Bezanilla Construcciones Limitada con Superintendencia del Medio Ambiente

setecientos cuarenta y seis 746

TABLA DE CONTENIDOS

VISTOS:....................................................... 2

I.Antecedentes de la reclamación.............................. 2

II.Del proceso de reclamación judicial........................ 6

CONSIDERANDO:................................................. 7

I.Del eventual impacto en el PdC en atención al tiempo transcurrido entre la fiscalización y la formulación de cargos 9

II.De la eventual vulneración al principio de motivación del acto impugnado con relación a la eficacia de las acciones del PdC. 14 a) Acción 1................................................18 b) Acción 2................................................23 c) Acción 3................................................25 d) Acción 4................................................28 III.Conclusión............................................... 33

SE RESUELVE:................................................. 34 setecientos cuarenta y siete 747

Santiago, siete de junio de mil veinticuatro.

VISTOS:

El 8 de septiembre de 2023, el abogado señor Jorge Hanke Agas en representación de Bezanilla Construcciones Limitada (en adelante, “la reclamante” o “el titular”) interpuso una reclamación en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”) y 17 N° 3 de la Ley Nº 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley Nº 20.600”), en contra de la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023, de 21 de agosto de 2023 (en adelante, ”resolución reclamada”, o “Resolución Exenta N° 2/2023”), de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “la reclamada” o “SMA”), que rechazó el Programa de Cumplimiento (en adelante “PdC”) en el marco del procedimiento administrativo sancionador instruido por dicha Superintendencia bajo el Rol D-087-2023.

La reclamación fue admitida a trámite el 20 de septiembre de 2023, asignándosele el rol R Nº 424-2023.

I.Antecedentes de la reclamación

La reclamante es titular de la faena constructiva del edificio denominado “Albamar 2”, ubicado en Avenida Luisa Nieto de Hamel Nº 375, Los Médanos, Reñaca, Viña del Mar, Región de Valparaíso, de propiedad de Inmobiliaria Albamar Limitada.

La indicada actividad constituye una “Fuente Emisora de Ruido” al tratarse de una faena constructiva, en los términos del artículo 6°, numerales 12 y 13 del Decreto Supremo N° 38, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica (“DS Nº 38/2011”).

La Figura N° 1 muestra la localización de la fuente emisora de ruidos y de los receptores, de acuerdo con el expediente sancionatorio: setecientos cuarenta y ocho 748

Figura N° 1. Contexto territorial de emisora y receptores de ruido.

Fuente: Elaboración propia del tribunal.

Entre el 10 de mayo de 2021 y el 25 de mayo de 2022, la SMA recibió diez denuncias por ruidos molestos debido a la construcción del edificio Albamar 2, en las que se señala que consisten en movimiento de grúa torre, esmeriles, martillazos, taladros, movimiento y caída de material, movimiento de camiones, gritos de trabajadores, entre otros.

El 9 de marzo de 2022, funcionarios de la SMA se constituyeron en las viviendas ubicadas en la proximidad a la faena, distantes alrededor de 10 metros de la fuente emisora, con el objetivo de realizar acciones de fiscalización ambiental relacionadas con las denuncias presentadas por el ruido emanado de la construcción de la obra (Figura N° 1). El acta en cuestión da cuenta de que al momento de la visita se constató que la fuente emisora es una obra de construcción de una torre de viviendas, la que a esa época llevaba un avance en su obra gruesa en al menos 10 pisos de altura, con los sonidos propios de la actividad al momento de la medición, tales como movimiento de grúa torre, esmeriles, martillazos, taladros, movimiento y caída de materiales varios, gritos de setecientos cuarenta y nueve 749 trabajadores, por lo que se realizaron mediciones de ruido de acuerdo con el procedimiento establecido en el DS N° 38/2011. No se percibieron otras fuentes de ruido al momento de la actividad de fiscalización que alteraran las mediciones, por lo que no se efectuó medición de ruido de fondo.

Estas actividades de fiscalización constan en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental (“ITFA”) DFZ- 2022-345-V-NE, de junio de 2022, que contiene el Acta de Inspección Ambiental de 9 de marzo de 2022 y sus anexos. En dicho informe se señalan los resultados de las mediciones, consignándose un incumplimiento a la norma contenida en el DS N° 38/2011, registrándose excedencias de 7 y 10 dB(A) en el receptor R1 en las mediciones interna y externa, respectivamente; y una excedencia de 6 dB(A) en la medición interna del receptor R2, para Zona II, en todos los casos en período diurno.

El 2 de junio de 2022, la División de Fiscalización de la SMA derivó el informe de fiscalización al Departamento de Sanción y Cumplimiento. De la revisión y validación de antecedentes, se observó una inconsistencia menor, ya que en el ITFA se indica como titular de la faena constructiva a Inmobiliaria Albamar Limitada, pero a partir de las presentaciones realizadas por la reclamante, la SMA estimó que el titular de la faena constructiva era la empresa Bezanilla Inmobiliaria Limitada.

El 27 de abril de 2023, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-087-2023, la SMA formuló cargos en contra de Bezanilla Inmobiliaria Limitada, RUT Nº 85.330.400-K, por infringir el artículo 35 letra h) de la LOSMA en relación con lo dispuesto en el artículo 7 del DS N° 38/2011.

El cargo imputado a la titular de la actividad constructiva fue del siguiente tenor: “la obtención, con fecha 9 de marzo de 2022, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 67 dB(A), 70 dB(A) y 66 dB(A), mediciones efectuadas en condición interna con ventana abierta, la primera y tercera, y en condición externa la segunda, todas las mediciones efectuadas en horario diurno y en receptores sensibles ubicados en Zona II”. setecientos cincuenta 750

El límite de emisión para la Zona II en que se emplaza la faena es de 60 dB(A) en horario de 7 a 21 horas. La mencionada infracción fue calificada como leve en virtud de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA.

Asimismo, en la citada resolución, la SMA formuló un requerimiento de información a Bezanilla Inmobiliaria Limitada, el que fue debidamente atendido por la reclamante.

El 26 de mayo de 2023, la constructora presentó un PdC con las siguientes acciones: instalación de barreras acústicas, instalación de ventanas de termopanel, implementación de barreras acústicas móviles y la reposición de una barrera sobre el nivel de la pandereta en el deslinde norte. En subsidio, evacuó descargos y dio respuesta al requerimiento de información efectuado por la SMA. En la referida presentación manifestó que existía un error en la individualización de la presunta infractora, y a fin de evitar que se incurra en eventuales vicios que afecten la validez del procedimiento, hizo presente que la propiedad del proyecto es de Inmobiliaria Albamar Limitada, mientras que la empresa constructora que ejecuta la obra es Bezanilla Construcciones Limitada, RUT 79.732.940-1.

El 21 de agosto de 2023, mediante Resolución Exenta N° 2 / Rol D-087-2023, la SMA rechazó el PdC presentado por la reclamante, por no haber dado cumplimiento al criterio de eficacia establecido en la letra b) del artículo 9º del Decreto Supremo N°30/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, que “Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación” (“D.S. N°30/2012 MMA”), conforme a las razones indicadas en la señalada resolución. Asimismo, procedió a rectificar de oficio el

Resuelvo Primero de la Resolución Exenta Nº1/ Rol D-087-2023, de 27 de abril de 2023, en cuanto a la individualización del titular, teniendo por formulados los cargos en contra de Bezanilla Construcciones Limitada, confiriendo el plazo de 9 días hábiles para la presentación de un nuevo escrito de descargos. setecientos cincuenta y uno 751

La citada resolución fue notificada a la reclamante mediante correo electrónico el 22 de agosto de 2023.

II.Del proceso de reclamación judicial

A fojas 126, la reclamante interpuso una reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023, en virtud de los artículos 56 de la LOSMA y 17 N° 3 de la Ley Nº 20.600. En dicha presentación solicita que se deje sin efecto la resolución impugnada y se decrete la aprobación del PdC, o en subsidio, se ordene a la SMA formular las observaciones que estime pertinentes para que una vez que sean abordadas por su parte, pueda proceder a la aprobación del PdC, todo ello, con expresa condenación en costas.

A fojas 137, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó informar a la SMA, conforme lo dispone el artículo 29 de la ley N° 20.600.

