pronunciamientos contenidos en el acto reclamado.

VIGÉSIMO QUINTO.

Por consiguiente, atendido a que el contenido de las reclamaciones judiciales no guarda congruencia ocho mil doscientos setenta y dos con las alegaciones que han sido puestas previamente en conocimiento de la autoridad administrativa, se produce una desviación procesal respecto de todas aquellas materias que no fueron planteadas en la reclamación administrativa y que se encuentran indicadas en el Considerando Vigésimo cuarto. Por tal motivo, se acogerá parcialmente la posición del tercero independiente Nova Austral S.A en este punto, excluyéndose del presente análisis las materias indicadas.

C.

En relación a la procedencia de evaluar los impactos sinérgicos

VIGÉSIMO SEXTO.

De acuerdo a los Reclamantes, la evaluación ambiental del Proyecto debió considerar los impactos sinérgicos que se producirían por parte de nueve proyectos Clarence del mismo titular, que realmente conformarían un gran proyecto que se encuentra fraccionado, que se instalarán en la misma área y poseen las mismas características. Agregaron que, si bien el impacto sinérgico se encuentra regulado expresamente para los EIA, esto no obsta a que aplique a las DIA, sin perjuicio de que sostienen que todos los proyectos debieron ingresar por EIA. Añadieron que Sernatur, en sus oficios emitidos en la evaluación, señaló que debían ingresar como un solo proyecto como un Estudio de Impacto Ambiental al causar impactos del art. 11 letra e) de la ley N° 19.300, ya que estos constituyen un todo, que se debe evaluar de manera integrada. VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Para el SEA, no era procedente la evaluación de impactos sinérgicos entre todos los proyectos. Al respecto, sostuvo que al momento del ingreso a la evaluación del proyecto Clarence 4 -11 de junio de 2019- aún no se había dictado RCA de los proyectos Clarence 14 y Clarence 6 -cuyas RCA son de 30 de julio de 2019-, por lo que no existían otros centros calificados ambientalmente, que hubiese hecho exigible un análisis integrado como señalan los solicitantes. Agregó que los proyectos fueron ingresados por DIA, por lo que no procede hacer un análisis de impactos sinérgicos.

VIGÉSIMO OCTAVO.

Sobre esta misma materia, a fs. 6983, el tercero independiente Nova Austral planteó que la exigencia de evaluar los impactos sinérgicos no se requiere para las DIA. Además, tratándose de estudios de impacto ambiental, la evaluación de los impactos sinérgicos debe hacerse considerando "los proyectos o actividades que cuenten con calificación ocho mil doscientos setenta y tres ambiental vigente" aun cuando no se encuentren operando. Así, el proyecto Clarence 4 fue evaluado ambientalmente mediante una DIA, y por lo demás al ingresar al SEIA no había en el área de influencia del Proyecto, ni en sus proximidades, ningún proyecto aprobado con calificación ambiental vigente. VIGÉSIMO NOVENO.

Que, para poder abordar esta materia es necesario tener en consideración, por una parte, una serie de antecedentes del procedimiento administrativo de evaluación y de invalidación, y enseguida, revisar la procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos.

Antecedentes del procedimiento de evaluación y de invalidación TRIGÉSIMO.

Con fecha 9 de junio de 2019, el titular ingresó al SEIA el proyecto Clarence 4, el cual fue admitido a trámite el día 11 de junio del mismo año (fs. 1922) y calificado ambientalmente favorable mediante la RCA N° 88, de 31 de agosto de 2020. Según se estableció en la sentencia de este Tribunal en causas rol R-16-2021 (acumulada R-17-2021), el día 12 de abril de 2019, se ingresó al SEIA el proyecto Clarence 6, del mismo titular, el cual fue admitido a trámite el día 18 de abril de 2019 y calificado ambientalmente favorable mediante la RCA N° 84/2020, el día 30 de julio del 2020. El día 10 de abril del mismo año, en tanto, se presentó a evaluación el proyecto Clarence 14, también del titular Nova Austral, el cual fue admitido a trámite por el SEA el día 16 de abril del mismo año y calificado por la COEVA de Magallanes el día 30 de julio del 2020 a través de la RCA N° 85/2020.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

En cuanto a la evaluación de los impactos sobre el valor paisajístico, cuya evaluación no habría considerado impactos sinérgicos, según las Reclamantes, conforme a lo que dispone la letra e) del art. 11 de la ley N° 19.300, la DIA de Clarence 4 indica que el sector posee valor paisajístico, conforme a los resultados obtenidos de la matriz de Calidad Visual del Paisaje, cuya valoración corresponde a una categoría “Destacada”, de acuerdo a la descripción de macrozonas realizada por el SEA. En cuanto a su Fragilidad, se le asignó una categoría Media, concediendo al sector una susceptibilidad moderada en cuanto al cambio que pudiera generar el Proyecto, lo cual a su vez, permite que los colores en tonos azul-verde oculten la estructura, esto con respecto a la Capacidad de Absorción que tiene el sistema. Agrega la DIA ocho mil doscientos setenta y cuatro que el Proyecto podría pasar desapercibido, ya que la zona poseería relieves y accidentes geográficos que transforman el sitio en un verdadero mosaico además de que existe una casi nula población humana transitando en el sector (fs. 1429). TRIGÉSIMO SEGUNDO.

El SEA, a fs. 1925, con fecha 11 de junio de 2019, solicitó a los OAECA, entre ellos a SERNATUR, que se pronuncien sobre la DIA. Este último organismo, a través del oficio Ord. 158/2019, de 12 de julio de 2019 (fs. 1956) señaló que el Proyecto “es de similares características, localización y denominación con otros 5 proyectos presentados por el mismo Titular, NOVA AUSTRAL S.A, generando una imposibilidad para realizar una evaluación independiente de cada uno de ellos: ●

Clarence 4, Sector Seno Dineley, al Norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 4"

●

Clarence 5, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, Xlla. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 5”.

●

Clarence 6, Sector Seno Dineley, al Sureste de Puerto Luis, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 2”.

●

Clarence 7, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 3”.

●

Clarence 8, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, Xlla. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120002, Sector 1”.

●

Clarence 14, Sector Ensenada Wilson, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 1”.

Enseguida, luego de citar lo que dispone el art. 14 del RSEIA respecto del fraccionamiento de proyectos, agrega “Es preciso inferir que en este caso se han presentado seis proyectos de similares características los cuales debieran formar parte de ocho mil doscientos setenta y cinco un gran proyecto considerando además la simultaneidad en la presentación y su localización colindante. La determinación del área de influencia para cada proyecto en específico es errónea, ya que alude a los proyectos por sí solos y no se analiza en un contexto integrado junto a los otros que se encuentran en evaluación y que se encuentran colindantes”. Luego, explica por qué es que estima que “no puede evaluar separadamente cada uno de estos proyectos desde el punto de vista de su valor turístico y paisajístico, ya que éstos constituyen un todo, de manera integrada, por lo cual, no es posible separar estos componentes para efectos de determinar y justificar el área de influencia, realizar la línea base, evaluar los posibles efectos, características o circunstancias que puede generar el proyecto y presentar en caso de ser necesario las medidas de mitigación, reparación y/o compensación que sean requeridas. Por otro lado, este Servicio considera pertinente que el Titular analice los efectos sinérgicos y acumulativos que generarían en la zona, estos seis proyectos al desarrollarse en forma contigua o a muy escasa distancia uno del otro, especialmente los efectos sobre el valor paisajístico. El análisis fraccionado sobre el valor paisajístico entregado por el Titular para cada uno de los proyectos presenta una situación individual y acotada al proyecto específico no entregando un análisis de contexto respecto la localización de los demás proyectos razón por la cual no es posible emitir un pronunciamiento al respecto. De igual forma los fotomontajes entregados no permiten concluir nada respecto del efecto que tendría sobre el valor paisajístico el proyecto en cuestión ya que están hechos desde puntos absolutamente irrelevantes en distancia y contexto y además no incorporan la existencia de los demás proyectos razón por la cual no es posible visualizar una eventual obstrucción de visibilidad a zonas con valor paisajístico. Desde un punto de vista del valor turístico, la información entregada por el titular no permite evaluar el valor turístico del territorio. La cercanía de los seis proyectos en cuestión también podría implicar efectos sobre el valor turístico, razón por el cual (sic) no es posible evaluar este componente para cada proyecto en específico” (lo destacado es del Tribunal).

TRIGÉSIMO TERCERO.

Sobre los impactos al valor paisajístico, el ICSARA de fecha 23 de julio de 2019 (fs. 1974 y ss.) incorporó en el punto 4.16 la siguiente observación: “el ocho mil doscientos setenta y seis titular debe complementar la información presentada en la DIA, y realizar los análisis de Paisaje y Turismo, además del Área de Influencia en base a las Guías, y presentar los antecedentes en Adenda”.

TRIGÉSIMO CUARTO.

En la Adenda (fs. 2033 y ss.) el Titular indicó que rectificaba el informe presentado en la DIA, adjuntando en su Anexo VI-e), un Informe Complementario que concluye que: i) La zona de emplazamiento del Proyecto posee valor paisajístico considerando la macrozona y subzona donde se localiza; ii) En el área de influencia del Proyecto (cuenca visual) se identificaron las siguientes Unidades de Paisaje:

1. Bosque denso; 2. Costa Rocosa; 3. Turberas; 4. Áreas desprovistas de vegetación; 5. Cumbres Altas; iii) Se determinó la Calidad Visual de cada unidad de paisaje, la que resultó ser Baja, para todas las unidades de paisaje; iv) La evaluación de los impactos al paisaje resultó ser no significativa, en términos de magnitud y duración en que se produce alteración u obstrucción a zonas con valor paisajístico, dado que el Proyecto no logra implantarse en más del 5% en la cuenca visual de una fotografía. Además, la altura máxima que alcanzará el Proyecto es de 4,5 m en contraste con los 100 m de altura que presentan las costas adyacentes. Por otro lado, la visibilidad del Proyecto muchas veces es restringida por la formación de neblina en el sector. Finalmente, los colores y formas que se utilizan para la construcción de la infraestructura son similares a las tonalidades que se encuentran en el ambiente (verde oliva, grises, entre otros); v)

El lugar de emplazamiento del Proyecto se encuentra lejos de los circuitos turísticos de la región, por lo tanto no presenta afluencia de turistas ni valor turístico; vi) Se estima que el efecto del Proyecto sobre la cuenca visual, una vez se desinstalen las estructuras (Cierre del Proyecto) será completamente reversible y a corto plazo.

TRIGÉSIMO QUINTO.

Luego de que el SEA solicitara pronunciamiento a los OAECA sobre la Adenda (fs. 2571), SERNATUR no emitió informe. Por otra parte, se detecta que en las observaciones contenidas en el ICSARA Complementario (fs. 2583 y ss.), no hay ninguna que haga mención al componente paisaje. Del mismo modo, el titular no entrega mayores antecedentes al respecto en la Adenda Complementaria. En el ICE (fs. 6719 y ss.), se reiteraron las conclusiones del informe ya citado, estableciéndose, por tanto, una alteración ocho mil doscientos setenta y siete no significativa del componente (fs. 6755). Finalmente, la RCA (fs. 6822), manifestó las mismas conclusiones que el ICE. TRIGÉSIMO SEXTO.

En el presente caso, al no verterse la totalidad de las observaciones de SERNATUR en los ICSARA, ocurrió que el titular no tuvo oportunidad de explicar la relación entre los proyectos, ni referirse a la posibilidad de que sus impactos se potenciaran entre sí. Del mismo modo, se observa que, en la etapa de invalidación administrativa, el SEA Regional no solicitó informe sobre esta materia al SERNATUR, por lo que no existió un pronunciamiento en esa etapa que otorgue mayores antecedentes al presente análisis. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

Por otra parte, se detecta que, en la evaluación ambiental, CONAF también presentó observaciones en el sentido de incorporar en ella los demás proyectos relacionados. Así, mediante el ORD. Nº 13-EA/2019, de 1 de julio de 2019 (fs. 1945), hizo presente que no fue correctamente justificada el área de influencia para el componente biodiversidad, lo que, además, no permite determinar si el Proyecto genera los efectos del art. 11, letra d), de la ley N° 19.300 sobre la RNK. El oficio agregó que se requiere aclarar cómo se determinó el área de influencia de 5 km para la determinación de los biotopos marinos, señalando los argumentos técnicos–científicos que se tomaron en consideración para esta delimitación. Además, expresa que “el proyecto no cumple con entregar información esencial, ya que no hace ninguna revisión de los impactos asociados a su actividad, por lo tanto no se asegura el uso sostenible de los recursos marinos bajo protección en la RNK. Se menciona en los informes de Biodiversidad de la presencia del Huillín (Lontra provocax), sin embargo, no se hace ninguna mención en torno a cómo se van a proteger sus ecosistemas frente a la intensiva actividad acuícola. Tampoco se hace mención a otras especies que habitan en el sector como es el Coipo (Myocastor coypus), especie declarada como Vulnerable según el Reglamento de la Ley de Caza; y especies de peces nativos que habitan en arroyos y lagunas interiores del Parque Nacional Kawésqar”. En el punto 9, el oficio indica que “llama la atención que en el informe técnico (D.A.C.), N° 877/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017, en que se prospectaron 14 sitios en el sector de Isla Clarence, dentro de los límites de la RN alacalufes, y que en la página 7 del mismo informe se individualicen estos sitios como “Salmones Nova Austral” según Fig.1. Área de Estudio Isla ocho mil doscientos setenta y ocho

Clarence”. Concluye que, de la información entregada por el titular, es posible estimar que la magnitud del proyecto de relocalización, en su totalidad involucra aproximadamente 69 kilómetros de costa y una superficie aproximada a las 11.000 hectáreas de la RNK.

