Rodrigo Méndez Montes, María Matetic Riestra, María Palma Matetic y Arturo Palma Matetic con Ministerio del Medio Ambiente

TABLA DE CONTENIDOS

VISTOS: .................................................. 2

I.

Antecedentes de la reclamación ..................... 2 II. Del proceso de reclamación judicial ................ 5

CONSIDERANDO: ............................................ 6

I.

Eventual vicio de legalidad como consecuencia del estatuto jurídico aplicado al proceso de declaración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica- Gota de Leche” ..................................... 8 II. Eventual incumplimiento del Ministerio del Medio Ambiente a las observaciones efectuadas por el Consejo de Monumentos Nacionales al proceso de declaratoria del Santuario de la Naturaleza ....... 22 III. Eventual ausencia de fundamentos técnicos que justifiquen la declaratoria del Santuario de la Naturaleza ........................................ 32 IV. Conclusión ........................................ 37

SE RESUELVE: ............................................ 38

trescientos diecisiete 317

Santiago, cuatro de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

El 3 de abril de 2024, don Rodrigo Méndez Montes por sí y actuando en representación de María Matetic Riestra, María Palma Matetic y Arturo Palma Matetic (‘los reclamantes’) interpuso una reclamación en virtud de lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Nº 21.600, que Crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (‘Ley Nº 21.600’), en contra del Decreto Supremo Nº 36, de 4 de septiembre de 2023 (‘DS N° 36/2023’ o ‘DS reclamado’), dictado por el Ministerio del Medio Ambiente (‘MMA’) y por cuyo medio se declara el Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica- Gota de Leche” (‘Santuario de la Naturaleza’ o ‘santuario’). La presente reclamación fue admitida a trámite el 12 de abril de 2024, asignándosele el rol R Nº 454-2024.

I. Antecedentes de la reclamación

El 20 de julio de 2020, la Fundación Ecosta presentó ante el MMA una solicitud para que se declarase Santuario de la Naturaleza el campo dunar denominado “Gota de Leche”, ubicado en el borde costero, en el sector geográficamente denominado dunas de la Chépica, comuna de El Tabo, provincia de San Antonio, Región de Valparaíso. La siguiente Figura Nº 1, muestra la ubicación y límites que comprende el santuario. trescientos dieciocho 318

Figura N° 1. Cartografía de contexto territorial del Santuario de la Naturaleza Dunas de la Chépica-Gota de Leche

Fuente: Elaboración propia generada en QGIS 3.16 y Google Earth, más límites del santuario disponible en Sistema de Información y Monitoreo de Biodiversidad (SIMBIO) del MMA. Sistema de Referencia de Coordenadas WGS84 UTM Zona 19 Sur (EPSG:32719).

El MMA, por medio de carta N° 204.164, de 16 de octubre de 2020, solicitó la complementación de dicha solicitud. El 28 de diciembre de 2020, la Fundación Ecosta atendió la referida solicitud.

Como parte del proceso de declaración de Santuario de la Naturaleza, por medio de oficio ordinario N° 211.677, de 12 de mayo de 2021, la indicada cartera ministerial requirió del trescientos diecinueve 319

Consejo de Monumentos Nacionales (‘CMN’) informe con relación a la declaratoria solicitada.

Este informe fue evacuado por el CMN y puesto en conocimiento del MMA a través del oficio ordinario N° 5.180, de 22 de noviembre de 2021, el que expone que el área denominada “Gota de Leche”, geográficamente correspondiente a las “Dunas de la Chépica”, cumple con las condiciones descritas en la definición del artículo 31 de la Ley Nº 17.288, que Legisla sobre Monumentos Nacionales; modifica las leyes 16.616 y 16.719; deroga el Decreto Ley 651, de 17 de octubre de 1925 (‘Ley Nº 17.288’).

Junto con ello, efectúa la sugerencia de establecer y coordinar una mesa de trabajo con los propietarios de los predios involucrados y otros actores para definir una futura administración y modelo de gobernanza; sugiere el cambio en la denominación del área, así como de los límites del polígono propuesto. De igual modo plantea observaciones a los objetos de conservación y recomendaciones vinculadas a los sitios arqueológicos, así como al plan de manejo de la zona. El 11 de agosto de 2023, por medio de oficio ordinario N° 233.321, el MMA remitió los antecedentes relativos a la creación del santuario al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio

Climático (‘Consejo de Ministros’).

En sesión ordinaria N° 7, de 1 de septiembre de 2023, el citado Consejo por medio de acuerdo N° 27/2023 decide pronunciarse favorablemente respecto a la creación del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” y efectuar la propuesta correspondiente al Presidente de la República. El 4 de septiembre de 2023, se dicta el Decreto Supremo N° 36 que declara el indicado santuario. Con fecha 5 de septiembre de 2023, la Contraloría General de la República (‘CGR’) acusa recibo del ingreso del mencionado acto administrativo para su toma de razón. trescientos veinte 320

Posteriormente, el 21 de septiembre de 2023, a través de oficio ordinario N° 234.029, el MMA retiró seis decretos del mencionado trámite de toma de razón, entre ellos el señalado DS N° 36/2023.

El 2 de enero de 2024, el DS N° 36/2023 fue reingresado para su toma de razón, la que se concretó el 14 de febrero del año en curso.

Finalmente, el 20 de febrero de 2024, el DS N° 36/2023, fue publicado en el Diario Oficial.

II. Del proceso de reclamación judicial

A fojas 67, los reclamantes interpusieron una reclamación del artículo 134 de la Ley Nº 21.600 en relación con el artículo 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, en contra del Decreto Supremo Nº 36, de 4 de septiembre de 2023, dictado por el MMA y por cuyo medio se declara el Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, solicitando que se ordene dejar sin efecto el DS reclamado.

A fojas 123, se admitió a trámite la reclamación y se requirió informe a la reclamada de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Ley N° 20.600. Junto a lo anterior se rechazó la medida cautelar de suspensión de los efectos del DS Nº 36/2023 solicitada por los reclamantes.

A fojas 267, la reclamada evacuó el informe solicitando que se rechace el reclamo, con expresa condena en costas. A fojas 307, se dictó el decreto autos en relación y se fijó como fecha para la vista de la causa, el 29 de agosto de 2024, a las 10:00 horas.

A fojas 308, consta la certificación del Secretario Abogado del Segundo Tribunal Ambiental, respecto de la publicación del aviso de admisión a trámite de la reclamación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley N° 20.600. trescientos veintiuno 321

En la fecha establecida al efecto, se llevó a cabo la vista de la causa. Alegó en estrado la abogada de la parte reclamante, Paulina Toro Reyes, mientras que por la parte reclamada lo hizo el abogado Nicolás Escobar Gómez.

A fojas 315, la causa quedó en estado de acuerdo, y se designó a la Ministra Marcela Godoy Flores como redactora del fallo.

CONSIDERANDO:

Primero.

La parte reclamante sostiene que la declaración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” queda regida por la Ley N° 21.600, cuerpo legal vigente a la fecha de toma de razón del DS N° 36/2023, sin que resulte ajustado a derecho que tal declaración se haya efectuado en base a un estatuto jurídico derogado, como ocurrió con la Ley N° 17.288.

A partir de dicho cuestionamiento, los reclamantes plantean que se ha infringido el principio de legalidad, junto con el de seguridad jurídica, además de verificarse una vulneración de los derechos de los propietarios del terreno como consecuencia de la declaratoria de Santuario de la Naturaleza. Junto a lo anterior, los reclamantes sostienen que el proceso que culminó en la declaratoria en comento adolece de vicios, al no haber atendido el MMA las observaciones efectuadas por el Consejo de Monumentos Nacionales. De esta alegación, deriva una transgresión a la prohibición de ir contra los actos propios en la cual habría incurrido el indicado Ministerio. Finalmente, plantean la ausencia de antecedentes técnicos que justifiquen el alcance y declaratoria del área como santuario. Segundo.