A fojas 147, la SMA confirió patrocinio y poder, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para informar. Esta última solicitud fue acogida mediante resolución de fojas 149, prorrogándose el plazo.

A fojas 684, la SMA evacuó el informe solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, que se declare que la resolución impugnada es legal y que fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condena en costas.

A fojas 694, el Tribunal tuvo por evacuado el informe.

A fojas 737, consta certificado del Secretario del Tribunal dando cuenta que se dio a conocer la admisión a trámite de la presente reclamación, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 20.600.

A fojas 738, se dictó autos en relación y se fijó la vista de la causa para el martes 26 de marzo de 2024, a las 10:00 horas. setecientos cincuenta y dos 752

A fojas 743 se dejó constancia que, en la fecha establecida al efecto, se llevó a cabo la vista de la causa. Alegó en estrado el abogado de la parte reclamante, señor Jorge Hanke Agas, mientras que por la reclamada lo hizo la abogada señora Estefani Sáez Cuevas.

A fojas 744, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactora del fallo a la Ministra señora Marcela Godoy Flores.

CONSIDERANDO:

Primero. La reclamante alega que existió una tardanza inexcusable en comunicar la comisión de la infracción, la que se sucedió el 9 de marzo 2022, notificándose la formulación de cargos el 27 de abril de 2023, cuando la obra estaba en la fase final de construcción, lo que repercutió en las posibles acciones a presentar en el PdC, pues en dicha etapa constructiva no contaba con mayores posibilidades para demostrar el retorno al Sostiene que la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023, de 21 de agosto de 2023, adolece de ilegalidad, pues las razones vertidas por la SMA para rechazar el PdC resultan antojadizas, carecen de justificación técnica y de la seriedad necesaria para servir de motivación suficiente del acto impugnado, pasando a explicar los motivos por los cuales, a su juicio, las acciones implementadas en el PdC fueron eficaces, debiendo haber sido aprobado.

Agrega que las medidas de mitigación fueron implementadas en forma inmediata, independientemente del pronunciamiento que a su respecto habría de emitir la SMA y resultaron ser tan efectivas que la obra prosiguió su curso hasta su término, solicitando la recepción municipal correspondiente, sin que se produjeran nuevas denuncias ni nuevos eventos de incumplimiento a la normativa sobre ruidos.

Finalmente, señala que la SMA indicó que el criterio de aprobación de verificabilidad, consagrado en la letra c) del artículo 9 del setecientos cincuenta y tres 753

Decreto Supremo Nº 30, del año 2012, de Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (DS Nº 30/2012), exige que las acciones y metas del PdC contemplasen mecanismos que permitieran acreditar su cumplimiento, lo que no habría ocurrido, aseverando que las razones de la reclamada se desvanecen con la oportuna presentación de la carta Gantt de la obra y los anexos demostrativos de la implementación de las medidas.

Segundo. La SMA, por su parte, respecto a la alegación en torno a la supuesta tardanza en la formulación de cargos, hace presente que en el expediente de fiscalización existen acciones previas a las mediciones de ruido, que fueron informadas a la reclamante, tales como el envío de cuatro cartas de advertencia, las que fueron despachadas con la finalidad de que el titular adopte oportunamente medidas para evitar la generación de ruidos que superen la normativa, solicitándole mediciones de ruido, las cuales fueron efectuadas por la empresa. Indica que también existieron denuncias posteriores a la fiscalización, las que igualmente se comunicaron al titular mediante cartas de advertencia y además se efectuó la notificación del acta de inspección ambiental por correo electrónico el 10 de marzo de 2022. En virtud de estas gestiones, argumenta que el titular estaba facultado para presentar un PdC con acciones oportunas al haber tenido conocimiento de que su actividad era objeto de reclamos y haber sido notificado de la fiscalización, por lo que el reclamante contaba con un rango de acción adecuado para adoptar medidas tendientes a retornar al Asimismo, hizo presente que la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023 se encuentra debidamente motivada. En efecto, indicó que para adoptar la decisión de rechazar el PdC, se analizaron los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9° del DS N° 30/2012 del MMA, haciendo presente que las acciones propuestas no cumplían con el criterio de eficacia establecido en la letra b) de la referida norma reglamentaria, consistente en que éstas deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, procurando el retorno al cumplimiento ambiental y la mantención de esa situación. setecientos cincuenta y cuatro 754

En relación con el criterio de verificabilidad de las acciones, la resolución reclamada no se pronuncia, por ser inoficioso en atención al rechazo de las acciones por falta de eficacia.

Tercero. Atendidos los argumentos de la reclamante y las defensas expuestas por la reclamada, el análisis del Tribunal se efectuará considerando la siguiente estructura:

I. Del eventual impacto en el PdC en atención al tiempo transcurrido entre la fiscalización y la formulación de cargos

II. De la eventual vulneración al principio de motivación del acto impugnado con relación a la eficacia de las acciones del PdC a) Acción 1 b) Acción 2 c) Acción 3 d) Acción 4

III. Conclusión

I. Del eventual impacto en el PdC en atención al tiempo transcurrido entre la fiscalización y la formulación de cargos

Cuarto. La reclamante señala que la SMA incurrió en una tardanza inexcusable en comunicar la comisión de la infracción, pues de los antecedentes de la investigación se desprende que el hecho infraccional tuvo lugar el día 9 de marzo de 2022 y la Resolución Exenta Nº 1 D-087-2023, mediante la cual se formuló el único cargo, se notificó en 5 de mayo de 2023, es decir, catorce meses después de cometida, cuando la obra estaba en su fase terminal, próxima a obtener recepción municipal definitiva, lo que repercutió en sus posibilidades de acción, ya que las únicas medidas disponibles a esa fecha consistían en implementar las mitigaciones necesarias para evitar que el ruido de las faenas pendientes de realizar pudieran superar los umbrales autorizados.

Quinto. La SMA, por el contrario, sostiene que en el expediente de fiscalización constan una serie de acciones previas a las mediciones de ruido realizadas en la fiscalización ambiental de 9 setecientos cincuenta y cinco 755 de marzo de 2022, llevada a cabo por su parte, y que incluso existieron denuncias posteriores a la fiscalización, las que fueron informadas al titular mediante cartas de advertencia. En efecto, el titular estuvo en conocimiento desde julio de 2021 de la existencia de denuncias por ruidos molestos generados por su actividad, al haber sido notificado del Ordinario N°383/2021, de 02 de julio de 2021, mediante el cual se informa la existencia de una denuncia identificada bajo el ID 226-V-2021 y de las cartas de advertencia que le fueron enviadas, por lo que se encontraba en posición de presentar un PdC con las acciones que debió haber ejecutado oportunamente para cumplir con el DS N° 38/2011, motivos por los cuales el supuesto retraso en la notificación de la formulación de cargos, respecto a la fecha en que se llevó a cabo la fiscalización, no afecta las posibilidades de acción del reclamante y la eventual eficacia del PdC.

Sexto. Previo a resolver esta controversia, cabe señalar que el artículo 49 de la LOSMA, señala que la instrucción del procedimiento sancionatorio se inicia con la formulación precisa de los cargos, que se notifica al presunto infractor, mientras que el artículo 37 del referido cuerpo normativo, viene a establecer el marco temporal sobre cual la SMA puede ejercer su potestad sancionadora, al determinar un plazo de prescripción de 3 años desde la constatación de la infracción, periodo que, por lo demás, se ve interrumpido por la notificación de la formulación de cargos.

Séptimo. Ahora bien, más allá de lo señalado en la LOSMA, sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cierto es que para esta judicatura es relevante que el procedimiento administrativo se sustancie sin demoras excesivas e injustificadas, evitando así transgredir los principios de eficiencia y eficacia administrativa previstos en los artículos 3 inciso segundo y 5 inciso primero de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), así como el principio de celeridad regulado en el artículo 7° de la Ley N° 19.880.