TRIGÉSIMO OCTAVO.

En relación a la evaluación integrada de impactos, en el punto 4.1 del ICSARA (fs. 1974 y ss.) se requirió al titular que analice la relación del Proyecto con los “demás proyectos de Centros de Engorda de Salmones que se propone desarrollar en el área de Isla Clarence, referidos a las 13 concesiones solicitadas y presentadas en anexo de la DIA, precisando distancias y descartando interacción o cruce entre sus respectivas áreas de influencia para los diversos componentes ambientales relevantes, ya que, de lo contrario, se deberían considerar y evaluar los impactos acumulativos de dichos proyectos”. Al respecto, el titular responde en la Adenda (fs. 2033 y ss.) que no corresponde la evaluación de los impactos sinérgicos, ya que esto solo es exigible a los EIA, y que los impactos acumulativos no están definidos en la legislación. Agregó que cada uno de los proyectos que ha presentado

Nova

Austral, cuentan con la descripción pormenorizada de su respectiva área de influencia y ha realizado un adecuado descarte de impactos significativos, lo que impide que tengan que evaluarse los impactos sinérgicos. En cuanto a la independencia y autonomía en la evaluación de cada uno de los proyectos presentados por el titular, menciona que el Reglamento que regula las concesiones de acuicultura señala que cada una de las solicitudes de concesión debe regirse por un Proyecto Técnico que establece la producción del centro de cultivo, involucrando volúmenes y períodos de producción, ingreso de smolts, etc. y un cronograma de actividades, cada uno con su respectivo número PERT (fs. 2089). TRIGÉSIMO NOVENO.

Enseguida, en la respuesta 4.2 de la Adenda, el titular indica que el área de influencia de aves y mamíferos de este Proyecto fue establecida en función de las especies potenciales de observar en el área de estudio y cuyos rangos de hogar se encuentran más acotados espacialmente, y que, por lo tanto, pueden considerarse más susceptibles de percibir los efectos propios de una actividad productiva desarrollada en el medio marino, determinándose un radio de 5 km con respecto a la ubicación donde se instalarán las estructuras flotantes del centro (fs. 2100). ocho mil doscientos setenta y nueve

CUADRAGÉSIMO.

Frente a la solicitud de estimar el tráfico marítimo de naves menores y mayores requerido para el Proyecto, en relación a la posible generación de efectos significativos sobre la fauna marina, en la respuesta 4.8 de la Adenda se señala: “el titular describe la acción susceptible de generar ambientales, que corresponde al tráfico de embarcaciones, mientras que el componente susceptible de verse afectado es identificado como el grupo de mamíferos marinos”, añadiendo que el impacto “exceso de ruido” podría alterar las condiciones normales del medio ambiente, en especial del medio marino, lo que podría generar efectos negativos sobre los mamíferos marinos. En cuanto a la cantidad y tipo de embarcaciones que contempla el Proyecto incorpora la información en la siguiente tabla:

Figura N° 1: Tabla que informa el número y frecuencia de los viajes por ruta marítima del Proyecto. Fuente: información presentada en la Adenda, a fs. 2116.

Luego, considera este impacto como no significativo, en términos de magnitud, puesto que establece como medida restringir las velocidades de tránsito de las naves, de modo de no sobrepasar el umbral de velocidad asociado a una presión sonora de 153 dB (fs. 2121), así como la duración de los viajes, que no superarán las 10 horas respecto de las 18.720 horas que dura un ciclo productivo (26 meses).

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Tras ello, en el punto 7.3 del ICSARA correspondiente, el SEA indica que “en cuanto al monitoreo de mamíferos, aves, y biotopos marinos, se sugiere, independiente de los 5 km que proponen o se definan en base a las observaciones emitidas en este informe, sea extensivo a toda el área donde estén las concesiones requeridas (13) y exista además track de navegación por parte de la empresa en la Isla Clarence, de manera de conocer toda el área, y no tener informes por sectores, además que los mismos se superpondrían unos de otros. Lo anterior, con reportes anuales, remitidos a la SMA, donde se deberá definir un mes específico para su entrega por ocho mil doscientos ochenta parte del titular” (el destacado es del Tribunal). En la Adenda, el titular responde que “para efectos de presentar a la autoridad ambiental información sobre la biodiversidad local en una escala geográfica más amplia y que integre todos los proyectos aprobados y en funcionamiento, presentará además de los informes semestrales comprometidos para cada proyecto, un informe consolidado con periodicidad anual que incluya la información levantada en todos los proyectos aprobados. El informe propuesto corresponderá a un resumen y análisis de los registros de biodiversidad (i.e., aves, mamíferos y macroalgas) observado en cada centro de cultivo, pero además en su conjunto. No obstante, esto no implicará que para la redacción de este informe consolidado se considere realizar un análisis e interpretación de resultados sobre la base de un área de influencia más amplia que involucre el total de proyectos aprobados, si no que estará sujeto a las interpretaciones de distancia y sobreposición de cada área de influencia y las observaciones de biodiversidad levantadas en cada proyecto y que se encuentran descritas en sus respectivas DIAs”. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Posteriormente, en el punto IV.1 del ICSARA Complementario se solicita nuevamente modificar el área de influencia de los distintos componentes, considerando el área de dispersión de carbono, impacto visual, área de ocupación de los fondeos, medio humano y las áreas de navegación. Al respecto, el titular en la Adenda Complementaria (fs. 2624 y ss.) indica que el área de influencia de aves y mamíferos corresponde a la concesión, COT y fondeos, y el área de influencia de medio humano comprende, además, el track de navegación hacia y desde el centro de cultivo. Al efecto, incorpora la siguiente imagen: ocho mil doscientos ochenta y uno

Figura N° 2: Área de influencia informada por componente. Fuente: tabla presentada a fs. 2682.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Cabe indicar que CONAF manifestó su conformidad al contenido de la Adenda y Adenda Complementaria (fs. 6710) en el transcurso de la evaluación. Posteriormente, en la etapa de en sus pronunciamientos de fs. 754 y 757, CONAF, primero, ratifica las observaciones manifestadas en la evaluación, y posteriormente señala que “rectifica lo anterior”, por cuanto el Proyecto no genera impactos significativos sobre la RNK, sin detallar los fundamentos de esta rectificación. En esta misma etapa, no fue solicitado un pronunciamiento de SERNATUR en relación a las materias en estudio.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Por otra parte, cabe tener presente que el Tribunal estableció en la sentencia de la causa R-16-2021 (acumulada R-17-2021) que las DIA de los proyectos Clarence 6 y 14 dan cuenta de que éstos podrían compartir algunas de sus partes, obras y acciones, como ocurre, por ejemplo, con las rutas de navegación asociadas al tránsito de embarcaciones, las cuales, al igual que en el presente caso, ocho mil doscientos ochenta y dos fueron mencionadas en la Descripción de Proyecto de las DIA, pero no se incorporaron para determinar el área de influencia relacionada al medio marino.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Como se indicó en la citada sentencia y se aprecia en la figura incluida a la DIA del Proyecto de autos a fs. 835, los proyectos Clarence, en razón de su localización, comparten una parte importante de las rutas de navegación que serán utilizadas por las embarcaciones que naveguen desde y hacia los centros. Lo anterior se desprende de la descripción de cada uno de los proyectos (Clarence 4, 6 y 14), en donde se indica que el acceso a cada centro de cultivo se realizará por vía marítima (fs. 828), tanto para las actividades de carga y descarga, como para el traslado de las estructuras flotantes y sistemas de fondeos con las que deberá contar durante su fase de construcción. Por estas vías o tracks de navegación también se realizará todo el movimiento de abastecimiento de insumos durante las fases de operación. En el caso particular de Clarence 4, la ruta de navegación que será utilizada por el Proyecto se representó mediante la siguiente figura:

Figura N° 3: Ruta de navegación desde Punta Arenas hasta el centro Clarence 4 informada en DIA del Proyecto. Fuente: imagen de fs. 835.

Esta ruta de navegación coincide con aquellas definidas para los centros Clarence 6 y 14, tal como se consignó en la sentencia de la causa rol R-16-2021 en su Considerando Cuadragésimo Cuarto. ocho mil doscientos ochenta y tres

Figura N° 4: Rutas de navegación desde Punta Arenas hasta los centros Clarence 6 y 14. Fuente: Considerando Cuadragésimo Cuarto, Sentencia causa rol R-16-2022 y acumulada.

CUADRAGÉSIMO SEXTO. Es importante agregar que en la evaluación ambiental de los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, también se solicitó complementar la información aportada respecto del número de tránsitos asociados al Proyecto, debido al potencial impacto que podrían generarse hacia la fauna marina. Frente a esta observación el titular indicó, al igual que en el presente caso, que el tráfico de embarcaciones es una acción susceptible de generar impactos ambientales (fs. 2115).

En cuanto a si correspondía evaluar impactos sinérgicos en el caso concreto

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, a partir de los antecedentes señalados, se detecta que la Dirección Regional del SEA de la Región de Magallanes conoció simultáneamente del ingreso al SEIA, de la evaluación y de la calificación ambiental del Proyecto -como también de los proyectos Clarence 6 y 14-, y recibió observaciones de SERNATUR en relación a la necesidad de incorporar en la evaluación los demás proyectos del titular, con la finalidad de realizar un análisis de intervisibilidad, por cuanto las áreas de influencia de los proyectos podrían superponerse en razón de su ubicación aledaña.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Del mismo modo, en el ICSARA se plantearon observaciones -señaladas en los Considerandos Trigésimo tercero a Cuadragésimo segundo- por las cuales requirió evaluar la interacción o cruce entre las respectivas áreas de influencia de los proyectos del titular para los diversos componentes ambientales relevantes. También, el SEA solicitó modificar el área de influencia del Proyecto en el sentido de agregar las rutas de navegación, las cuales, como se vio, comprenden tramos que son compartidos por otros centros ocho mil doscientos ochenta y cuatro de engorda del mismo titular en sectores cercanos. Sin embargo, en dicho ICSARA, no se consideró el contenido del pronunciamiento de SERNATUR en su oficio Ord. N° 158/2019, de 12 de julio de 2019 (fs. 1956) que manifestaba específicamente la necesidad de evaluar los impactos sobre el valor paisajístico de forma integrada con los demás proyectos del titular.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Cabe agregar que, a partir de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 31 de enero de 2022, en causa rol N° 60.548-2021, se verificó la existencia de otros proyectos “Clarence” de Nova Austral que se emplazan al interior de la RNK, y cuya evaluación se realizó de forma paralela o sucesiva, al menos en parte, a la de los proyectos Clarence 4, 6 y 14. Estos proyectos serían “Centro de cultivo de salmónidos, Norte de Islas Dante, Isla Clarence, comuna de Punta Arenas, Provincia de Magallanes, N° Pert: 218120002, Sector 2. Clarence 1”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmónidos, Paso Andrade Taraba, al norte de Isla Seebrock, XII, Nº PERT: 218120002, Sector 3. Clarence 2”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, N° Pert: 218120001, Sector 5. 5”;

“Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, Nº PERT: 218120001, sector 3. Clarence 7”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmónidos, Canal Acwalisnan, al Este de Puerto Yelcho, Isla Clarence, N° Pert: 218120002, Sector 4. Clarence 9”.

QUINCUAGÉSIMO. Luego, como se pudo observar, si bien el titular consideró la navegación por parte de sus embarcaciones como una actividad del Proyecto, no incluyó las rutas que serán utilizadas por esta acción dentro del área de influencia para el medio marino -sí lo hace para medio humano-, aún cuando reconoce que respecto de ellas concurre un potencial impacto sobre las especies marinas, derivado del exceso de ruido. Respecto a este punto, el titular tampoco desarrolló otros potenciales impactos sobre el medio marino asociados a las actividades de navegación, como son, por ejemplo, las colisiones y la contaminación de las aguas (European Maritime Safety Agency, European Environment Agency, 2021, “European Maritime Transport environmental report 2021”, Luxembourg: Publications Office of the European Union, ISBN 978-92-9480-ocho mil doscientos ochenta y cinco 371-9; Servicio de Evaluación Ambiental de Chile, 2021, Guía para la descripción de proyecto de engorda de salmónidos en mar en el SEIA). Cabe agregar que, en la misma respuesta, se justifica la ausencia de impactos significativos en la fauna, pero dicho análisis no consideró la cantidad de viajes que incluye cada proyecto, ni la circunstancia de que los proyectos se desarrollan al interior de una Reserva Nacional. QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

En este contexto, no se explica la omisión del SEA de volver a exigir la inclusión de los sectores por los cuales se efectúa el tránsito de embarcaciones como parte del área de influencia vinculada al medio marino, lo cual fue solicitado expresamente por el OAECA competente en sus pronunciamientos, y siendo dicha área, según el art. 2, letra a) del RSEIA, el espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley, o bien para justificar su inexistencia. En el caso concreto, donde se ha verificado que el Proyecto comparte tramos de sus rutas de navegación con otros proyectos similares, es posible prever que habrá superposición de las áreas de influencia de cada uno y, con ello, que en un mismo espacio geográfico se producirán los impactos de más de un proyecto, por lo que la evaluación de la eventual sinergia entre ellos se torna ineludible. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