La reclamada controvierte las alegaciones de la parte reclamante, expresando que el área protegida objetada encuentra su regulación en el artículo 31 de la Ley N° 17.288, vigente a la época de dictación del DS N° 36/2023. En este contexto, indica que los reclamantes pretenden aplicar retroactivamente la Ley N° 21.600 al acuerdo del Consejo de Ministros, el que trescientos veintidos 322 se materializó en forma previa a la entrada en vigencia del mencionado cuerpo legal. Agrega que a igual conclusión debe arribarse respecto del DS reclamado, al que le resultaba aplicable la regulación legal vigente a la época, esto es, la Ley N° 17.288.

En lo referente a la participación de los propietarios, hace presente que el ordenamiento jurídico no contempla el consentimiento de los dueños de predios ubicados en el lugar como requisito para la declaración de santuario de la naturaleza, en un criterio que ha sido refrendado por la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia. Añade que, sin perjuicio de ello, el MMA atendió las sugerencias y observaciones del CMN en los distintos aspectos indicados en su informe, agregando que, respecto a los propietarios del terreno, desarrolló las instancias de encuentro con éstos, las que, pese a todos los esfuerzos, no permitieron llegar a acuerdo.

Por último, con relación a los fundamentos técnicos de la declaratoria de santuario de la naturaleza, indica que el informe del CMN se pronunció favorablemente respecto a la declaratoria, estimando que la zona cumplía con las características de la definición del artículo 31 de la Ley N° 17.288, de manera que dicho análisis, a partir de los elementos de la solicitud de declaratoria, sustenta de manera fundada la decisión de declarar la zona de protección objetada. Tercero.

Para la resolución de la controversia y a la luz de lo señalado precedentemente, el desarrollo de esta sentencia comprenderá la siguiente estructura:

I. Eventual vicio de legalidad como consecuencia del estatuto jurídico aplicado al proceso de declaración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” II. Eventual incumplimiento del Ministerio del Medio Ambiente a las observaciones efectuadas por el Consejo de Monumentos Nacionales al proceso de declaratoria del Santuario de la Naturaleza trescientos veintitres 323

III. Eventual ausencia de fundamentos técnicos que justifiquen la declaratoria del Santuario de la Naturaleza

IV. Conclusión

I. Eventual vicio de legalidad como consecuencia del estatuto jurídico aplicado al proceso de declaración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” Cuarto.

Los reclamantes plantean que la declaratoria de Santuario de la Naturaleza no se ajustó a derecho, pues esta habría ocurrido con posterioridad al 6 de septiembre de 2023, fecha en la cual entró en vigencia la Ley Nº 21.600, cuerpo legal que derogó esta categoría de protección, así como el procedimiento para su declaración.

A partir de esta alegación, los reclamantes sostienen que el MMA transgredió el principio de legalidad en cuanto habría ejercido potestades que no habrían estado conferidas por el ordenamiento jurídico, toda vez que no existiría norma constitucional, legal ni reglamentaria que a partir del 6 de septiembre de 2023 le hubiese permitido a dicha cartera ministerial declarar nuevos santuarios.

Derivado del mismo cuestionamiento, la parte reclamante indica que se habría vulnerado el principio de seguridad jurídica, al atribuirse eficacia a un acto administrativo en forma previa a la finalización de su proceso de creación. Lo anterior, por cuanto se pretende establecer que el DS Nº 36/2023 produce efectos desde la dictación de este y no desde su publicación en el Diario Oficial, previa toma de razón, hitos que en definitiva marcan el verdadero nacimiento a la vida jurídica del acto administrativo y la consiguiente declaratoria. A lo descrito, los reclamantes añaden un perjuicio que se irrogaría a los propietarios de predios en el lugar, los que quedarían afectos a un gravamen que les impide usar, gozar y disponer libremente de su derecho de propiedad. trescientos veinticuatro 324

Quinto.

La reclamada por su parte sostiene que el área protegida denominada Santuario de la Naturaleza encuentra su regulación en la Ley N° 17.288, en particular su artículo 31, vigente a la época de dictación del acto reclamado. En este contexto, estima que los reclamantes pretenden una aplicación retroactiva de la ley, al buscar que se aplique al acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado el 1 de septiembre de 2023 y que se materializó en el DS N° 36/2023, de 4 de septiembre de 2023, disposiciones legales que entraron en vigencia el 6 de septiembre de 2023, como es el caso de la Ley Nº 21.600.

De este modo, indica que el Consejo de Ministros actuó conforme a la Constitución y las leyes al adoptar el acuerdo N° 27/2023, ya que, al 1 de septiembre de 2023, contaba con competencias legales expresas para proponer al Presidente de la República la creación de un Santuario de la Naturaleza, conforme al artículo 71 letra c) de la Ley N° 19.300.

Agrega que a igual conclusión debe arribarse respecto del DS Nº 36/2023, al que le resultaba plenamente aplicable el estatuto jurídico de la Ley Nº 17.288, el que se encontraba vigente a la época, añadiendo que lo anterior se evidencia al haber sido ingresado dicho acto administrativo a Contraloría para su toma de razón el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.600.

En este sentido indica que, considerando el estado del procedimiento de declaratoria de Santuario de la Naturaleza, el que ya había cumplido con los requisitos legales para su constitución, habiéndose emitido el informe del CMN y aprobada la declaratoria por parte del Consejo de Ministros, restando únicamente la toma de razón y publicación en el Diario Oficial, corresponde entender que se está ante un escenario de ultraactividad de la ley, el que resulta concordante con el principio de no regresión plenamente aplicable en virtud del acuerdo de Escazú, como en atención a lo dispuesto en la Ley Nº 21.455, Marco sobre Cambio Climático. trescientos veinticinco 325

Sexto.

Para el análisis de la presente controversia, resulta esencial conocer la regulación que el ordenamiento jurídico contempla para el tratamiento de los santuarios de la naturaleza. Así entonces, se debe indicar que los mencionados santuarios forman parte de la categoría de Monumentos Nacionales, siendo reconocidos como tal en el artículo 1º de la Ley Nº 17.288. En tal carácter quedan bajo la tuición y protección del Estado, y en lo específico, del Consejo de Monumentos Nacionales.

Séptimo.

Por su parte, el artículo 31 del indicado cuerpo legal regula en específico los santuarios de la naturaleza, definiéndolos y desarrollando el procedimiento de declaratoria de los mismos, en los siguientes términos:

“Son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sea de interés para la ciencia o para el Estado.[...]

La declaración de santuario de la naturaleza deberá contar siempre con informe previo del Consejo de Monumentos Nacionales.[...]”

Octavo.

Como es posible desprender de la norma reseñada, la regulación de este Monumento Nacional, es precisa y se estructura sobre la conceptualización de los elementos que configuran el Santuario de la Naturaleza y justifican su estatuto de protección; el carácter de custodio de la zona declarada que compete al MMA; la restricción de actividades que pudieran alterar el estado natural de la zona; el deber de protección del santuario que recae en los propietarios particulares; y la exigencia de un informe previo a la declaratoria por parte del Consejo de Monumentos Nacionales. Noveno.

Junto a lo anterior, la Ley Nº 19.300 entrega al MMA en su artículo 70 literal b) la facultad de proponer las áreas a ser declaradas como Santuario de la Naturaleza, a la vez que confiere al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el trescientos veintiseis 326

Cambio Climático en el artículo 71 letra c) la atribución de proponer al Presidente de la República, la creación de áreas protegidas, entre ellas los mencionados santuarios. Décimo.

En el contexto normativo descrito, resulta de importancia tener en consideración los antecedentes particulares vinculados a la temporalidad en que se produjo la declaratoria objetada en la presente causa. Lo anterior, considerando que la Ley Nº 21.600, que entró en vigencia el 6 de septiembre de 2023, introdujo importantes modificaciones a la Ley Nº 17.288, particularmente en materia de santuarios de la naturaleza, al crear nuevas categorías de áreas protegidas dentro de las cuales esta última no está considerada, motivo por el cual procedió a derogar el artículo 31 de este último cuerpo legal, junto con reemplazar las referencias a dichos santuarios contenidas en el artículo 1º de la indicada Ley Nº 17.288, así como en la denominación del Título VII del mismo texto legal.