Octavo. Sobre el cumplimiento de los plazos que rigen para la Administración, la Corte Suprema, ha sostenido que “[…] si bien el setecientos cincuenta y seis 756 organismo público debe hacer expeditos los trámites respectivos, el principio de celeridad lo ha de llevar tan sólo a tender o a instar por la pronta terminación del procedimiento administrativo, sin que pueda estimarse razonablemente que esa circunstancia le ha de compeler, con carácter definitivo, a concluir tales procesos sólo y únicamente en los perentorios términos fijados por el legislador” (Corte Suprema, sentencias roles: 76.450-2020, de 12 de julio 2021, c. quinto; 97.284-2020, de 9 de octubre 2020, c. cuarto; 29.982-2019, de 31 de julio 2020, c. vigésimo segundo, 6.704-2019, de 5 de mayo 2020, c. sexto; 23.056-2018, de 26 de marzo 2019, c. octavo; y 24.935-2018, de 3 de enero 2019, c. octavo).

Noveno. Dicho lo anterior, corresponde indagar si efectivamente se afectaron los derechos del titular durante el procedimiento administrativo, y en particular, respecto a sus posibilidades de acción para presentar un PdC con acciones eficaces, en atención al tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de la infracción hasta la formulación de cargos, según lo señalado por el reclamante. Para lo anterior, la siguiente figura contiene un flujo del procedimiento seguido en contra del titular junto con los plazos e hitos de tramitación desde la recepción de las denuncias hasta la resolución que rechazó el PdC.

Figura Nº 2. Línea de tiempo de los hitos del procedimiento administrativo D-087-2023

Fuente: Elaboración propia del Tribunal.

En este orden de ideas, consta en autos que la fiscalización ambiental (oportunidad en la que se verificó la infracción) se setecientos cincuenta y siete 757 realizó el 9 marzo de 2022 y la notificación de la formulación de cargos fue el 5 de mayo de 2023, habiendo transcurrido casi catorce meses entre ambas actuaciones. Durante dicho lapso, el 2 de junio de 2022 la entonces División de Fiscalización derivó al entonces Departamento de Sanción y Cumplimiento, ambos de la SMA, el informe de fiscalización, dictándose la resolución que formula cargos con fecha 27 de abril de 2023, habiendo transcurrido entre estas actuaciones un espacio temporal de diez meses y veinticinco días. A su vez, el tiempo transcurrido entre la resolución de formulación de cargos, dictada el 27 de abril de 2023 y la resolución que rechaza el PdC, esto es, la Resolución Exenta Nº 2/D-087-2023, pronunciada el 21 de agosto de 2023, fue de 4 meses.

Décimo. No obstante lo anterior, durante el periodo previo a la formulación de cargos, consta en el expediente que, con fecha 10 de marzo de 2022, la SMA procedió a notificar por correo electrónico el acta de inspección ambiental (fojas 405), en la que se consignan los resultados de las mediciones efectuadas en la fiscalización, con los respectivos valores de nivel de presión sonora, y a su vez, con posterioridad a las mediciones, la SMA recibió nuevas denuncias de fechas 20, 23 y 29 de abril de 2022 (fojas 243 y 248,253, 258), 22 y 25 de mayo de 2022 (fojas 263,268 y 272), procediendo a despachar los oficios Ord. N°234/2022 y Nº239/2022, ambos de 4 de agosto de 2022 (fojas 247 y 252), mediante los cuales reiteró la advertencia al titular debido a los ruidos molestos que generaba la construcción de la obra.

Undécimo. Asimismo, en el expediente constan una serie de acciones llevadas a cabo por la SMA, en forma previa a las mediciones de ruido realizadas en la fiscalización ambiental del 9 de marzo de 2022, tales como:

a) Oficios Ord. Nº 383/2021 y N° 436/2021, de la Oficina Regional de la SMA de Valparaíso, de fechas 2 de julio y 16 de agosto de 2021 (fojas 162 y 163), respectivamente, mediante los cuales se informa al titular la existencia de dos denuncias por ruidos molestos derivados de la construcción del Edificio Albamar 2, solicitándole que, en caso de adoptar medidas asociadas al cumplimiento de la norma de emisión de ruidos, sean informadas; setecientos cincuenta y ocho 758 b) Resolución Exenta N° 257/2021 de la SMA Región de Valparaíso, de fecha 13 de octubre de 2021 (fojas 185), en virtud de la cual se requirió información al titular, solicitándole las medidas asociadas al cumplimiento del DS Nº 38/2011, junto con remitir mediciones de los niveles de emisión de presión sonora correspondientes a la unidad fiscalizable;

c) Resolución N° 288/2021 de la SMA Región de Valparaíso, de 14 de diciembre 2021(fojas 263), que reitera la solicitud plasmada en la resolución anterior; y, d) Oficio Ord. N° 21/2022, de la Oficina Regional de la SMA Valparaíso, de fecha 14 de febrero de 2022 (fojas 241), a través del cual se remite al titular una carta de advertencia de que su actividad ha sido denunciada nuevamente por ruidos molestos.

Duodécimo. Por lo tanto, estas acciones llevadas a cabo por la SMA, a juicio del Tribunal, ratifican que la reclamada no vulneró los derechos del fiscalizado, en orden a limitar o afectar sus posibilidades de acción para presentar un PdC con medidas eficaces capaces de retornar al cumplimiento normativo, toda vez que la SMA realizó gestiones útiles, no solo respecto de la denuncia que dio origen a la fiscalización, sino también respecto de las denuncias posteriores recibidas durante el transcurso del procedimiento, siendo todas éstas notificadas al titular, de modo que la reclamante se encontraba en pleno conocimiento de que la actividad constructiva del Edificio Albamar 2 generaba ruidos molestos tanto antes como después de la actividad de inspección ambiental, pues luego de la fiscalización, tal como se dio cuenta en el considerando décimo, se recibieron cinco denuncias nuevas, habiendo la SMA enviado cartas de advertencias al titular en el mes de agosto de 2022, con la finalidad de que adoptare medidas para evitar la generación de ruidos que superaran la normativa ambiental y evitar los eventuales efectos que la exposición al ruido pueden generar en la salud de las personas.

Decimotercero. En consecuencia, el hecho que la fiscalización ambiental haya tenido lugar el 9 de marzo de 2022 y que se haya notificado la formulación de cargos el 5 de mayo de 2023, no permite modificar el análisis ni la conclusión de la SMA plasmada setecientos cincuenta y nueve 759 en la resolución reclamada sobre la eficacia de las medidas propuestas en el PdC por el titular, en términos de tornarla ilegal. En efecto, a juicio de estos sentenciadores, atendidas las diversas gestiones y advertencias realizadas por la SMA, antes y después de la fiscalización ambiental, el tiempo transcurrido hasta la formulación de cargos no repercutió en los planes de acción que podía adoptar el fiscalizado respecto a las posibles medidas a presentar en el PdC, pues como se dio cuenta en los considerandos precedentes, estaba en conocimiento de que su actividad generaba ruidos molestos desde julio de 2021 en razón de las advertencias previas a la fiscalización. Asimismo, fue notificado en marzo de 2022 del acta de inspección ambiental que constata las excedencias, y en agosto de 2022 se le comunicaron nuevas denuncias, contando con un margen de tiempo suficiente para implementar oportunamente medidas para mitigar eficazmente el ruido que generaban las actividades constructivas del Edificio Albamar 2, por lo que no se afectaron sus posibilidades de acción para enfrentar las excedencias sonoras una vez que fue notificado de la formulación de cargos.

Decimocuarto. Por todo lo señalado, el Tribunal concluye que, si bien transcurrieron aproximadamente catorce meses desde la fiscalización hasta la formulación de cargos, el reclamante estaba en conocimiento de que era objeto de reclamos y requerimientos previos, sumado a la realización de una serie de gestiones útiles por parte de la SMA, no afectándose las posibilidades de acción del reclamante en cuanto a las medidas a presentar en el PdC. Tampoco se vislumbra alguna acción u omisión de la SMA que pueda haber significado una vulneración de derechos del titular, motivo por el cual estas alegaciones formuladas por el reclamante serán desestimadas.

II. De la eventual vulneración al principio de motivación del acto impugnado con relación a la eficacia de las acciones del PdC

Decimoquinto. El reclamante plantea una vulneración al principio de motivación de los actos administrativos, pues considera que la argumentación entregada por la SMA para rechazar las acciones setecientos sesenta 760 propuestas en el PdC, por un supuesto incumplimiento del criterio de eficacia previsto en la letra b) del artículo 9 del D.S Nº30/2012 del MMA, carecerían de los fundamentos que permitan sustentar dicha determinación, de un modo que no resulte arbitraria, pues a su juicio, las acciones ejecutadas eran suficientes y eficaces para demostrar el retorno a un escenario de cumplimiento normativo, por lo que considera que la resolución impugnada fue pronunciada de forma ilegal por resultar sus motivaciones insuficientes, deficitarias y carentes de justificación técnica para fundamentar el rechazo del PdC.