En ese orden de ideas, tampoco se entienden los motivos del SEA para aceptar la omisión de una evaluación integrada de impactos, derivados de esta acción, que determine la concurrencia de impactos acumulativos y/o sinérgicos, toda vez que, como ya se indicara, tuvo conocimiento, a través de los expedientes de evaluación, que los proyectos mencionados compartían partes importantes de los tramos de sus rutas, como asimismo que cada uno de ellos reconoce, al menos, el tránsito de dos embarcaciones diarias por tres meses en cada cosecha por ciclo productivo de 19 a 26 meses, en una vida útil del proyecto indefinida, con mantenciones cada 25 años.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Como se puede observar, durante la ambiental hubo organismos participantes del procedimiento que alertaron al SEA respecto de la necesidad de evaluar los impactos sinérgicos que podrían generarse entre ocho mil doscientos ochenta y seis los proyectos del titular que se encontraban en evaluación de forma paralela, los cuales correspondían a la misma tipología y compartían similares características y localización. Estos impactos sinérgicos a que aludieron los OAECA se relacionaban con los efectos sobre el valor paisajístico que se generarían por la ejecución simultánea de todos los proyectos del titular, vinculado a lo que dispone el art. 11, letra e) de la ley N° 19.300, esto es, “Alteración significativa, en términos de magnitud duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”; y los impactos sobre la biodiversidad al interior de un área protegida, a consecuencia de, entre otros aspectos, la no inclusión de las rutas de navegación de los proyectos dentro del área de influencia del medio marino, lo cual se asocia a los efectos descritos en la letra d) del art. 11 de la ley N° 19.300, a saber, “Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”. QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

En consecuencia, se tiene que el SEA

Regional, luego de recibir observaciones de los servicios públicos competentes a través de pronunciamientos fundados, en orden a la necesidad de complementar los antecedentes presentados por el titular en lo que se refiere al menos a dos componentes ambientales, en el sentido de evaluar la generación de impactos sinérgicos, admitió las respuestas del titular en orden a que era improcedente la evaluación de impactos sinérgicos, basado, principalmente, en que cada proyecto, por sí solo, habría descrito adecuadamente su respectiva área de influencia y realizado el consecuente descarte de impactos significativos. Incluso, reconociendo que el área de influencia presentada se extendía más allá de lo declarado, en el punto 7.3 del ICSARA requiere al titular para que, con posterioridad a la evaluación ambiental, presente a la SMA informes relacionados con el monitoreo de mamíferos, aves, y biotopos marinos, relativos a toda el área donde se ubican las 13 concesiones del titular, considerando, además, la superficie que alcanzan las rutas de navegación que se utilizarán. QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Respecto de lo anterior, se debe tener presente que el SEA Regional tuvo conocimiento de otros proyectos del mencionado titular, que comparten la tipología y ocho mil doscientos ochenta y siete que se emplazan al interior de la RNK, todos ellos evaluados paralela y/o sucesivamente en al menos una parte de su tramitación, tal como consta en los actos dictados en el marco de las respectivas evaluaciones, citados en los Considerandos Trigésimo segundo y Cuadragésimo noveno.

Lo anterior, evidentemente, era sabido por parte del titular que presentó a evaluación sus proyectos, y del SEA Regional, que llevó adelante los respectivos procedimientos administrativos de evaluación. Lo mismo ocurre con la tramitación de las respectivas solicitudes de invalidación, puesto que como se indicó en la sentencia de la causa R-16-2021 (acumulada R-17-2021), ocurrió que el SEA Regional confirió traslado al titular para que se pronuncie sobre una serie de solicitudes de invalidación de proyectos Clarence que habían sido admitidos a trámite de forma conjunta, agrupando así la revisión de todas sus resoluciones de calificación ambiental.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

En este punto, como ha sido relevado antes por este Tribunal, en las sentencias de las causas rol R-5-2020 y R-16-2021, se debe recordar que la evaluación ambiental tiene por finalidad determinar si los impactos del proyecto o actividad se ajustan al ordenamiento jurídico. Cuando la evaluación se realiza a través de una DIA, el titular debe proporcionar información suficiente para descartar los efectos del art. 11 de la ley N° 19.300, lo cual exige la consideración de la condición ambiental más desfavorable, que necesariamente incluye la ejecución conjunta de otros proyectos que se ubiquen en las cercanías, con la finalidad de advertir la existencia de interacciones entre sus obras, partes y acciones, las respectivas áreas de influencia y la posibilidad de que los impactos ambientales de cada uno de ellos se acumulen o potencien entre sí.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Dado lo anterior, y considerando que se han presentado a evaluación otros centros de engorda de salmones con características similares al proyecto Clarence 4, a juicio del tribunal, el SEA Regional debió hacer exigible la evaluación del efecto sinérgico que podría existir entre estos proyectos en sus distintas fases, en relación, al menos, a los impactos aludidos por los organismos públicos con competencia ambiental que advirtieron de esta situación, es decir, aquellos que podrían producirse respecto de los ecosistemas protegidos al interior de la RNK, y sobre el paisaje y el turismo. Esto, sobre todo, atendida la relevancia ambiental de la información ocho mil doscientos ochenta y ocho relativa al efecto sinérgico, ya que es indispensable para descartar los impactos del art. 11 de la ley N° 19.300, en el escenario más adverso posible.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

De esta forma, estando el SEA en conocimiento de los proyectos que admite en el SEIA y los que se encuentran en tramitación y, velando por la integridad de la evaluación ambiental, debe tener la capacidad de atender al cúmulo de información que consta en sus registros, advirtiendo los proyectos que, ingresándose al sistema de forma paralela o sucesiva, comparten determinadas características de relevancia ambiental como son, entre otros, la tipología, los impactos que potencialmente pueden generar, y que además se ubiquen en un área en que ha evaluado y/o autorizado previamente proyectos del mismo titular; todo ello con la finalidad de detectar oportunamente si se pueden producir impactos sinérgicos o un fraccionamiento de proyectos. Sólo de esta forma podrá ejercer debidamente el control preventivo de la totalidad de los impactos susceptibles de ser producidos por los proyectos que requieren una evaluación ambiental en forma previa a su ejecución.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Cabe señalar que la falta de evaluación de impactos sinérgicos fue planteada como un vicio del procedimiento de evaluación ambiental por los solicitantes de invalidación administrativa. El SEA Regional ignoró esta solicitud, rechazándola por los mismos motivos consignados en su informe, sin embargo, es posible inferir que conoció de la invalidación administrativa de un conjunto de proyectos Clarence en forma paralela, como se indicó en el Considerando Sexagésimo Segundo de la sentencia de la causa R-16-2021 (acumulada R-17-2021).

SEXAGÉSIMO.

Las consideraciones anteriores están en consonancia con lo que ha señalado la Excma. Corte Suprema en relación al cumplimiento de los deberes y obligaciones de los órganos de la Administración, pues estos “[...] se hallan regidos por un conjunto de principios que los obligan, en el desempeño de sus labores, a obrar, entre otras exigencias, con la mayor responsabilidad, eficiencia, probidad y transparencia, de manera que su actividad no puede entenderse caracterizada por un cariz de pasividad o indiferencia, sino que, por el contrario, en su desempeño tales entidades han de impulsar el avance de los procedimientos que deben conocer, ocho mil doscientos ochenta y nueve deben emplear con eficiencia los recursos que han sido puestos a su disposición y deben someter sus decisiones a la revisión de sus superiores. [...] De tales predicamentos se desprende, como es evidente, un mandato que los engloba y que obliga a la Administración a ejercer sus facultades y a cumplir sus deberes de manera que los mismos se vean plenamente satisfechos”. (Excma.

Corte

Suprema, sentencia

Rol N° 38.817-2017,

Considerando Tercero).

SEXAGÉSIMO PRIMERO. En este contexto, no resulta admisible lo señalado por el SEA en su informe, a fs. 443, en cuanto a que “el Proyecto fue ingresado al SEIA mediante DIA, el 11 de junio de 2019, mientras que los Proyectos Clarence 14 y Clarence 6 no contaban con RCA favorable a la época de evaluación del Proyecto”, por lo que, a juicio del SEA, no existían otros centros de engorda calificados ambientalmente que hubiesen hecho exigible un análisis integrado; particularmente, si se considera que la admisión a trámite de Clarence 4 ocurrió dos meses después que las de los otros proyectos.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Así, una vez ingresado el primer proyecto Clarence, y en cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia e impulsión de oficio del procedimiento que, acorde al art. 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, que rigen la actuación de los órganos de la Administración del Estado; los proyectos que se admitieron con posterioridad de manera sucesiva y/o próxima en el tiempo y que compartían las características antes mencionadas, no debieron revisarse de forma aislada por el SEA, sin vincular las evaluaciones, en razón de todo lo razonado precedentemente, sobre todo considerando que todos los proyectos del titular se ubican al interior de un área protegida, como lo es la RNK, cuyos objetos de protección podrían verse potencialmente afectados por la suma de los impactos normalmente asociados a la tipología en análisis.

SEXAGÉSIMO TERCERO. De esta manera, no procedía esperar a la dictación de la resolución de calificación ambiental de uno de ellos, para considerar el análisis de impactos de éste en la tramitación del proceso de evaluación del siguiente proyecto en tramitación. Esto, puesto que, contrario a lo que indica el informe de autos, se debe tener presente que la evaluación de impactos sinérgicos resulta también aplicable en el caso de las DIA, por cuanto -como se dijo previamente-, es necesaria ocho mil doscientos noventa para descartar los efectos del art. 11 de la ley N° 19.300 en el escenario más adverso posible.

SEXAGÉSIMO CUARTO.

Esta omisión se vuelve especialmente inexcusable si se tiene presente que, en el transcurso de la evaluación, dos de los OAECA participantes advirtieron al SEA sobre las dificultades de evaluar de forma independiente los proyectos Clarence, aspecto que -como se dijo-, fue planteado en la respectivas solicitudes de invalidación de los proyectos del titular, lo que no fue tenido a la vista en las resoluciones impugnadas.

SEXAGÉSIMO QUINTO.

Adicionalmente a lo ya expresado, cabe señalar que la tesis planteada por el SEA, en relación a que no procede verificar la generación de impactos sinérgicos en situaciones como la analizada, puede generar efectos que se contraponen al objetivo del SEIA de efectuar una evaluación previa e integral de los impactos como, por ejemplo, el incentivo a la presentación de proyectos de una misma tipología de forma paralela en el tiempo cuando estos se encuentran cercanos territorialmente, lo que conllevaría a una infravaloración de sus efectos en el medio ambiente. SEXAGÉSIMO SEXTO.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones expuestas, la presente materia será acogida, por cuanto el Tribunal estima que el SEA Regional debió requerir la evaluación de los impactos sinérgicos de los proyectos Clarence, ya que su tramitación se llevó a cabo de forma simultánea, y al ser todos de la misma tipología, podrían afectar los mismos componentes ambientales, y por tanto, generar similares impactos.

D.

Respecto del fraccionamiento de Proyectos

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. De acuerdo a lo que señalan las reclamantes, la ilegalidad de la Res. Ex. N° 20211200147 se determina también porque la autoridad ambiental no reconoce que los proyectos se encuentran fraccionados. En ese sentido, indicaron que los proyectos Clarence corresponden a nueve centros de cultivo, todos los cuales enumeran y señalan que están ubicados en el sector de Ensenada Wilson, Isla Clarence, insertándose dentro de los 14 sitios propuestos como Área Apta para la Acuicultura (A.A.A.) por la autoridad sectorial, con solamente dos concesiones acuícolas en trámite en el sector, las que agrupan cinco y cuatro proyectos respectivamente. Estos ocho mil doscientos noventa y uno se encontrarían evidentemente fraccionados, ya que se ubican aledaños unos de otros, pertenecen a un mismo titular, poseen las mismas características, ingresaron por la misma tipología y en fechas muy cercanas, correspondiendo todos a un único gran proyecto de explotación intensiva de salmones que, de haberse evaluado de forma conjunta, hubiese necesariamente ingresado mediante un EIA y no una DIA. La relación entre los proyectos se verifica por cuanto realizaron conjuntamente las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas que regula el art. 86 del RSEIA, en los casos de los proyectos Clarence que indica, y por cuanto CONAF y SERNATUR advirtieron el fraccionamiento durante la evaluación. Así, el SEA incumplió su rol preventivo, puesto que una vez que fue alertado de un posible fraccionamiento por parte de estos organismos, debió suspender el procedimiento e informar a la SMA de la posible configuración de la infracción o rechazar las respectivas DIA, por requerir el Proyecto de un EIA. Además, que la dependencia de los proyectos viene dada por las concesiones de origen y relocalizadas, ya que se trata solamente de dos proyectos técnicos en trámite en el sector (las solicitudes PERT N° 218120001 y PERT N° 218120002), las que agrupan cinco y cuatro proyectos respectivamente. Es decir, se están utilizando dos proyectos técnicos para la instalación de nueve centros de cultivo distintos. Lo anterior trae como consecuencia la dificultad para comprender las reales dimensiones del proyecto de fusión y traslado, dificultando igualmente la evaluación de sus impactos; lo que a su vez evita considerar los efectos sinérgicos, si se entiende que se trata de nueve proyectos separados. Al respecto, citan el Informe Técnico DAC N°877/2017 que contiene la propuesta de 13 sitios de A.A.A. en el sector de Isla Clarence.

SEXAGÉSIMO OCTAVO.

Según manifiesta el SEA, los proyectos mencionados no están fraccionados, sin perjuicio de que es incompetente para determinar la configuración de esta infracción, ya que la competencia recae en la SMA, conforme al art. 11 bis de la ley N° 19.300. Sin perjuicio de esto, añade que la reclamación no presenta antecedentes que permitan determinar el supuesto de fraccionamiento que establece la ley, y que no aplican los criterios usados en la sentencia de la causa rol R-78-2018 de este Tribunal. Afirmó que, en el caso de autos, cada proyecto es independiente y no eluden el ingreso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto ocho mil doscientos noventa y dos es una unidad productiva independiente, pueden subsistir independientemente uno del otro y tienen sus propias partes, obras y acciones, y sus áreas de influencia propias e independientes. Agregó que el SEA no tiene un rol preventivo, en los términos que indica el reclamante, dado que confunde este rol que señala con el rol fiscalizador que le corresponde a la SMA, ya que únicamente cuenta con algunas competencias más bien informativas y colaboradoras de la función fiscalizadora de la SMA. Cita al efecto un documento de la SMA en el cual se desarrollan criterios respecto del fraccionamiento de proyectos, destacando que éste indica que “La fragmentación debe analizarse a la luz del contexto específico y de la naturaleza del proyecto o actividad”. Reconoce que las solicitudes PERT Nº 218120001 y PERT Nº 218120002, corresponden a los expedientes de la relocalización y fusión; no obstante, señala que cada sitio opera de forma independiente cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley de Pesca y su respectivo reglamento, de acuerdo a los cuales el procedimiento concesional considera la presentación individual de solicitudes de concesiones y su análisis individual, considerando diversos criterios.

