Asociación de Productores y Exportadores Agrícolas del Valle de Copiapó y otros con Superintendencia de Medio Ambiente

Antofagasta, a treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

1.

Con fecha 11 de marzo de 2021, comparece el abogado Sebastián Alejandro Leiva Astorga, en representación convencional de la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y EXPORTADORES AGRÍCOLAS DEL VALLE DE COPIAPÓ; de la COMUNIDAD DE AGUAS SUBTERRÁNEAS SECTOR N° 1 “AGUAS ARRIBA DEL EMBALSE LAUTARO”; de la COMUNIDAD DE AGUAS SUBTERRÁNEAS SECTOR N°2 “EMBALSE LAUTARO – LA PUERTA” y de la COMUNIDAD DE AGUAS SUBTERRÁNEAS SECTOR N° 3 “LA PUERTA – MAL PASO”,(en adelante también las "reclamantes" o las "actoras"), todos con domicilio para estos efectos en calle Nueva de Lyon N° 145, piso N° 11, comuna de Providencia, quien interpuso reclamación judicial de conformidad a lo previsto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, en contra de la Resolución Exenta Nº 15/Rol D-018-2019, de fecha 12 de febrero de 2021, dictada por la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE (en adelante también “la reclamada” o “la SMA”), en virtud de la cual acogió el programa de cumplimiento presentado por la Sociedad Contractual Minera Lumina Copper Chile S.A., y que, además, ordenó la desagregación y continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio respecto de los cargos N° 11 y 12.

En consecuencia, las reclamantes solicitaron tener por interpuesta la referida reclamación y, en definitiva, invalidar la Resolución Exenta N° 15/Rol D-018-2019 y ordenar el rechazo del programa de cumplimiento presentado por SCM Minera Lumina Copper Chile S.A. por haber infringido los criterios de integridad y eficacia establecidos en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 30/2012 del Ministerio del Medio Ambiente o, en subsidio, que se dispongan las medidas que esta magistratura estime oportunas para reestablecer el imperio del derecho. Todo lo anterior, con costas. 2.

Por su parte, con fecha 30 de marzo de 2021, la abogada Pamela

Torres

Bustamante, en representación de la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, procedió a informar los motivos y fundamentos de la referida Resolución Exenta N° 15/Rol D-018-2019, (“Res. Ex. Nº 15/2021”), en estos autos sobre reclamo de ilegalidad, solicitando el rechazo de la acción de reclamación deducida por considerar que la resolución Fojas 24480 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta reclamada es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas. 3.

Con fecha 16 de marzo de 2021, comparece don Pablo Ortiz Chamorro, abogado, en representación de SCM MINERA LUMINA COPPER CHILE, sociedad del giro de su denominación, ambos domiciliados para estos efectos en calle Badajoz N°45, piso 8, comuna de Las Condes, Santiago, titular del proyecto denominado “Proyecto Caserones” (en adelante también “el tercero”, “MLCC” o “la empresa”) cuyo programa de cumplimiento fue aprobado parcialmente en la resolución que pretende ser invalidada por las reclamantes. Solicitó comparecer en la presente causa en calidad de tercero independiente o, en subsidio, como coadyuvante de la parte reclamada, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 inciso final del Código de Procedimiento Civil.

1) Antecedentes del acto administrativo reclamado 1.

El “Proyecto

Caserones” ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental con fecha 20 de octubre de 2008, siendo calificado ambientalmente favorable a través de la Resolución Exenta N°13, de fecha 13 de enero de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Atacama. Posteriormente, el proyecto fue objeto de distintas autorizaciones ambientales que dicen relación con la construcción y operación de la “Línea de Transmisión 2x220 kV Maitencillo – Caserones” (RCA N°151/2011, RCA N°17/2012 y, RCA N°48/2014) y la “Actualización mina caserones” (RCA N° 57/2014). 2.

El proyecto Caserones tiene como objetivo la producción y venta de concentrado de cobre, cátodos de cobre y concentrado de molibdeno como resultado de la explotación a rajo abierto del yacimiento ubicado en el entorno del Cerro Caserones. El mineral sulfurado es sometido a una etapa de chancado primario para posteriormente ser procesado en una planta concentradora, en la que se realizan las operaciones de molienda y flotación.

Con el propósito de minimizar el consumo hídrico y energético, el proyecto deposita separadamente la fracción gruesa del relave (arenas) en el denominado “Depósito de arenas”, ubicado en la Quebrada Caserones, y la fracción fina del relave (lamas) en el “Depósito de lamas”, ubicado en la Quebrada La Brea.

El Proyecto se ubica en la III región de Atacama, en la Fojas 24481 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y uno provincia de Copiapó, en la comuna de Tierra Amarilla. Finalmente, se debe señalar que el Proyecto considera una vida útil de 26 años. 3.

Consta en el proceso que con fecha 19 de febrero de 2019 la SMA inició la instrucción del procedimiento sancionatotio

Rol

D-018-2019, con la formulación de cargos en contra de SCM Minera Lumina Copper Chile S.A., contenida en la Resolución Exenta N° 1/ Rol D-018-2019, por dieciocho hechos constitutivos de infracción, según el siguiente detalle:

Cargo N°1: Omisión de dar aviso a la autoridad competente, y ejecutar las acciones necesarias para hacerse cargo de los impactos ambientales no previstos, consistentes en la alteración progresiva del medio acuífero aguas abajo del depósito de lastre en los parámetros conductividad eléctrica, sólidos suspendidos totales y sulfatos, desde el mes de agosto de 2016.

Cargo N°2: Incumplimiento de las condiciones establecidas en el Plan de Remediación asociado a la operación del Depósito de Arenas, en Quebrada Caserones, en tanto SCM ha realizado las siguientes acciones: a.- Extracción de aguas subterráneas en un caudal mayor al autorizado durante la activación del Plan de Remediación, en los períodos indicados en la Tabla N° 14 de la Formulación de Cargos; y, b.- Construcción y operación de dos (2) pozos de remediación según lo descrito en la Tabla N°12 de la formulación de cargos.

Cargo N°3: Incumplimiento de las condiciones establecidas en el Plan de Remediación asociado a la operación del Depósito de Lamas, en Quebrada La Brea, en tanto SCM ha realizado las siguientes acciones: a. Extracción de aguas subterráneas en un caudal mayor al autorizado durante la activación del Plan de Remediación, en los períodos indicados en la Tabla N° 13 de la Formulación de Cargos; b. Construcción y operación de catorce (14) pozos de remediación adicionales asociados a la operación del Depósito de Lamas en Quebrada La Brea, extrayendo los caudales identificados en la Tabla N° 11.

Cargo N°4: Operación de la obra IP-A2 en forma distinta a la evaluada, en tanto: a) La compuerta de emergencia de la obra estaba construida pero no operativa, sin que pudiera acreditarse el funcionamiento de esta unidad durante la actividad de inspección del año 2015; y, b) El canal de hormigón que debía conducir las lamas derramadas a un Fojas 24482 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y dos acueducto que las llevase hacia el Depósito de Lamas se encontraba inhabilitado. Por su parte, la obra funcionaba con una tubería, no considerada en el diseño original, que se dirige hacia el Depósito de Lamas, la que se encontraba obstruida.

Cargo N°5: Falta de limpieza y restauración del terreno afectado por derrames de lamas ocurridos con anterioridad al evento de 20 de marzo de 2018.

Cargo N°6: Depositación de lamas, sin alcanzar el límite inferior fijado para el porcentaje de sólidos en estas, en los siguientes períodos: febrero, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre de 2015; de enero a noviembre de 2016; y, enero, mayo y junio de 2017.

Cargo N°7: Falta de instalación de peines en torres de la línea de transmisión eléctrica, según lo indicado en las Tablas N°s 4 y 5 de la formulación de cargos.

Cargo N°8: Falta de desarrollo de un programa educativo de difusión y sensibilización del pueblo Colla, previa coordinación con CONADI, respecto de sus trabajadores propios y empresas contratistas, en relación al Proyecto Caserones.

Cargo N°9: Incumplimiento del compromiso de entrega de agua desalada en la ciudad de Caldera, en un caudal de 50 l/s, en diversos periodos comprendidos entre enero de 2015 y julio de 2018, según lo indicado en el Gráfico N°18 y Tabla N°16, de la formulación de cargos.

Cargo N°10: Incumplimiento del compromiso de entrega de agua desalada en el canal Mal Paso, en un caudal de 100 l/s, en diversos períodos comprendidos entre marzo de 2015 y julio de 2018, según lo indicado en la Tabla N° 17, de la formulación de cargos.

Cargo N°11: Construcción de la zanja cortafuga, ubicada aguas abajo del Depósito de Lamas, sin cumplir con las durante la de cemento que debían la roca de baja

Cargo N°12: Construcción de la zanja cortafuga, ubicada aguas abajo del Depósito de Arenas, sin cumplir con las durante la de cemento que debían la roca de baja

Fojas 24483 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y tres

Cargo N°13:

Cumplimiento parcial de la medida de reforestación contenida en el Plan de Manejo de Preservación, respecto a las especies Prosopis chilensis y Prosopis flexuosa, en tanto: a. Se ha plantado un menor número de los individuos comprometidos; b. Se ha plantado un área menor a la comprometida.

Cargo N°14: No haber ejecutado las acciones establecidas en el Plan de Monitoreo Robusto, cantidad, 2015, frente a la activación del Plan de Manejo Dinámico, en tanto: 1.-) No se ejecutó acción alguna con ocasión de la activación del PMD en PMR-01, en el período comprendido entre agosto y noviembre de 2017; 2.-) La aplicación no consistente del Plan de Monitoreo Robusto, Cantidad, 2015, frente a la activación del Plan de Manejo Dinámico en PMR-12, en el período comprendido entre junio y octubre de 2018. Cargo N°15: Falta de monitoreo, y remisión de los resultados, del punto ubicado aguas abajo del muro cortafugas asociado al Depósito de Lastre, entre abril de 2015 y mayo de 2016.

Cargo N°16: Cumplimiento parcial de las acciones ordenadas por la Res. Ex. N° 384/2018, de la SMA, por los siguientes hechos: a.- Retraso en la ejecución de la limpieza de Quebrada Variante 2, ordenada por la Res. Ex. 384/2018; b.- No haber capturado y relocalizado individuos de herpetofauna y micromamíferos, ordenada por la Res. Ex. 384/2018, dentro del plazo establecido al efecto.

Cargo N°17: Falta de respuesta al requerimiento de información, formulado en Acta de Inspección de 14 de noviembre de 2016, sobre análisis de calidad de agua de deshielo en sector aguas abajo del Depósito de Lastre. Cargo N°18: No haber informado en el Sistema RCA la totalidad de las respuestas a solicitudes de pertinencia relacionadas con el Proyecto Caserones y su modificación, aprobados por RCA N° 13/2010 y RCA N° 57/2014, respectivamente. 4.

Consta que con fecha 12 de marzo de 2019, el titular del Proyecto presentó una propuesta de Programa de Cumplimiento (“PDC”). 5.

Con fecha 27 de noviembre de 2020, los interesados APECO y Comunidades de Aguas Subterráneas N° 1, 2 y 3, presentaron observaciones al mencionado PDC.

1. Por último, con fecha 12 de febrero de 2021, mediante la Res. Ex. N° 15/ Rol D-018-2019, la SMA aprobó el PDC presentado por MLCC. De igual forma, resolvió desagregar y Fojas 24484 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y cuatro continuar con el procedimiento, por cuerda separada, sólo respecto de los cargos N°11 y 12, y suspender parcialmente el procedimiento administrativo sancionatorio respecto de los cargos N°1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17 y 18. 7.

La referida resolución exenta fue notificada con fecha 17 de febrero de 2021 no siendo objeto de reposición administrativa, ni por el titular ni por algún interesado.

2) Antecedentes de la reclamación judicial.

A fs. 1 y siguientes, consta la reclamación judicial interpuesta por la Asociación de Productores y Exportadores Agrícolas del Valle de Copiapó; la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector N° 1 “Aguas Arriba del Embalse Lautaro”; la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector N°2 “Embalse Lautaro – La Puerta” y la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector N° 3 “LA Puerta – Mal Paso”, dirigida en contra de la Resolución Exenta Nº 15/ Rol D-018-2019 de la Superintendencia del Medio Ambiente.

En dicha reclamación las actoras solicitan la invalidación de la resolución exenta impugnada, y se ordene rechazar el programa de cumplimiento presentado por MLCC o, en subsidio, se dispongan las medidas que este Tribunal estime oportunas para restablecer el imperio del Derecho.

En el primer otrosí de la aludida presentación y de conformidad a lo previsto en el artículo 24 de la Ley N° 20.600, las reclamantes solicitaron la medida precautoria de suspensión de los efectos de la Res. Ex. N° 15/2021, hasta finalizar el procedimiento judicial de marras.

A fs. 116, el Tribunal admitió a trámite la referida reclamación y ordenó informar a la reclamada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N°20.600. Asimismo, confirió traslado respecto de la solicitud de medida precautoria.

A fs. 118, el abogado

Pablo

Ortiz

Chamorro, en representación de MLCC solicitó hacerse parte en calidad de tercero independiente y, en subsidio, como tercero coadyuvante de la parte reclamada. Además, se opuso a la medida cautelar solicitada por las reclamantes. Asimismo, acompañó copia de escritura pública de mandato judicial donde consta la personería de los abogados Javier Vergara Fojas 24485 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco

Fisher, Cecilia Urbina Benavides, Artemio Aguilar Martínez, Fabiola Soto Lavín y Sofía Vergara Mayo.

A fs. 231, la Superintendencia del Medio Ambiente evacuó el traslado respecto de la medida cautelar, solicitando su rechazo al no cumplir con los requisitos legales de procedencia. Además, confirió patrocinio y poder, y solicitó ampliación de plazo para evacuar el informe, el que fue concedido mediante resolución de fecha 19 de marzo de 2021 en los términos solicitados.

A fs. 246 el Tribunal acogió la comparecencia de la MLCC como tercero coadyuvante de la parte reclamada.

A fs. 248, el Tribunal rechazó la medida cautelar solicitada por la parte reclamante.

A fs. 252, la reclamada evacuó su informe, solicitando el rechazo, en todas sus partes, de la acción de reclamación deducida, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

A fs. 22534, el Tribunal tuvo por evacuado el informe.

A fs. 22535, el Sr. relator certificó que la causa se encontraba en estado de relación.

A fs. 22536, se decretó autos en relación y se fijó la vista de la causa para el día miércoles 05 de mayo de 2021, a las 10:00 horas, por videoconferencia.

A fs. 22541, MLCC pidió al Tribunal tener presente una serie de antecedentes de hecho y de derecho, al momento de resolver la controversia. A fs. 24145, el Tribunal lo tuvo presente.

A fs. 24153, consta que con fecha 05 de mayo de 2021 se llevó a efecto la vista de la causa. Alegó por la parte reclamante, el Sr. Sebastián Leiva Astorga; por la parte reclamada, la Sra. Pamela Torres Bustamante; y, del tercero coadyuvante de la parte reclamada, la Sra. Cecilia Urbina Benavides.

Fojas 24486 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis

A fs. 24154, consta certificación de causa en estudio.

A fs. 24155, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver, la inspección personal del tribunal a las obras e infraestructura asociadas al sistema de control de infiltraciones del depósito de lamas en la quebrada La Brea y el sistema de pozos de monitoreo del proyecto minero "Caserones”, para el día jueves 13 de mayo de 2021.

A fs. 24161, la reclamada solicitó la suspensión de la inspección personal, la que fue rechazada por el Tribunal a fs. 24163.

A fs. 24441, consta acta de la diligencia de inspección personal del tribunal.

A fs. 24465, consta certificado de acuerdo.

A fs. 24466, el Tribunal designó como redactor de la sentencia al Ministro Sr. Mauricio Oviedo Gutiérrez.

CONSIDERANDO

a) Argumentos de la reclamante

Primero.

Que, la reclamación de autos está basada en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: a)

En primer término, alega la desviación de fin o del procedimiento al desagregarse dos de los dieciocho cargos formulados en la Res. Ex. N° 1/D-018-2019. De esta forma, se atenta contra la finalidad de poner término al procedimiento sancionador, a través del programa de cumplimiento. b)

Asimismo, sostiene que con la desagregación de los cargos 11 y 12 se infringe el criterio de integridad previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 30/2012, en relación con el artículo 41 inciso 7° de la LOSMA.

Fojas 24487 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y siete c)

Asevera que la Res. Ex. N° 15/2021 incurre además en la causal de ilegalidad de inexistencia de motivo legal o motivo invocado toda vez que el fundamento aducido por la autoridad no constituye una causal regulada que habilite la desagregación del administrativo.

Al efecto cita el considerando 17° de la resolución impugnada que, refiriéndose a las infracciones desagregadas, señala lo siguiente: “En cuanto a dos de los cargos (N°s 11 y 12) la Res. Ex. N° 4 / Rol D-018-2019, … expuso: 25. En este sentido, la improcedencia del Programa de Cumplimiento en los casos de infracciones que han sido calificadas como daño ambiental se funda en que el ordenamiento jurídico contempla otras formas idóneas especialmente previstas y deseñadas para ejecutar e internalizar los costos de una reparación ambiental de manera que el titular causante de un daño ambiental asuma la carga de prevenir y eliminar la afectación que ocasionó. 26. Así, siendo evidente que el daño ambiental tiene una especial regulación y protección, incluido un especial mecanismo de incentivo al cumplimiento creado para hacerle frente, no procede aplicarle a estas hipótesis otros instrumentos que no resultan idóneos ni ajustados a estas particularidades, por lo que el Programa de Cumplimiento cede a otros instrumentos especialmente previstos para este desvalor”.

En este sentido, las reclamantes explican que la Superintendencia no entrega ningún argumento sobre la norma que fija la potestad para desagregar el procedimiento administrativo sancionador. Por el contrario, indica que la resolución reclamada infringe el artículo 42 de la LOSMA, la que establece los casos específicos en que no es procedente la presentación de un PDC. Por lo tanto, la SMA funda su actuar en una causal inexistente.

En este contexto, a juicio de la actora, el citado razonamiento infringe además el principio de jerarquía normativa toda vez que, si la SMA sustentara su actuar en la “Guía para la presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental”, dicha decisión sería injustificada ya que la referida guía no puede complementar las causales imperativas dispuestas en el artículo 42 inciso 3° de la LOSMA y artículo 6° del Decreto Supremo N° 30/2012, ni tampoco habilita a la Administración a crear nuevas causales que permitan disgregar el procedimiento sancionatorio. Fojas 24488 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y ocho

Concluye que no existe una incompatibilidad entre los programas de cumplimiento y los planes de reparación ambiental. Al respecto las reclamantes sostienen que lo correcto es que el infractor incluya tales cargos y reconozca tal circunstancia en su PDC, cumpla satisfactoriamente con las medidas, para luego acogerse voluntariamente a un eventual Plan de Reparación o enfrentar la correspondiente demanda por daño ambiental. d)

Como alegación de fondo desarrollada bajo el epígrafe “violación de la ley de fondo atinente a la materia”, la reclamante acusa la infracción al criterio de eficacia y la prohibición general de eludir a la responsabilidad respecto de las siguientes acciones o medidas: i.

En relación a la acción N° 11 que corresponde al ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) del Proyecto “Adecuación Operacional Faena Minera Caserones” la SMA expresa que con su aprobación se está legitimando el incumplimiento de MLCC al permitir consolidar una situación calificada de irregular y transformar en permanente una medida que en su diseño original debía operar de forma temporal. Además, sostiene que la medida no neutraliza la extracción de agua por un caudal mayor al autorizado ambientalmente. Al respecto cabe señalar que la referida acción considera la evaluación ambiental del sistema de control de infiltraciones mediante la incorporación de pozos adicionales de bombeo de recuperación de aguas, lo que, en conjunto con el sistema de drenaje, zanja cortafuga y pozos de remediación, permitirán captar las infiltraciones y devolverlas al área de proceso. ii.

En lo que respecta a la acción N° 25, correspondiente al diseño y ejecución del programa educativo de difusión y sensibilización del pueblo Colla, previa coordinación con CONADI, las reclamantes refieren que tratándose del incumplimiento prolongado de una medida compensatoria que buscaba hacerse cargo de impactos significativos, no es posible lograr el equilibrio en los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, a través del cumplimiento de la misma medida incumplida toda vez que la alteración a los sistemas de arraigo y cohesión social de los grupos humanos ya se verificó. Concluye que, en este caso, el PdC produce la impunidad de la Fojas 24489 veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y nueve infracción cometida y perfecciona la prohibición de eludir la iii. En relación a la acción N° 26 asociada a la ejecución del compromiso voluntario de entrega de agua desalada en la ciudad de Caldera en un caudal de 50 l/s de acuerdo a lo dispuesto en el Cons. 4.2, numeral II.9, N°1, de la RCA N° 13/2010, señala la actora que, como resultado de la infracción referida al cargo N° 9, se ha verificado el impacto significativo que no se ha mitigado, compensando o reparado y, por lo tanto, no es admisible atribuirle a esta medida un efecto equivalente que pueda neutralizar los efectos de la infracción. e)

Luego, las reclamantes se refieren a la infracción al principio de confianza legítima que se configura en base a una situación jurídica preexistente consolidada a partir de lo resuelto en el procedimiento administrativo sancionatorio D-011-2015, a propósito del rechazo programa de cumplimiento presentado por Compañía Minera Nevada. Dicho rechazo se fundamentó en la circunstancia de no haberse incluido en el PDC la totalidad de los cargos formulados. De esta forma, no es una facultad del infractor ni tampoco de la SMA elegir en cuáles cargos corresponde o no incluirlos en un PDC. Señala la actora que la referida aplicación del criterio de integridad generó una hipótesis de confianza legítima digna de protección y que ha sido transgredida al desagregar el procedimiento sin causa legal alguna.

Finalmente, y en relación a los perjuicios provocados con la Res. Ex. N° 15/2020 sostienen que no se circunscriben a vicios meramente formales, sino que también de fondo y que redundan en una serie de aspectos perjudiciales en el medio ambiente, especialmente en el ecosistema asociado al proyecto y en el recurso hídrico, del cual los reclamantes son usuarios. Además, aseveran que existen perjuicios que son perpetuados con la regularización de los incumplimientos operacionales.

b) Argumentos de la reclamada

Segundo.

Que, por su parte, la reclamada en su informe expone que la resolución exenta reclamada es legal y fue dictada Fojas 24490 veinticuatro mil cuatrocientos noventa conforme a la normativa vigente, conforme a las siguientes excepciones o defensas: a)

En relación a la supuesta demora de la SMA en la formulación de cargos y la aprobación del PdC sostiene que, junto con realizar una cantidad importante de actividades de fiscalización, las alegaciones efectuadas en esta materia no constituyen un vicio de legalidad imputable a la resolución reclamada. Asimismo, señala que el plazo transcurrido para la aprobación del PdC es razonable atendida la cantidad y complejidad de los cargos imputados y las acciones propuestas por la empresa. b)

Sobre la supuesta infracción al criterio de eficacia establecido en el artículo 9 letra b) del DS N° 30/2012 y al descarte de los efectos de las infracciones imputadas, en términos generales, sostiene lo siguiente:

Respecto de la infracción asociada al cargo N° 3 señala que el titular logró acreditar la no generación de efectos tanto en cantidad como en la calidad del recurso hídrico. Lo anterior se sustenta principalmente con el resultado de los análisis isotópicos realizados por la empresa en virtud del cual se constata que la mayoría de las aguas infiltradas provienen de aguas de proceso. Asimismo, el caudal de aguas naturales extraídas es inferior a los derechos de aprovechamiento de aguas autorizados por el PMR. Respecto de las aguas subterráneas, el pozo POB-06B demostró un comportamiento estable de profundidad antes y durante la depositación de lamas y la consecuente mayor extracción de caudales desde la barrera de remediación/recuperación.

En relación a las aguas superficiales, señala que de la comparación de los caudales medidos en los puntos LM-10 con la estación LM-27 es posible advertir que no existen diferencias significativas durante los meses posteriores al comienzo del bombeo de los pozos de remediación/recuperación. Asimismo, del análisis de los caudales históricos de aguas superficiales medidos en los ríos Ramadillas y Pulido la reclamante acreditó que no existe un efecto producto del bombeo de los pozos de remediación y recuperación de las quebradas Caserones y La Brea a nivel de aguas superficiales, y que dichas variaciones entre los años 2015 a 2017 responden a la disminución de las precipitaciones registradas en la estación meteorológica

Carrizalillo.

Respecto de los niveles de las aguas subterráneas se señala que en el sistema acuífero del río Ramadillas se identifican Fojas 24491 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y uno niveles más profundos durante el año 2015, recuperándose a partir del año 2016, mientras que en el sistema acuífero del río Pulido no se evidencian diferencias en los niveles de agua subterránea respecto de los niveles históricos medidos años anteriores. Todo lo anterior sería coherente con la información entregada por la empresa en los informes de seguimiento ambiental de acuerdo a lo validado por la DGA en sus Ordinarios 25/2019 y 48/2019.

En consecuencia, al haberse descartado la generación de efectos negativos en relación a la disponibilidad del recurso hídrico producto del bombeo de los pozos de recuperación y remediación, no procede considerar acciones específicas para hacerse cargo de los mismos.

En lo que se refiere a la acción N° 11 la reclamada señala que esta consiste en la evaluación ambiental del sistema de control de infiltraciones que ahora considera la incorporación de pozos adicionales de bombeo de recuperación de aguas dentro del denominado “Plan Dinámico de Extracciones”, la cual se encuentra en ejecución desde el mes de junio de 2020. La Superintendencia estima que la regularización de la operación de los pozos de remediación/recuperación a través de su evaluación ambiental, es la medida más eficaz para contener la pluma de contaminación hacia el acuífero, con extracciones controladas de aguas naturales y de proceso. Además, sostiene que en dicho proceso de evaluación la DGA se deberá pronunciar sobre la aplicación de la Circular N° 3/2018.

Sobre el particular, la SMA descarta también que MLCC se esté aprovechando de su infracción, eludiendo su responsabilidad o presentando acciones dilatorias toda vez que no está extrayendo más aguas de los derechos de aprovechamiento de agua otorgados en el conjunto de pozos asociados al depósito de lamas, y porque, además, no capta más aguas naturales de las autorizadas globalmente.

Asevera que la medida de ingreso al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental ya referida, tampoco resulta ser dilatoria ya que la SMA fijó un plazo de ejecución acorde con los términos dispuestos para proyectos de similares características.

En relación al cargo N°8 y al descarte de los efectos negativos de la infracción, la SMA sostiene que la empresa pudo acreditar la no generación de los mismos al haberse realizado por parte de la empresa diversas actividades complementarias que permitieron alcanzar los objetivos propuestos de difusión y sociabilización de las costumbres y tradiciones del pueblo Fojas 24492 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y dos

Colla, pese a no haber sido coordinadas con la CONADI. Entre estas acciones destaca la difusión escrita y radial de las tradiciones y costumbres del pueblo Colla y charlas de capacitación a operadores asociados al tendido eléctrico de caserones y operadores en su fase preoperacional. En lo referido a la acción N° 25 cuestionada por las reclamantes, la SMA señala que en virtud de esta medida la empresa se compromete a volver al estado de cumplimiento normativo calificándola como adecuada y acorde con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad.

En relación al cargo N° 9 la Superintendencia sostiene que es un error entender que todo incumplimiento de todo compromiso ambiental voluntario genera un impacto significativo. Lo anterior se desprende del tenor literal de los artículos 18 y 19 del RSEIA que distingue entre aquellos compromisos ambientales voluntarios que se hacen cargo de impactos significativos, de aquellos que no. Añade que en relación a esta infracción no se generaron efectos negativos ya que el caudal entregado de agua desalada permitió mejorar la calidad del agua entregada a la población en el proceso de mezcla que realiza Aguas Chañar de agua desalada con agua subterránea proveniente del valle del río Copiapó (Sector 6) y, además, el caudal no entregado corresponde a un 2,5% del total de derechos de aprovechamiento de aguas constituidos en el Sector 6 del acuífero del río Copiapó que equivale a 17 l/s. Indica que el PDC contempla además la habilitación de un nuevo punto de agua desalada que permitirá la entrega de agua desalada en un caudal de 50 l/s que permitirá el abastecimiento de diversas localidades del territorio concesionado y, adicionalmente, los saldos que durante la ejecución del PDC pudieran no haberse entregado y, por último, la entrega del volumen de agua no entregado (2.500.310 m3) mediante el traspaso de agua a la concesionaria sanitaria Aguas Chañar para su distribución en el territorio concesionado. c)

Sobre la improcedencia del Programa de Cumplimiento para infracciones que han causado daño ambiental, la SMA señala lo siguiente: i.

La SMA ha cumplido cabalmente con el principio de integridad en la aprobación del PDC ya que la improcedencia de un PDC se debe a las características de las infracciones concretas, sus implicancias y el contexto regulatorio ambiental en que se inserten. En este sentido precisa que de la ley se Fojas 24493 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y tres puede deducir que no es procedente un PDC frente a una hipótesis de daño ambiental por existir otros mecanismos jurídicos aplicables. Así, señala, ante una hipótesis infraccional de daño ambiental el artículo 43 de la LOSMA exige la tramitación de un procedimiento previo y la imposición de una sanción para proceder con la presentación de un Plan de Reparación. Asimismo, señala la reclamada que las acciones de reparación de daño ambiental sólo pueden ser analizadas en el marco del Plan de Reparación.

La referida improcedencia fluiría de la correcta interpretación de las normas que regulan la institucionalidad ambiental. Para estos efectos la reclamada recurre a los elementos de interpretación que establece nuestro Código Civil, en sus artículos 9 y siguientes. ii.

El PDC no es un derecho del titular que deba operar a todo evento ya que solo cumple su objetivo a través de medidas que permitan volver al cumplimiento de la normativa ambiental, mientras que con la desagregación de los cargos 11 y 12 la SMA está cumpliendo con la finalidad propia del procedimiento sancionatorio que consiste en obtener la responsabilidad del infractor y, a la vez, proteger el medio ambiente. iii. La improcedencia del PDC respecto de los cargos 11 y 12 no genera perjuicios a los reclamantes toda vez que el derecho a presentar un PDC corresponde únicamente al presunto infractor y no a los interesados del procedimiento. Por lo tanto, los reclamantes no pueden alegar perjuicio por la circunstancia que respecto de dos cargos el procedimiento sancionatorio siga su curso normal. A mayor abundamiento, señala la SMA que la desagregación de los cargos 11 y 12 se encuentra en armonía con los intereses de los denunciantes. iv.

Sobre la supuesta transgresión al principio de confianza legítima la SMA se refiere a la Resolución Exenta N° 7/Rol D-011-2015 en virtud de la cual rechazó el PDC presentado por Compañía Minera Nevada SpA indicando en dicha oportunidad el incumplimiento del principio de integridad se verificó al no haberse incluido en el programa todos los cargos respecto de los cuales era procedente el PDC. En consecuencia, señala que el actuar de la SMA ha sido consistente con la práctica del Servicio. Por el contrario, sostiene que anteriormente la Fojas 24494 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y cuatro

Superintendencia ya había aplicado el mismo criterio sosteniendo la improcedencia del PDC frente a hipótesis de daño ambiental. Al efecto cita los PDC presentados por Inversiones Andacollo Limitada y Minera Candelaria en los procedimientos sancionatorios D-039-2019 y D-018-2015, respectivamente, los cuales fueron rechazados por haberse verificado la existencia de daño ambiental. Asimismo, la SMA ya habría aprobado un PDC y al mismo tiempo ordenado desagregar aquellos cargos con daño ambiental, como ocurrió en el procedimiento sancionatorio F-009-2018 respecto del PDC presentado por Sociedad de Exploración y Desarrollo Minero.

c) Argumentos del tercero coadyuvante de la parte reclamada

Tercero.

Por último, el tercero coadyuvante de la Reclamada solicitó se tuviera presente que:

a) La reclamación es improcedente por cuanto se interpone en contra de un acto de mero trámite, no cualificado.

b) El PDC cumplió con todos los requisitos de procedencia exigidos por la LOSMA y el Reglamento.

c) El PDC cumplió con todos los requisitos de aprobación establecidos en el artículo 9 del DS N° 30/2012.

d) La desagregación de los cargos 11 y 12 no generan un perjuicio reparable únicamente con la declaración de la nulidad.

Determinación de las controversias

Cuarto.

Que, conforme a los argumentos expuestos por la parte reclamante y las alegaciones y defensas de la parte reclamada como, asimismo, del tercero coadyuvante, se han determinado las siguientes controversias:

I.

Procedencia del Programa de Cumplimiento para infracciones que han causado daño ambiental.

II. Sobre el criterio de eficacia del Programa de Cumplimiento y la prohibición general de eludir a la Fojas 24495 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y cinco

I.

Procedencia del Programa de Cumplimiento para infracciones que han causado daño ambiental.

Quinto.

Las reclamantes han sostenido que el Programa de Cumplimiento aprobado por la Superintendencia infringe el criterio de integridad al no considerar los efectos y medidas asociados a los cargos 11 y 12. Lo anterior, luego que la SMA decidiera desagregarlos por considerar que a su respecto no es procedente el instrumento del PDC, por tratarse de infracciones que han producido un daño ambiental susceptible de reparación. A juicio de la autoridad, los referidos tipos infraccionales sólo pueden ser objeto de un Plan de Reparación Ambiental (PRA) una vez concluido el procedimiento sancionatorio respectivo.

Sexto.

Al respecto la actora precisa que el PDC se constituye esencialmente como una alternativa a la sanción administrativa y, en consecuencia, como una forma anormal de poner término al procedimiento administrativo. Por lo tanto, la referida desagregación atentaría contra la finalidad procedimental propia de este tipo de instrumentos, provocándose una desviación del procedimiento.

Séptimo. Como primera sub alegación de fondo, las reclamantes arguyen sobre la inexistencia o ausencia de una norma legal que justifique la referida desagregación, toda vez que ninguna de las hipótesis que establece el inciso 3° del artículo 42 de la LOSMA son aplicables en el presente caso. Por el contrario, asevera que la autoridad motivó su actuar en una causal no contemplada en el ordenamiento jurídico.

Octavo.

Como segunda sub alegación de fondo, la actora sostiene que con la desagregación se ha quebrantado el principio de la jerarquía normativa al eventualmente justificarse la desagregación en consideración a lo previsto en el capítulo 1.3 de la “Guía para la presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental” de la Superintendencia del Medio Ambiente. La citada guía previene en su capítulo 1.3 lo siguiente: “Por otra parte, la presentación de un PDC no es procedente en caso de infracciones que hayan causado daño ambiental, sea éste susceptible, o no, de reparación, por existir en la misma LO-SMA o en la Ley N° 19.300, otros mecanismos jurídicos aplicables a infracciones que hayan Fojas 24496 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y seis ocasionado daño ambiental”.

En relación a lo señalado precedentemente, aseveran las reclamantes que la Guía no cuenta con la jerarquía normativa suficiente para establecer causales de improcedencia de un PDC, adicionales o distintas a las previstas por la LOSMA y el DS N° 30/2012. A mayor abundamiento, y siguiendo al profesor Enrique Silva Cimma, agregan que la Guía no tiene una función complementaria o interpretativa de algunas de las causales o normas impeditivas previstas en la ley, ni tampoco responde a una actividad discrecional de la autoridad.

Noveno.

En tercer término, y en relación a la supuesta incompatibilidad entre el PDC y los Planes de Reparación Ambiental (PRA), sostienen las reclamantes que no existe obstáculo para que ambos instrumentos se apliquen sucesivamente en momentos distintos, ya que ambos tienen por objeto final la protección del medio ambiente. A su juicio, procede que se incorporen en el PDC las infracciones que ocasionan daño ambiental para cumplir con la normativa respectiva. Luego, y después de haberse dado cumplimiento satisfactoriamente a las medidas comprometidas en el Programa de Cumplimiento, el infractor podría acogerse voluntariamente a un Plan de Reparación Ambiental. Tal conclusión la extraen del artículo 43 de la LOSMA al utilizar la expresión “sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan…” ya que consideran que el cumplimiento satisfactorio de un PDC constituye un equivalente procesal al procedimiento sancionatorio. Décimo.

Agrega la actora que el daño ambiental se enmarca dentro de un contexto netamente jurisdiccional, mientras que el Programa de Cumplimiento se enmarca dentro de un procedimiento netamente administrativo. Por lo tanto, el PDC y el Plan de Reparación Ambiental se desarrollan en instancias diversas, no equivalentes y, por lo tanto, son mecanismos compatibles. Concluye que el PDC siempre precede al Plan de Reparación Ambiental.

Undécimo. Finalmente, en esta materia, la actora sostiene que con la exclusión de dos de los cargos del PDC se vulnera el criterio de integridad ya que el infractor debe hacerse cargo de todas las infracciones en las que ha incurrido. Al efecto cita la doctrina y jurisprudencia que indicarían que no el incluir todos los incumplimientos contenidos en la Fojas 24497 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y siete formulación de cargos en el PDC, impediría producir los efectos de suspensión y término del administrativo que se pretenden con dicho instrumento, como también que la SMA no está facultada para elegir qué cargos se incorporan a un PDC ya que de lo contrario se genera la desnaturalización de la finalidad del mismo.

Duodécimo.

Por su parte, la Superintendencia de Medio

Ambiente indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la LOSMA y del DS N° 30/2012, el PDC es procedente en ciertos casos, no siendo aplicable para aquellas infracciones que causan daño ambiental. Lo anterior se debe a las características de dichas infracciones, sus implicancias y el contexto regulatorio ambiental en que se insertan, tal como se explica a continuación.

Decimotercero. En efecto, la SMA señala que de conformidad a lo previsto en el artículo 43 de la LOSMA, se exige la tramitación completa del procedimiento sancionatorio para poder presentar un Plan de Reparación. Dicha exigencia, a juicio de la reclamada, se justifica por tres razones: a) el estándar probatorio que se requiere para acreditar el daño ambiental, el que no es posible alcanzar en la etapa temprana de formulación de cargos, sino que una vez transcurrida la etapa probatoria respectiva; b) la necesidad de una sanción previa con el objeto de hacer doblemente responsable al infractor, sancionándolo y obligarlo a la reparación del daño a través del PRA y c) la reparación del componente ambiental dañado debe ser analizado a través del instrumento al cumplimiento específico ideado al efecto, esto es, el Plan de Reparación. La especialidad del PRA se deduce del pronunciamiento previo y vinculante del Servicio de Evaluación Ambiental sobre los aspectos técnicos del mismo, al no existir un y orgánica especializada para abordar este tipo de infracciones. Reitera la SMA que el PDC no es el instrumento idóneo ya que no existen acciones que puedan establecerse en este tipo de instrumentos que permitan recomponer el medio ambiente dañado.

Decimocuarto. Asimismo, la SMA indica que la improcedencia del PDC fluye de la correcta interpretación de las normas que regulan la institucionalidad ambiental, según los distintos elementos de interpretación consagrados en el Código Civil. Al respecto señala que, de acuerdo a todos Fojas 24498 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y ocho los elementos de interpretación, conlleva a concluir que el PDC no es procedente respecto de infracciones que han ocasionado daño ambiental ya que de lo contrario se desvirtúan los demás instrumentos ideados por el legislador y los fines perseguidos por la institucionalidad ambiental. Decimoquinto. La Superintendencia también sostiene que el PDC cumple con el criterio de integridad previsto en el artículo 9° del DS N° 30/2012 toda vez que pudo verificar que las acciones y metas presentadas en dicho instrumento se hacían cargo de las infracciones respecto de las cuales sí era posible presentar un programa de cumplimiento. Decimosexto.

Luego, la reclamada aduce que el PDC no es un derecho que deba operar a todo evento ya que dependerá del cumplimiento de los fines propios de dicho instrumento a través de las medidas que permitan volver al cumplimiento de la normativa ambiental. Refiere la SMA que existen casos, fuera de los contemplados en el artículo 6° del DS N° 30/2012, que no hacen procedente el PDC, como por ejemplo cuando el proyecto ya ha terminado, donde no hay posibilidad de revertir el incumplimiento.

Decimoséptimo. La SMA complementa aseverando que la desagregación de los cargos 11 y 12 no genera perjuicios a las reclamantes ya que no tienen el derecho de exigir al infractor la presentación de un PDC. Asimismo, sostiene la SMA, que la desagregación se condice con los intereses de los denunciantes, esto es, sancionar al responsable de la infracción.

Decimoctavo.

Finalmente, la reclamada se refiere a la supuesta transgresión del principio de confianza legítima. Al respecto señala que el actuar de la SMA ha sido consistente con sus propios precedentes a propósito de la improcedencia del PDC ante una hipótesis de daño ambiental, tal como ocurrió en el procedimiento administrativo sancionatorio F-009-2018.

Decimonoveno. Que, para realizar un adecuado análisis acerca de la legalidad del acto administrativo impugnado se hace necesario revisar previamente el marco normativo aplicable, particularmente aquel que regula los denominados Planes de Reparación Ambiental (PRA).

Vigésimo. En dicho contexto, el artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300 define al daño ambiental como “toda pérdida, Fojas 24499 veinticuatro mil cuatrocientos noventa y nueve disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. En tanto, el origen normativo de la reparación del medio ambiente dañado se extrae del artículo 3 de la Ley N° 19.300, que dispone: “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2 letra s) de la Ley N° 19.300, la reparación es definida como “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”.

Vigésimo primero. Mientras que el artículo 2° letra f) del DS N° 30/2012 define al plan de reparación como aquel “documento que contiene los objetivos y medidas de reparación del daño ambiental causado, presentado por el infractor conforme a lo previsto en el presente Reglamento, avalado por un estudio técnico ambiental”.

Vigésimo segundo. Por su parte, el inciso cuarto del artículo 43 de la LOSMA dispone que “si existiere daño ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental”.

Complementando lo anterior, el Decreto Supremo N° 30/2012 en su artículo 17 precisa que “el plan de reparación podrá ser presentado, únicamente, mientras no se haya notificado al infractor la resolución que provee la acción contemplada en el artículo 53 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente o la resolución que provee alguna de las medidas contempladas en el artículo 24 de la Ley Nº 20.600, que crea los Tribunales Ambientales”.

Continúa indicando que una vez “finalizado el procedimiento administrativo sancionatorio constatando la existencia de daño ambiental, la Superintendencia enviará al Consejo de Defensa del Estado, copia de la resolución que pone término al procedimiento administrativo sancionatorio, junto con todos los antecedentes que se encuentren en poder de la Superintendencia y que dan cuenta del daño ambiental causado por el infractor, para efectos de ejercer la acción por daño Fojas 24500 veinticuatro mil quinientos ambiental”.

Vigésimo tercero. Despejado el elemento normativo aplicable, y ya en lo que dice relación con la descripción de la infracción contenida en el cargo 11, esta dice relación con la construcción de la zanja cortafuga, ubicada aguas abajo del Depósito de Lamas, sin cumplir con las durante la de cemento que debían la roca de baja

En tanto, la infracción contenida en el cargo 12 se describe en términos similares a la anterior, pero esta vez relacionada con el Depósito de Arenas, en relación a la construcción de la zanja cortafuga, ubicada aguas abajo del Depósito de Arenas, sin cumplir con las condiciones constructivas establecidas durante la evaluación ambiental, al haberla habilitado solo en el relleno aluvial y sin contar con las inyecciones de lechada de cemento que debían alcanzar la roca de baja permeabilidad.

Como es posible advertir, ambos cargos dicen relación con el diseño y ejecución de un complejo sistema de control de infiltraciones provenientes de los depósitos de arenas y de lamas, del proyecto minero Caserones, razón por la cual se hace necesario describir los aspectos técnicos y de diseño más relevantes. Como sistema de control en las quebradas La Brea y Caserones, el proyecto dispone de un sistema que considera dos zanjas cortafugas cada una ubicada aguas abajo de ambos depósitos, además de pozos de monitoreo ubicados aguas abajo de dicha zanja y 5 pozos de bombeo en ambas quebradas denominados “pozos de remediación”, que actúan como segunda cortina en el control de las filtraciones. Los referidos pozos de remediación operan en los casos en que la calidad fisioquímica y bacteriológica de las aguas de contacto provenientes de los depósitos de Arenas o de Lamas, superen los umbrales de referencia máxima.

Cabe señalar que dicho sistema se encuentra contenido en el Plan de Monitoreo Robusto – Calidad (PMR – Calidad) aprobado por la Resolución Exenta N° 064, de fecha 7 de marzo de 2014, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama.

La distribución territorial de los elementos que componen Fojas 24501 veinticuatro mil quinientos uno el referido sistema de control de infiltraciones asociados a los cargos 11 y 12 se muestran en el siguiente mapa:

Mapa 1: Ubicación de pozos asociados al sistema de control de infiltraciones de MLCC y pozos de recuperación asociados a los cargos 2 y 3.

Vigésimo cuarto.

En lo referido con la clasificación de las referidas infracciones, según su gravedad, se indica en el punto 1.(ii) de la Resolución Exenta N° 1 / D-018-2019 referida a la formulación de cargos, que las infracciones contenidas en los cargos 11 y 12 se clasifican como graves en virtud del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, tanto en su literal a) por haberse causado daño ambiental, susceptible de reparación, como en su literal e) por el incumplimiento grave de las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad de acuerdo a lo previsto en la RCA.

Vigésimo quinto.

Por último, respecto a los presupuestos de hecho que dieron lugar a la desagregación de los cargos 6.880.000 6.885.000 6.890.000 430.000 435.000 440.000 445.000 0 1 2 3 4 km 0 100 200 300 400 m

Quebrada La Brea

Imagen Satelital ESRI Satellite. Sistema de referencia: WGS 84 UTM zona 19S (EPSG: 32719). LEYENDA

Pozos monitoreo PMR Calidad

Pozos remediación PMR

Pozos de recuperación

Monitoreo superficial

Zanja

Red hídrica

Fojas 24502 veinticuatro mil quinientos dos 11 y 12, debemos señalar que la Resolución Exenta N° 15/Rol D-018-2019, se remite a lo prevenido en la Resolución Exenta N° 4/Rol D-018-2019, dictada con fecha 25 de junio de 2019, específicamente a los considerandos 25, 26, 28 y 29. En dicha Res. Ex. N° 4 la autoridad administrativa señaló que, para el caso de infracciones que han sido calificadas con daño ambiental, “el ordenamiento jurídico contempla otras formas idóneas especialmente previstas y diseñadas para ejecutar e internalizar los costos de una reparación ambiental” y, aclara, que al tener el daño ambiental una regulación y protección especial, incluido un mecanismo de incentivo al cumplimiento propio, no procede aplicar “otros instrumentos que no resultan idóneos ni ajustados a estas particularidades, por lo que el Programa de Cumplimiento cede a otros instrumentos especialmente previstos para este desvalor…”.

Vigésimo sexto.

Sólo con el propósito de exponer la forma de configuración del daño ambiental producido por las referidas infracciones, sin que lo anterior implique un análisis de fondo o prejuzgamiento por parte de esta magistratura ya que se entiende que la indicada configuración puede ser discutida en sede administrativa y eventualmente en sede judicial, se puede señalar que dicha afectación se produce -en el entendimiento de la SMA- a propósito de la verificación de la superación de los umbrales máximos de referencia fijados en el denominado Plan de Monitoreo Robusto – Calidad, lo que da cuenta de una alteración hidroquímica en el acuífero de la Quebrada La Brea. Lo anterior responde a la permanente infiltración de las aguas embalsadas y su posterior avance a través de dicha zona acuífera, situación que posibilitó el ingreso de dichos flujos hacia el medio acuífero del río Ramadillas. Asimismo, y de acuerdo a la información contenida en los monitoreos de agua subterránea la SMA concluyó que el aumento de los valores asociados a parámetros indicativos de alteración hidroquímica se produjo a contar del inicio de la operación de la planta concentradora del proyecto minero Caserones. Dicha condición también se advirtió por la DGA en las aguas superficiales del Río Ramadillas, aguas abajo de la Quebrada La Brea.

Vigésimo séptimo. Que, revisadas tanto las normas jurídicas que regulan los Programas de Cumplimiento y los Fojas 24503 veinticuatro mil quinientos tres

Planes de Reparación

Ambiental, como también los antecedentes de contexto que dieron origen al procedimiento sancionatorio

D-018-2019, corresponde dilucidar la correcta aplicación de ambos dichos instrumentos jurídicos en este caso particular.

Vigésimo octavo.

Como primera reflexión, es posible advertir que ambos instrumentos, esto es, el Programa de Cumplimiento y el Plan de Reparación Ambiental, están asociados a la existencia de un procedimiento administrativo sancionador incoado ante la SMA. En efecto, mientras el PDC requiere del inicio del procedimiento para poder ser presentado, el Plan de Reparación Ambiental necesita de una resolución administrativa sancionatoria, previa tramitación del procedimiento administrativo sancionatorio respectivo. Por esta razón, desde ya debemos señalar que no es correcta la aseveración formulada por las reclamantes al señalar que el PDC debe preceder al PRA, ya que, como se ha explicado, un Plan de Reparación requiere de una sanción previa, lo que no es posible lograr con un PDC aprobado; como también es un error plantear que ambos instrumentos se aplican en instancias distintas ya que ambos se sustancian bajo el procedimiento administrativo de que trata al párrafo 3° del Título III de la Ley N° 20.417, pero en momentos distintos. Es decir, el Plan de Reparación Ambiental como tal no tiene una aplicación regulatoria en el ámbito judicial. Lo anterior es sin perjuicio de la acción de reparación de daño ambiental consagrada en el artículo 53 de la Ley N° 19.300, de competencia del Tribunal Ambiental respectivo. Asimismo, tanto el PDC como el PRA dependen de la voluntad del infractor, quien tendrá como incentivo eximirse de la eventual sanción en el caso del PDC, y la extinción de la acción por daño ambiental, en caso de ejecutarse el Plan satisfactoriamente. Dichos beneficios han sido establecidos por el legislador con el objeto de lograr una más eficiente protección al medio ambiente otorgando incentivos adicionales para los infractores.

Vigésimo noveno.

Que, la real aplicación de un PDC o de un Plan de Reparación dependerá del logro específico de los objetivos que están llamados a cumplir en la protección del medio ambiente, en relación a la entidad o características de las infracciones y sus consecuencias.

Trigésimo.

En efecto, del tenor de los artículos 7°

Fojas 24504 veinticuatro mil quinientos cuatro literal b) y 9° literal b) del DS N° 30/2012 el PDC debe contener una descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la infracción y las medidas adecuadas para contener, reducir o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento. Mientras que el PRA debe describir el daño ambiental causado, “en concordancia con la resolución que haya puesto término al procedimiento administrativo sancionatorio respectivo”, y las medidas de contención y reparación que se propongan, según lo previsto en el artículo 19 letras c), f) y g) del DS N° 30/2012. Trigésimo primero. De lo expuesto es posible concluir que los objetivos principales de uno y otro instrumento son distintos. Así, los esfuerzos de un PDC están puestos principalmente en el retorno al cumplimiento de la normativa ambiental que se infringió, en el menor plazo posible. En el caso de una infracción con resultado de daño al medio ambiente, el efecto nocivo es un elemento cierto, razón por la cual la reparación se hace indispensable y el retorno al cumplimiento normativo se transforma en un objetivo secundario. Esta distinción es recogida por la doctrina al referir que los planes de reparación constituyen un mecanismo de incentivo indirecto “dado que proceden solo una vez dictada la sanción y, siempre que ella se refiera a infracciones clasificadas con daño ambiental…” (Hervé, Dominique y Plumer, Marie Claude. Instrumentos para una intervención institucional estratégica en la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental: el caso del programa de cumplimiento” (2019). Revista de Derecho 245 (enero –junio). p. 28. Nota al pie de página N° 50).

Trigésimo segundo. En la especie, y tal como se expuso en el considerando vigésimo sexto, la Superintendencia estimó que la condición de daño ambiental se configura con la alteración de la calidad de las aguas del acuífero en las quebradas La Brea y Caserones, como consecuencia de la infiltración de las aguas de contacto generadas por el proyecto Caserones y la construcción de las zanjas cortafugas sin cumplir con las condiciones establecidas en la evaluación ambiental del proyecto. Además, que el daño generado es susceptible de reparación.

Bajo estos supuestos fácticos el PDC cede ante el Plan de Reparación Ambiental pues la misma ley así lo dispone, ya que, al constatarse la existencia de daño al medio ambiente, Fojas 24505 veinticuatro mil quinientos cinco el inciso quinto del artículo 43 de la LOSMA sólo admite dos opciones: que el infractor presente voluntariamente un plan de reparación o el ejercicio de la acción judicial por daño ambiental, en caso de no instar por el primero. Por este motivo es que la “Guía para la presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental” solo viene en complementar, ordenar y sistematizar una situación jurídica ya tratada por la ley, sin que exista una contradicción normativa entre ambos cuerpos regulatorios.

Trigésimo tercero. Como se viene señalando, es la protección efectiva del medio ambiente el factor que debe guiar el razonamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente y el de todos los actores, con independencia de las consecuencias que se puedan generar en la substanciación del procedimiento sancionatorio respectivo. En este sentido, la posibilidad de poner término al mismo mediante la aprobación de un PDC se producirá solo respecto de aquellas infracciones que admitan dicho instrumento y, respecto de las otras infracciones, el procedimiento deberá continuar hasta su resolución final. En el intertanto, y si fuese necesario, la SMA podrá hacer uso de las facultades de cautela que la ley le entrega en el artículo 48 de la LOSMA para impedir la continuidad en la producción del daño.

Trigésimo cuarto. En consecuencia, esta magistratura coincide con el análisis de la Superintendencia al estimar que es posible separar infracciones con daño ambiental de aquellas que no lo generan, y someterlas a distintas vías de revisión y corrección. La autoridad no puede restringirse en el uso de las herramientas que otorga la ley favoreciendo ritualidades que en ningún caso dejan en indefensión a los posibles afectados. Por esta razón, la decisión de desagregación de los cargos 11 y 12 dispuesta por la SMA en su Res. Ex. N° 15 no vulnera el criterio de integridad al que alude el artículo 9° literal a) del DS N° 30/2012 toda vez que el PDC aprobado se hace cargo de las infracciones en las que ha incurrido MLCC y de los efectos generados, respecto de aquellas infracciones que procede dicho instrumento.

Trigésimo quinto. Finalmente, cabe hacerse cargo de la alegación sobre falta de perjuicio alegado por la reclamada. Sobre el particular se debe indicar que el profesor Eduardo Fojas 24506 veinticuatro mil quinientos seis

Couture ha señalado: “las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Tal como apunta Alsina, la ineficacia que se sigue de la nulidad debe tener una finalidad práctica, no procediendo la nulidad por la nulidad misma”. (Gorigoitía Abbott, Felipe, “El perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad como estándar de invalidez de las actuaciones procesales civiles”, Rev. de Derecho de la Pontifica

Universidad

Católica de Valparaíso”

XL, Valparaíso, Chile, 2013, 1° Semestre, pág. 579). Trigésimo sexto.

En este mismo sentido la Corte Suprema ha resuelto que “no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en un proceso, sino que se debe demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales” (Corte Suprema, rol N° 12.907-2018, de fecha 26 de septiembre de 2019, considerando trigésimo segundo).

Trigésimo séptimo. Como se ha señalado, el PDC es un instrumento de incentivo al cumplimiento normativo ambiental de carácter voluntario que se ha establecido para obtener de forma eficaz el retorno al cumplimiento de la regulación ambiental desatendida por el infractor y, cuando corresponda, hacerse cargo de los efectos nocivos que dicho quebrantamiento generó en el medio ambiente. Así lo ha propuesto también la doctrina al expresar que “el incentivo comprendido en el PDC puede ser representado mediante una balanza, en el que se conjugan, por una parte, el interés público del cumplimiento ambiental obtenido en un tiempo determinado y, por la otra, el interés privado obtenido por el infractor al eximirse de la sanción…” (Hervé Espejo, D. y Plumer Bodin, MC. Op. cit p. 28).

En efecto, la aprobación o rechazo de un PDC dependerá del cumplimiento de los criterios establecidos en el artículo 9° del DS N° 30/2012, lo que garantiza la satisfacción de aquel interés público comprometido en el debido respeto de la normativa ambiental. De modo que una aprobación que no se haga cargo adecuadamente de la integridad, eficacia o verificabilidad de un PDC podría poner en riesgo o lesionar el debido cuidado del medio ambiente. Lo mismo podría Fojas 24507 veinticuatro mil quinientos siete ocurrir, hipotéticamente, con el rechazo de un PDC correctamente formulado, dejando desprotegido el bien jurídico que se intenta amparar. En ambos casos, como queda de manifiesto, los usuarios de los servicios ecosistémicos dejados sin protección podrían ostentar un perjuicio real derivado de la decisión de la autoridad administrativa. Trigésimo octavo. Tal como consta en este proceso, la referida desagregación de los cargos 11 y 12 ha sido impugnada por las reclamantes en atención a que a su juicio desnaturaliza el procedimiento sancionatorio, manteniendo un PDC que no pone término al mismo y no respeta el criterio de integridad al no considerar todas las infracciones imputadas.

El primero de estos reproches dice relación con un aspecto de procedimiento que en rigor no produce ningún perjuicio a la actora, sino más bien al infractor quien, pese a haber manifestado su desacuerdo con tal decisión, no impugnó formalmente la resolución de la SMA, conformándose con lo ordenado. En efecto, en este aspecto es la empresa la que se ve en la imposibilidad de acceder en forma íntegra a los beneficios que el PDC le dispensa, en relación con el interés privado que con este instrumento se busca también favorecer. Por el contrario, no se constata un perjuicio real sobre los reclamantes, de aquellos que puedan quebrantar sus derechos dentro del proceso, ya que podrá instar por la imposición de la sanción respectiva e incluso, una vez terminado el mismo, y ante la ausencia de un Plan de Reparación por el daño ambiental efectivamente causado, podrá concurrir en la correspondiente acción por daño ambiental impetrada por el Consejo de Defensa del Estado en sede juridiccional, según lo dispuesto en el artículo 18 N° 2) de la Ley N° 20.600.

Tampoco se advierte que el perjuicio pueda derivar de la supuesta falta de integridad del PDC producto de la desagregación ya que, tal como se ha venido sosteniendo, dicha decisión se ha adoptado conforme a derecho. Trigésimo noveno. Finalmente, y en lo que dice relación con la supuesta vulneración al principio de confianza legítima alegado por la actora, se debe precisar que la doctrina ha indicado que ”el principio de protección de la confianza legítima (Vertrauenschutz) supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la Fojas 24508 veinticuatro mil quinientos ocho que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto ésta lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares” (Bermúdez Soto, Jorge. El Principio de Confianza Legítima en la Actuación de la Administración Como Límite a La Potestad Invalidatoria. Revista de Derecho (Valdivia). 2005, vol.18, n.2, p .85.).

Cuadragésimo. Así también, la Contraloría General de la República ha precisado que “la confianza legítima aparece justamente como reacción jurisprudencial frente a la utilización abusiva de la norma jurídica o acto administrativo, que sorprende la confianza de las personas destinatarias de la norma, que no esperaban tal reacción normativa…” (Dictamen N° 22766 de 2016).

Cuadragésimo primero.

De lo expuesto forzoso resulta analizar la actuación que ha venido desplegando la SMA en situaciones similares a objeto de verificar si se configura o no en la especie la infracción al precitado principio. Al respecto, lo primero que se debe indicar es que la Superintendencia del Medio Ambiente ha fijado un criterio expreso para el caso de infracciones con resultado de daño ambiental y su incompatibilidad con el PdC. En efecto, en la “Guía para la presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental”, capítulo 1.3, la SMA deja de manifiesto su criterio jurídico, el cual no puede ser obviado por los administrados, aun cuando discutan acerca de su real jerarquía normativa, en tanto dicha Guía constituye en los hechos una norma administrativa de carácter general dictada por la SMA en ejercicio de sus potestades ordenadoras que el legislador le confirió en su propia ley orgánica, y que en materia de instrumentos de incentivo al cumplimiento se armoniza con el deber de prestar asistencia a sus regulados, previsto en el artículo 3° letra u) de la LOSMA. Que el carácter normativo que se viene señalando se encuentra expresamente consagrado en el mencionado artículo 3° literal s), precepto que dispone expresamente que la “normativa” que emane de la SMA deberá ser sistematizada de tal forma de facilitar el acceso y conocimiento de la misma, obligación que la SMA cumple latamente a juicio de estos sentenciadores de la revisión de su sitio web institucional (https://portal.sma.gob.cl/index.php/portal-regulados/instructivos-y- Fojas 24509 veinticuatro mil quinientos nueve guias/) y en donde se pueden visualizar sin mucho esfuerzo instrucciones y guías sobre diversas materias, entre las cuales por cierto se encuentran los Programas de Cumplimiento y los Planes de Reparación.

Además, y como otro elemento de juicio, esta magistratura ha evidenciado que el actuar de la reclamada ha sido consistente en los pocos casos en que le ha correspondido aplicar dicho criterio.

Destaca el sancionatorio F-009-2018 seguido en contra de la Sociedad de Exploración y Desarrollo Minero en el cual se aprobó el PDC presentado por la empresa y se ordenó la desagregación del cargo N° 9 al haber ocasionado daño ambiental irreparable. Dicho actuar, además, es coherente con lo resuelto en el procedimiento sancionatorio D-011-2015 donde la SMA rechazó el PDC al no haberse incluido todos los cargos formulados, y respecto de los cuales era procedente su presentación.

Cuadragésimo segundo.

Que, de acuerdo a lo expuesto y al mérito del proceso, no es posible advertir una desviación de la SMA en la aplicación de los criterios de aprobación o rechazo de los PDC. Por el contrario, de los procesos administrativos citados se denota un actuar consistente, sin perjuicio de las diferencias que pueden existir entre uno y otro caso.

II.

Sobre el criterio de eficacia del Programa de Cumplimiento y la prohibición general de eludir a la Cuadragésimo tercero.

Que, como se señaló en la parte expositiva de esta sentencia, en este aspecto la actora formula reproche respecto de tres acciones incluidas en el Programa de Cumplimiento y aprobadas por la Res. Ex. N° 15. Estas son las siguientes:

a) Respecto de la eficacia de la medida N° 11.

Cuadragésimo cuarto.

La acción N°11 dice relación con el ingreso “al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), y obtener una Resolución de Calificación Ambiental Fojas 24510 veinticuatro mil quinientos diez (RCA) del Proyecto “Adecuación Operacional Faena Minera Caserones”. Como se ha explicado, el estudio de impacto ambiental ingresado para evaluación con fecha 1 de junio de 2020 tiene por objeto, entre otros, la evaluación del sistema de control de infiltraciones mediante la incorporación de pozos adicionales de bombeo de recuperación de aguas lo que, en conjunto con el sistema de drenaje, zanja cortafuga y pozos de remediación, permitirían captar las infiltraciones y devolverlas al área de proceso. Dicha medida se denomina “Plan Dinámico de Extracciones”. La referida acción N°11 se relaciona con el cargo N° 3, cuyos hechos infraccionales consisten en el incumplimiento de las condiciones establecidas en el Plan de Remediación asociado a la operación del Depósito de Lamas, en quebrada La Brea, según se expuso en la parte expositiva de la presente sentencia.

Que, en relación a lo discutido por las reclamantes acerca de que la acción N° 11 no se haría cargo de los efectos producidos por la sobre extracción de aguas, debemos señalar que la SMA descartó la generación de dichs efectos según consta en los considerandos 54 a 70 de la resolución administrativa reclamada. En efecto, para evaluar los efectos en la disponibilidad del recurso hídrico, la reclamada realiza una distinción entre aguas naturales y las aguas de proceso, ambas captadas por los mencionados pozos de remediación y recuperación con motivo de las infiltraciones. Precisa que la mayor cantidad de aguas sacadas del acuífero a través de los bombeos de los pozos de remediación/recuperación corresponde a aguas de proceso provenientes del depósito de lamas, y que la extracción de aguas naturales fue de 14,3 l/s en promedio, valor que se encuentra bajo el caudal máximo de 28 l/s establecido por el PMR-Calidad. Cabe señalar que dichos análisis no se encuentran refutados en el proceso.

La no afectación en la disponibilidad del recurso hídrico también se sustenta en las mediciones obtenidas en el pozo POB-06B (ubicado aguas abajo de todos los pozos de remediación y recuperación en el acuífero del río Ramadillas) para el caso de aguas subterráneas, y de los caudales medidos en los puntos LM-10 y LM-27, respecto de las aguas superficiales, constatándose que no existen diferencias significativas durante los meses posteriores al inicio del bombeo de los pozos de remediación/recuperación, Fojas 24511 veinticuatro mil quinientos once lo que se confirma además con las tendencias naturales asociadas a los caudales históricos medidos en las estaciones fluviométricas de los ríos Ramadillas y Pulido, cuyas variaciones dependen más bien de las precipitaciones registradas.

Lo señalado anteriormente también es consistente con los informes de seguimiento ambiental de la empresa y los pronunciamientos de la DGA, todo lo cual permite a esta judicatura concluir que la SMA motivó razonablemente el descarte de efectos producto del cargo N° 3, ponderando adecuadamente la abundante información científica de la cual dispuso al momento de aprobar el PdC, amparada por los antecedentes del organismo sectorial especializado, no existiendo información en contrario que permita sostener un actuar ilegal ni mucho menos arbitrario.

Asimismo, respecto de la idoneidad de la medida 11 y la referida regularización del funcionamiento irregular de los pozos de remediación/recuperación, debemos señalar que de acuerdo a los antecedentes expuestos, particularmente a la eficacia de la medida y a la no generación de efectos negativos producto del hecho infraccional asociado al cargo N° 3, tal como se expuso precedentemente, la medida N° 11 se advierte como necesaria y adecuada ya que permitirá evaluar ambientalmente un sistema de control de infiltraciones que se hace necesario para la correcta protección del recurso hídrico, permitiendo en esta instancia la participación de los organismos sectoriales con competencia ambiental y la participación ciudadana respectiva. Cabe hacer presente que este pronunciamiento no se contradice con lo ya resuelto por este Tribunal en las causas R-17-2019 y R-25-2019, donde los cuestionamientos a medidas que implicaban el ingreso al sistema de evaluación ambiental se relacionaba con el hecho de que aquellas no se hacían cargo de los efectos nocivos constatados, de forma directa, hipótesis que no concurre en la especie toda vez que en relación al cargo N° 3 se ha verificado justamente la no concurrencia de efectos.

b) Respecto de la eficacia de la medida N° 25.

Cuadragésimo quinto.

Mediante la acción N° 25 la empresa compromete el “diseño y ejecución de un programa educativo Fojas 24512 veinticuatro mil quinientos doce de difusión y sensibilización del pueblo Colla, previa coordinación con CONADI, respecto de los trabajadores internos y externos al Proyecto Caserones, de acuerdo al Cons. 7, numeral VII.7, N°1, de la RCA N° 13/2010”. Cuadragésimo sexto.

La referida acción intenta volver al cumplimiento normativo asociado a la infracción descrita en el cargo N° 8 que consiste en la “falta de desarrollo de un programa educativo de difusión y sensibilización del pueblo Colla, previa coordinación con CONADI, respecto de sus trabajadores propios y empresas contratistas, en relación al Proyecto Caserones”.

Al respecto se hace necesario acudir a la mencionada RCA N° 13/2010 para efectos de interpretar correctamente el alcance y sentido de la medida incumplida, como también el efecto que podría tener la acción N° 25 objetada. En este sentido, la RCA N° 13 en su considerando 7°, numeral VII.7 señala lo siguiente: “Adicionalmente, y como una forma de contribuir a rescatar las tradiciones y costumbres del pueblo Colla de la Región, el Titular realizará un programa educativo de difusión y sensibilización, coordinado con CONADI, destinado a sus trabajadores y empresas contratistas”. Cabe señalar que la citada medida se relaciona con la actividad de transporte del proyecto y sus efectos en las personas que habitan en la parte alta del valle de Copiapó. Cuadragésimo séptimo.

Como se ha explicado, la actora alega que, con la aprobación de la acción N° 25, no se abordan las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento. Explican las reclamantes que el programa educativo al que se hace referencia en la RCA es una medida de compensación cuya vulneración produce impactos significativos negativos sobre el medio humano, los cuales no son posible equilibrar con el mero cumplimiento de la misma medida.

Cuadragésimo octavo.

Que, la SMA realiza el análisis de descarte de efectos en los cosiderandos 141° y 142° de la Resolución

Exenta N° 15.

En este contexto la Superintendencia toma en consideración diversas actividades ejecutadas por la empresa destinadas a difundir las tradiciones y costumbres del pueblo Colla. Al respecto, en el considerando 142° expica que si bien dichas actividades no fueron coordinadas con la CONADI, “si se orientó al objetivo de la exigencia”.

Cuadragésimo noveno.

Que, a juicio de estos

Fojas 24513 veinticuatro mil quinientos trece sentenciadores, la ejecución de las actividades de difusión practicadas por la empresa cumplen parcialmente con los objetivos propuestos en la RCA en cuanto a la cantidad de trabajadores efectivamente capacitados sobre estas materias a la fecha de verificarse la infracción, por lo que es dable concluir que el razonamiento de la SMA se sustenta en un correcto análisis y motivación que da cuenta de la eficacia de la medida. Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario que el cumplimiento de la acción N° 25 se concluya satisfactoriamente a la mayor brevedad posible, debiendo exigirse a MLCC los registros de asistencia y evaluaciones respectivas de todos los trabajadores, internos y externos, que den cuenta de las capacitaciones y el adecuado entendimiento de sus contenidos, previa aprobación de los mismos por la CONADI.

c) En relación a la eficacia de la medida N° 26.

Quincuagésimo. Que, la medida N° 26 consiste en la “ejecución del compromiso voluntario de entrega de agua desalada en un caudal de 50 l/s de acuerdo a lo dispuesto en el Cons. 4.2, numeral II.9, N°1, de la RCA N° 13/2020, rectificado mediante Res. Ex. N° 52/2010”.

Quincuagésimo primero. Por su parte, la infracción asociada a la referida acción corresponde al “incumplimiento del compromiso de entrega de agua desalada en la ciudad de Caldera, en un caudal de 50 l/s, en diversos periodos comprendidos entre enero de 2015 y julio de 2018”. Quincuagésimo segundo. Consta de la RCA que la medida incumplida corresponde a uno de los compromisos ambientales voluntarios que la empresa adoptó relacionada con la sustentabilidad del recurso hídrico.

Quincuagésimo tercero. Cabe señalar que la SMA descartó los efectos provenientes de la mencionada infracción al considerar que, pese a su configuración, no se ha perjudicado la calidad de las aguas de la población de Caldera, las cuales necesariamente deben estabilizarse previo a su consumo humano mediante la mezcla de agua desalada entregada por MLCC y agua subterránea del río Copiapó. Asimismo, y en relación a la disponibilidad del recurso hídrico sostiene que la falta de entrega de agua desalada es marginal, equivalentes a 17,7 l/s como promedio anual, versus los 702 l/s de aguas subterráneas que se extraen del Sector 6 del valle del río Copiapó, del cual se Fojas 24514 veinticuatro mil quinientos catorce reemplazó el agua no aportada por la empresa.

Quincuagésimo cuarto.

Que, de acuerdo a los antecedentes que constan en el proceso sancionatorio administrativo, estos sentenciadores consideran que la decisión de la SMA está revestida de razonabilidad y motivación suficiente, logrando descartar los efectos nocivos de la infracción en base a una adecuada ponderación de los antecedentes técnicos acompañados.

Quincuagésimo quinto.

En concordancia con lo anterior, tampoco es posible atribuir impactos significativos derivados de la referida infracción.

Quincuagésimo sexto.

Que, de acuerdo a lo razonado, habiéndose llegado por este Tribunal a la convicción que la Resolución Exenta N° 15/Rol D-018-2019 es legal y fue dictada conforme a la normativa jurídica aplicable no adoleciendo de vicios que hagan procedente su invalidación,

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en el artículo 17

N°6 de la Ley N°20.600; Ley N°19.300; Ley N°19.880, y demás normas legales y reglamentarias ya citadas y aplicables en la especie.

SE RESUELVE:

I. Se rechaza la reclamación presentada por la Asociación de Productores y Exportadores Agrícolas del Valle de Copiapó; la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector N° 1 “Aguas arriba del Embalse Lautaro”; la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector n°2 “Embalse Lautaro – La Puerta” y la Comunidad de Aguas Subterráneas Sector N° 3 “La Puerta – Mal paso”

II.

No condenar en costas a las reclamantes, por tener motivos plausibles para litigar.

Se previene que el Ministro señor Hernández concurre a la

decisión, teniendo para ello, además, presente: 1° La necesidad de que la SMA agilice y acelere razonablemente los tiempos de revisión y análisis de los cargos 11 y 12, clasificados como graves y que han sido desagregados para efectos del PDC, atendida la improcedencia del mismo ante la hipótesis de infracciones con daño ambiental reparable, como consecuencia de la alteración de la calidad de las aguas del acuífero en las quebradas La Brea y Caserones por la infiltración de las aguas de contacto generadas por el proyecto

Caserones y la Fojas 24515 veinticuatro mil quinientos quince construcción de las zanjas cortafugas sin cumplir con las condiciones establecidas en la evaluación ambiental del proyecto. Lo anterior es relevante debido al alto potencial contaminante de los lixiviados de aguas de contacto provenientes del tranque de relaves (depósito de lamas), que evidentemente no son detenidas en su completitud por la zanja cortafugas y que se estarían extrayendo con los pozos de extracción adicionales construidos y operados por la empresa. 2° Resulta del todo necesario el actuar oportuno de la SMA en la resolución del sancionador en trámite, respecto de los dos cargos desagregados, al margen que la SMA no haya dictado medidas cautelares a la fecha, dado el potencial de contaminación y afectación a las aguas (“verificación de la superación de los umbrales máximos de referencia fijados en el denominado Plan de Monitoreo Robusto – Calidad, lo que da cuenta de una alteración hidroquímica en el acuífero de la Quebrada La Brea”) determinado por la propia SMA; analizando y ponderando ágilmente los aspectos centrales del art. 43 de la LOSMA, que exige la tramitación de un procedimiento previo y la imposición de una sanción para proceder con la presentación de un “Plan de Reparación” por parte del titular; y de no ser posible éste, la pronta derivación al Consejo de Defensa del Estado de dichos antecedentes para los efectos de ejercer eventualmente la acción judicial respectiva para la reparación del medio ambiente eventualmente dañado, a fin de dar garantía jurídica y material oportuna del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como aquel deber del Estado de preservar la naturaleza, en este caso, los recursos hídricos que utilizan tanto los reclamantes, como otros usuarios aguas abajo de la Quebrada La Brea y Río Ramadillas.

Notifíquese y regístrese.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Mauricio Oviedo Gutiérrez y la prevención, de su autor.

Rol N° R-41-2021

Fojas 24516 veinticuatro mil quinientos dieciseis

Pronunciada por el Primer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Mauricio Oviedo Gutiérrez, Sr. Marcelo Hernández Rojas y Sr. Juan Opazo Lagos. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Sr. Hernández, por haber cesado en su cargo por término del periodo legal de su designación.

Autoriza el Secretario Abogado (I) del Tribunal, Sr. Pablo Miranda Nigro.

En Antofagasta, a treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario y correo electrónico la sentencia precedente.

Fojas 24517 veinticuatro mil quinientos diecisiete

Mauricio

Oviedo

Gutierrez

Firmado

Mauricio Oviedo

Gutierrez

Fecha: 2021.08.31 13:19:09 -04'00'

Juan

Fernando

Opazo

Lagos

Firmado

Juan Fernando

Opazo Lagos

Fecha: 2021.08.31 14:22:36 -04'00'

Pablo

Miranda

Nigro

Firmado

Pablo Miranda

Nigro

Fecha: 2021.08.31 14:51:33 -04'00'