Undécimo. Tal como se expuso al reseñar las alegaciones de las partes en relación con la presente controversia, lo objetado se vincula con determinar el estatuto legal aplicable a la declaratoria de la especie, atendido el espacio temporal en que esta se desarrolló, desde la solicitud hasta la dictación del DS Nº 36/2023, pasando por la posterior toma de razón y publicación en el Diario Oficial.

El proceso de declaratoria y su avance en el tiempo se ilustra en la siguiente Figura Nº 2. trescientos veintisiete 327

Figura Nº 2: Cronología del proceso de declaratoria del Santuario de la Naturaleza

Fuente: Elaboración propia, a partir de información disponible en el expediente.

Duodécimo.

Como es posible advertir, la etapa que va desde la solicitud de declaratoria del Santuario de la Naturaleza hasta la dictación del Decreto Supremo Nº 36/2023, que declara oficialmente la indicada área de protección, así como el posterior ingreso del mencionado acto administrativo a la Contraloría General de la República para su control de legalidad por medio del trámite de toma de razón, hecho que se verificó el 5 de septiembre de 2023, según da cuenta el correo electrónico enviado por el Órgano Contralor, cuya copia rola a fojas 625 del expediente de creación del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, se encuentran bajo la vigencia de la Ley N° 17.288.

Al día siguiente del ingreso del mencionado DS Nº 36/2023 para su toma de razón, esto es, el 6 de septiembre de 2023, entró en vigencia la Ley Nº 21.600, la que como se indicó previamente, eliminó del ordenamiento la categoría de santuario de la naturaleza, derogando el artículo 31 de la Ley Nº 17.288, así como las referencias a esta categoría de protección contenidas en el mencionado cuerpo legal. trescientos veintiocho 328

De este modo, el retiro del acto administrativo en forma previa a su toma de razón, hecho acaecido el 21 de septiembre de 2023; así como su posterior reingreso a CGR producido el 2 de enero de 2024; la toma de razón verificada el 14 de febrero de 2024 y la publicación del mencionado DS Nº 36/2023, el 20 de febrero de 2024; se verificaron bajo la vigencia de la Ley Nº 21.600. Decimotercero. En virtud de lo anterior, lo que corresponde establecer, es precisamente el estatuto jurídico aplicable a la declaratoria del Santuario de la Naturaleza de la especie, esto es, aquel vigente hasta la dictación del respectivo DS Nº 36/2023 (Ley Nº 17.288), o bien, aquel bajo el cual se tomó razón de este y se efectuó su publicación en el Diario Oficial (Ley Nº 21.600).

Para resolver lo anterior, es preciso pronunciarse acerca del rol que cumple la toma de razón respecto a la dictación del acto administrativo, así como su posterior publicación; en definitiva, si la manifestación de voluntad de la autoridad, expresada en el acto administrativo pende, en cuanto a su existencia, de los trámites indicados.

Decimocuarto. Al respecto, cabe señalar que conforme dispone la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado (‘Ley Nº 19.880’) en su artículo 3º “se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Agrega que los actos administrativos “tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”.

En forma previa, el artículo 1º en su inciso final consigna que “La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República”.

Decimoquinto. Por su parte, el artículo 18 de la indicada Ley Nº 19.880 al referirse al procedimiento administrativo hace trescientos veintinueve 329 presente que el mismo consta de las etapas de iniciación, instrucción y finalización.

Respecto a esta última etapa, el artículo 40 precisa que una de las formas de concluir el procedimiento es por medio de la dictación de la resolución final, la que constituye expresión del propósito de un procedimiento administrativo, cual es, en los términos del inciso primero del mencionado artículo 18 de la Ley N° 19.880, producir un acto administrativo terminal, esto es, aquel que en definitiva resuelve el asunto. Como ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema, siguiendo al profesor Jorge Bermúdez Soto, “[a]ctos terminales o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia Administración Pública” (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 5328-2016, de 20 se septiembre de 2016, c.11) Decimosexto.

De este modo, resulta claro que el procedimiento administrativo tiene por objeto arribar a una decisión de la autoridad que lleva adelante el mismo en ejercicio de una potestad pública, elemento este último vinculado a su competencia (Cfr.

Morales

Espinoza

Baltazar.

“Actos

Administrativos”. Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER, 2022, pág. 10), y que se expresa en la dictación del acto administrativo como tal.

Decimoséptimo. A partir de lo descrito, podemos indicar que es a través del acto administrativo que emana de la autoridad en el marco de sus atribuciones, luego de un procedimiento legalmente tramitado, que la voluntad del organismo público se manifiesta respecto al asunto sometido a su conocimiento y decisión. En otros términos, es en dicha oportunidad en que la autoridad ha fijado su posición respecto a la materia que se encuentra dentro del ámbito de sus competencias.

Decimoctavo.

Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro ordenamiento jurídico ciertas formalidades o actos posteriores trescientos treinta 330 a la manifestación de voluntad del organismo público, luego de los cuales, determinados actos administrativos pueden comenzar a producir sus efectos. Tal sería el caso del trámite de toma de razón por parte de la CGR, así como la notificación o publicación de decretos y resoluciones.

Desde ya se hace presente que se trata de formalidades propias de ciertos actos administrativos, pues de la totalidad de manifestaciones de voluntad que emanan de la autoridad y que constituyen actos administrativos, solo una parte de aquellos está sujeta a tales actuaciones posteriores al término del procedimiento administrativo.

En el caso de la toma de razón, el ámbito de aplicación está contemplado en la Resolución N° 7 de 2019, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón, sin perjuicio de las disposiciones legales que pudieran pronunciarse al respecto; mientras que, en el caso de la notificación y publicación, este requisito está consignado en el artículo 51 inciso segundo de la Ley N° 19.880 para los decretos o resoluciones, según sean de contenido individual o general. Decimonoveno. Efectuada la precisión anterior, cabe indicar que la toma de razón es una institución de raigambre constitucional y como tal, el artículo 98 de la Constitución Política de la República entrega a la CGR “el control de la legalidad de los actos de la Administración”, mientras que el artículo 99 indica expresamente que “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría [...]”.

Por tanto, tal como se indicó, el ejercicio de esta potestad

se ha circunscrito a determinados actos administrativos, facultad que según la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, se ha entregado al Contralor General.

Vigésimo. A consecuencia de lo expresado, es que se ha relevado como característica del trámite de toma de razón, el tratarse de “un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de trescientos treinta y uno 331 todos los actos administrativos que emanan de la Administración Pública, sino sólo respecto de aquellos considerados

‘esenciales’ que, por regla general, son aquéllos firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio de otras materias” (Bermúdez Soto, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Segunda Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. Thomson Reuters, 2011, pág.396).

Vigésimo primero.

Es a partir de lo descrito que el mismo autor define la toma de razón como “aquel trámite de control preventivo, que se inserta dentro de un procedimiento administrativo una vez dictado el acto administrativo, que efectúa la CGR en el cual se examina la juridicidad de la actuación administrativa, pudiendo tener como resultado la representación del decreto (reglamentario o resolutivo) de que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad. A través de él se materializa la función de control de legalidad de los actos de la Administración” (Ibid, pág. 395).

Como expresa la definición reseñada, se trata de un control de la legalidad del acto administrativo existente, vale decir, aquel que contiene la decisión del órgano dotado de la potestad pública, luego de haberse desarrollado el correspondiente procedimiento administrativo. Es aquella manifestación de voluntad de la autoridad la que es controlada en su legalidad de modo de acreditar su conformidad con el ordenamiento jurídico, lo que excluye cualquier análisis de mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión plasmada en al acto controlado.

Vigésimo segundo.

Sumado a lo ya señalado, se ha expresado que la toma de razón no es la que dota de presunción de legalidad al acto administrativo, sino que “los actos administrativos tienen una presunción de legalidad, pero no por efecto de la toma de razón, sino por el hecho de provenir de la autoridad pública que ejerce poder público de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR (Art. 6 y 7), de manera que parcialmente actualiza la soberanía (Art. 5.2). Por esta razón, entonces, el artículo 3º de la LBPA otorga dicha presunción al acto [conjuntamente con la de imperio], con trescientos treinta y dos 332 indiferencia de la condición del trámite (afecto o exento)” (Cordero Vega, Luis. “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón: fundamento de cuatro falacias”. Revista de Derecho Público. Vol. 69, págs. 153-169).