SEXAGÉSIMO NOVENO.

El tercero independiente Nova Austral S.A. indica a fs. 6984, que, para que exista fraccionamiento entre varios proyectos, debe existir “una relación de uno y otro”, y que los proyectos Clarence no dependen de otros proyectos para funcionar, ni subsistir, lo que no implica que puedan coexistir con otros proyectos de similar naturaleza, que no es el SEA, sino la SMA la autoridad competente para determinar esta condición, y que la evaluación de impactos sinérgicos no es un requisito para las DIA.

SEPTUAGÉSIMO.

Considerando que las partes discuten, entre

otros puntos, sobre si el SEA es competente para verificar el fraccionamiento, el Tribunal, primero, analizará el rol de dicho organismo respecto de esta institución jurídica, y posteriormente, revisará cómo éste se ha ejercido en el procedimiento administrativo.

Rol del SEA en el fraccionamiento de proyectos

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.

El art. 11 bis inciso primero de la ley N° 19.300 expresa que “Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto ocho mil doscientos noventa y tres de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema”. Agrega en su inciso segundo: “No se aplicará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas”. Similar disposición se encuentra en el art. 14 inciso primero y segundo del RSEIA. Esta norma está en consonancia con el art. 3° letra k) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -en adelante “LOSMA”-, que confiere a la SMA la potestad exclusiva para “obligar a los proponentes, previo informe del SEA, a ingresar adecuadamente al SEIA cuando éstos hubiesen fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del art. 11 bis de la ley N° 19.300”. Por su parte, el incumplimiento de este requerimiento es considerado una infracción de acuerdo a lo establecido en el art. 35 letra b) de la LOSMA.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.

De las disposiciones transcritas se deriva que efectivamente la SMA ostenta de forma exclusiva y excluyente la potestad para determinar la infracción a estas normas y sancionar a los titulares que han fraccionado los proyectos, como también requerirlos para que ingresen al SEIA, previo informe del SEA. Sin embargo, como ha manifestado previamente este Tribunal en la sentencia R-78-2020, del conjunto de potestades atribuidas a la SMA en materia de fraccionamiento no se deriva correlativamente la pasividad del SEA para verificar si un proyecto se encuentra fraccionado en el contexto de la evaluación ambiental. Esta tesis fue recogida también por el Primer Tribunal Ambiental en su sentencia en causa rol R-37-2020.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO.

Al respecto, se debe señalar que el art. 11 bis de la ley N° 19.300 establece la obligación de todo titular de no fraccionar sus proyectos, es decir, una obligación de no hacer. Esta obligación tiene un control represivo a cargo de la SMA, que opera cuando el fraccionamiento se ha consumado, y ello ocurre con la ejecución de un proyecto sin RCA debiendo contar con ella o con una RCA resultado de una DIA debiendo ser de un EIA. Aquí, además, la ocho mil doscientos noventa y cuatro

SMA puede requerir al titular del proyecto que ingrese adecuadamente al SEIA, en virtud de la potestad del art. 3° letra k) de la LOSMA. En este supuesto, el propósito del fraccionamiento se cumple si el titular logró eludir total o parcialmente el SEIA, o la modalidad de evaluación. SEPTUAGÉSIMO CUARTO.

Así, a juicio del Tribunal, también existe un control preventivo de la obligación de no fraccionar los proyectos que corresponde exclusivamente al SEA -en similar sentido se ha pronunciado la sentencia del Primer Tribunal Ambiental en causa rol R-37-2020-, y que opera cuando la finalidad u objetivo del fraccionamiento aún no se produce, y que en este caso, el fraccionamiento no constituye una infracción que pueda ser sancionada por la SMA. En efecto, de acuerdo al art. 2 letra j) de la ley N° 19.300, la Evaluación de Impacto Ambiental constituye un “procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Es un procedimiento administrativo de carácter complejo, desde que interactúan diferentes servicios públicos con competencia ambiental, y su función principal es evaluar los impactos y riesgos, y las interacciones de estos, asociados a la ejecución de los proyectos o actividades que señala el art. 10 de la ley N° 19.300 y el art. 3° del RSEIA, en forma previa a su ejecución.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO.

Como se puede apreciar, este instrumento de gestión ambiental tiene un rol eminentemente preventivo, actúa antes que la actividad se ejecute, y tiene una doble finalidad. Por una parte, detecta, predice y evalúa, en todas las etapas, los impactos o riesgos de los proyectos o actividades, con el propósito de evitar, disminuir, reparar o compensar alteraciones significativas en el medio ambiente, y por otra, verifica que el proyecto o actividad, como los impactos y riesgos asociados a éste, se ajusten a las normas vigentes. Esto, conforme a los arts. 16 inciso cuarto y 19 inciso tercero de la ley N° 19.300, ya que la primera de estas disposiciones señala que el EIA “será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental”, y la segunda, que la DIA será rechazada “cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable”.

SEPTUAGÉSIMO SEXTO. De lo anterior se deriva que el SEA, como ocho mil doscientos noventa y cinco administrador del SEIA, y en el contexto de la evaluación, debe verificar si el proyecto o actividad cumple con la normativa ambiental aplicable, dentro de la cual se encuentra la obligación de todo proponente de no fraccionarlos. También debe determinar si los impactos se ajustan a las normas vigentes, como establece el art. 2 letra j) de la ley N° 19.300, cuestión que difícilmente podrá realizar si se evalúa un proyecto fraccionado. En otros términos, la competencia del SEA para determinar la existencia del fraccionamiento de un proyecto que está sometido a su evaluación no proviene del art. 11 bis de la ley N° 19.300, sino de su deber de constatar que los proyectos y sus impactos asociados cumplan con la normativa ambiental, en todas sus etapas.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Esta forma de comprender la competencia del SEA constituye una mirada desde la eficiencia, eficacia y coordinación entre los diferentes procedimientos administrativos que operan en materia ambiental, directrices que el SEA, como órgano de la Administración del Estado, está obligado a observar en su actuar y en sus relaciones con los demás órganos, tal como establece el art. 3° inciso segundo de la ley N° 18.575.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.

Para este Tribunal es indudable que el SEA, al actuar en el ámbito de sus competencias y atribuciones, debe hacerlo con eficacia y eficiencia, asumiendo con diligencia y esmero el cumplimiento de sus funciones. En este caso, no es razonable que en el contexto de la evaluación ambiental asuma un rol pasivo al momento de verificar si el proyecto evaluado se encuentra fraccionado. Por el contrario, le es exigible un alto estándar de servicio en la evaluación de los impactos, pues se trata del órgano técnico y especializado del sistema preventivo ambiental, cuya función principal consiste en verificar que la predicción y evaluación de los impactos de los proyectos sometidos al SEIA se ajusten a la legalidad. El fraccionamiento, precisamente, impide valorar de forma completa y adecuada, los impactos ambientales que generan los proyectos o actividades.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO.

En tal sentido, y como se señaló previamente en esta sentencia, el SEA debe efectuar un análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales del proyecto, incluyendo, desde luego, sus partes, obras físicas y acciones, en todas sus etapas, con el objeto de evitar que se ocho mil doscientos noventa y seis consume una hipótesis de fraccionamiento. La descripción de tales partes, obras físicas y acciones es una obligación que debe cumplir el proponente según lo dispone el art. 19 letra a.4. del RSEIA. Esta revisión rigurosa puede tener como consecuencia que se ponga término anticipado al procedimiento por falta de información relevante o esencial cuando se detecte que una parte, acción u obra necesaria para la ejecución del proyecto ha sido separada, en virtud de la potestad del art. 18 bis de ley N° 19.300, o bien, que se rechace la calificación ambiental del proyecto por no cumplir con la normativa ambiental aplicable, en virtud de la potestad del art. 19, inciso tercero de la misma ley.

OCTOGÉSIMO.

Debido a ello, cuando el SEA admite a trámite y comienza la evaluación de un proyecto debe tener la capacidad de atender a la totalidad de la información que consta en sus registros, verificando la existencia de otros proyectos que ingresen al sistema de forma paralela o sucesiva en el tiempo, y que pueden compartir determinadas características relevantes desde el punto de vista de la evaluación ambiental como son, entre otros, la tipología y los impactos que potencialmente pueden generar, particularmente si se ubican en un área en la cual el mismo titular ha presentado más proyectos. Esto, como se adelantó, en cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia e impulso de oficio del procedimiento, y con la finalidad de detectar oportunamente si se pueden producir impactos sinérgicos o, como se revisa en esta oportunidad, un fraccionamiento de proyectos. Aquí, la forma de cautelar la integridad de la evaluación es, como se dijo previamente, interpretar de manera amplia el art. 11 ter de la Ley N° 19.300, de manera que el SEA evalúe tanto los impactos del primer proyecto que conoce, como los que se producen o derivan de los siguientes proyectos que ingresan.

OCTOGÉSIMO PRIMERO. Por otra parte, entender que la SMA tendría el control preventivo y sancionatorio del fraccionamiento de los proyectos cuando están siendo evaluados, como pretende el SEA, nos llevaría a una serie de resultados evidentemente ineficientes para la coordinación interadministrativa y la protección del medio ambiente, por cuanto: 1)

No existiendo deber legal para ello, solo en los casos en que el SEA advierta y lo estime procedente, debería remitir los antecedentes del proyecto que está evaluando a la SMA ocho mil doscientos noventa y siete para que ésta determine el fraccionamiento de proyectos. 2)

El SEA o la SMA deberían tener expresamente consagrada la potestad de suspender el procedimiento de evaluación en espera que la SMA determine un supuesto fraccionamiento, potestad que, nuevamente, no se encuentra explícita ni implícita en ninguna disposición vinculada a la materia. Esto podría llevar a absurdos tales como que el SEA tenga que aprobar un proyecto fraccionado bajo la excusa de carecer de competencia para controlarlo; 3)

En el caso que el SEA detecte que el proyecto o actividad que se está evaluando se encuentra fraccionado, debería remitir los antecedentes a la SMA, organismo que posteriormente deberá pedir un informe al mismo SEA, precisamente, para definir si se configura una hipótesis de fraccionamiento. Esto implica que se solicitaría informe del fraccionamiento al mismo órgano que lo denuncia; 4)

Por último, el SEA es el órgano técnico especializado encargado de llevar adelante la evaluación ambiental, verificando de forma preventiva si los impactos ambientales de un proyecto se ajustan a la normativa, lo cual considera, en el caso de las DIA, el conocimiento y revisión de la descripción del proyecto o actividad, los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del art. 11 de la ley N° 19.300, la indicación de la normativa ambiental aplicable y la forma en la que se cumplirá y la indicación de los permisos ambientales sectoriales aplicables, por lo que entender que el cumplimiento de la normativa ambiental

-incluyendo la prohibición de fraccionar-, no le corresponde al SEA, carece de eficiencia y de todo sentido jurídico.

OCTOGÉSIMO SEGUNDO. Por todo lo expuesto, y teniendo el SEA la competencia para constatar si una DIA en particular puede ser parte de un proyecto que está fraccionado, el Tribunal analizará los antecedentes disponibles con el objeto de verificar si existe una división ilegal de proyectos en el caso concreto. De ser así, se revisará si el proyecto fue evaluado conforme a la interpretación amplia del art. 11 ter de la ley N° 19.300. ocho mil doscientos noventa y ocho

Aplicación en el caso concreto

OCTOGÉSIMO TERCERO. En virtud de lo razonado precedentemente, queda establecido que, en el marco del análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales de cada proyecto, el SEA debe corroborar que éste y sus impactos asociados cumplan con la normativa ambiental, en todas sus etapas, lo que incluye evitar que se consume una hipótesis de fraccionamiento.

OCTOGÉSIMO CUARTO.

Sobre la materia, cabe tener presente, de forma preliminar, que el fraccionamiento consiste en la división de un proyecto o actividad en dos o más proyectos por parte de su titular, o en la separación de alguna parte, obra o acción con el objeto de evitar la evaluación ambiental o modificar el instrumento de evaluación. De esta forma, las modalidades de fraccionamiento, sin ser exhaustivos, pueden ser varias: 1)

El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de evitar la evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; 2)

El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; 3)

El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna acción, parte, obra con el propósito de evitar la evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; 4)

El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna acción, parte, obra o etapa con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas.

OCTOGÉSIMO QUINTO.

La jurisprudencia ha caracterizado el fraccionamiento de proyectos desde el punto de vista del control represivo que la SMA puede ejercer, identificando sus aspectos más relevantes. La indicación de los elementos de dicha caracterización es útil para ilustrar en el presente caso sobre aquellas circunstancias que en el contexto de la evaluación ambiental podrían entregar luces de una división ilegal de proyecto, facilitando con ello la labor preventiva del SEA.

OCTOGÉSIMO SEXTO.