Decimosexto. Esto es controvertido por la SMA, señalando que la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023 se encuentra debidamente motivada, pues la decisión de rechazar el PdC obedeció al análisis de los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9° del DS N° 30/2012, en referencia con los antecedentes proporcionados por la empresa y las excedencias que configuraron el hecho infraccional. Afirma que la resolución reclamada no adolece de falta de fundamentación técnica, ni tampoco resulta arbitraria ni antojadiza, pues en ella se señalaron los motivos por los cuales se descartó la eficacia de cada una de las acciones del PdC, para retornar a un escenario de cumplimiento normativo.

Decimoséptimo. En relación con la motivación del acto administrativo, cabe indicar que se vincula con la expresión formal de aquellos elementos o antecedentes de hecho y derecho que sustentan la decisión de la autoridad. A partir de ello se ha entendido a ésta “como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación como, asimismo, la causa legal justificadora del acto administrativo” (BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Editorial Legal Publishing Chile. 2011. Pág. 118).

Por otra parte, se ha señalado que “[l]a motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho setecientos sesenta y uno 761 en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho, arbitrario” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Arbitrariedad y Discrecionalidad”. Ed. Civitas S.A. Madrid, 1991. Pág. 106 – 107).

Decimoctavo. En este sentido, la doctrina afirma que el deber de fundamentación no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible o subsanable, pues reconoce en ello al menos tres finalidades, a saber: i) evitar el abuso y arbitrariedad por parte de la Administración; ii) permitir la impugnación eficaz de los actos administrativos, garantizando un real derecho a defensa de los administrados; y, iii) que la Administración realice un proceso intelectivo sobre la base de las premisas incluidas en el expediente administrativo (Cfr. ENCINA BREVIS, Juan. Motivación de los actos administrativos. Santiago: ed. Librotecnia, 2015, pp. 48-52).

Decimonoveno. Sobre dicha exigencia, la Corte Suprema ha señalado que “[…] la motivación del acto administrativo constituye uno de los elementos del mismo, pues a través de dicho ejercicio se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad” (Roles 3.091-2022, de 26 de agosto de 2022, c. séptimo; 96.954-2021, de 2 de marzo de 2022, c. cuarto; y, 34.610-2021, de 24 de agosto de 2021, c. quinto, entre otros).

Asimismo, la motivación del acto administrativo debe suponer la exposición clara y concreta de los motivos del acto administrativo, precisando que éste “[…] debe basarse en motivos que han de ser explicitados, más allá de una mera cita de normas y hechos, mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, la coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse” (Roles 49.741-2021, de 15 de febrero de 2022, c. sexto; y 38.002-2021, de 16 de diciembre de 2021, c. quinto).

Vigésimo. Por su parte, el Tribunal en causa Rol R N° 339-2022, manifestó que “el deber de motivar las resoluciones es una setecientos sesenta y dos 762 exigencia que se vincula directamente con los principios de juridicidad, imparcialidad, probidad, transparencia e impugnabilidad de los actos administrativos. De lo anterior se deduce que los destinatarios de la motivación no se restringen únicamente a las partes del proceso ni a los jueces que deban conocer de los eventuales recursos en contra de la decisión administrativa, sino que ella se extiende también a los ciudadanos, quienes encuentran en su fundamentación la única fuente de conocimiento y control sobre la decisión. De ahí entonces que es imperativo que el acto administrativo, para que sea motivado, debe ser a lo menos público, inteligible y autosuficiente, siendo estos requisitos de vital importancia en las decisiones que la autoridad administrativa realice en asuntos de interés general como es el ambiental […]” (c. Décimo).

Vigésimo primero. A nivel legal, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se encuentra prevista en la Ley N° 19.880, en cuyo artículo 11 inciso segundo, dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, […] así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Del mismo modo, el artículo 41 inciso cuarto del referido cuerpo legal, expresa que “[l]as resoluciones contendrán la decisión, que será fundada […]”. A su turno, el artículo 16 de la misma ley, consigna que “[e]l procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”.

Vigésimo segundo. Es justamente esta exigencia de una debida fundamentación de los actos administrativos la que es cuestionada por el reclamante, al sostener que la SMA, en lo relativo a los criterios de evaluación de la eficacia de las acciones propuestas en el PdC, se remitió a apreciaciones antojadizas, arbitrarias y que carecen de justificación técnica y seriedad necesaria para servir de motivación suficiente al acto impugnado.

Vigésimo tercero. Para resolver la presente controversia, resulta necesario tener presente que de acuerdo con lo establecido en la letra b) del artículo 9 del DS Nº 30/2012, las acciones y setecientos sesenta y tres 763 metas del PdC deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, esto es, procurar un retorno al cumplimiento ambiental, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción. De ahí que resulta necesario analizar cada una de las acciones propuestas por el titular.

a) Acción 1

Vigésimo cuarto. En cuanto a la primera acción, esto es, la instalación de barreras acústicas, la reclamante señaló en el PdC, que éstas fueron confeccionadas en obra con una funda de PVC, material de relleno aislante y lana mineral de 30Kg/m2 y que otras fueron compradas directamente al proveedor. Precisó que este tipo de protección se usó también durante la obra gruesa en aquellos sectores con emisión de ruido que no tuvieran las ventanas instaladas y en las obras de terminaciones se usó malla Raschel sobre los andamios, adjuntando fotografías y facturas por la compra de materiales, las que rolan a fojas 460 a 464 del expediente. Para desvirtuar las conclusiones de la SMA, la reclamante sostiene que la lana mineral estaría dentro de las fundas que conforman la barrera acústica y para comprobarlo adjunta la ficha técnica de la lana mineral y fotografías de los paneles.

Vigésimo quinto. El análisis de eficacia de esta acción, consta en los considerandos 12º a 17º de la resolución reclamada, en los cuales, la SMA descartó la implementación de las barreras acústicas en los términos descritos por el reclamante, señalando que de la fotografía acompañada al PdC se desprende el uso de una cortina de color blanco, que pareciera ser la funda de PVC mencionada por el titular, cuya materialidad distaría de la indicada en las facturas y fichas técnicas presentadas, por lo que no cumpliría con la densidad técnica requerida para actuar como aislante acústico, de modo que su implementación no resulta eficaz para mitigar las emisiones de ruido provenientes de la obra.

Vigésimo sexto. Asimismo, la SMA advirtió que la barrera acústica flexible de color azul, de cuya compra se da cuenta en la factura Nº 19264, de 11 de enero de 2022(fojas 461), es diferente a la cortina de PVC de color blanco que aparece en la fotografía setecientos sesenta y cuatro 764 acompañada al PdC, corroborando que no guarda correspondencia con la materialidad, características y colores de la barrera acústica de marca “BAF” que aparece en la ficha técnica acompañada. Por otra parte, en la resolución reclamada, la SMA reprocha la inconsistencia entre la dirección indicada en la factura para la entrega de las barreras acústicas flexibles y el domicilio de la unidad fiscalizable, sin que se haya acompañado una guía de despacho que permita concluir que fueron transportadas hasta la obra, por lo que descartó que las barreras señaladas hayan sido implementadas en los términos descritos en el PdC.

Vigésimo séptimo. Ahora bien, con la finalidad de resolver si la acción Nº 1, cumple o no con el criterio de eficacia establecido en la letra b) del artículo 9 del DS Nº 30/2012, este Tribunal procedió a revisar las fotografías acompañadas al PdC y aquellas acompañadas en la reclamación judicial, advirtiendo que existen diferencias en la apariencia de las barreras acústicas indicadas en una y otra instancia. Estas diferencias se manifiestan no solo en el color de las cortinas presentadas en el PdC (Figura 3 A y B), sino también en su estructura aparente, la que difiere de las presentadas en sede judicial a fojas 19 a 22 (Figura 3 C-F).