Vigésimo tercero.

Es por lo precedentemente expuesto que se ha señalado que la toma de razón constituye un trámite por cuyo medio se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones en conformidad a la ley. Y en tal sentido se ha expresado que “el trámite se verifica una vez que la Administración Pública activa ya ha tomado la decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenamiento jurídico al caso concreto. Sometido el acto administrativo a la toma de razón éste no tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es un trámite que forma parte del procedimiento administrativo, aunque la decisión ya haya sido adoptada” (Bermúdez Soto, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Segunda Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. Thomson Reuters, 2011, pág.397).

Vigésimo cuarto.

De los argumentos expuestos, es posible concordar en que el trámite de toma de razón recae en el acto administrativo ya dictado por la autoridad, respecto del cual se ejerce el correspondiente control de legalidad. Por ello, aun cuando dicho control constituye un requisito de eficacia necesario para que el acto administrativo produzca sus efectos, no puede ser considerado como un presupuesto del cual depende la existencia del acto, pues este, como expresión de la voluntad de la autoridad, se concreta al término del procedimiento administrativo que da lugar a la dictación de este.

Vigésimo quinto.

En el contexto indicado, las circunstancias del caso concreto evidencian que el DS Nº 36/2023 fue tramitado y dictado bajo la vigencia de la Ley Nº 17.288 y, en tal sentido, la actuación del MMA al llevar adelante el procedimiento administrativo correspondiente; el acuerdo del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático en orden a proponer al Presidente de la República la declaración del Santuario de la Naturaleza; y, la trescientos treinta y tres 333 decisión del Presidente de la República de suscribir el correspondiente decreto supremo que formaliza la declaratoria del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, se encuentran todas ejecutadas bajo el estatuto jurídico vigente a la época, considerando que el mencionado DS Nº 36/2023, se dictó el 4 de septiembre de 2023, fecha en la cual la Ley Nº 17.288 se encontraba plenamente vigente. Vigésimo sexto.

De este modo, dictado el acto administrativo en comento, la Contraloría General de la República acusó recibo de este para el trámite de toma de razón el 5 de septiembre de 2023. En dicho orden de circunstancias, lo que correspondía efectuar al órgano Contralor era verificar si aquel DS N° 36/2023 se había ajustado a la legalidad, la cual estaba dada en la especie, por la Ley N° 17.288, cuerpo legal que, tal como hemos explicado, regulaba la declaratoria del Santuario de la Naturaleza, procedimiento que tenía en dicho decreto supremo, su acto terminal.

Vigésimo séptimo.

Por lo anterior, resulta claro para este

Tribunal que el DS reclamado se encontraba regulado desde el inicio del procedimiento administrativo a que dio lugar la solicitud correspondiente ante el MMA hasta la dictación del acto mismo por la Ley N° 17.288, sin que hasta la fecha de ingreso a Contraloría para su toma de razón, haya tenido injerencia alguna la Ley N° 21.600, la que entró en vigor con posterioridad a los hitos reseñados.

Vigésimo octavo.

Junto a lo precedente, resulta pertinente manifestar que el retiro del DS reclamado, no constituye un hecho que altere el estatuto jurídico que sustenta la decisión de la autoridad expresada en el acto administrativo. En efecto, el acto en cuestión mantiene la decisión en orden a declarar Santuario de la Naturaleza el área en cuestión, sin que dicha manifestación de voluntad haya sufrido modificaciones con ocasión del retiro, advirtiéndose de la comparación entre el acto retirado y el posteriormente reingresado, variaciones que en caso alguno suponen alterar la mencionada declaratoria que constituye el objeto y fin del DS N° 36/2023. trescientos treinta y cuatro 334

Por lo demás, y tal como ha indicado la CGR, “los actos administrativos se rigen por la ley vigente a la fecha de su emisión y por la toma de razón debe verificarse precisamente si ellos se ajustan a las disposiciones legales que se fundamentan y rigieran a la fecha en que fueron dictados, debiendo dárseles curso si cumplen con esa exigencia. Cabe señalar que el hecho que un documento sea retirado antes de su tramitación y luego reingresado, no altera la fecha de su dictación, que sigue siendo la misma, ya que no es un nuevo documento, sino que es el mismo que ha sido reingresado.” (Dictamen N° 030311N89, de 13 de noviembre de 1989). Vigésimo noveno.

Para el caso particular, la toma de razón se verificó el 14 de febrero de 2024, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N° 21.600. No obstante, siguiendo los criterios antes reseñados, el cuerpo legal que debía ser objeto del control de legalidad de la CGR era la Ley N° 17.288, al ser dicha normativa la que sustentaba la dictación del DS N° 36/2023. El mencionado control se efectuó, siendo tomado razón el acto administrativo sin objeciones en relación con su legalidad, lo que permite descartar vicios que justificasen invalidarlo.

Por lo demás, y tal como ha mencionado la doctrina, la toma de razón no es la que dota de presunción de legalidad al acto controlado, sino que este ya la posee conforme establece el artículo 4° de la Ley N° 19.880 y, en tal sentido, el control del ente contralor únicamente refuerza, robustece o ratifica dicha característica propia del acto administrativo. (Cfr. Bermúdez Soto, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Segunda Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. Thomson Reuters, 2011, pág. 401 y Morales Espinoza, Baltazar. “Actos Administrativos”. Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER, 2022, pág. 70)

Trigésimo.

Una vez tomado razón el indicado DS N° 36/2023, aún restaba llevar a cabo otra de aquellas “formalidades posteriores” como ha calificado la doctrina para referirse a aquellas que “se verifican cuando el acto ya ha nacido a la vida jurídica y se refieren a lograr que el acto sea eficaz y trescientos treinta y cinco 335 oponible a terceros” (Cfr. Celis Danzinger, Gabriel. “Curso de Derecho Administrativo”. Thomson Reuters Puntolex. Santiago, 2010, pág. 354). Tal es el caso de la publicación en el Diario Oficial.

Al respecto, el mencionado autor la define como “la inserción del texto íntegro de un acto administrativo en el Diario Oficial, el cual se tendrá como auténtico y oficialmente notificado, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia” (Ibid, pág. 418).

Trigésimo primero. Como se puede desprender del concepto reseñado, la publicación se vincula con la eficacia del acto. En tal sentido, se ha expresado: “En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que haya concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para decretos y resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación o publicación, según sea su contenido individual o general (artículo 51 inc. 2 LBPA). Sin embargo, no existe una regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquellos de certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictámenes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administración Pública, desde el momento en que son expedidos” (Bermúdez Soto, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Segunda Edición Actualizada. Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile. Thomson Reuters, 2011, págs.126-127).

Trigésimo segundo. En definitiva, aun cuando el acto administrativo ha nacido conforme a derecho, para que éste se encuentre en condiciones de producir todos sus efectos jurídicos es necesario que opere el pertinente mecanismo de comunicación (Cfr. Huepe Artigas, Fabián; Morales Espinoza, Baltazar y Santibáñez Yáñez, Francisco. “Vicios del acto administrativo”. Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER, 2023, pág. 27). trescientos treinta y seis 336

En la especie, esta formalidad se verificó por medio de la publicación en el Diario Oficial, de fecha 20 de febrero de 2024, del mencionado DS N° 36/2023, de 4 de septiembre de 2023. En tal sentido, mediante la comunicación del mencionado acto administrativo, el mismo empieza formalmente a producir sus efectos, los que atendido a que a tal fecha se encontraba vigente la Ley N° 21.600, deben circunscribirse a este último cuerpo legal para producirse, pero ello no debe confundirse con un cuestionamiento al fundamento legal del DS N° 36/2023, el cual tal como se ha explicado latamente, se desarrolló y concretó bajo el imperio de la Ley N° 17.288, sin que las formalidades posteriores a su dictación, alteren dicha situación.