Así, en la sentencia del Segundo Tribunal

Ambiental en causa rol R-192-2018 se ha establecido que el ocho mil doscientos noventa y nueve fraccionamiento requiere de la presencia de una unidad de proyecto objeto de división, la cual debe ser realizada con la intención de eludir el ingreso al SEIA, o alterar la vía de ingreso. Destaca este fallo que la SMA reconoce ciertos elementos que permiten identificar cuándo se presenta dicha unidad de proyecto, a saber: i) las características físicas o territoriales de las instalaciones; ii) la vinculación de sus estructuras o insumos, su dependencia; iii) la tramitación administrativa; iv) antecedentes formales que den cuenta de su singularidad en número o calidad; o, v) la sinergia de los impactos ambientales adversos que la suma de sus partes genere. Aclara que los criterios señalados no se encuentran establecidos en ninguna disposición legal o reglamentaria, y que por ese motivo, la relevancia de ellos debe ser determinada casuísticamente y puede variar dependiendo de las particularidades de cada situación, exigiendo, por tanto, un alto estándar de fundamentación. En el caso concreto, el Segundo Tribunal Ambiental revisó los siguientes aspectos para verificar el fraccionamiento sanción: i) la titularidad de los predios involucrados y su relación física y territorial; ii) la temporalidad de su tramitación y ejecución material; iii) el inicio de la construcción simultánea de los proyectos; y iv) la interacción y los efectos sinérgicos de las partes fraccionadas.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. De este modo, a juicio de estos sentenciadores, aún cuando en el presente caso el objeto de lo discutido no radica en la existencia de un fraccionamiento de tipo infraccional como el abordado por la sentencia citada, sino que se trata de determinar si se ha producido una división ilegal de proyectos que el SEA debió advertir en el marco de su función preventiva, es posible revisar cómo es que los elementos mencionados concurren, lo que entregaría indicios sobre la posibilidad de encontrarnos frente a un solo proyecto que ha sido dividido. Por lo anterior, a continuación, se revisará la forma en que la situación en análisis cumple con los criterios mencionados:

Sobre la titularidad y la tramitación de los proyectos OCTOGÉSIMO OCTAVO.

Con fecha 9 de junio de 2019, el titular ingresó al SEIA el proyecto Clarence 4, el cual fue admitido a trámite el día 11 de junio del mismo año (fs. 1922) y calificado ocho mil trescientos ambientalmente favorable mediante la RCA N° 88, de 31 de agosto de 2020. Tal como se expresó previamente, estas fechas dan cuenta de que el SEA Regional conoció simultáneamente del ingreso al SEIA, de la evaluación y de la calificación ambiental de los proyectos Clarence 4, Clarence 6 y Clarence 14, como también tuvo conocimiento de otros proyectos del mencionado titular, que comparten la tipología, titularidad y diversas características operativas, y que se emplazan al interior de la RNK, todos los cuales estuvieron siendo evaluados paralelamente en al menos una parte de su tramitación.

OCTOGÉSIMO NOVENO.

En lo relativo a la tramitación ambiental, se detecta además una coincidencia asociada a la realización de las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas previstas en el art. 86, por cuanto, como señalan los reclamantes, el SEA decidió llevar a cabo las vinculadas a la tramitación del proyecto Clarence 4 en conjunto con las decretadas para otros ya nombrados previamente en el Considerando Trigésimo segundo de esta sentencia, a saber, Clarence 7, Clarence 5 y Clarence 8 (fs. 1990 y ss.).

NONAGÉSIMO.

Desde el punto de vista sectorial, en el caso de Clarence 4, se explicitó en la DIA que se buscaba la evaluación de la fusión y relocalización de fracciones del centro “Escondida” (código SIEP 120061), y del centro “Aracena 12” (código SIEP 120091), como consta a fs. 826. Respecto de este proceso de fusión y relocalización, es importante tener presente que los centros de cultivo de salmones Escondida y Aracena 12 se fusionarán y relocalizarán en un nuevo sector, y que el proceso consiste en cambiar de ubicación las concesiones ya existentes, y que éste sólo puede ser llevado a cabo en sectores definidos por el Estado (fs. 836). El titular aclara que el proceso de relocalización está determinado por la creación de nuevas AAA, y que “es de carácter voluntario y tiene relación con el compromiso abordado por la empresa, en el reciente proceso de Zonificación de la Región de Magallanes, donde se comprometió a efectuar el retiro de sus concesiones que operaban en el sector de Puerto Natales y el traslado de su actividad y concesiones acuícolas, que está efectuando actualmente en el Parque Nacional Alberto de Agostini”. Agrega que “de ser aprobado este proyecto de relocalización, el titular efectuará la renuncia de la concesión acuícola ubicada ocho mil trescientos uno en Puerto Natales y de igual forma de la concesión acuícola que se encuentra en el Parque Nacional Alberto de Agostini, las cuales actualmente están a perpetuidad”. Se indica también que el Proyecto Técnico fue presentado ante la autoridad sectorial bajo el mismo número Pert. 218120001.

NONAGÉSIMO PRIMERO. Al efecto, es importante señalar que en el “Anexo II -Antecedentes Técnicos” de la DIA se incorpora el citado proyecto técnico (fs. 1135 a 1137), cuyo formulario instruye, en su punto 8 que “en caso de existir más de una centro (sic) de destino objeto de las fusiones o más de una fracción de área a ser relocalizada, complete y agregue estas terceras hojas, considerando una hoja por cada centro de destino objeto de las fusiones y, si corresponde una hoja por cada nuevo sector relocalizado”; sin embargo, el formulario sólo aporta información sobre el “sector 4” (fs. 1137), en circunstancias que se advierte que el N° PERT 218120001 también considera los centros de destino Clarence 5, Clarence 7, Clarence 6 y Clarence 14, como se observa en el ya citado

Considerando Trigésimo segundo de esta sentencia; sin embargo, en la evaluación la información adicional requerida por el formulario de Sernapesca fue omitida.

NONAGÉSIMO SEGUNDO. Las tres solicitudes -de Clarence 4, Clarence 6 y Clarence 14- se diferencian sólo en aquella tercera hoja que exige el formulario

“Divisiones y relocalización de Concesiones de Acuicultura”, en donde se especifican los centros con los que se fusiona el centro Escondida y los centros de destino; así se tiene que Clarence 4 fusiona al centro Escondida con Aracena 12 (código 120091), que Clarence 6 fusiona el centro Escondida con el centro Aracena 8 (código 120085) y Clarence 14 fusiona el centro Escondida con el centro Aracena 6 (código 120087). Enseguida, se señala la ubicación del sector fusionado o relocalizado y las coordenadas geográficas del sector relocalizado o resultante del proceso de fusión, así como en el punto III, los datos de número máximo de estructuras a instalar y la máxima producción proyectada por especie.

NONAGÉSIMO TERCERO. De esta manera, se advierte que el proyecto en estudio no sólo comparte importantes características desde el punto de vista de su tramitación ambiental con otros proyectos Clarence, sino que, en el ámbito sectorial, su origen proviene del mismo procedimiento administrativo de fusión y ocho mil trescientos dos relocalización de concesiones del titular, siendo todos producto de la división del mismo centro de origen, esto es, “Escondida”, resultando también comunes las características de la autorización solicitada, en relación a la infraestructura a utilizar y la producción proyectada.

NONAGÉSIMO CUARTO.

En este punto, cabe anotar que el SEA, en su informe de autos (fs. 448), reconoció que el mencionado proceso de fusión y relocalización del titular ha dado lugar a la evaluación ambiental en análisis, así como a una segunda solicitud, asociada al PERT Nº 218120002. También que, como se indicó, las mencionadas solicitudes presentadas ante Sernapesca dan cuenta de que el proceso de fusión y relocalización iniciado por el titular incluye un grupo de centros que consideran los códigos 120087, 120085, 120097, 120091 y 120029.

Sobre la ubicación y relación territorial de los proyectos NONAGÉSIMO QUINTO.

Anotado lo anterior, y considerando que el titular ha indicado en las respectivas DIA de los proyectos Clarence 4, Clarence 6 y Clarence 14 que la localización de sus proyectos ha estado determinada por el proceso de fusión y relocalización de otros centros y por la creación de nuevas A.A.A. -mediante el decreto N° 286, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional-, se ha estimado necesario revisar algunos antecedentes de la tramitación de este acto administrativo. Para ello, además, el Tribunal solicitó a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura que remitiera copia autentificada del expediente administrativo del aludido decreto, con especial referencia al proceso de consulta indígena allí desarrollado (fs. 7123).

NONAGÉSIMO SEXTO.

En este contexto, se tiene presente, en primer término, que el citado decreto N° 286/2018 modificó el decreto supremo N° 340, de 1994, del mismo origen, que fijaba las A.A.A. de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena -el cual se encontraba modificado a su vez por otras normas-aprobando 13 sectores ubicados en la comuna de Punta Arenas. De la simple lectura de ese acto administrativo es posible observar que el sector 4, denominado “A.4 Sector Seno Dineley, al norte de Bahía Millicent, Isla Clarence”, tiene un nombre que coincide con el proyecto Clarence 4 en estudio. Idéntica situación detectó el Tribunal para los Proyectos Clarence 6 y ocho mil trescientos tres

Clarence 14, como consta en el Considerando Nonagésimo Octavo de la sentencia de causa Rol R-16-2022.

NONAGÉSIMO SÉPTIMO. Consta, además, que el decreto N° 286/2018 agrega en su Considerando 3 que “se ha previsto que las A.A.A. propuestas para la Región de Magallanes no obedezcan a grandes superficies dentro de las cuales pueda solicitarse un número indeterminado de concesiones, sino por el contrario determinar lotes acotados que correspondan a una sola concesión, los que cumplen desde ya con las distancias medioambientales.” En su

Considerando 10 señala que, en dicho procedimiento, la

Subsecretaría de Pesca y Acuicultura elaboró el Informe Técnico (D.AC.) N° 877, de fecha 15 de septiembre de 2017, en virtud del cual dictó la Res. Ex. N° 3.235, de fecha 11 de octubre de 2017, que propuso las A.A.A. en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. Esta propuesta, indica el Considerando 12, no fue objeto de observaciones. Finalmente, el Considerando 13 manifiesta que se detectó un error en las coordenadas U.T.M. señaladas en el Informe Técnico N° (D.AC.) N° 54, de 2018, y en la Res. Ex. N° 3.235 de fecha 11 de octubre de 2017, lo cual fue debidamente clarificado y corregido mediante el oficio (D.AC.) Ord. N° 268, de fecha 28 de febrero de 2018, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, terminando con esto la tramitación administrativa de las A.A.A.

NONAGÉSIMO OCTAVO.

Ahora bien, dentro de los antecedentes remitidos por la citada Subsecretaría se encuentra el citado Informe Técnico (DAC) N° 877/2017, de 15 de septiembre de 2017, que contiene la propuesta de nuevos sitios de A.A.A. en la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena (fs. 7160); información que consta también en el expediente administrativo, ya que fue incorporada por el Titular en los antecedentes técnicos de la DIA que sometió a evaluación (fs. 1008 y ss). De dicho Informe Técnico es posible extraer los siguientes elementos relevantes para la presente controversia (énfasis incorporados por el Tribunal): 1)

A fs. 7164 se indica que, a partir de los estudios técnicos realizados, se prospectaron 14 sitios en el sector de Isla Clarence, ubicada en la comuna de Punta Arenas, Provincia de Magallanes, dentro de los límites de la entonces denominada Reserva Nacional Alacalufes. 2)

A fs. 7166 se incorpora una figura con un Plano en el cual se indica el Área de Estudio en Isla Clarence, señalando ocho mil trescientos cuatro 14 puntos, los cuales dan cuenta de la propuesta de A.A.A. Cabe mencionar que, en la simbología de este plano, en la parte inferior izquierda se indica que las áreas señaladas corresponderían a “Salmones Nova Austral”, tal como se aprecia en la siguiente figura:

Figura N° 5: Representación de la propuesta de zonas a declarar como aptas para la acuicultura en el sector de Isla Clarence, Región de Magallanes y Antártica Chilena. Fuente: Expediente de dictación del Decreto N° 286/2018 (fs. 7166). 3)

El documento mencionado continúa relatando las etapas de tramitación de las A.A.A. señaladas, dentro de las cuales se indica la Consulta a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero -en virtud de la cual se aprueba el acuerdo ocho mil trescientos cinco por mayoría de aprobar 13 de los 14 polígonos propuestos y rechazar el polígono Nº 11-;

Consulta

Indígena, describiendo las principales preocupaciones de las comunidades potencialmente afectadas; y la verificación y aprobación de coordenadas geográficas de las A.A.A. 4)

A partir de la fs. 7173, el documento explica los resultados del proceso, enumerando entre las fs. 7174 y 7186 los 13 sectores propuestos, con indicación de su superficie y coordenadas, así como un plano que incluye una referencia geográfica del emplazamiento de cada una de las áreas, así como de las profundidades de cada polígono propuesto. 5)

Finalmente, el documento presenta algunos Antecedentes Ambientales y Antecedentes Sanitarios, así como un apartado de Antecedentes sobre Conflictos de uso en la zona, un listado de Anexos y las Referencias Bibliográficas utilizadas.

NONAGÉSIMO NOVENO.

A partir del análisis del Informe acompañado por la Subpesca y del contraste de sus datos con los antecedentes del procedimiento de evaluación que constan en el expediente, es posible verificar la ubicación y coordenadas geográficas del Proyecto, con las correspondientes áreas señaladas para las A.A.A. en el Informe de Subpesca. Así, para Clarence 4, se compararon las coordenadas geográficas declaradas por el titular en su DIA a fs. 833 como las correspondientes a su proyecto, con las coordenadas geográficas previstas en el Informe DAC N° 877/2017 para el “Sector 4: Seno Dineley, al norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, comuna de Punta Arenas”, y con aquéllas establecidas en el sector “A.4, Sector Seno Dineley, al norte de Bahía Millicent, Isla Clarence” del decreto N° 286, logrando determinar que estas coinciden, como se muestra en la figura a continuación: ocho mil trescientos seis

Figura N° 6: Ubicación del Centro de Cultivo Clarence 4, en comparación con la del Sector 4 establecido en el Informe Técnico (DAC) N° 877/2017. Elaboración propia en base a los antecedentes de fs. 833 y de fs. 7177.