Figura N°3. Fotografía barrera acústica presentada con el PdC y fotografía adjunta a la reclamación judicial. setecientos sesenta y cinco 765

Fuente: Elaboración propia del Tribunal a partir del expediente. A) Imagen acompañada al PdC (fojas 464, expediente judicial); B) Detalle en que no es posible apreciar el relleno de lana mineral; C) y D) Imágenes acompañadas a la reclamación judicial con cortina en color azul (fojas 19 y 20); E) y F) Imágenes acompañadas a la reclamación judicial (fojas 21 y 22).

Vigésimo octavo. En efecto, en la fotografía acompañada al PdC no solo no es posible apreciar el volumen que implicaría el relleno con lana mineral (Figura 3A), sino que en la rotura observada en la cortina tampoco es posible apreciar el relleno (Figura 3B), por lo que este Tribunal no puede sino arribar a la misma conclusión que la SMA, esto es, que la fotografía corresponde a una cortina doble de PVC sin relleno de lana mineral, a partir de lo cual no es posible acreditar la eficacia de la medida, puesto que la cortina no cumpliría con las características de materialidad y de aislamiento acústico presentadas por el titular en sede judicial. Esto, además, permite concluir que el reclamante no demostró en sede administrativa que las barreras acústicas implementadas, fueran eficaces para mitigar las emisiones de ruido de la obra y retornar a un escenario de cumplimiento normativo.

Vigésimo noveno. En línea con lo anterior, resulta necesario tener en consideración que el inciso final del artículo 3° de la Ley Nº 19.880, establece que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad”, la que tiene el carácter de presunción simplemente legal, de manera que puede ser desvirtuada por el interesado o afectado por el respectivo acto administrativo, debiendo acreditar la concurrencia del vicio alegado, de modo que dicha presunción traslada la carga de la prueba al que quiere impugnar el acto administrativo.

Trigésimo. Sobre el particular, la Corte Suprema confirmando lo resuelto por este Tribunal en causa R-104-2016, ha señalado que “atendida la naturaleza del PDC y de los incumplimientos que se imputan al sujeto pasivo del procedimiento sancionatorio, es éste quien debe aportar ante la autoridad administrativa los antecedentes técnicos suficientes que permitan descartar la producción de efectos adversos (…)”. (Sentencia Corte Suprema, de 5 de marzo de 2018, Rol Nº 11.485-2027, C.31) (destacado del Tribunal). setecientos sesenta y seis 766

Trigésimo primero. En este sentido, si bien en virtud de la presunción de legalidad, el legislador establece que el acto administrativo es válido, otorga al administrado las herramientas jurídicas para discutir ese postulado, por lo que la carga de demostrar la ilegalidad de la Resolución Exenta N° 2/2023, de la SMA, que rechazó el PdC y probar la eficacia de las acciones implementadas en el mismo, era de cargo del titular, cuestión que en la especie no fue cumplida. Ello, dado que el reclamante pretende que la resolución impugnada sea dejada sin efecto, sobre la base de elementos probatorios diversos a los acompañados en su PdC, los cuales no tuvo a la vista la SMA, por lo que malamente puede imputarse una ilegalidad al respecto, si la reclamada se vio impedida de pronunciarse respecto de los antecedentes agregados en esta sede, al no haber sido acompañados en la etapa procedimental que correspondía.

Trigésimo segundo. Además, a juicio de estos sentenciadores, tampoco es posible desvirtuar las conclusiones de la SMA que la llevaron a descartar la eficacia de las barreras acústicas como elementos fonoaislantes capaces de cumplir con la normativa de ruido, sobre la base de la ficha técnica de la lana mineral (fojas 17 y 18) y fotografías tendientes a demostrar que existiría dicho material dentro de las mantas (fojas 19 a 22), pues estos antecedentes no fueron acompañados en el PdC, sino que solo fueron aportados en sede judicial, por lo que se trata de elementos nuevos que la SMA no tuvo a la vista para resolver.

Trigésimo tercero. Por otra parte, en el considerando 13 del acto impugnado se sostiene, que incluso “en el caso de que esta se tratara de la funda de pvc descrita por el titular, no cumpliría con la densidad requerida para actuar como aislante acústico, siendo del todo inoficiosa su implementación para mitigar las emisiones de ruido.”

Respecto de dicha afirmación, cabe señalar que uno de los factores que afecta la atenuación de ruido es la masa o densidad de las estructuras utilizadas como barrera. Si bien es cierto que este es probablemente el factor que tiene mayor incidencia en la setecientos sesenta y siete 767 atenuación, existen otros factores que contribuyen a este efecto. Uno de ellos está dado por la amortiguación que pueden producir algunos materiales, al convertir la energía sonora en calor, disminuyendo la propagación del sonido por transformación a otro tipo de energía. Otro factor, íntimamente asociado a la amortiguación está dado por la capacidad de absorción del material empleado en la estructura. Esto último se relaciona directamente con las barreras de doble capa con relleno de fibra mineral, cuyos componentes actúan principalmente sobre la reflexión/absorción del sonido y su transmisión (TANG, Xiaoning y Xiong YAN, 2017. Acoustic energy absorption properties of fibrous materials: A review. Composites Part A: Applied Science and Manufacturing [en línea], 101, 360-380; CAO, Leitao, Qiuxia FU, Yang SI, Bin DING, y Jianyong YU, 2018. Porous materials for sound absorption. Composites Communications [en línea], 10, 25-35).

Así, cuando una onda de sonido incide sobre la primera capa, se produce un grado de atenuación por la reflexión que esta produce, y otra parte se atenúa al convertirse en calor mediante un proceso denominado amortiguación. Luego, la energía sonora absorbida que no fue transformada en calor es transmitida a través de este material y conducida al espacio interno, donde nuevamente parte de esta será absorbida por el material fibroso, parte de ella se convertirá en calor y la energía restante será transmitida hacia la segunda capa, donde ocurrirán procesos equivalentes a los de la primera capa. El grado final de atenuación dependerá, entre otras cosas de la densidad de los materiales involucrados, su grosor, el espacio interno y el grado de desacoplamiento de las estructuras, entre otras cosas (MÖSER, M. y J.L. BARROS, 2009. Ingeniería acústica. Berlin, Heidelberg: Springer).

Trigésimo cuarto. Por estas razones, aun cuando las cortinas elaboradas en obra puedan en apariencia ser similares a las cortinas certificadas, esto no garantiza su idoneidad ni su capacidad de atenuación, por lo que utilizar las especificaciones de las segundas para avalar el uso de las primeras resulta inadecuado. Por otra parte, de las imágenes acompañadas al PdC tampoco es posible llegar al convencimiento que dichas cortinas contaban con alguna clase de relleno (Figura 3A y 2B). setecientos sesenta y ocho 768

Trigésimo quinto. Por lo tanto, las fotografías de la barrera acústica presentadas en el PdC no permiten acreditar la eficacia de esta acción, como medida idónea para retornar al cumplimiento normativo, porque se instaló una cortina de PVC que no corresponde a una barrera acústica rellena de material aislante, con la densidad y características técnicas requeridas que contribuya efectivamente a la mitigación de ruido y permita asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción.

Trigésimo sexto. En cuanto al rechazo de la eficacia de la instalación de malla Raschel como parte de las medidas de control de ruido, cabe señalar que a fojas 132 del expediente, el reclamante sostiene que “su mención no se hizo como elemento de mitigación, sino como ropaje exterior de la obra”, puesto que los materiales fonoaislantes o fonoabsorbentes estaban dentro de la obra.

Sobre el particular, cabe sostener que si bien en la resolución reclamada se descartó su eficacia para mitigar ruido, dado que no es un material de características fonoaislantes o fonoabsorbentes, a juicio de este Tribunal ello constituye un hecho pacífico, pues de lo señalado en la reclamación y las alegaciones vertidas en estrados por los abogados que concurrieron a la vista de la causa, es posible concluir que no existe controversia entre las partes en cuanto a que la malla Raschel no era un mecanismo para mitigar el ruido, lo que permite sostener que la resolución reclamada se ajusta a derecho en este punto, al haber descartado la eficacia de esta medida.

b) Acción 2

Trigésimo séptimo. En cuanto a la segunda acción, consistente en la instalación de termopaneles, la reclamante indicó en el PdC presentado el 26 de mayo de 2023, que a esa fecha la fachada del edificio se encontraba con el 100% de termopaneles instalados, adjuntando un subcontrato con la empresa Aluvima Estructuras setecientos sesenta y nueve 769

Limitada (fojas 465), la factura Nº 1328, de 26 de abril de 2023 (fojas 466), correspondiente al último estado de pago y fotografías ilustrativas de la implementación de esta acción (fojas 467 y 468).