Trigésimo tercero. De este modo, en consideración a los argumentos expuestos, esta judicatura ha arribado a la conclusión de que el estatuto jurídico aplicable al DS reclamado es la Ley N° 17.288, cuerpo legal vigente a lo largo de las tres etapas del procedimiento administrativo que culminó con la dictación del acto terminal, en términos que no se advierte una vulneración al principio de legalidad, como tampoco al de seguridad jurídica, toda vez que la actuación de la autoridad y la dictación del acto administrativo objetado, se han ajustado a derecho, debiendo desestimar los cuestionamientos que al respecto ha planteado la parte reclamante.

Trigésimo cuarto.

Del mismo modo, no se advierte una afectación a los derechos de los propietarios de terrenos ubicados en la zona bajo la indicada declaratoria, desde que esta se ha ajustado al ordenamiento jurídico y las cargas que pudiera importar a los titulares de derecho de propiedad, encuentran su justificación en la propia Constitución Política de la República, específicamente en el artículo 19 N° 24, al permitir que la ley pueda establecer las limitaciones que deriven de la función social de la propiedad, la cual encuentra en la conservación del patrimonio ambiental, uno de sus fundamentos. trescientos treinta y siete 337

Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido clara al expresar que “un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 505-2006, de 6 de marzo de 2007, c. 22). Entendiendo esta judicatura ambiental que la carga que impone la declaración de Santuario de la Naturaleza, precisamente se emparenta con la regulación del modo en que los titulares del dominio deben ejercer el mismo, mas no con una privación de este, en los términos del razonamiento jurisprudencial antes citado, estima que no se produce una afectación ilegítima del derecho de los propietarios particulares, en los términos que esgrimen los reclamantes, debiendo desestimar dicha alegación. II. Eventual incumplimiento del Ministerio del Medio Ambiente a las observaciones efectuadas por el Consejo de Monumentos Nacionales al proceso de declaratoria del Santuario de la Naturaleza

Trigésimo quinto.

La parte reclamante sostiene que el Consejo de Monumentos Nacionales dirigió al MMA una serie de observaciones, sugerencias y recomendaciones, algunas de cumplimiento obligatorio para la autoridad y otras que, sin serlo, podían ser acogidas e implementadas por la indicada cartera ministerial.

Así, plantea que en lo relativo a una definición consensuada de la administración y gobernanza del santuario, el MMA habiendo optado por acoger la sugerencia, en la práctica, no desarrolló actividades orientadas a abordar y cumplir esta obligación que califica como “de resultados”.

Lo anterior, estima que transgrede la prohibición de ir contra los actos propios, toda vez que habiendo el MMA convocado a los propietarios y llevando a cabo reuniones informativas con trescientos treinta y ocho 338 un grupo de éstos y una de trabajo con otro propietario particular, se generó la legítima expectativa de que tales encuentros continuarían hasta arribar al acuerdo necesario para satisfacer el planteamiento del CMN, no obstante lo cual, la cartera ministerial decidió en forma unilateral, dar por satisfecha la exigencia formulada por el CMN y simplemente remitir la propuesta al Consejo de Ministros, sin haber alcanzado un acuerdo con los propietarios.

Trigésimo sexto.

La reclamada, por su parte, sostiene en relación con el cuestionamiento reseñado que el área protegida denominada santuario de la naturaleza encuentra su regulación en la Ley Nº 17.288, particularmente en su artículo 31 y en la Ley Nº 19.300, en los artículos 70 letra b) y 71 letra c), vigentes a la época de dictación del DS reclamado. En dicho contexto sostiene que, siguiendo la jurisprudencia de la CGR, el único requisito contemplado por el ordenamiento jurídico es contar con un informe previo del CMN, sin que el consentimiento de los propietarios de inmuebles ubicados al interior del área a proteger, constituya un requisito para dicha declaración. Añade que el informe del CMN, indica que dicho organismo acordó informar favorablemente la declaratoria, entendiendo que se verificaban los requisitos del artículo 31 de la Ley N° 17.288, añadiendo que solo luego de ello agregó sugerencias, que constituyen verdaderas recomendaciones “a mayor abundamiento” pero que, en caso alguno constituían cuestionamientos a los requisitos esenciales para la declaratoria.

Indica que las observaciones del CMN aluden a sugerencias y no al objetivo o fin de dicho informe, cual es pronunciarse acerca de si el área cumple con los presupuestos legales. No obstante, expone que tal como se informó en su oportunidad a la CGR, las sugerencias fueron acogidas por el MMA en lo relacionado con el nombre del área, los objetos de conservación y el ajuste del polígono del área.

En lo referido a la sugerencia de establecer y coordinar una mesa de trabajo con propietarios de los predios involucrados, expone que inició una etapa de información y contacto con trescientos treinta y nueve 339 aquellos, con el propósito de avanzar en la proyección de la futura administración y modelo de gobernanza consensuado con los actores relevantes.

Así, señala que convocó a una reunión con los propietarios del sector objeto de declaratoria, en la cual se reunieron algunos de estos con diversos profesionales del MMA. Posteriormente se desarrolló una segunda reunión con el propietario ausente en la primera de estas actividades. Sin perjuicio de estas instancias, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo con los propietarios, en atención a los principios de inexcusabilidad y conclusivo que informan la actividad de la administración, continuó con el avance del proceso, el cual derivó en la correspondiente dictación del acto administrativo que efectuó consistente en la declaración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”

Trigésimo séptimo. De las argumentaciones reseñadas, es posible apreciar que la cuestión debatida se vincula con la obligatoriedad –para efectos de la declaratoria en comento- de las observaciones y sugerencias presentes en el informe del CMN y si el tratamiento de las mismas por parte del MMA importa un vicio de legalidad que afecte la decisión en relación al área protegida, en particular en lo referente a la sugerencia de establecer y coordinar una mesa de trabajo con los propietarios de predios particulares, en términos que el consentimiento de estos últimos constituya un presupuesto de legalidad para la decisión de la autoridad.

Trigésimo octavo.

Sobre el particular, resulta pertinente indicar que conforme establece el artículo 31 de la Ley N° 17.288, en su inciso quinto “La declaración de santuario de la naturaleza deberá contar siempre con informe previo del Consejo de Monumentos Nacionales”.

Al respecto, cabe expresar que de la revisión del expediente de declaratoria del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, es posible apreciar que por medio de oficio ordinario Nº 211.677, de 12 de mayo de 2021, el MMA, en cumplimiento de la normativa antes reseñada, solicitó al CMN trescientos cuarenta 340 su informe, haciendo presente que el mismo debe fundamentar que el sitio postulado como santuario cumple con la definición del artículo 31 de la Ley N° 17.288, describiendo las características que justifican la solicitud en cuestión. Trigésimo noveno.

En respuesta a la solicitud antes mencionada, el CMN por medio de oficio ordinario N° 5.180, de 22 de noviembre de 2021, evacuó el informe requerido, expresando el carácter favorable del mismo e indicando en lo específico que “teniendo a la vista la información presentada en el expediente y la evaluación previa de la Secretaría Técnica, el CMN en su sesión ordinaria del 13.10.2021, acordó enviar al MMA un informe técnico favorable con observaciones para la declaración del SN “Gota de Leche”, por cuanto el área cumple con ofrecer posibilidades especiales para el desarrollo de estudios e investigaciones zoológicas, botánicas, ecológicas y formaciones naturales (geomorfología) señaladas en el artículo 31° de la Ley Nº 17.288, de Monumentos Nacionales”.

Cuadragésimo. A lo anterior, añade como “sugerencias y observaciones para este proceso de declaratoria” (a fojas 447 del expediente de creación del Santuario de la Naturaleza Dunas de la Chépica-Gota de Leche), las siguientes sugerencias: i) establecer y coordinar una mesa de trabajo con los propietarios de predios privados para definir una futura administración efectiva y un modelo de gobernanza consensuado con los actores relevantes; ii) cambiar la denominación del área de modo de no confundir con el Monumento Nacional bajo la categoría de Monumento Histórico denominado “Gota de Leche de Lota”; iii) ajustar los límites del polígono de protección propuesto. Como observaciones a los objetos de conservación y amenazas, el informe plantea: i) definir el objeto de conservación “Zonas húmedas o Sistemas de Humedales” como sistema hídrico o hidrobiológico; ii) considerar la avifauna como un objeto de conservación biológico; iii) evaluar relevar la “rompiente de las olas" como objeto de conservación; iv) desarrollar el objeto de conservación medio marino e incorporar análisis de priorización de amenazas primarias y secundarias. Lo anterior, trescientos cuarenta y uno 341 según se aprecia a fojas 448 y siguientes del expediente administrativo acompañado por el Consejo de Defensa del Estado a la presente causa.