El mismo resultado se logró al realizar este ejercicio en el caso de los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, como consta en los Considerandos Centésimo Segundo y siguientes de la sentencia causa Rol R-16-2021, donde además se estableció como supuesto que todos los sectores declarados aptos para la acuicultura mediante el decreto N° 286/2018 coinciden con los centros Clarence del titular y que todos ellos son adyacentes, atendido el criterio establecido en el citado decreto respecto de establecer lotes acotados que cumplan desde un inicio las distancias ambientales entre centros de cultivo.

CENTÉSIMO.

En tal orden de ideas, es posible inferir que sin perjuicio de que entre los centros se cumpla con la distancia prevista por la normativa sectorial, existe una vinculación geográfica o espacial que los vuelve próximos desde el punto de vista ambiental y que incide en la correcta ocho mil trescientos siete determinación del área de influencia.

CENTÉSIMO PRIMERO.

A juicio del Tribunal, y en la línea de lo expresado previamente, esta vinculación debió ser verificada por el SEA en base al cúmulo de información que mantiene a partir del ingreso de la primera DIA del titular en el área, a través de la revisión de los antecedentes técnicos que fueron aportados por el mismo titular, y que se relacionan a la ubicación de los centros en cada uno los sectores de A.A.A. autorizados.

Sobre la tramitación y ejecución simultánea de los proyectos CENTÉSIMO SEGUNDO.

Sobre la configuración de este elemento, de los antecedentes que constan en los expedientes de evaluación, y que fueron señalados en el Considerando Trigésimo, se verifica que existe cercanía temporal en las fechas referidas al ingreso a evaluación, en la dictación de los principales hitos del procedimiento, y en la emisión de la RCA, entre los proyectos Clarence 4, Clarence 6 y Clarence 14. Particularmente, respecto de esto último, se detecta que la RCA de Clarence 4 fue dictada sólo un mes después de las relacionadas a los otros dos proyectos. A lo anterior se debe sumar que en la Descripción de proyecto incluida en la DIA se ha indicado que los proyectos contemplan para su ciclo productivo una duración que se proyecta entre 19 y 26 meses, incluidos los meses de cosecha (fs. 827). Del mismo modo, se detecta que la realización de las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas previstas en el art. 86 se realizó en conjunto para los proyectos Clarence 4, Clarence 7, Clarence 5 y Clarence 8 (fs. 1990 y ss.).

CENTÉSIMO TERCERO.

En cuanto a la ejecución de los proyectos, en los puntos 1.5.3 y 1.6.3 de la DIA de Clarence 4 (fs. 849 y 867) se establece el cronograma de las partes, obras o acciones asociadas a la fase de construcción y de operación, respectivamente, de la forma que se indica a continuación:

Figura N° 7: Detalle del cronograma de actividades de la fase de construcción de Clarence 4. Fuente: Información de la DIA de fs. 849. ocho mil trescientos ocho

Figura N° 8: Detalle del cronograma de actividades de la fase de construcción de Clarence 4. Fuente: Información de la DIA de fs.867.

CENTÉSIMO CUARTO.

El Tribunal ha podido verificar que estos cronogramas asociados al proyecto Clarence 4 coinciden completamente con los establecidos en las DIA de Clarence 6 y de Clarence 14, tal como se expresara en los considerandos Centésimo Décimo Tercero y Centésimo Décimo Cuarto de la sentencia en causa Rol R-16-2021. De esta forma, se advierte que, entre los tres proyectos estudiados, además de la coincidencia en las fechas asociadas a la tramitación ambiental, también se comparte el cronograma contemplado para la ejecución de los proyectos, por lo que es posible que se ejecuten simultáneamente.

Aspectos relacionados a la interacción de los impactos CENTÉSIMO QUINTO.

A partir de la información relativa a la ubicación de los proyectos Clarence, se deduce que éstos podrían compartir algunas de las acciones asociadas a su ejecución, como es el tránsito de embarcaciones. En efecto, como se señaló, si bien el titular considera como parte del Proyecto la navegación por parte de sus embarcaciones, no incluye las rutas de navegación dentro del área de influencia del medio marino en ninguno de sus proyectos en evaluación, aún reconociendo que respecto de ellas concurre un potencial impacto, derivado del exceso de ruido. Además, no menciona otros impactos asociados a las embarcaciones, como son, por ejemplo, las colisiones y la contaminación de las aguas. En la misma respuesta, se desarrolla una breve justificación de la no generación de un impacto significativo en la fauna, sin tener en cuenta que se reconoce el tránsito de dos embarcaciones diarias por tres meses en cada cosecha por ciclo productivo de 19 a 26 meses, en una vida útil del Proyecto de ocho mil trescientos nueve 25 años. En esta línea, además, se manifestó CONAF, como organismo competente en la materia.

CENTÉSIMO SEXTO.

En cuanto a la eventual generación de impactos sinérgicos sobre el paisaje, SERNATUR, como ya se revisó, alertó respecto de la necesidad de evaluar impactos sinérgicos, lo cual, si bien fue incorporado por el SEA en el ICSARA, no fue atendido por el titular, sin que la Reclamada reiterara tales observaciones.

CENTÉSIMO SÉPTIMO.

Por consiguiente, y tal como ya se expuso previamente en esta sentencia, en el expediente de evaluación consta que el SEA Regional fue advertido sobre la posible concurrencia de impactos sinérgicos, los cuales, sin embargo, no fueron exigidos por el organismo evaluador. Esto generó la imposibilidad de evaluar adecuadamente la magnitud y extensión de los impactos denunciados, a saber, al menos, los relacionados a las rutas de navegación y la fauna marina, y al valor paisajístico y turístico.

Conclusiones:

CENTÉSIMO OCTAVO.

De esta manera, y en relación con los criterios para determinar la existencia de una unidad de proyecto en el ámbito sancionatorio, su verificación en el presente caso únicamente sirve para ilustrar si el SEA Regional tuvo la posibilidad de establecer la existencia de una división ilegal de proyectos que impedía la adecuada evaluación de impactos y el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable. CENTÉSIMO NOVENO.

En tal contexto, y tras el análisis precedente, es posible indicar que el SEA Regional, con la información que tenía en su conocimiento al momento de evaluar ambientalmente los proyectos Clarence, y de revisar las respectivas solicitudes de invalidación administrativa, se encontraba en condiciones de establecer, no sólo la titularidad común de los proyectos, así como el hecho de que comparten la tipología y las características principales de sus obras, partes o acciones, sino que le fue posible también verificar la existencia de una vinculación física o territorial en virtud de la ubicación de las instalaciones pertenecientes a cada uno de los proyectos, por cuanto, como se vio, es posible inferir que los proyectos de Nova Austral S.A., que se evaluaron de manera paralela o simultánea son aledaños o se encontrarían en una particular situación de adyacencia, producto del cumplimiento de las distancias mínimas entre centros de cultivo ocho mil trescientos diez intensivo establecidas en la normativa sectorial, tal como señala el decreto N° 286/2018.

CENTÉSIMO DÉCIMO.

Asimismo, y a partir de la información contenida en la Descripción del Proyecto de la DIA y en los respectivos anexos de Antecedentes Técnicos, y en lo referido a la tramitación administrativa sectorial, habría sido sencillo para el SEA corroborar, en base a los mismos antecedentes, que los centros propuestos provenían de un mismo proceso de fusión y relocalización de concesiones y que, en particular Clarence 4, Clarence 6 y Clarence 14 tenían como origen un mismo centro, denominado “Escondida” (código 120061), el cual se fusionó con otros centros del mismo titular.

CENTÉSIMO UNDÉCIMO. Por otra parte, de la misma información de las DIA, se obtiene que Clarence 4 y los demás proyectos revisados en la sentencia de causa rol R-16-2021 (acumulada R-17-2021) son coincidentes en los hitos de su tramitación ambiental y que, además, proyectan su ejecución simultánea, de acuerdo a sus respectivos cronogramas. A lo anterior se agregan otras coincidencias que se detectan respecto de otros proyectos Clarence, entre las que destaca la realización conjunta de las reuniones del art. 86.

CENTÉSIMO DUODÉCIMO.

Finalmente, se advierte la potencialidad del Proyecto para generar impactos sinérgicos, los cuales se podrían derivar de la utilización simultánea de tramos comunes de las rutas de navegación que se contemplan como vía de acceso de ambos proyectos y los efectos que el tránsito de embarcaciones puede generar sobre la fauna marina y de eventuales impactos sobre el valor turístico y paisajístico, aspecto indicado por SERNATUR en la evaluación ambiental.

CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. La ya referida sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en causa rol R-192-2018, ha destacado que los elementos cuya verificación se requiere para determinar un fraccionamiento de proyectos al amparo del art. 11 ter de la ley N° 19.300, deben ser estudiados en su relevancia de forma casuística, lo que puede variar dependiendo de las particularidades de cada situación. Esto, sin duda, resulta también aplicable al presente caso, aun cuando se trate de la revisión de una evaluación ambiental y no de un procedimiento sancionatorio, por cuanto los criterios en estudio han sido utilizados sólo de forma referencial en miras del objetivo ocho mil trescientos once señalado.

CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.

En consecuencia, en el caso concreto se reúnen elementos de juicio suficientes para entender que el proyecto del titular es parte de uno mayor, el cual se ha dividido, situación que debió ser advertida por el SEA Regional una vez que ingresó el segundo proyecto Clarence a evaluación, efectuando un control preventivo de fraccionamiento. La omisión de este control impidió efectuar el adecuado descarte de los efectos significativos previstos en el art. 11 de la ley N° 19.300, así como el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, en particular, del art. 11 ter de la misma ley. Esto es relevante, ya que la mirada integradora que se realiza en el SEIA constituye el núcleo central de la evaluación ambiental de los proyectos en nuestro país, característica que permite, por un lado, entender a este procedimiento administrativo como algo más que una «ventanilla única», y por el otro, que la Administración examine todas las partes, obras y acciones, así como los impactos de un proyecto o actividad, sus interacciones y efectos en el medio ambiente.

CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.

Por todo lo ya razonado, corresponde acoger la alegación de las Reclamantes en orden a que no es posible evaluar la totalidad de los impactos del Proyecto, en razón de que éste, en realidad, forma parte de uno mayor que fue dividido ilegalmente, lo cual afecta la validez del procedimiento.

E.

Compatibilidad del Proyecto con la RNK

CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.

Indican los reclamantes que la resolución reclamada desconoce la incompatibilidad del Proyecto, y de los demás proyectos Clarence, con los objetivos de protección de la RNK, y que esta incompatibilidad fue advertida por CONAF durante la evaluación ambiental. Agregan que, cuando se recalifica la Reserva Forestal Alacalufes, se tuvo en cuenta, entre otras cosas, el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo kawésqar, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento a dicho pueblo. A dicho fin, se desarrolló previamente un proceso de consulta indígena. Por otra parte, respecto de la figura de protección de “reserva nacional”, indicaron que la Convención de Washington establece que estas son regiones para conservar y ocho mil trescientos doce utilizar las riquezas naturales, donde se dará protección a la flora y a la fauna; y que tal protección debe ser compatible con los fines para los que fue creada. Estos fines serían, de acuerdo al acto administrativo que la crea, la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo. Añadieron que, según el art. 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura –en adelante “LGPA”-, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado –en adelante “SNASPE”–, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de una “reserva nacional” y “reserva forestal”. Pero el art. 67 de dicha ley establece que los cultivos intensivos o cultivos extensivos de especies hidrobiológicas exóticas, mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de los “parques marinos” y las “reservas marinas”, y que en los casos en que las áreas protegidas terrestres colinden con el mar, la zonificación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiológicas exóticas. Añadieron que, como la intensidad de protección de una “reserva marina” es igual o menor que la de una “reserva nacional”, esta última debe tratarse como la primera, por lo que debe excluirse en ellas la salmonicultura. Agregaron que esta interpretación es consistente con la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, siendo necesario realizar el análisis de compatibilidad considerando el respectivo plan de manejo, el que a la fecha no se dicta, por lo que aún no se encuentran aprobados las actividades y usos permitidos dentro de la RNK.

CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. Para la reclamada, existe compatibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la RNK. Al respecto, señaló que la división entre “parque nacional” y “reserva nacional” que se hizo para la recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, teniendo en consideración que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”. Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de ocho mil trescientos trece

Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre. Además, consideró errada la interpretación de que una “reserva nacional” debe asimilarse en protección a una “reserva marina”, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una “reserva nacional”, lo que habría sido respaldado por dos dictámenes de Contraloría, relacionados precisamente con la Reserva Nacional Kawésqar. Añadió que, en todo caso, se descartaron fundadamente los impactos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300.

CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.

El tercero independiente Nova Austral planteó argumentos similares a los de la reclamada, aunque limitado a la posibilidad jurídica de desarrollar actividades de acuicultura en “reservas nacionales” (fs. 6968). CENTÉSIMO DECIMONOVENO.

Los terceros independientes a fs. 6868, en tanto, alegaron ser personas y organizaciones pertenecientes al Pueblo

Kawésqar que se dedican preferentemente al turismo de navegación, a la pesca artesanal y artesanías en la zona de San Juan, al sur de Punta Arenas. Alegan haber participado en el proceso de Consulta Indígena que dio lugar a las A.A.A. en las cuales se inserta el Proyecto. Destacan que la creación del área protegida tuvo relación con permitir actividades de pesca y acuicultura, las cuales están admitidas por la LGPA y que producen valor y una cadena productiva que buscan defender. Agregan que las reclamaciones buscan establecer la imposibilidad de establecer el desarrollo de actividades productivas al interior de la RNK, lo cual afectaría las actividades de pesca artesanal que realizan. CENTÉSIMO VIGÉSIMO. Por su parte, los terceros independientes a fs. 6911 señalan que realizan actividades de apoyo, servicios logísticos de transporte marítimo y servicios generales a los centros de cultivo del titular, por lo que tienen un interés económico en el juicio. Agregan que los reclamantes buscan establecer en la RNK un sistema de protección asimilable al Parque Nacional Kawésqar, que no permitiría el desarrollo de ninguna actividad económica en el interior.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.