Trigésimo octavo. La SMA, en la resolución reclamada procedió a descartar la eficacia de dicha acción, sosteniendo que la instalación de termopanel “tampoco puede ser considerada como medida de mitigación de ruidos en el marco de la infracción objeto de este procedimiento, ya que se trata de una medida propia del avance natural del proyecto”, afirmando que, su instalación habría ocurrido existiendo o no superaciones a los límites del D.S. Nº38/2011 del MMA.

Trigésimo noveno. Sobre el particular, la reclamante alega que el descarte de la eficacia de la instalación de termopaneles como elementos de mitigación por estimarla una medida propia del avance de la obra, es un contrasentido con lo señalado en la propia “Guía para la Presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruido” (indistintamente, Guía o Guía PdC de Ruido), aprobada por la Resolución Exenta N° 1270 de fecha 03 de septiembre de 2019, de la SMA, que le fue entregada para confeccionar el PdC, la que precisamente considera la opción de termopanel como una medida válida, por su condición aislante de disminución sonora de 26 Db(A) como mínimo, por lo tanto, es una acción de mitigación efectiva para la realización de faenas ruidosas, de manera que el descarte realizado por la SMA no se ajusta a derecho. Agrega que, según la programación de la construcción de la obra, en abril del 2022 se comenzaron a instalar las ventanas, terminando en febrero del 2023, quedando algunas obras de ventanas pendientes en primer piso.

Cuadragésimo. Como contrapartida, la SMA sostiene en su informe que no existe ilegalidad del acto reclamado, en cuanto al rechazo de la instalación de ventanas de termopanel como medida eficaz para retornar a un escenario de cumplimiento normativo, pues la empresa pretende que se considere como una acción del PdC, una medida que corresponde al avance natural de la obra y no a una medida de control de ruido en la que haya incurrido el titular con setecientos setenta 770 el objeto de retornar al cumplimiento, sin perjuicio de que dicha acción contribuya a mitigar la generación de ruido.

Cuadragésimo primero. Para resolver la controversia, y determinar si a la fecha de presentación del PdC, esto es, al 26 de mayo de 2023, la instalación de ventanas de termopanel correspondían o no a una medida de mitigación de ruido o solo obedeció al avance natural de la obra, el Tribunal procedió a examinar la carta Gantt del proyecto, que rola a fojas 525 del expediente, en la cual se indica que la época de instalación de las ventanas se situaba entre junio de 2022 a febrero de 2023. Ahora bien, la reclamante en estrados reconoció que al momento de notificación de la formulación de cargos aún se estaba realizando esta acción, es decir, 3 meses después de la fecha de término prevista en la programación de la obra, lo que reafirma que no se anticipó la instalación de las ventanas con la precisa finalidad de mitigar ruidos.

Cuadragésimo segundo. Por lo tanto, a juicio de estos sentenciadores, aun sin desconocer que las ventanas de termopanel constituyen un elemento que contribuye a la atenuación de ruido, la reclamante no logró demostrar que su instalación no obedezca al avance natural de la obra, o dicho en otros términos que haya adelantado la fecha de instalación de las ventanas de termopanel como una medida destinada precisamente a mitigar el ruido proveniente de las faenas constructivas. Tampoco existe en el expediente algún antecedente que dé cuenta de una alteración o adelantamiento del avance propio de la obra, lo que corrobora que la resolución reclamada se ajusta a derecho al haber descartado la eficacia de esta medida por estimar que no corresponde a una medida de control de ruido en la que haya incurrido el titular, pues no se acreditó que efectivamente las ventanas de termopanel se hayan instalado con el fin preciso de producir un efecto de mitigación del ruido, por lo que las alegaciones del reclamante serán desestimadas a este respecto.

c) Acción 3

Cuadragésimo tercero. En lo relativo a la tercera acción, consistente en la implementación y utilización de barreras setecientos setenta y uno 771 acústicas móviles, la reclamante señaló en el PdC que en la etapa de terminaciones se implementaron barreras acústicas móviles, consistentes en estructuras metálicas con ruedas que permiten su desplazamiento por una sola persona, recubiertas con mantas acústicas que permiten desviar la emisión de ruido hacia áreas que no afectan el entorno cercano a la faena, adjuntando facturas por la compras de perfiles metálicos rectangulares y barrera acústica flexible, lana mineral, ficha técnica y fotografías de trabajadores utilizando un taladro percutor junto a las barreras acústicas móviles.

Cuadragésimo cuarto. La resolución reclamada desestimó la eficacia de esta acción por las mismas inconsistencias detectadas para la acción Nº 1, señalando que de las fotografías presentadas por el titular no es posible dilucidar el uso de las barreras acústicas flexibles descritas, tanto en las facturas como en la ficha técnica acompañada al PdC, razón por la cual también procedió a descartar esta acción como medida eficaz para mitigar el ruido proveniente de la obra y retornar al cumplimiento normativo.

Cuadragésimo quinto. Al respecto, el reclamante alega que la eficacia de las barreras acústicas móviles está dada porque las fundas están confeccionadas con doble plancha OSB de 9,5 mm de espesor, una plancha de poliestireno expandido de 50 mm y un geotextil de cubierta, lo que a su parecer se comprueba con la ficha técnica de las placas OSB, facturas de compra de OSB y órdenes de compra del mismo material adjunto a fojas 469 a 471 del expediente.

Cuadragésimo sexto. Sin embargo, este Tribunal tuvo a la vista las fotografías de las barreras acústicas móviles indicadas en el PdC (fojas 472 y 473), constatando que en dichas imágenes se aprecian cortinas de PVC, montadas sobre un marco metálico, en las que no es posible apreciar la existencia de lana mineral en su interior, ni que estén confeccionadas con doble placa de OSB (Figura 4 A y B). Por lo tanto, con la información y características de las barreras acústicas móviles, que emana de las fotografías presentadas en sede administrativa, es posible concluir que el reclamante no logró demostrar ante la SMA la eficacia de dicha acción para mitigar el ruido y retornar al cumplimiento normativo. setecientos setenta y dos 772

Además, con los antecedentes proporcionados tampoco logra dilucidarse el uso de las barreras acústicas flexibles marca “BAF”, que aparecen en fichas técnicas acompañadas al PdC y que rolan fojas 474 y 475, ni aquellas descritas en la factura Nº 19264 de fojas 470, por lo que no acreditó que éstas hayan sido efectivamente instaladas en la unidad fiscalizable, de manera que no existe prueba que acredite la eficacia de las barreras acústicas móviles descritas por el titular en el PdC.

Figura N°4. Fotografías barreras acústicas móviles presentada con el PdC y fotografías adjuntas a la reclamación judicial.

Fuente: Expediente judicial. A) y B) Imágenes de barreras acústicas móviles acompañadas al PdC (fojas 472 y 473, expediente judicial); C) y D) Imágenes de barreras acústicas móviles acompañadas a la reclamación judicial (fojas 27 y 37, expediente judicial).

Cuadragésimo séptimo. En efecto, como es posible apreciar de las fotografías fechadas y georreferenciadas que el titular setecientos setenta y tres 773 acompañó de fojas 27 a 30 y a fojas 36 a 38, las que corresponden a barreras acústicas fijas y móviles confeccionadas en obra, con material fonoabsorbente en su interior y placas de OSB, su materialidad es distinta a las acompañadas al PdC (Figura 4). En efecto, la existencia de este tipo de barreras solo se acredita al presentar la reclamación judicial, mediante los documentos denominados “Programa de Cumplimiento de Ruido”, correspondiente a los meses de julio y agosto de 2023, es decir, con posterioridad a la presentación del PdC ante la SMA ( 26 de mayo de 2023), por lo que se trata de antecedentes que la reclamada no tuvo a la vista al momento de pronunciarse sobre la eficacia de las acciones propuestas, lo que impide que sean considerados por este Tribunal en el análisis de la supuesta ilegalidad alegada por el reclamante, ya que se trata de medios de verificación posteriores al PdC, que no fueron presentados oportunamente en sede administrativa.