Respecto a los sitios arqueológicos, se recomienda: i) destacar los objetos de conservación culturales; ii) no zonificar los sitios arqueológicos atendida su alta dispersión y iii) trabajar en un plan de conservación y puesta en valor de estos sitios con los propietarios involucrados y el CMN, en paralelo a la solicitud de Santuario de la Naturaleza.

Finalmente, en relación con el plan de manejo para la conservación, se recomienda: i) la elaboración del mismo con participación de la comunidad local y actores relevantes, incluyendo a propietarios e instituciones públicas con competencia ambiental; ii) definir un área de influencia que alcance al menos a la comunidad de la comuna de El Tabo; y, iii) elaborar una zonificación que considere los objetos de conservación y defina las actividades permitidas en el área. Cuadragésimo primero.

Como es posible advertir del informe en cuestión, podemos desprender dos elementos a considerar. En primer lugar, existe un pronunciamiento favorable a la declaración del área como Santuario de la Naturaleza luego de haberse efectuado un análisis técnico que permitió al CMN establecer que se cumplen los presupuestos del artículo 31 de la Ley N° 17.288. En segundo término, el informe efectúa una serie de sugerencias y observaciones, las que son accesorias al pronunciamiento principal, toda vez que los mismos se refieren a aspectos relacionados a la declaratoria del área como santuario, considerando que se vinculan con los objetos de conservación de la zona cuya conservación se pretende, aluden a la extensión de dicha área, a su designación, a los sitios arqueológicos del lugar, al plan de manejo para su conservación y -en lo que releva la parte reclamante- a la sugerencia de una mesa de trabajo con los propietarios privados para definir la administración y gobernanza del área a ser declarada como Santuario de la Naturaleza. trescientos cuarenta y dos 342

Cuadragésimo segundo.

En este sentido, queda evidenciado que el aspecto esencial del pronunciamiento del CMN dice relación con establecer si el sector propuesto como santuario de la naturaleza cumple con la definición del artículo 31 de la Ley N° 17.288, de modo de justificar la declaratoria como área de protección. Esto es lo que motiva la exigencia del informe en forma previa a su declaración, en los términos establecidos por el legislador.

Por lo anterior, los restantes planteamientos son aspectos que toman la forma de sugerencias u observaciones, que pueden ser consideradas a propósito de la declaración del santuario, otras que permiten ser atendidas en forma paralela a dicho proceso pero que, en caso alguno, supeditan a su verificación la declaratoria del área en comento.

Cuadragésimo tercero.

Sin perjuicio de lo precedente, y en relación a la alegación de la parte reclamante, es del caso expresar que la revisión de los antecedentes da cuenta que el informe del CMN señaló en forma expresa: “Se sugiere establecer y coordinar una mesa de trabajo con los propietarios de los predios privados involucrados en el expediente e incluirlos en el Equipo Núcleo; y con apoyo de Instituciones Públicas (MMA, CMN, Gobernación Marítima, CONAF, SAG, Municipios, entre otras) como Equipo Soporte; para definir una futura administración efectiva y modelo de gobernanza consensuado con los actores relevantes” (énfasis agregado).

De acuerdo con la Real Academia española, sugerir se define como “proponer o aconsejar algo” (https://dle.rae.es/sugerir). En tal sentido, lo indicado por el CMN era precisamente una sugerencia, algo recomendable de ejecutar, pero en caso alguno, una exigencia u obligación para el órgano estatal, de manera que su falta de consideración no puede estimarse como contrario a derecho.

Cuadragésimo cuarto.

Por lo demás, es posible apreciar en el expediente de tramitación de la declaratoria del santuario que, frente a esta sugerencia, el MMA efectuó una primera reunión, el 10 de noviembre de 2022, oportunidad en que trescientos cuarenta y tres 343 participaron tres propietarios y siete profesionales del MMA, ocasión en que los propietarios asistentes manifestaron sus cuestionamientos a la declaratoria pretendida. Luego, el 18 de enero de 2023, se llevó a cabo una segunda reunión, esta vez con dos profesionales del Departamento de Áreas Protegidas del MMA y un propietario del sector, señor Jorge Matetic. El acta da cuenta de la negativa de este último a adherir a esta figura de protección para el área en la cual detenta su derecho de dominio, proponiendo una figura distinta, como es el derecho real de conservación.

De este modo, podemos concordar en que el MMA desarrolló acciones tendientes a atender la sugerencia efectuada por el CMN, sin que tales convocatorias hayan alcanzado el resultado de un acuerdo entre las partes, en lo relativo a la administración y modelo de gobernanza de la zona, atendido que los propietarios no se manifestaron conformes con la declaración de santuario de la naturaleza, por lo que difícilmente se podría alcanzar el pretendido consenso respecto a aspectos vinculados con dicha declaratoria de protección. Cuadragésimo quinto.

Junto con lo anterior, resulta pertinente hacer presente que conforme manifestó la jurisprudencia administrativa de la CGR en su dictamen N° 77.856, de 21 de octubre de 2016, a propósito de una consulta referida a la necesidad de contar con el consentimiento de los propietarios de predios privados o de consultar a estos últimos para poder efectuar la declaratoria de Santuario de la Naturaleza, el organismo contralor manifestó que “en concordancia con lo señalado en el dictamen N° 2.811, de 2015, se colige que el ordenamiento sólo contempló como requisitos del procedimiento correspondiente, el informe previo del Consejo de Monumentos Nacionales, la propuesta de creación que hace el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad al Presidente de la República y la dictación de un decreto supremo del MMA que declare este tipo de santuario.

Como se puede advertir, la normativa que regula la declaratoria de que se trata, no prevé como una de las exigencias para la declaración de un santuario de la naturaleza la anuencia del o trescientos cuarenta y cuatro 344 los titulares de dominio del o los inmuebles respectivos, de manera tal que no es necesario contar con su consentimiento, no obstando su omisión a la validez de la misma (aplica criterio contenido en el dictamen N° 77.490, de 2011)”.

Cuadragésimo sexto. El criterio antes expuesto fue reconocido jurisprudencialmente, cuando la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de protección interpuesto por propietarios particulares en contra de la Contraloría General de la República, por haber tomado razón del Decreto Supremo que declaró Santuario de la Naturaleza el sector “Quebrada El Zaino-Laguna El Copín”, en la región de Valparaíso, indicó expresamente: “Por otra parte, si bien puede parecer deseable que con motivo de la declaración de Santuario de la Naturaleza de un sector de un inmueble determinado se oiga a su propietario, lo cierto es también que la ley no ha previsto ese trámite y los eventuales cuestionamientos de constitucionalidad que pueda esto merecer no corresponde sean planteados ni resueltos en esta sede. En tal escenario y teniendo presente que la decisión de la autoridad no aparece gobernada por simple capricho, no es posible tampoco considerar arbitraria la actuación del recurrido Ministerio del Medio Ambiente” (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Protección N° 17.165-2020, de 2 de julio de 2020, c. sexto). Cuadragésimo séptimo.

Por tanto, como se desprende del

razonamiento expuesto, la anuencia o conformidad de los propietarios privados del lugar no configura un requisito exigible a la declaratoria de santuario de la naturaleza, al no estar contemplado como tal en la normativa correspondiente. No obstante ello, y como se expresó previamente, los antecedentes expuestos dan cuenta de que el MMA atendió la sugerencia del CMN, efectuando las convocatorias del caso y desarrollando reuniones con los propietarios privados en busca de hacerlos parte del proceso de declaratoria del santuario y la futura administración del mismo, sin que tales actividades hayan permitido arribar a un acuerdo, considerando que los propietarios manifestaron no compartir la decisión de la trescientos cuarenta y cinco 345 autoridad de efectuar la declaración en cuestión y mostrarse partidarios de otras vías de protección para la zona. Cuadragésimo octavo.