Para abordar esta materia se debe tener presente, en primer lugar, que conforme al art. 34 de la ley N° 19.300, el Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con el objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar ocho mil trescientos catorce el patrimonio ambiental. Este sistema es en la actualidad administrado por CONAF -por cuanto aún no ha entrado en vigencia la ley N° 18.362- y está integrado, entre otros espacios protegidos, por las reservas nacionales. Estas últimas, conforme al N° 2 del art. I de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América (o Convención de Washington), promulgada por el decreto N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores -normativa aplicable en la materia-, entiende por reservas nacionales aquellas regiones establecidas para la conservación y utilización, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dará a la flora y fauna toda protección que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.

En este contexto, el decreto N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, desafectó la Reserva Forestal "Alacalufes", y creó el Parque Nacional “Kawésqar” y la Reserva Nacional "Kawésqar”, en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. La Reserva Nacional Kawésqar está conformada, según lo dispuesto en el N° II de dicho acto, por el espacio marítimo que formaba parte del perímetro de la Ex Reserva Forestal "Alacalufes" que, para esos efectos, se individualiza en el Plano del Ministerio de Bienes Nacionales Nº 12401-1719-C.R., con una superficie aproximada de 2.628.429,2 has.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.

Cabe destacar que dentro de las Consideraciones para dicha modificación de la categoría de protección, esto es, de Parque Nacional a Reserva Nacional, se tuvo a la vista que “la protección de índole forestal del espacio marítimo actual, no guarda relación alguna con los objetivos y resguardos propios que requieren los cuerpos de agua marina involucrados, por lo que se hace indispensable proteger dichas aguas bajo un sistema de protección eficiente y compatible, como ocurre con el modelo de protección denominado "Reserva Nacional", de tal modo que no afecta el principio de no regresión ambiental”. Entre otros aspectos, el acto agrega que “la recategorización de las aguas marinas a Reserva Nacional "Kawésqar", permitirá dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, expresadas en el proceso de cultura (sic) indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al pueblo ocho mil trescientos quince

Kawésqar, a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas”, y que “el lugar se ha ido posicionando como un atractivo turístico importante por la riqueza de su paisaje principalmente, lo que refuerza la idea de un cambio en su categoría de conservación”.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.

El mismo decreto N° 6 previene que la RNK quedará bajo la tuición, administración y manejo de CONAF, o del órgano que le suceda legalmente, y bajo la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente, sin perjuicio de las facultades legales que les correspondan a otros servicios públicos, y añade, que “en un plazo de 18 meses contados desde la total tramitación del presente decreto, el administrador señalado en el número precedente, deberá obtener la aprobación del Plan de Manejo de la Reserva Nacional. Dicho plan contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área”. Es importante destacar que, a la fecha, el Plan de Manejo señalado no ha sido dictado, por lo que para el presente análisis de compatibilidad no se podrá recurrir a este instrumento.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.

Por otro lado, en cuanto a la regulación legal relativa a la realización de actividades de acuicultura al interior de estas áreas, se tiene que, conforme al art. 158 de la LGPA, las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del SNASPE quedarán excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura; no obstante, en las zonas marítimas que formen parte de Reservas Nacionales y Forestales, podrán realizarse dichas actividades. Adicionalmente, el art. 67 de la misma ley prevé que “Los cultivos intensivos o cultivos extensivos de hidrobiológicas exóticas mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de parques marinos y reservas marinas”. CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.

Al y como ha reconocido la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°s. 83.278, de 16 de noviembre de 2016, y E121877, de 2021, atendido que la creación de las reservas nacionales y forestales apuntan a la consecución de objetivos de conservación y protección ambiental, el desarrollo de la actividad de acuicultura en las zonas marítimas que forman parte en estas áreas únicamente puede ser autorizado, en la medida que tal actividad resulte compatible con los fines ambientales en cuya virtud esos espacios se encuentran bajo ocho mil trescientos dieciseis protección oficial, para lo cual debe tenerse en consideración lo establecido en los cuerpos normativos que regulan aquellas reservas, en el acto administrativo que las crea y en el respectivo plan de manejo. En este orden de ideas, el Órgano Contralor ha precisado, respecto de la autorización de concesiones de acuicultura al interior de la RNK antes de tener aprobado su plan de manejo, que el art. 158 de la LGPA permite el desarrollo de actividades de acuicultura en reservas nacionales como la de la especie, pero éstas deben adecuarse, en sus condiciones de funcionamiento y operación, al plan de manejo que se dicte, el que contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área. CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Al respecto, cabe señalar que la importancia de los Planes de Manejo de Áreas Silvestres Protegidas radica en que estos instrumentos, sobre la base de criterios científicos, técnicos, económicos y sociales, definen los objetos de protección o conservación biológicos y del patrimonio cultural, y regulan el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como el ordenamiento espacial del área. Los objetos de protección o conservación, a su vez, pueden definirse como “elementos de la biodiversidad o del patrimonio cultural de un área protegida que el equipo de planificación ha seleccionado como punto de enfoque” (CONAF 2017. Manual para la planificación del manejo de las áreas protegidas del SNASPE. Santiago de Chile, Chile. 230 pp). CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.

En cuanto a la posibilidad de ejecutar actividades de acuicultura al interior de la RNK, es claro que la LGPA permite, en términos generales, su desarrollo en las reservas nacionales, como postula el SEA, Nova Austral y los terceros independientes a fs. 6868, y que esto debe realizarse de forma compatible con los fines para los cuales son creadas. Lo anterior, en principio, no se opone a lo que dispone la Convención de Washington, en cuanto a que estas áreas son creadas con una finalidad de conservación y para la utilización de sus recursos naturales, siempre que se verifique la señalada compatibilidad. Esto resulta coherente, además, con las consideraciones que se tuvieron a la vista para el establecimiento de la RNK, como se extrae de lo discutido en el Acta de Sesión Ordinaria N° 1, de 2018, del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, en cuanto a que el Parque Nacional Kawésqar excluyó la incorporación de áreas marinas en razón de que éstas son apropiadas para el desarrollo de las ocho mil trescientos diecisiete actividades acuícolas (fs. 7223).

CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.

De esta manera, si bien, en abstracto, la actividad económica de acuicultura está admitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la normativa vigente, para la ejecución del proyecto Clarence 4 es preciso que se determine su compatibilidad con los fines para los cuales fue creada la RNK, y sus objetos de protección. Para lo anterior, sin duda, es relevante el hecho de que no se encuentra vigente a la fecha un Plan de Manejo que explicite la forma en la cual se hará efectiva la protección en el área, incumpliendo lo que dispone el mismo decreto N° 6/2019, que otorgó un plazo de 18 meses desde la total tramitación de dicho acto para la dictación por parte de CONAF del respectivo instrumento de manejo.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.

En este contexto, con objeto de realizar el análisis de compatibilidad anunciado, se debe recurrir necesariamente a la revisión de los fines para los cuales el área protegida fue creada, los cuales pueden extraerse de las consideraciones del mismo decreto N° 6/2018, y que se vinculan, como se señaló previamente en el

Considerando Centésimo vigésimo tercero, con la necesidad de

conservar las aguas bajo un sistema de protección eficiente y compatible, de modo que no se afecte el principio de no regresión ambiental; dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar expresadas en el proceso de consulta indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, así como el reconocimiento de este pueblo a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas; y la riqueza de su paisaje y sus atractivos turísticos. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.

En este orden de ideas, y con los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte cómo podría generarse una incompatibilidad entre los señalados fines de protección y la pesca artesanal que realizan los terceros independientes, que indican ser miembros del pueblo kawésqar, de la forma que se señalan en su escrito (fs. 6868). En efecto, se verifica que dentro de las consideraciones para la creación del área protegida se tiene presente, expresamente, las demandas del pueblo kawésqar en relación a la realización de actividades productivas en el área, y que, como se vio, las Reservas Nacionales propenden a la protección ambiental como ocho mil trescientos dieciocho también a la utilización de sus áreas. De acuerdo a lo anterior, la pesca artesanal llevada a cabo por miembros del pueblo kawésqar, de modo general, se ajusta a los objetivos del establecimiento del área. Lo mismo podría indicarse, en términos abstractos, respecto de la ejecución de actividades turísticas de menor escala.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Ahora bien, y en lo que se relaciona con las actividades de acuicultura intensiva llevadas a cabo por el Proyecto, se observa que, en razón de sus características y envergadura, no se encuentra en la misma situación señalada en el considerando anterior. Al respecto, en la Descripción del Proyecto de la DIA se indica que la tipología de ingreso corresponde a la prevista en el literal n.3 del art. 3° del RSEIA, por cuanto se trata de proyectos de cultivo de recursos hidrobiológicos, en específico, salmones, que considera actividades de acuicultura de tipo intensivo, con una producción máxima de 7.900 ton por ciclo productivo, más infraestructura de 24 balsas jaula de 40x40x20 m, un pontón para 26 personas, y cuya vida útil resulta indefinida. La diferenciación de ambas situaciones, esto es, la pesca artesanal y la acuicultura intensiva de especies exóticas que lleva a cabo el titular, se justifica, además, si se tiene a la vista que la misma LGPA ha establecido reglas particulares para la localización de cultivos intensivos o cultivos extensivos de especies hidrobiológicas exóticas, como es el caso del salmón, en relación a determinadas áreas protegidas, previstas en su art. 67.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.

Por otra parte, como ha quedado establecido en considerandos previos, existen elementos de juicio suficientes que permiten al Tribunal determinar que el proyecto en estudio no fue evaluado de forma íntegra, ya que -junto a otros- corresponde en realidad a uno que se encuentra dividido; y que esto último impide efectuar una adecuada evaluación de impactos y su significancia, en particular respecto de los relacionados al medio marino y al valor paisajístico, debido al tránsito de embarcaciones por las rutas de navegación dispuestas por el titular. Respecto de los mismos impactos, además, se estableció que correspondía realizar un análisis sobre la posible generación de impactos sinérgicos. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.

De este modo, se aprecia que los impactos mencionados, precisamente respecto de los cuales no ocho mil trescientos diecinueve se entregan antecedentes suficientes para justificar su extensión, magnitud y duración, afectan elementos del medio ambiente expresamente considerados en el decreto N°6/2018 dentro de los principales fines de protección del establecimiento de la RNK, como lo son las aguas marinas, la fauna, el paisaje y el turismo, entre otros.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO.

En tal sentido, si bien, en abstracto, la actividad de acuicultura se encuentra permitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la Convención de Washington y como ha sido refrendado por la Contraloría General de la República, para la ejecución concreta de estas actividades es preciso evaluar cómo se ajustan las características de los proyectos a los objetivos de protección que dan establecimiento al área. Sobre este punto, se observa que, en el presente caso, la ausencia de información suficiente, que permita descartar los mencionados impactos sobre el medio marino y el valor paisajístico y turístico, es un impedimento para verificar la indicada compatibilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que los elementos del medio ambiente afectados por tales impactos son precisamente aquéllos que el decreto N°6/2018 pretende proteger con el establecimiento de la Reserva.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.

Lo dicho hasta ahora no varía si se tiene en cuenta lo señalado por Conaf en sus pronunciamientos en la etapa de invalidación ambiental por cuanto, en primer lugar, sólo se pronuncia expresamente respecto de la generación de impactos significativos. Además, la opinión del organismo sectorial aparece hasta cierto punto como contradictoria, ya que, por una parte, reafirmó sus observaciones emitidas en el contexto de la evaluación, pero posteriormente, en un segundo pronunciamiento, señaló que “rectifica” esto último, afirmando que los proyectos no generan impactos significativos sobre la RNK, lo que determinó su conformidad con el proceso de evaluación.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

En consecuencia, para el Tribunal no es posible asegurar la compatibilidad del Proyecto con los fines de protección de la RNK, dado que no se conoce el alcance de sus impactos al interior del área protegida, en razón de que los proyectos mencionados no han podido ser evaluados íntegramente al haberse presentado al SEIA de forma dividida, y con omisión de la evaluación de impactos ocho mil trescientos veinte sinérgicos. Lo señalado es coherente con el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio, que rigen el ordenamiento jurídico en materia ambiental. El primero "supone el conocimiento científico de las consecuencias ambientales de una determinada actividad. Es decir, opera cuando el daño ambiental es previsible, de acuerdo con la evidencia con que se cuenta. El ámbito de aplicación del principio precautorio, en cambio, es una etapa anterior: opera en casos de una amenaza potencial, pero debido a la incertidumbre o controversia científica no es posible hacer una predicción apropiada del impacto ambiental" (Jorge Bermúdez Soto, "Fundamentos de Derecho Ambiental", Ediciones Universitarias de Valparaíso, segunda edición. Pág. 47).

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO.

Por todo lo anterior, la alegación en torno a la compatibilidad de los proyectos Clarence con la RNK será acogida, dado que no es posible establecer en base a los antecedentes de los respectivos expedientes de evaluación y de invalidación administrativa que los proyectos en estudio son compatibles con los objetivos de protección establecidos en el Decreto N° 6/2018 para la RNK, aspecto que resulta ineludible de resolver en forma previa a su calificación ambiental, lo que, además, hace imposible determinar la existencia, o no, de los efectos, características o circunstancias previstos en la letra d) del art. 11 de la ley N° 19.300.

F.