Cuadragésimo octavo. En consecuencia, de los antecedentes analizados, queda en evidencia que la reclamante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto reclamado en este punto, en circunstancias que “[e]l fin preventivo que orienta la normativa ambiental determina que es el sujeto que presenta el PDC el que debe demostrar con antecedentes verificables, la realidad de su aseveración respecto a la inexistencia de las externalidades negativas, como asimismo, debe contemplar en el plan de acciones y metas, medidas concretas que permitan enfrentarlas” (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 11.485-2017, de fecha 5 de marzo de 2018,

Considerando Trigésimo Segundo), motivo por el cual las

alegaciones en que pretende sustentar la eficacia de la acción Nº 3 también serán desestimadas.

d) Acción 4

Cuadragésimo noveno. Respecto a la cuarta acción, la reclamante señaló en el PdC que, “como protección adicional, se repondrá en el deslinde norte una barrera sobre el nivel de la pandereta existente”, consistente en placas de OSB, acompañando una fotografía de la situación al 24 de mayo de 2023, esto es, sin barrera sobre la pandereta (fojas 477), y otra para ejemplificar como quedaría la barrera una vez instalada esta protección (fojas setecientos setenta y cuatro 774 478), adjuntando además dos imágenes para dar cuenta que durante la etapa de obra gruesa, habría estado instalada dicha protección, tanto en el deslinde norte (foto sin fecha y sin georreferenciación) como en Av. Luisa Nieto de Hamel (foto fechada 29 de octubre de 2021 y georreferenciada).

Quincuagésimo. La SMA, en la resolución reclamada, descartó la eficacia de esta acción, estimando que resultaba inoficiosa en atención al estado de la obra en agosto de 2023, toda vez que la implementación de este tipo de barreras tiene por objeto mitigar las emisiones a nivel de suelo y hasta que la construcción alcanza la altura de la misma barrera, requiriéndose otro tipo de medidas para mitigar ruidos provenientes de trabajos en altura.

Quincuagésimo primero. Respecto de los motivos para descartar la eficacia de esta acción, la reclamante argumenta que obedece a ignorancia inexcusable de la SMA, al no haber considerado que la mayoría de las obras pendientes a la fecha de notificación de la formulación de cargos (mayo de 2023) correspondían a faenas de primer piso, tales como la impermeabilización de losas de estacionamientos, construcción de jardines, cobertizos, remates de piscina y quincho, armado de estacionamientos, entre otras, y por lo tanto, a dichas obras se dio especial atención con la reposición de la barrera sobre la pandereta en el deslinde norte, como consta en los informes de cumplimiento adjuntos a la reclamación de los meses de julio y agosto de 2023.

Quincuagésimo segundo. En relación con este argumento, la SMA sostiene que las referidas obras no corresponden a actividades generadoras de emisiones acústicas, por lo que, de todos modos, la reposición de la barrera en el deslinde norte no era una acción que permitiese retornar al cumplimiento normativo, por lo que estima que se ajusta a derecho el descarte de la eficacia de esta acción.

Quincuagésimo tercero. Para resolver la controversia referida a la presente alegación, este Tribunal tiene especial consideración que la acción Nº 4 se presentó en el PdC, como una acción por ejecutar, señalando al efecto que “se repondrá en deslinde norte una barrera sobre el nivel de la pandereta existente, consistente setecientos setenta y cinco 775 en placas de OSB de modo de generar una barrera adicional de protección de ruido a las otras implementadas”.

Quincuagésimo cuarto. Dicho lo anterior, cabe recordar que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 42 de la LOSMA, un programa de cumplimiento es “el plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique”.

A su turno, complementando la definición legal, el artículo 7 del D.S. Nº 30, de 2012, que regula el contenido mínimo de los PdC, señala que éstos deben contener: a) descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infracción en que se ha incurrido, así como sus efectos; b) Plan de acciones y metas que se implementarán para cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique, incluyendo las medidas adoptadas para reducir o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento; c) Plan de seguimiento, que incluirá un cronograma de las acciones y metas, indicadores de cumplimiento; y d) Información técnica y de costos estimados relativa al programa de cumplimiento, que permita acreditar su eficacia y seriedad (destacado del Tribunal).

Quincuagésimo quinto. Por lo tanto, la exigencia de incluir en el PdC un plan de acciones y metas que se implementarán para cumplir con la normativa ambiental que ha sido infringida, evidencia la necesaria gradualidad en lograr el cumplimiento normativo, puesto que “sostener lo contrario llevaría el instrumento a un absurdo, en tanto el cumplimiento inmediato es una posibilidad mínima de ocurrencia” (HERVÉ ESPEJO, Dominique y PLUMER, Marie Claude. “Instrumentos para una intervención institucional estratégica en la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental: El caso del Programa de Cumplimiento”. Revista de Derecho 245 (enero-junio) 2019. Pág. 37) (énfasis agregado). Por ende, conforme a lo señalado en los considerandos precedentes, este Tribunal estima que es posible presentar un PdC con acciones o metas por ejecutar, siempre que se lleven a cabo en setecientos setenta y seis 776 un plazo razonable y no implique eludir responsabilidad o aprovecharse de la infracción.

Quincuagésimo sexto. Sin embargo, en este caso particular, a juicio de estos sentenciadores, no resulta razonable o justificable que la reposición de la barrera sobre la pandereta en el deslinde norte, se presente como acción por ejecutar habiendo transcurrido catorce meses desde la fiscalización (9 de marzo de 2022) hasta la presentación del PdC (26 de mayo de 2023), y no se haya procedido a su instalación con anterioridad. Máxime cuando la reclamante disponía de información que daba cuenta que su actividad constructiva estaba generando ruidos molestos, con ocasión de las denuncias y cartas de advertencias comunicadas por la SMA, como también de las excedencias a la normativa de ruido al haber sido notificada del acta de inspección ambiental con fecha 10 de marzo de 2022, según consta a fojas 405. En efecto, si el objetivo que pretendía con esta medida era retornar al estado de cumplimiento normativo, lo esperable era que la acción fuese adoptada con anterioridad, ya que lo que se pretende con estas medidas es que el infractor regrese al cumplimiento lo antes posible evitando los efectos nocivos de su incumplimiento, de lo contrario se podría generar un incentivo para dilatar las mejoras.

Quincuagésimo séptimo. En consonancia con lo anterior, este Tribunal en la sentencia dictada en la causa Rol R N° 112-2016, caratulada “Eco Maule S.A. con Superintendencia del Medio Ambiente”, a propósito de los PdC, sostuvo que “se puede colegir que este instrumento se establece para proteger el medio ambiente, ya que el objetivo de su implementación es la corrección del incumplimiento normativo y de sus efectos de manera anticipada, sin tener que esperar la finalización del procedimiento administrativo sancionador y, eventualmente, una posterior etapa recursiva.” (Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 2 de febrero de 2017, Rol R N°112-2016, c. 45, destacado del Tribunal. En el mismo sentido, Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 24 de febrero de 2027, Rol R Nº104-2016, c. 26).

A su turno, con relación a los fines del PdC, la Corte Suprema ha señalado que el fin que el legislador tuvo presente al incorporar setecientos setenta y siete 777 este instrumento de incentivo al cumplimiento, no es otro que “conseguir en el menor tiempo posible que se cumpla con la normativa ambiental.” (Corte Suprema, sentencia de 03 de julio de 2016, Rol Nº 67.418-2016, considerando sexto).

Quincuagésimo octavo. Sin embargo, en la especie, el reclamante no esgrimió ninguna circunstancia o situación excepcional o ajena a su voluntad, que le impidiera instalar o reponer con anterioridad a la presentación del PdC, la referida barrera sobre el nivel de la pandereta en el deslinde norte de la propiedad en que se emplaza el edificio, que justamente delimita con el conjunto habitacional Residencias de La Foresta, ubicado en Las Tórtolas N°155, comuna de Viña del Mar, de lo que se sigue que si existieron varias denuncias provenientes de vecinos domiciliados en dicho lugar, presentadas entre mayo de 2021 a mayo de 2022, de las cuales la reclamante tenía conocimiento previo a la formulación de cargos, lo esperable era que el titular ejecutara acciones tempranas tendientes a mitigar el ruido que se proyectaba hacia el domicilio de los denunciantes, más aún cuando se observa que no se trataba de una acción compleja o de difícil ejecución desde el punto de vista material o técnico, ni tenía un alto costo de implementación, el que fue estimado por el mismo titular en la suma de $800.000, según lo declarado en el PdC.