Lo antes descrito permite descartar el cuestionamiento a la actuación del MMA, así como el planteamiento referido a la generación de expectativas en orden a que el proceso se extendería hasta el pleno consenso de las partes, pues a partir de lo expresado resulta claro que la falta de acuerdo no constituía un impedimento para que la autoridad continuara con el procedimiento, ni tampoco configura un vicio que afecte la declaratoria en sí misma, toda vez que se ha dado cumplimiento al mandato legal contemplado en la Ley N° 17.288, contando con el informe favorable del CMN en relación a las características que justifican declarar santuario de la naturaleza, de manera tal que los restantes aspectos contenidos en dicho informe, por recomendables o convenientes que resulten, no constituyen elementos de carácter esencial a los cuales quede supeditada la declaratoria misma, por lo que forzoso resulta desestimar los cuestionamientos de la parte reclamante.

Cuadragésimo noveno.

Por lo demás, el DS N° 36/2023, en lo referido a la administración del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” establece en su artículo 4° que los propietarios de terrenos particulares podrán solicitar la administración del santuario, para ser ejercida en forma directa o a través de una fundación o corporación que estos constituyan al efecto.

Asimismo, se establece en el mencionado acto administrativo, esta vez en su artículo 5°, que en el plazo de 24 meses el MMA deberá elaborar una propuesta de plan de manejo del santuario, el que podrá contar con la participación de los propietarios responsables de su protección, debiendo contener dicho plan las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área.

Lo anterior, evidencia que en caso alguno la declaratoria efectuada se traduce en la exclusión de los propietarios particulares, sino que por el contrario, se les reconoce trescientos cuarenta y seis 346 expresamente el derecho a detentar la administración como a participar en la definición del plan de manejo, de modo de poder conciliar debidamente los intereses involucrados en el área.

Quincuagésimo. Unido a lo anterior, y en relación con los efectos de la declaratoria objetada, resulta pertinente indicar que la Ley N° 21.600, bajo la cual se desarrollarán tales efectos, ha considerado con particular énfasis, la participación de la comunidad, en términos que ha sido reconocida como principio de este cuerpo legal en su artículo 2 letra d), el cual tendrá plena aplicación a propósito del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, toda vez que esta área deberá someterse a un proceso de homologación, tendiente a efectuar su ajuste a alguna de las categorías de protección que contempla este nuevo cuerpo legal. Para dicho proceso, el artículo quinto transitorio literal b) de la normativa en comento estableció que será el MMA el que, previo informe del Servicio de Biodiversidad y Áreas

Protegidas, deberá determinar la categoría a la cual adscribirá la zona protegida, consignando de manera expresa que “[e]n caso que el área sea de propiedad privada, se requerirá el consentimiento del propietario para definir su reclasificación”, dejando establecido que habiéndose declarado un santuario de la naturaleza de conformidad a la Ley N° 17.288, su protección bajo el nuevo estatuto legal establece como requisito necesario para la homologación a las actuales categorías de protección, el acuerdo con los propietarios particulares -en los términos y plazos que la disposición consigna-, lo que en definitiva permite asegurar que estos no quedarán al margen del proceso y serán debidamente considerados.

Quincuagésimo primero.

De este modo, a partir de los argumentos expuestos y desarrollados en el presente apartado, el Tribunal ha arribado a la convicción de que no existiendo fundamento legal que sustente la obligatoriedad de aquellas observaciones y sugerencias que el CMN ha expresado en su informe, el cumplimiento de las mismas no configura un trescientos cuarenta y siete 347 presupuesto normativo exigible a la autoridad para efectuar la declaratoria de santuario, de manera que el tratamiento que el MMA ha dado a las mismas, en los términos que hemos reseñado, permite desestimar la alegación de los reclamantes y concluir que no se ha producido un vicio que pudiera invalidar el procedimiento ni el acto decisorio emanado del mismo. III. Eventual ausencia de fundamentos técnicos que justifiquen la declaratoria del Santuario de la Naturaleza

Quincuagésimo segundo.

La parte reclamante indica que se aprecia una ausencia de antecedentes técnicos capaces de justificar el alcance y declaratoria del santuario mismo, no advirtiéndose aquellos elementos capaces de fundamentar el territorio que abarca ni las especies que se estarían protegiendo.

Agrega que, pese a que se realizaron reuniones con profesionales del MMA a modo de buscar alternativas de protección, así como de presentarles estudios ambientales particulares, tales argumentos no fueron considerados en el procedimiento.

Quincuagésimo tercero.

La reclamada, por su parte, indica que el informe del CMN se pronunció favorablemente respecto a la declaratoria del Santuario de la Naturaleza, por cumplir la zona con las características de la definición del artículo 31 de la Ley N° 17.288.

Hace presente que el sector “Gota de Leche” es considerada un área de gran relevancia en el desarrollo de la flora y fauna de la costa de Chile central y de la Región de Valparaíso. Añade que el campo dunar, quebradas, esteros (humedales y albuferas) y zona costera forman uno de los espacios naturales de mayor importancia ecológica, científica y turística de la provincia de San Antonio.

Señala que, dentro de las especies de flora terrestre presentes en el área, se registran diecisiete en categoría de conservación, de las cuales cuatro se encuentran en alguna trescientos cuarenta y ocho 348 categoría de amenaza, destacando la denominada hierba de El Tabo (Astragalus trifoliatus), planta endémica que crece sobre la arena, clasificada en peligro crítico de extinción por el Decreto Supremo N° 79, de 2017, del MMA.

Quincuagésimo cuarto.

La controversia de la especie obliga a tener presente los presupuestos que el legislador consideró para fundar la declaratoria de Santuario de la Naturaleza. En este sentido, el artículo 31 de la Ley N° 17.288 en su inciso primero lo define como “todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sea de interés para la ciencia o para el Estado”.

Quincuagésimo quinto.

En este contexto, la solicitud planteada ante el MMA manifiesta como justificación para la declaratoria en su apartado 3.a (a fojas 26 del expediente de creación Santuario de la Naturaleza Dunas de la Chépica-Gota de Leche), que “el área propuesta es señalada como un sitio de relevancia biogeográfica, debido a sus particulares dunas monticulares con asociaciones vegetales típicas de las dunas (Kohler & Weisser, 1996; Kohler, 1970; Castro, 1985; Castro & Aguirre, 2003)”. Se entiende por relevancia biogeográfica a la importancia de las relaciones y características que surge entre las ciencias de la geografía y la biología, en cuanto a la descripción de cada espacio geográfico y de los organismos vivos que los habitan.

En el apartado 3.b de la mencionada solicitud, se destacan como características de la zona, su valor arqueológico, valor educativo, valor paisajístico y valor turístico; entendiendo que hay un conjunto de criterios que permiten a cada especialidad otorgar dicho valor.

A su vez, en el apartado 3.c se indica que “[p]royectar el SN Gota de Leche con un enfoque sistémico integral, nos permitirá entender el territorio costero como una totalidad interconectada (Vila et al., 2006). trescientos cuarenta y nueve 349

Quincuagésimo sexto.

Ahora bien, revisado por el Tribunal los contenidos del informe técnico para la declaratoria de Santuario de la Naturaleza emitido por el CMN, se puede colegir que los argumentos antes descritos, fueron analizados, destacando los atributos de patrimonio natural que presenta la zona, los que fueron conceptualizados en el mismo informe como “aquellos monumentos naturales, formaciones geológicas, lugares y paisajes naturales; además de la biodiversidad en términos de abundancia, representatividad ecológica y problemas de conservación, que tienen un valor relevante desde el punto de vista estético, científico y/o medioambiental”. El informe del CMN justifica para cada uno de los atributos naturales y culturales a conservar su relevancia, los que fueron calificados de “relevancia alta”.

La siguiente Figura N° 3, muestra la evaluación realizada por el CMN.

Figura N° 3: Relevancia de los atributos del Patrimonio Natural para la conservación y su justificación

Fuente: Informe Técnico del CMN, pág.11.

Asimismo, el CMN dio cuenta de haber desarrollado una visita a terreno y estableció que el área presenta interés para la trescientos cincuenta 350 ciencia, expresando en el apartado 3.4 que “[e]l área propuesta es un ecosistema singular, uno de los pocos campos dunarios en el territorio nacional y en la Región de Valparaíso. El sector de la Duna de La Chépica (“Gota de Leche”), presenta especies biológicas en categoría de conservación como la Hierba del Tabo (Astragalus trifoliatus), planta arenícola clasificada en Peligro Crítico (CR) de extinción (D.S. N°79/2018 MMA). Además, constituye un sector para el descanso de aves migratorias y como área de reproducción para aves como el Pilpilén común (Haematopus palliatus) y el Chorlo nevado (Charadrius nivosus), en categoría Vulnerable, entre otras. Además, se encuentran a lo menos nueve (9) sitios arqueológicos dentro del área polígono propuesto”. Lo anterior, da cuenta que el área presenta una singularidad relevante y presenta una función ecosistémica importante para mantener la biodiversidad y los servicios culturales como educativos, paisajísticos y turísticos.

Quincuagésimo séptimo.

Los reseñados elementos técnicos fueron consignados en el DS N° 36/2023, el cual desarrolla entre sus considerandos 8 a 16 las características de la zona, poniendo énfasis en sus particularidades geográficas, su flora y fauna, en las distintas especies presentes en el lugar y las categorías dentro de la clasificación de conservación en que se encuentran.

En efecto, de los antecedentes que consigna el acto reclamado es posible apreciar que se consigna la importancia ecológica, científica y turística del sector, destacando que la flora terrestre del sector se refleja en 233 especies, de las cuales 94 son endémicas, 81 son nativas y 58 tienen el carácter de alóctonas asilvestradas (que no son originarias del lugar). Dentro de esta flora terrestre se reconoce que 17 especies se encontrarían en categoría de conservación y de estas últimas, 4 estarían en alguna categoría de amenaza.

Quincuagésimo octavo.

Respecto a la fauna, se expone que se registran 88 especies de vertebrados terrestres, divididos en aves, mamíferos, reptiles y anfibios; destacando la vulnerabilidad de las aves que anidan en la arena debido a los trescientos cincuenta y uno 351 procesos naturales que afectan los sitios de anidación y los recursos alimenticios de estas especies, así como a las perturbaciones antropogénicas que afectan el litoral costero erosionándolo.

Con relación a los mamíferos del lugar se expone que, de un total de cinco especies, hay tres en categoría de preocupación menor como son el zorro gris (Lycalopex griseus), el cururo (Spalacopus cyanus) y la yaca (Thylamys elegans), además de una especie en estado vulnerable como el gato salvaje güiña (Leopardus guigna).

En el caso de los reptiles se hace presente que el lagarto nítido (Liolaemus nitidus) se encuentra en categoría de casi amenazado; y que habitaría en el lugar la culebra correspondiente a la especie de cola larga (Philodryas chamisonis) en categoría de preocupación menor.

En lo referido a los anfibios, se reconoce la presencia de dos especies, como son el sapo arriero (Alsodes nodosus) y el sapito de cuatro ojos (Pleurodema thaul), ambas en categoría de casi amenazada.

Por último, se hace referencia a los invertebrados de la zona, destacando el grupo de insectos himenópteros representados por el abejorro chileno (Bombus dahlbomii) que se encuentra en estado de amenazado al ser clasificado en categoría en peligro. Quincuagésimo noveno.

Junto a lo anterior, se alude al pronunciamiento favorable por parte del CMN, así como al aporte que la declaratoria supone para el cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Chile en diversos instrumentos, tales como la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el cual impone a los Estados que forman parte el deber de dar cuenta periódica de las acciones adoptadas en contra del cambio climático y que se expresa en la Contribución Determinada a Nivel Nacional, ratificada a propósito del Acuerdo de París de 2015, y que señala “El alto nivel de biodiversidad se destaca por su alto grado de endemismo, exclusividad y múltiples tipos de ecosistemas que cumplen funciones críticas para el mantenimiento de servicios trescientos cincuenta y dos 352 ecosistémicos clave, tanto para Chile como para el resto del mundo” (Policy Brief, NDC 2020 de Chile); o el Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado y ratificado por Chile en 1994 y que tiene como uno de sus objetivos, la conservación de la diversidad biológica.

Sexagésimo.

Los antecedentes expuestos, permiten al Tribunal confirmar que la declaratoria del santuario de la naturaleza “Dunas de La Chépica-Gota de Leche”, cuenta con los fundamentos técnicos capaces de justificar el mismo, dado que el área declarada presenta un ecosistema y paisaje geomorfológico escaso y excepcional, que comprende un campo dunario costero, quebradas y esteros, con especies biológicas de flora en categoría de conservación y una fauna de aves migratorias que se reproducen y descansan en dicho lugar. En consecuencia, la declaración es del todo consistente con el deber del Estado de preservar la naturaleza, cumpliendo con la definición del artículo 31 de la Ley N° 17.288, que releva la necesidad de que el área declarada se trate de lugares que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones en ámbitos de la geología, botánica, ecología, entre otras; o que presenten formaciones naturales cuya conservación es de interés para la ciencia o el Estado. En el presente caso, se cumplen ambos requisitos.

De esta manera, el Tribunal descarta los cuestionamientos de los reclamantes y confirma que el informe del Consejo de Monumentos Nacionales calificó adecuadamente, desde el punto de vista técnico, los atributos que presenta el santuario como de alta relevancia unido a la condición de un ecosistema singular, en virtud de lo cual, la declaración en análisis se encuentra debidamente fundada.

IV. Conclusión

Sexagésimo primero. Habiéndose analizado latamente el estatuto jurídico aplicable a la declaratoria del Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche” se ha concluido trescientos cincuenta y tres 353 que este corresponde a la Ley N° 17.288, toda vez que el proceso administrativo que finalizó con la dictación del DS N° 36/2023, se desarrolló en todas sus etapas bajo la vigencia del mencionado cuerpo legal y en forma previa a la dictación de la Ley N° 21.600, descartándose además que el trámite de toma de razón y la posterior publicación en el Diario Oficial constituyan presupuestos de existencia del DS reclamado. De igual modo, se descartó un incorrecto tratamiento por parte de la autoridad respecto de las observaciones y sugerencias efectuadas por el Consejo de Monumentos Nacionales, desde que el MMA las acogió, atendió y además desarrolló gestiones para dar cumplimiento a las mismas, sin que la falta de acuerdo con los propietarios del lugar, en relación con una de dichas sugerencias, configure un impedimento para concretar la declaratoria.

Finalmente se estableció que la decisión de declarar el Santuario de la Naturaleza “Dunas de la Chépica-Gota de Leche”, se encuentra técnicamente fundada a partir de los antecedentes tenidos en cuenta a lo largo del proceso, los cuales permiten justificar la protección del área.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos

1º, 3º, 4º, 18, 40 y 51 de la Ley N° 19.880; artículos 1º y 31 de la Ley N° 17.288, artículo quinto transitorio de la Ley Nº 21.600, artículos 19 Nº 24 y 98 de la Constitución Política de la República y en las demás disposiciones citadas y pertinentes;

SE RESUELVE:

1. Rechazar en todas sus partes la reclamación interpuesta por don Rodrigo Méndez Montes, doña María Matetic Riestra, doña María Palma Matetic y don Arturo Palma Matetic, en contra del Decreto Supremo Nº 36, de 4 de septiembre de 2023, por los fundamentos desarrollados en las consideraciones precedentes.

2. Cada parte pagará sus costas. trescientos cincuenta y cuatro 354

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 454-2024

Pronunciada por el Ilustre Segundo tribunal Ambiental integrado por la Ministra Titular Abogada y Presidenta señora Marcela Godoy Flores, el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos. Redactó la sentencia la Ministra Marcela Godoy Flores, Presidenta. En Santiago, a cuatro de noviembre de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. trescientos cincuenta y cinco 355

Marcela Eliana Godoy Flores

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

LEONEL SALINAS MUÑOZ