Participación de Comunidades Indígenas en el Procedimiento CENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO.

Para las reclamantes, procedía la realización de un procedimiento de Consulta Indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT, por cuanto la autorización del Proyecto da cuenta de una medida administrativa, susceptible de afectar directamente a Grupos Humanos pertenecientes a pueblos indígenas (GHPPI); y que el hecho de emplazarse dentro de un territorio ancestral es razón suficiente para su procedencia. Agregan que no basta el descarte de impactos sobre sistema de vidas y de costumbres de las comunidades kawésqar, sino también los objetivos de protección de la RNK, que consideran estos sistemas de vida y de costumbres del pueblo kawésqar, al proteger el mar. Asimismo, alegan que existe un vicio de procedimiento al realizarse deficientemente las reuniones del art. 86 del RSEIA, ocho mil trescientos veintiuno por cuanto éstas se realizaron con seis comunidades indígenas kawésqar con domicilio en la comuna de Punta Arenas, pero no se consideraron otras nueve comunidades reconocidas en el área de influencia del Proyecto, además de que las opiniones recogidas en las reuniones hechas por las comunidades indígenas Kawésqar Atap y Grupos de Familiares Nómades del Sur (sic), no fueron consideradas por el titular. Indicaron que estas reuniones se realizaron también en las DIA de los proyectos de los centros Clarence 4, 7, 5 y 8, por lo que resulta injustificable que sean considerados como proyectos distintos e independientes, cuando se consultó lo mismo en todos. Añadieron que tanto la Consulta Indígena como las reuniones del art. 86 del RSEIA son manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de participación en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y proyectos susceptibles de afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT-conforme a sus propios procedimientos y de acuerdo a su cosmovisión.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.

Para el SEA, no se incumple el Convenio N° 169 de la OIT ya que el Proyecto ingresó por DIA al descartar todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibilidad de afectación en los términos del SEIA. En cuanto a las reuniones del art. 86 del RSEIA, indicó que estas reuniones no se relacionan con la Consulta Indígena, sino que su fin es recopilar antecedentes para un eventual término anticipado. Añadió que las reuniones no eran procedentes, aplicando los criterios de la sentencia de causa rol R-20-2019, de este Tribunal, ya que los solicitantes no acreditaron un uso concreto del espacio en el cual se emplazará el Proyecto, señalando una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que se realice, actualmente, en el área de emplazamiento del Proyecto. Agregó que, como las comunidades reclamantes no acreditaron dichas actividades, ni consta en autos que esto efectivamente sea así, no se puede entender que desarrollen actividades en el área de influencia del Proyecto, por lo que no existe ninguna vulneración al citado art. 86. Añadió que, a pesar de esto, se hicieron estas reuniones con varias comunidades indígenas, y que las preocupaciones expresadas en las mismas, fueron abordadas en la evaluación ambiental. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Respecto de la participación de las comunidades indígenas en el procedimiento ocho mil trescientos veintidos de evaluación ambiental, es importante tener presente que, sobre la Consulta Indígena, el art. 85 del RSEIA ha establecido que en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los arts. 7 -Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos-, 8 -Localización y valor ambiental del territorio-, y 10 -Alteración del patrimonio cultural- del RSEIA, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el SEA deberá, de conformidad al inciso segundo del art. 4 de la ley N° 19.300, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Asimismo, el RSEIA en su art. 9°, inciso final, señala que en caso que el proyecto o actividad genere alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, en lugares con presencia de pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en el art. 7. Por su parte, el art. 6 dispone que en caso que el proyecto o actividad genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en la letra a) del art. 7. Respecto a esto último, la jurisprudencia del Tribunal manifestada en la sentencia de la causa rol R-6-2020, Considerando Septuagésimo Cuarto, ha señalado que de esta última disposición se puede interpretar lo siguiente: “(i) si el Proyecto evaluado genera significativos sobre los recursos naturales renovables en lugares con presencia de grupos indígenas, debe entenderse que los afecta conforme al art. 8 del RSEIA, es ocho mil trescientos veintitres decir, el proyecto se localiza en o próximo a poblaciones protegidas susceptibles de ser afectadas. En este caso, es el mismo RSEIA el que presume que estos impactos significativos sobre los recursos naturales, en la medida que se producen en el área en que habita población protegida, son suficientes para configurar susceptibilidad de afectación. Bajo esta hipótesis no se quiere justificar nada adicional; (ii) si el Proyecto genera impactos adversos significativos sobre los recursos naturales en lugares en que habitan grupos humanos originarios, también debe analizarse si esos recursos son utilizados como sustento económico del grupo originario o para cualquier uso tradicional tales como uso medicinal, espiritual o cultural”. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Por otra parte, en la presente sentencia se ha establecido que el procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto genera incerteza respecto de la adecuada evaluación de, al menos, los impactos previstos en el art. 11, letra e) de la ley N° 19.300, esto es, “Alteración significativa, en términos de magnitud duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”; y los impactos sobre la biodiversidad al interior de un área protegida, a consecuencia de, entre otros aspectos, la no inclusión de las rutas de navegación del Proyecto dentro del área de influencia del medio marino, lo cual se asocia a los efectos descritos en la letra d) del art. 11 de la ley N° 19.300, a saber, “Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”. Todo ello, en razón de que no se efectuó una evaluación íntegra que considere la totalidad de sus partes, obras y acciones, así como los potenciales efectos sinérgicos que se pueden causar por su operación conjunta. Esto, como se ha señalado previamente, por cuanto el proyecto del titular se encuentra dividido, y corresponde, en los hechos, a uno solo.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.

En este orden de ideas, el Proyecto se emplaza al interior de la RNK, área que incluye dentro de sus motivos de creación los usos que el pueblo kawésqar, al que, por lo demás, pertenecen las comunidades indígenas reclamantes, hacen del maritorio cuyo resguardo se persigue, y que ha sido reconocido previamente por este ocho mil trescientos veinticuatro

Tribunal en la sentencia de la causa rol R-20-2019, que destacó su calidad o condición de canoero, con un vínculo cultural ancestral con la zona de los canales australes. Teniendo a la vista lo anterior, la falta de definición sobre los alcances del área de influencia del Proyecto, así como de información suficiente que permita justificar la inexistencia de los impactos mencionados, impide al Tribunal emitir un juicio sobre la procedencia de un proceso de Consulta Indígena. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Por consiguiente, habiéndose establecido en el

Considerando

Centésimo decimoquinto que se está en presencia de un proyecto fraccionado, corresponderá al SEA, en la oportunidad que aquél se someta al SEIA, determinar si procede el inicio de un proceso de Consulta Indígena, en el caso de que estime que se produce la susceptibilidad de afectación a que se refiere el art. 85 del RSEIA.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO. En cuanto a las reuniones con grupos humanos indígenas que prevé el art. 86 del RSEIA, éste expresa que cuando el proyecto o actividad sometido a evaluación mediante un EIA que indique la no generación o presencia de los efectos, características o circunstancias que hacen procedente la Consulta Indígena, o se tramite mediante DIA, y se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del SEA realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, por el periodo que indica en cada caso, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar la procedencia de la aplicación del término anticipado del procedimiento de evaluación a que alude el art. 36 y 48 del RSEIA, respectivamente.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

En el presente caso, consta a fs. 1990 y siguientes, mediante las respectivas actas, que el SEA Regional realizó en conjunto las reuniones previstas en el art. 86 relativas a los proyectos que han sido denominados Clarence 4, Clarence 7, Clarence 5 y Clarence 8, entre los días 4 y 9 de julio de 2019, en la comuna de Punta Arenas. A estas reuniones asistieron las comunidades indígenas Cazadores Patagónicos (fs. 1990), Residentes en Punta Arenas (fs. 1994), ocho mil trescientos veinticinco

ATAP y Grupos Familiares nómades del Mar (fs. 1998), Ancón sin Salida (fs. 2002), e Isla Dawson (fs. 2006).

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

En sus alegaciones, las reclamantes plantean que en estas reuniones debieron considerarse también otras comunidades, las cuales no fueron invitadas por el SEA Regional. El SEA, por su parte, indicó que las reuniones realizadas no eran procedentes, por cuanto los solicitantes no acreditaron un uso concreto y actual del espacio en el cual se emplazará el Proyecto, señalando una utilización más bien genérica del mar, de manera que no entregaron antecedentes que den cuenta de que desarrollen actividades en el área de influencia del Proyecto. Agrega que, aún a pesar de esto, el SEA Regional llevó a cabo las reuniones en los términos indicados en el considerando anterior. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Sobre el punto, en primer lugar, no resulta atendible el argumento del SEA en su informe en relación a que dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 86, sin estimar que esto fuera procedente. Esto, por cuanto, como prevé esta norma, para llevar a cabo estas reuniones es preciso que el organismo evaluador verifique si concurren los supuestos que indica, es decir, en el caso de las Declaraciones de Impacto Ambiental, analizar si el Proyecto se localiza en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. De este modo, si el SEA Regional estableció, luego de la admisión a trámite de la DIA, que estas reuniones eran procedentes, sólo puede entenderse que esto se debió a que realizó un chequeo previo del cumplimiento de tales supuestos. CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO. Ahora bien, en cuanto a la determinación de los grupos pertenecientes a pueblos indígenas respecto de los cuales corresponde realizar las citadas reuniones, es importante recordar que el artículo en análisis indica que estos grupos deben encontrarse localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, y este último, por su parte, deberá emplazarse en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. Considerando que las primeras dos circunstancias son verificables de forma objetiva, es el concepto de cercanía el que requiere de un mayor análisis para su determinación.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Así, respecto de la ocho mil trescientos veintiseis cercanía a que se refiere la norma, es importante recordar que en el caso del pueblo kawésqar se ha manifestado previamente por el Tribunal que “a diferencia de otros pueblos, que viven y se desarrollan en espacios terrestres, donde es posible establecer distancias de referencia de la ubicación y/o domicilio de las comunidades para determinar la cercanía o proximidad en relación con la ubicación de un proyecto; en el caso de grupos humanos pertenecientes al pueblo Kawésqar, que encuentra su ámbito de desarrollo y arraigo en el mar, no puede aplicarse de la misma forma el criterio de cercanía o proximidad que se aplica para grupos étnicos arraigados a la tierra; por tanto, en opinión de este Tribunal, el concepto de “cercanías”, empleado en la norma, responde a una circunstancia dinámica, que debe establecerse en cada caso, teniendo en consideración si en el área de emplazamiento de un proyecto, en su área de influencia o espacios próximos, existe algún tipo de ocupación o uso efectivos por grupos humanos o personas pertenecientes a dichos pueblos”, esto, como ha relevado la sentencia de la causa rol R-20-2019.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Entonces, si la cercanía de un proyecto emplazado en el maritorio de la RNK respecto del pueblo kawésqar corresponde a un aspecto que debe evaluarse de forma dinámica, en razón del área de influencia que determine dicho proyecto para cada uno de los componentes del medio ambiente y al análisis del uso u ocupación que el mencionado pueblo haga del área, ante la ya aludida incerteza respecto de la extensión del área de influencia del Proyecto, tampoco resulta posible evaluar cómo se configura tal cercanía, y en consecuencia, si corresponde incluir otras comunidades en la realización de las reuniones del art. 86.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Por tal motivo, el análisis de procedencia de las citadas reuniones del art. 86 deberá realizarse nuevamente, teniendo a la vista las consideraciones expuestas en este apartado, en el caso de que el titular reingrese al SEIA una nueva definición de su proyecto, el cual deberá cumplir con los criterios previstos en esta sentencia. En virtud de lo señalado, se acoge parcialmente esta alegación.

III. En cuanto a las demás materias reclamadas

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Atendido que la presente sentencia ha establecido que el Proyecto no ha sido evaluado ocho mil trescientos veintisiete íntegramente, por cuanto, al ser parte de uno mayor, no se ha considerado la totalidad de sus obras, partes y acciones, lo cual impide realizar una evaluación completa del alcance de sus impactos ambientales, el Tribunal estima que no procede pronunciarse sobre las demás alegaciones de las partes citadas en el punto 7) del Considerando Quinto de la presente sentencia y que se relacionan con la eventual generación de impactos significativos del Proyecto, según lo previsto en los literales d), c), e) y f) del art. 11 de la ley N° 19.300.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°8, 18 N°7, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N°20.600; 46, 47 y 53 de la Ley N° 19.880; arts. 8, 10, 11 de la ley N° 19.300; 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

1°

Acoger parcialmente la Reclamación de fs. 1 y ss., sólo en cuanto a lo resuelto en los considerandos Sexagésimo sexto, Centésimo decimoquinto y Centésimo trigésimo octavo, esto es, por ser procedente la de sinérgicos, y porque el proyecto presentado por el titular es parte de uno mayor que se encuentra dividido, lo que, además, impide verificar su compatibilidad con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar. 2°

Dejar sin efecto la Res. Ex. N° 20211200147, de 20 de diciembre de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resuelve la solicitud de de la resolución de calificación ambiental del proyecto denominado “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 4, Sector Seno Dineley, al Norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 4”, del titular Nova Austral S.A. 3°

Dejar sin efecto la calificación ambiental del Proyecto, contenida en la Res. Ex. N° 88, de 31 de agosto de 2020, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y ocho mil trescientos veintiocho la Antártica Chilena. 4°

No emitir pronunciamiento sobre las costas, por no haber sido solicitadas por la Reclamante.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-6-2022 (acumulada R-7-2022)

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.

Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a veintitrés de marzo de dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario. ocho mil trescientos veintinueve

IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO

Fecha: 23-03-2023 11:41:32 -03:00

JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA

Fecha: 23-03-2023 13:06:55 -03:00

SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI

Fecha: 23-03-2023 13:58:07 -03:00

FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ

Fecha: 23-03-2023 15:57:01 -03:00