Quincuagésimo noveno. Es más, a la luz del objetivo de protección ambiental (salud de la población), la implementación oportuna de las medidas es lo deseable y óptimo, pues el titular de una obra o faena constructiva tiene la obligación, en todo momento, de cumplir con la norma de emisión de ruido, con o sin fiscalización de la autoridad competente, teniendo siempre en consideración la naturaleza de toda faena de construcción de un edificio en que el avance de la misma, implica el desplazamiento, reubicación y adición de nuevas fuentes de ruidos, lo que obliga al titular a evaluar oportunamente la implementación de todas las acciones de control, que en su conjunto sean necesarias para acreditar el cumplimiento de la norma en todo momento, en coherencia con el avance de la obra y la disposición y ubicación espacial de las fuentes emisoras. setecientos setenta y ocho 778

Sexagésimo. Por lo tanto, a la luz de lo razonado, estos sentenciadores estiman que la resolución reclamada se ajusta a derecho al descartar la eficacia de la acción consistente en la reposición de la barrera sobre el nivel de la pandereta del deslinde norte de la propiedad en la que se emplaza la faena constructiva, ya que no es una medida oportuna para retornar al Sexagésimo primero. Sin perjuicio de lo anterior, incluso considerando que la reposición de la barrera sobre la pandereta haya tenido lugar el 17 de julio de 2023, conforme da cuenta las fotografías que rolan a fojas 31 y 39, y que la mayoría de las obras pendientes a la fecha de la notificación de la formulación de cargos correspondían a faenas de primer piso, ello no es suficiente para demostrar la eficacia de esta acción, puesto que la mera ejecución de la medida comprometida no basta para que se apruebe el PdC, si con ello no se alcanza el objetivo de su implementación, en este caso, reducir los niveles de presión sonora a los límites establecidos en la norma de emisión correspondiente y en el caso concreto, no se demostró en el PdC que dicha medida sea suficiente para retornar al cumplimiento normativo.

Sexagésimo segundo. En consecuencia, estos sentenciadores concluyen que la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023, no resulta arbitraria ni carece de justificación técnica, toda vez que analizó cada una de las acciones propuestas por el titular y expresó fundadamente los motivos conforme a los cuales determinó descartarlas como medidas eficaces para retornar al cumplimiento del DS N° 38/2011, de modo que el acto impugnado no es arbitrario ni resulta antojadizo, sino que está revestido de motivación suficiente y de justificación técnica, exteriorizando las razones y el proceso intelectivo que tuvo en cuenta la reclamada para dictarlo, sobre la base de los antecedentes incluidos en el expediente administrativo, por lo que la reclamación será desestimada.

III. Conclusión

Sexagésimo tercero. A juicio del Tribunal, la resolución reclamada no resulta ilegal pues no existió una tardanza excesiva e setecientos setenta y nueve 779 injustificada entre la fiscalización y la notificación de la formulación de cargos, en términos de afectar los derechos del administrado en el procedimiento administrativo sancionador, toda vez que estaba en conocimiento de que su actividad generaba ruidos molestos desde mucho antes de la formulación de cargos y la reclamada incluso puso en su conocimiento nuevas denuncias en forma posterior a la fiscalización, lo que no permite modificar las razones de la SMA para desestimar la eficacia de las medidas propuestas en el PdC. Por otro lado, la resolución reclamada se encuentra revestida de una debida fundamentación en cuanto al rechazo del PdC, al constatar el incumplimiento del criterio de eficacia de las acciones implementadas, previsto en el artículo 9 del DS N°30/2012, explicitando las razones y motivos que tuvo en cuenta la SMA para dictarla, descartándose la existencia de arbitrariedad o carencia de fundamentación del acto impugnado, por lo que no concurren los vicios alegados por el reclamante que permitan invalidar el mismo.

POR TANTO, y TENIENDO PRESENTE, además lo dispuesto en los

artículos 17 Nº 3, 18 Nº 3, 25 y 30 de la Ley N° 20.600; 28 y 56 de la LOSMA; 3º de la Ley N° 19.880; 3°, 5°, 11, 52 y 53 de la LOCBGAE; Decreto Supremo N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente; Decreto Supremo N° 30/2012, del Ministerio del Medio Ambiente; y demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes,

SE RESUELVE:

1. Rechazar en todas sus partes la reclamación interpuesta por el abogado señor Jorge Hanke Agas, en representación de Constructora Bezanilla Limitada, en contra de la Resolución Exenta N° 2/Rol D-087-2023, de 21 de agosto de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que rechazó el Programa de Cumplimiento en el marco del procedimiento administrativo sancionador instruido por dicha Superintendencia bajo el Rol D-087-2023, por los fundamentos desarrollados en las consideraciones precedentes.

2. Cada parte pagará sus costas. setecientos ochenta 780

Se previene que el Ministro señor Cristián López Montecinos,

concurriendo a la decisión y a los argumentos expuestos, ha estimado pertinente precisar lo siguiente:

1) Que, respecto de la acción Nº 2, cabe señalar que las ventanas de termopanel constituyen un elemento de mitigación directa que contribuye a la atenuación de ruido, por su condición aislante y de disminución sonora, lo que resulta acorde con las acciones admitidas por la SMA en la Guía para la Presentación de un PdC para Infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

2) En efecto, desde el punto de vista técnico, el razonamiento anterior se sustenta en que, para considerar una acción eficaz, se debe tener en cuenta que esta tenga la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera, indistintamente del momento en que se ejecuta, sobre todo entendiendo que la propagación del ruido está relacionada con las propiedades elásticas del medio, reconociendo que la mayoría de los sólidos tienen elasticidad tensorial y pueden soportar ondas sonoras tanto transversales como longitudinales, lo que evidencia que el ruido se mitigará sumando acciones de reducción, por lo que no es posible descartar la eficacia de las ventanas de termopanel, por el solo hecho del momento en que tuvo lugar su instalación.

3) Lo anterior, en consideración a la naturaleza de toda faena de construcción de un edificio, en que el avance de la misma, implica el desplazamiento, reubicación y adición de nuevas fuentes de ruidos, lo que obliga al titular a evaluar oportunamente la implementación de todas las acciones de control de emisiones sonoras, que en su conjunto sean necesarias para acreditar el cumplimiento de la norma en todo momento, en consonancia con la disposición y ubicación espacial de las fuentes emisoras.

4) Por dichas razones, a pesar de que a la fecha de notificación de la formulación de cargos, las ventanas de termopanel aún se encontraban en instalación, no se puede soslayar que según la carta Gantt de la obra que rola a fojas 525, a la fecha de presentación del PdC, esto es, al 26 de mayo de 2023, aún quedaban trabajos por setecientos ochenta y uno 781 ejecutar en el interior de los departamentos, tales como confección de closets, muebles y cubiertas de cocina, entre otros.

5) En razón de lo anterior, a juicio de este Ministro, la instalación de las ventanas de termopanel resulta apta para mitigar el ruido proveniente de aquellos trabajos interiores en etapa de terminaciones, circunstancia que, en todo caso, no permite desvirtuar las razones plasmadas en la resolución reclamada para disponer el rechazo del PdC, por no cumplir el criterio de eficacia previsto en la letra b) del artículo 9 del D.S. Nº30/2012 del MMA, pues igualmente no se demostró que el conjunto de medidas presentadas haya sido suficiente para eliminar los efectos de los hechos constitutivos de la infracción.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R Nº 424-2023.

Marcela Eliana Godoy Flores

Fecha: 07/06/2024

Cristián López Montecinos Cristián Delpiano Lira

Fecha: 07/06/2024 Fecha: 07/06/2024

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por la Ministra Titular Abogada y Presidenta señora Marcela Godoy Flores, el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos.

Redactó la sentencia la Ministra Marcela Godoy Flores, Presidenta y la prevención su autor.

LEONEL SALINAS MUÑOZ

Fecha: 07/06/2024

En Santiago, a siete de junio de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente.