Pablo Salinas Martínez, Dana Torres Vásquez, Patricia Marzá Donoso, María Hamilton Velasco y Patricia Rosales Valdivia con Superintendencia del Medio Ambiente

TABLA DE CONTENIDOS

VISTOS: ..................................................... 2 I.

Antecedentes de la causa ............................ 2 II.

Del proceso de Reclamación Judicial ................. 4

CONSIDERANDO: ............................................... 5 I. congruencia ............................................ 13 II. Controversia N° 2: Eventual falta de consideración de contenidos en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 ....... 15 a.

Respecto a que el proyecto se emplaza en una zona no evaluada estratégicamente (letra g) además de estar en zona latente o saturada (letra h) ................................... 15 b.

Respecto a que el proyecto ejecutaría obras en áreas colocadas bajo protección oficial (letra p) ............ 19 c.

Respecto a que el proyecto aplicaría de manera masiva productos químicos en un área próxima a masas de agua que puedan ser afectadas (letra q) ......................... 25 d.

Respecto de que el proyecto ejecutaría obras que podrían alterar un humedal (letra s) ........................... 28 argumentos asociados a la obligación de ingreso al SEIA como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), vinculado al artículo 11 de la Ley 19.300, letras b, c, d, e y f ............. 33 IV. Controversia N° 4: Eventual riesgo de tsunami .......... 36 V.

Apartado final: Conclusión ............................. 39

Se resuelve: ............................................... 39 novecientos cuarenta y dos 942

Santiago, diecisiete de julio de dos mil veinticuatro

VISTOS:

El 9 de junio de 2023, el abogado Alejandro Figueroa Herrera, en representación de Pablo Salinas Martínez, Dana Torres Vásquez, Patricia Marzá Donoso y María Hamilton Velasco Patricia Rosales Valdivia (‘la reclamante’), interpusieron reclamación del artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (‘Ley N° 20.600’), en contra de la Resolución Exenta N° 859 (‘resolución reclamada’ o ‘Resolución Exenta N° 859/2023’), de 23 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente (‘la reclamada’ o ‘SMA’), que resolvió archivar las denuncias de las reclamantes en contra del proyecto Barlovento ex Vista Pacífico (‘el proyecto’), por una eventual elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (‘SEIA’).

El 28 de junio de 2023, la reclamación fue admitida a trámite asignándosele el rol R N° 408-2023.

I.

Antecedentes de la causa

El proyecto cuestionado, es de titularidad de Inmobiliaria Barlovento S.A., tercero independiente en la presente causa, y consiste en la construcción de un proyecto inmobiliario con fines habitacionales, específicamente, de un edificio con 18 pisos de altura, 123 viviendas y 215 estacionamientos, con una superficie intervenida de 1,67 hectáreas en la comuna de Algarrobo, región de Valparaíso. Para su ejecución, se requiere la demolición de un edificio preexistente, correspondiente al ‘Hotel Pacífico’.

El emplazamiento del proyecto en comento es posible visualizarlo en la siguiente figura: novecientos cuarenta y tres 943

Figura N° 1: Cartografía de contexto territorial del proyecto

Entre los días 17 y 21 de enero de 2022, ingresaron a la SMA cinco denuncias ciudadanas en contra del proyecto por una supuesta elusión al SEIA.

A partir de estas denuncias, la SMA por Resolución Exenta Nº 14, de 26 de enero de 2022, requirió de información al titular del proyecto.

El 11 de febrero de 2022, la SMA desarrolló una inspección ambiental en terreno.

A partir de los antecedentes recabados, la SMA elaboró el Informe de Fiscalización Ambiental (‘IFA’) DFZ-2023-243-V- SRCA, concluyendo que el proyecto no cumple con los presupuestos que hagan pertinente su ingreso al SEIA en relación con los literales g), h), o), p) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300.

El 23 de mayo de 2023, mediante Resolución Exenta N°859, la SMA resolvió archivar las denuncias en contra del proyecto novecientos cuarenta y cuatro 944 inmobiliario ‘Vista Pacífico de Algarrobo’, cuyo titular es Inmobiliaria Barlovento S.A.

II.

Del proceso de Reclamación Judicial

A fojas 65, el reclamante interpuso una reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N° 859/2023, de la SMA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600. En ella, solicita se acoja la reclamación dejando sin efecto la resolución impugnada y se ordene que el Proyecto Inmobiliario se someta al SEIA, sin perjuicio de otra medida que este Tribunal estime pertinente, además de solicitar se condene en costas a la reclamada.

A fojas 123, se admitió a trámite la reclamación y se requirió informe a la reclamada de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Ley N° 20.600.

A fojas 336, la reclamada evacuó el informe, solicitando que se rechace la reclamación en todas sus partes, declarando que la resolución reclamada es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condena en costas.

A fojas 384, la reclamante presentó una solicitud de medida cautelar en contra el proyecto solicitando la paralización de las obras del proyecto y de los efectos de la resolución reclamada.

A fojas 466, Inmobiliaria Barlovento S.A. (‘el titular’ o ‘el tercero independiente’) presentó una solicitud para hacerse parte como tercero independiente y también, para oponerse a la medida cautelar solicitada por la reclamante.

A fojas 517 el Tribunal confirió traslado.

A fojas 518, la reclamada evacuó el traslado conferido por el Tribunal. novecientos cuarenta y cinco 945

A fojas 566, el Tribunal rechazó la solicitud de medida cautelar interpuesta por la reclamante.

A fojas 571, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y fijó la vista de la causa para el 22 de febrero de 2024, a las 10:00 horas.

A fojas 635, el tercero independiente presentó un escrito haciendo presente sus razones para que se resuelve el rechazo de la reclamación.

A fojas 907, consta certificación que da cuenta que la vista de la causa se llevó a cabo en la fecha establecida, alegando en estrados por la parte reclamante, el abogado Alejandro Figueroa Herrera, por la parte reclamada, el abogado Francisco Sepúlveda Muñoz, y por el tercero independiente, el abogado Gonzalo Cubillos Prieto.

A fojas 909, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor de la sentencia al Ministro señor Cristián López Montecinos.

CONSIDERANDO:

Primero.

El reclamante plantea que el acto administrativo reclamado incurre en una falta de motivación, al sustentarse en presupuestos fácticos falsos y contener considerandos erróneos, ilegales y contradictorios, atendido a que estima que el proyecto denunciado debe ingresar al SEIA por configurarse distintas causales de ingreso tipificadas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, entre ellas, la causal de la letra g) referida a proyectos de desarrollo urbano en zonas no comprendidas en planes sometidos a evaluación ambiental estratégica, al igual que la letra h) al tratarse de un proyecto emplazado en una zona declarada como latente o saturada. novecientos cuarenta y seis 946

Agrega como otra causal que hace pertinente la evaluación ambiental del proyecto, la del literal q) referida a la aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados, humedales, o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas, considerando la probabilidad de que con ocasión del proceso de demolición del hotel existente en el lugar como en la posterior construcción, se utilicen materiales y productos químicos.

Por su parte, en lo referido a la causal de la letra p) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, relacionada con el ingreso al SEIA de proyectos que se emplacen en áreas colocadas bajo protección oficial, sostiene que la Contraloría General de la República ha considerado dentro de esta categoría, aquellas áreas de preservación ecológica establecidas en los Instrumentos de Planificación Territorial (‘IPT’).

Así, expone que tanto el Plan Regulador Comunal de Algarrobo (‘PRC de Algarrobo’) como el Plan Intercomunal de Valparaíso Satélite Borde Costero Sur (‘IPT Intercomunal’), establecen zonas de protección colindantes al proyecto, como lo es, una zona de área verde y una zona de protección de cauces naturales y valor paisajístico. Añade que la zona en que se encuentra emplazado el proyecto se enmarca en los límites del sector del balneario del Algarrobo, declarado zona típica. Asimismo, indica que existen otras áreas legalmente protegidas y próximas como ocurre con la playa ‘Los Tubos de Algarrobo’ que alberga restos fósiles, agregando que la misma zona se encuentra en proceso para ser declarada Santuario de la Naturaleza.

Respecto de la letra s), relativa a proyectos que puedan alterar física o químicamente humedales asociados al límite urbano, el reclamante plantea que el proyecto se encuentra colindante al humedal Quebrada los Claveles, pudiendo alterarlo como consecuencia de las faenas de demolición del ‘Hotel Pacífico’ y la posterior construcción del proyecto mismo. novecientos cuarenta y siete 947

Además, sostiene que el proyecto debiera ingresar al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental (‘EIA’), por concurrir los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, a saber: el literal b), relacionado con efectos significativos sobre recursos naturales renovables; literal c), asociado a una alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; literal d) referido a localización en o próximas de áreas protegidas y humedales protegidos; literal e) asociado a una alteración significativa del valor paisajístico o turístico; y literal f), relacionado con una alteración de sitios pertenecientes al patrimonio cultural.

En este contexto, señala que el acto reclamado es erróneo y contrario a derecho al no considerar que el proyecto se ejecuta en un área bajo protección oficial, considerando que la zona de estas características más cercana es el Santuario de la Naturaleza ‘Islote Pájaro Niños’, el que se ubica a 1,76 kilómetros de distancia e indicando que el humedal urbano más cercano al proyecto corresponde al humedal ‘El Membrillo’, el que se encuentra a 2,42 kilómetros, omitiendo con ello las zonas típicas y demás áreas protegidas existentes.

A lo ya indicado añade que se debe tener presente, además, que el área donde se emplaza el proyecto corresponde a una de máximo peligro de inundación a causa de Tsunami, con riesgo a las personas, al existir afluentes de agua adyacentes.

Segundo.

Por su parte, la reclamada descarta la concurrencia de los presupuestos necesarios para aplicar los literales de ingreso reclamados, por lo que indica que la resolución reclamada es legal y ha sido dictada de conformidad a la normativa vigente.

Así, en relación con la causal del literal g) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, indica que esta no correspondía ser aplicada en la especie, por cuanto el proyecto se emplaza en una zona regulada por el IPT Intercomunal, y también por el novecientos cuarenta y ocho 948

PRC de Algarrobo. Luego, en lo referido al literal h) del mismo artículo, señala que no resultaba aplicable toda vez que la comuna de Algarrobo en la región de Valparaíso no se encuentra afecta a declaración de latencia o saturación.

En lo referido al literal p) del indicado artículo 10 de la Ley N° 19.300, señala que este tampoco procede en la especie, toda vez que el proyecto no se ejecuta en un área colocada bajo protección oficial. Explica que la mayor parte de éstas se encontraría a más de 1 kilómetro de distancia, y las más cercanas a 50 metros de distancia del proyecto. Respecto de la playa los Tubos y la presencia de restos fósiles, sostiene que aun cuando se le tuviese como Monumento Arqueológico por aplicación del artículo 21 de la Ley Nº 17.288, dicha categoría de Monumento Nacional no se considera como un área colocada bajo protección oficial para efectos de la aplicación de este literal.

Respecto al literal q), referido a la aplicación masiva de productos químicos, señala que no se consideró dicha tipología por no resultar pertinente analizar aquél tipo de ingreso al no relacionarse con el proyecto investigado, ni siquiera de forma indirecta. En efecto, indica que el proyecto es de carácter inmobiliario y no conlleva la aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados o a cursos o masas de aguas que puedan ser afectadas, así como tampoco existen humedales urbanos que cuenten con una declaratoria oficial. Señala que al revisar el desarrollo de este literal q) en el Decreto Supremo N° 40 del Ministerio del Medio Ambiente, de 12 de agosto de 2013, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental (‘Reglamento del SEIA’), es posible advertir que el presupuesto de aplicación masiva se vincula con el control de plagas o pestes, aspectos que no se relacionan con el proyecto inmobiliario en cuestión, sin perjuicio de los planes de desratización que anteceden a la demolición, los que tampoco dan cumplimiento a la causal alegada. novecientos cuarenta y nueve 949

En cuanto a la letra s), la reclamada reconoce que para la aplicación de este literal no se requiere de una declaratoria oficial de humedal urbano. No obstante, señala que la parte reclamante omite mencionar cuáles son las características del sector Quebrada Los Claveles que permiten otorgarle el carácter de humedal, sumado a que la SMA no tiene el deber de evaluar tales elementos en terrenos que no se vean afectados por la ejecución de un proyecto. A lo anterior, añade que la eventual existencia del humedal en cuestión solo fue planteado en esta sede judicial, sin que haya sido mencionado en las denuncias efectuadas por los reclamantes ante la SMA. Descarta que la resolución reclamada no se encuentre debidamente motivada al haberse revisado el Inventario Nacional de Humedales del Ministerio del Medio Ambiente y haberse concluido que el humedal más cercano al proyecto era el denominado “El Membrillo”, ubicado a 2,42 kilómetros de distancia.

En relación con las alegaciones relativas al ingreso del proyecto al SEIA por medio de un EIA por concurrir las circunstancias de los literales b), c), d), e) y f) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, expone que resulta improcedente la aplicación de este articulado, por cuanto este exige un análisis previo de la concurrencia de alguna de las tipologías contempladas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, presupuesto que no se verifica en la especie.

Por último, hace presente que la circunstancia de que el proyecto se ejecute dentro de un área de peligro de inundación a causa de tsunami, no resulta relevante para efectos de establecer que el proyecto se encuentre o no en elusión al SEIA. Agrega que esta alegación no resulta vinculada a las competencias de la SMA y resulta impertinente para la controversia planteada, referida a una elusión al sistema de evaluación.

Tercero.

A su vez, el tercero independiente realiza una alegación referida a una eventual infracción al principio de congruencia, indicando que en sede administrativa no se denunció el ingreso del proyecto al SEIA por la causal de la novecientos cincuenta 950 letra q) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, referida a la aplicación masiva de productos químicos en áreas próximas a centros rurales o masas de agua que puedan ser afectadas; y atendido que tampoco se habría denunciado que el proyecto produciría los siguientes efectos adversos significativos que se señalan en el los literales del artículo 11 del citado cuerpo normativo; a saber: letra b) relacionado con un eventual impacto significativo sobre recursos naturales renovables; letra c) referido a una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres; y letra f), relacionada con una alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico y en general pertenecientes al patrimonio cultural.

Igualmente, reafirma la inaplicabilidad de los literales referidos y expone que el proyecto se encuentra en un área comprendida en el IPT Intercomunal que, por aplicación del artículo 2º transitorio del Reglamento del SEIA, se entiende evaluado estratégicamente ya que se emplaza dentro del área que dicho instrumento comprende, el que por lo demás fue evaluado en el marco del SEIA. Adicionalmente, explica que no existe ninguna declaración de zona latente o saturada que abarque parte alguna de la comuna de Algarrobo.

Aclara que el proyecto se enmarca en la Zona Habitacional del PRC de Algarrobo y en la Zona Urbana del IPT Intercomunal, y que en ningún caso es colindante con la Quebrada Los Claveles ni tampoco que se encuentre comprendido dentro de esta.

Sostiene que el proyecto no se emplaza en una Zona de Protección de Cauces Naturales y Valor Paisajístico (‘ZPCP’), ni es colindante a una de ellas y que lo que existe es un cauce adyacente al proyecto que no es la Quebrada Los Claveles en sí misma, sino que sería la continuación de esta, la que en cualquier caso pasa por fuera del proyecto. Agrega que aun cuando la indicada quebrada estuviere colindante al predio del proyecto o que la misma fuera considerada como una ZPCP, ello novecientos cincuenta y uno 951 no significa que estemos en presencia de un área bajo

Señala que el fundamento esgrimido para sostener que sería un área colocada bajo protección oficial, estaría dado por el dictamen N° E39.766, de 2020, de la Contraloría General de la República el que señaló que las áreas de protección de recursos de valor natural establecidas en algún IPT con anterioridad a mayo del 2009 debían ser consideradas áreas colocadas bajo protección oficial para los efectos del SEIA. Indica que tal aseveración es errónea, por cuanto la Corte Suprema, en su sentencia de casación de fecha 2 de agosto de 2021, en autos Rol 59.791-2020, estableció que las áreas de protección de recursos de valor natural definidas en un Plan Regulador Intercomunal fueron derogadas por la dictación del DS Nº 10, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, lo que implica que mal pueden ser consideradas como áreas colocadas bajo

En relación con el proyecto y lo que la parte reclamante califica como humedal urbano Quebrada los Claveles, expresa que para que se le reconozca como tal, primeramente, es necesario que exista un acto oficial de parte del Ministerio del Medio Ambiente, lo que no se verifica en la especie, junto a lo cual reitera que el proyecto se encuentra colindante y no en un área colocada bajo protección oficial, por lo que no resulta atendible la alegación.

Respecto a la literal q) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 reitera que se trata de una nueva alegación, que no fue parte de las denuncias ante la autoridad, sin perjuicio de lo cual expresa que el proyecto no contempla ninguno de los supuestos que harían aplicable este literal.

En el caso de la letra s) del indicado artículo, hace presente que al igual que en el caso precedente, se trata de una nueva alegación, no contemplada en las denuncias, lo que no fue obstáculo para que la SMA haya analizado y descartado su novecientos cincuenta y dos 952 pertinencia, tal como da cuenta la resolución reclamada. Expone que los actores no indican cuales serían las características de la Quebrada los Claveles que permitirían darle tratamiento de humedal. Asevera que es necesario que se realice un reconocimiento material, en función de sus características físicas y químicas, y los eventuales servicios ecosistémicos que este pudiese brindar, sin que los actores hayan presentado antecedente alguno a este respecto, más que acompañar documentos que identifican como informes técnicos, pero que resultan ser una simple exposición de opiniones, sin ningún antecedente ni metodología que permita respaldar sus afirmaciones.

En cuanto a las circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, sostiene que los reclamantes se limitan a enunciar sin fundamentación alguna que el proyecto debe elaborar un EIA replicando textualmente los literales b) al f) del mencionado artículo 11. Junto con indicar que las alegaciones vinculadas con los literales b), c) y f) de la norma en comento únicamente se plantearon ante esta sede judicial, reitera que del tenor del artículo 11 de la ley N° 19.300, queda claro que su aplicación requiere de un análisis previo de la concurrencia de alguna tipología de las contempladas en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, presupuesto que no se verifica en la especie, por lo que mal podría pretenderse la aplicación del mencionado artículo 11. Sin perjuicio de lo anterior, descarta que el proyecto produzca los efectos planteados por la parte reclamante, correspondiendo desestimar la aplicación de cualquiera de los literales que han planteado como fundamento para la elaboración de un eventual EIA.

Cuarto.

Atendidos los argumentos del reclamante, y las alegaciones y defensas de la reclamada, y del tercero independiente, el análisis del Tribunal se efectuará considerando la siguiente estructura:

I. congruencia novecientos cincuenta y tres 953

II.

Controversia N° 2: Eventual falta de consideración de contenidos en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 a.

Respecto a que el proyecto se emplaza en una zona no evaluada estratégicamente (letra g) además de estar en zona latente o saturada (letra h) b.

Respecto a que el proyecto ejecutaría obras en áreas colocadas bajo protección oficial (letra p) c.

Respecto a que el proyecto aplicaría de manera masiva productos químicos en un área próxima a masas de agua que puedan ser afectadas (letra q) d.

Respecto de que el proyecto ejecutaría obras que podrían alterar un humedal (letra s) como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), vinculado al artículo 11 de la Ley 19.300, letras b, c, d, e y f IV.

Controversia N° 4: Eventual riesgo de tsunami

V.

Apartado final: Conclusión

I. congruencia

Quinto.

El tercero independiente indica que existiría una infracción al principio de congruencia dado que la alegación del reclamante no se denunció en sede administrativa, es decir, el ingreso del proyecto al SEIA por la causal de la letra q) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, referido a la aplicación masiva de productos químicos en áreas próximas a centros rurales o masas de agua que puedan ser afectadas; así como tampoco se habría denunciado el hecho de que el proyecto produciría los efectos adversos que indica el artículo 11 de la Ley N° 19.300, particularmente en su letra b) referido con el impacto de los recursos naturales renovables; letra c) alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres y letra f), referido a alteración de patrimonio cultural. De este modo, estima que se produce una vulneración al principio de congruencia y, por tanto, una desviación procesal. novecientos cincuenta y cuatro 954

Sexto.

En relación con esta alegación, se debe tener presente el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que exige una vinculación entre la materia reclamada en sede administrativa y la impugnada en sede judicial.

En efecto, tal como ha señalado la doctrina:

“[…] El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa se evidencia en la vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas, con anterioridad en vía administrativa” (ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARÍN, Beatriz, Los Recursos Administrativos, Thomson Reuters, 2011, p. 37).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha indicado que:

“[…] el legislador razona sobre la base de la identidad de pretensiones, lo que supone el efecto condicionante de las mismas, cuestión que justifica el régimen de los recursos administrativos. En efecto, si se quiere ver lo que subyace a la existencia de estos medios de impugnación, se concluirá que ellos encuentran sentido y lógica en la medida que lo debatido ante la Administración guarde identidad con lo que se debatirá ante el órgano jurisdiccional. […] Es sólo mediante la debida congruencia entre las pretensiones intentadas en sede administrativa y jurisdiccional, que la actividad de todos los intervinientes se encuentra justificada y es útil a la finalidad de los procedimientos de revisión” (Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 42.004-2017, de 9 de octubre de 2018, c. 4 y 5).

Séptimo.

En este contexto, una revisión de los antecedentes del expediente administrativo permite apreciar que las denuncias efectuadas ante la SMA plantearon una hipótesis de elusión al SEIA del proyecto inmobiliario en cuestión, con una referencia general a las causales de la Ley N° 19.300, que evidencia que tales denuncias no se agotan en los literales novecientos cincuenta y cinco 955 que algunas de ellas enuncian. Por lo demás, es a partir de las mencionadas denuncias, que la SMA elaboró un IFA que abordó las mismas con un análisis que abarcó los literales g), h), o), p) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, elementos que luego fueron recogidos por la Resolución Exenta N° 859/2023. En el caso del literal q), el propio traslado de la SMA da cuenta de no haber sido analizada por tratarse de una tipología que no se relacionaba con el proyecto denunciado, ni siquiera de modo indirecto. A su vez que respecto de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, al ser descartadas las causales de ingreso al SEIA del artículo 10 del mencionado cuerpo legal, resultaba improcedente la revisión de estas últimas.

Octavo.

De este modo, habiéndose presentado una serie de denuncias que plantearon la posible elusión al SEIA del proyecto en comento, y habiendo sido atendidas por la autoridad con un análisis de las causales pertinentes en la especie, según se expuso en forma previa, no resulta atendible para este Tribunal el argumento de una falta de congruencia entre las alegaciones planteadas por los denunciantes en sede administrativa y luego ante esta judicatura, al entender que todas las causales alegadas ante esta sede jurisdiccional formaron parte de las denuncias efectuadas ante la SMA, siendo luego la misma autoridad la que desarrolló un trabajo investigativo que le permitió ponderar algunas y desestimar otras, lo que no obsta a entender que en la especie se verifica la necesaria vinculación entre la pretensión planteada en sede administrativa y aquella sostenida ante el Tribunal, motivo por el cual se desestimará esta alegación.

II.

Controversia N° 2: Eventual falta de consideración de contenidos en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 a.

Respecto a que el proyecto se emplaza en una zona no evaluada estratégicamente (letra g) además de estar en zona latente o saturada (letra h)

Noveno.

La reclamante señala que la resolución reclamada presenta defectos de legalidad atribuibles a una falta de novecientos cincuenta y seis 956 motivación, atendido a que el proyecto denunciado debía ingresar al SEIA por configurarse distintas causales de ingreso tipificadas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, deficiencia que no habría sido debidamente analizada por la SMA al dictar la Resolución Exenta N° 859/2023, en particular en esta parte las letras g) y h) del mencionado artículo.

Décimo.

La reclamada, por su parte, expresa que a partir de las denuncias presentadas, la SMA desarrolló una investigación que le permitió establecer que dentro de las tipologías relevantes para confirmar o descartar la hipótesis de elusión planteada, se encontraban las correspondientes a los literales g) y h) del artículo 10 de la Ley N°19.300, llegando a la conclusión de que no concurrían los presupuestos necesarios para aplicar estas causales de ingreso al SEIA, por cuanto el proyecto se emplaza en una zona regulada por el Plan Intercomunal de Valparaíso, así como por el Plan Regulador Comunal de Algarrobo. Junto con ello, determinó que tampoco correspondía aplicar la letra h) del artículo en comento, al no estar el proyecto ubicado en una zona declarada como latente o saturada.

Undécimo. A su vez, el tercero independiente reafirma la inaplicabilidad de literales referidos en base a dos consultas de pertinencia relacionadas con el proyecto, señalando que el proyecto se encuentra en un área comprendida en un IPT que, por aplicación del artículo 2º transitorio del RSEIA, se entiende evaluado estratégicamente, ya que se emplaza dentro del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Sur, el que fue evaluado en el marco del SEIA. Adicionalmente, explica respecto del literal h) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, que no existe ninguna declaración de zona latente o saturada que abarque parte alguna de la comuna de Algarrobo, lo que permite descartar la aplicación de dicho literal.

Duodécimo.

En este contexto, cabe referirse a las causales en cuestión, correspondiendo indicar que mientras la letra g) novecientos cincuenta y siete 957 del artículo 10 de la Ley N° 19.300 se refiere a aquellos proyectos de desarrollo urbano o turístico en zonas no comprendidas en alguno de los planes sometidos a evaluación ambiental estratégica; y, la asociada a la letra h), alude a proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas.

Decimotercero. En el caso concreto, de acuerdo con el certificado de informaciones previas N° 372, de 30 de mayo de 2019, de la Dirección de Obras Municipales de Algarrobo, se aprecia que el proyecto se encuentra emplazado en zona urbana, específicamente en una Zona Habitacional (‘ZHA’) del PRC de Algarrobo, el que tiene como usos de suelo permitido vivienda, equipamiento turístico, oficinas, comercio, áreas verdes y vialidad (Figura N° 2).

Figura N° 2: Emplazamiento del proyecto en el contexto del Plan Regulador Comunal de Algarrobo

Además, consta que este también se emplaza en zona urbana intercomunal (‘ZU’), de conformidad con el IPT Intercomunal (Figura N° 3). novecientos cincuenta y ocho 958

Figura N° 3: Emplazamiento del proyecto en el contexto del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso - Satélite Borde Costero Sur.

En este contexto, cabe indicar que el Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso Satélite Borde Sur Costero, es un IPT evaluado favorablemente por el SEIA, mediante Resolución Exenta Nº 136, de 22 de julio de 2002, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso.

Vinculado a lo anterior, se debe tener presente que conforme al artículo 2° transitorio del Reglamento del SEIA: “[…] se considerarán evaluados estratégicamente, de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis, del Título II de la Ley, los planes calificados mediante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417, así como los planes que se encuentren vigentes desde antes de la dictación de la Ley N° 19.300”.

A lo anterior, cabe añadir que de conformidad al Oficio Ordinario N° 20209910245, de fecha 13 de marzo de 2020, de la Dirección Ejecutiva del SEA novecientos cincuenta y nueve 959

“[…] son IPT válidos y vinculantes, para la aplicación del inciso 1º del literal g) del artículo 3 del RSEIA, los Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Planes Reguladores Intercomunales, Planes Reguladores Comunales, Planes Seccionales y Límite Urbano, que se encuentren vigentes.” (destacado del Tribunal)

De este modo, encontrándose el proyecto emplazado en una zona regulada por un IPT como es el Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso Satélite Borde Costero Sur, el que fue evaluado ambientalmente favorable con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.417, de 12 de enero de 2010, entendiéndose, por tanto, evaluado estratégicamente, no se verifica el presupuesto del literal g) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, motivo por el cual cabe descartar la pertinencia de aplicar esta causal y por ende, la alegación de la parte reclamante al respecto.

Decimocuarto. Por su parte, en lo relativo a la causal de la letra h) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, resulta del caso indicar que, revisados los antecedentes, el Tribunal ha verificado que la comuna de Algarrobo, lugar de emplazamiento del proyecto objetado, no presenta declaración de zona saturada o latente vigente, de modo que, ante la ausencia del presupuesto básico para la aplicación del literal en cuestión, forzoso resulta desestimar la alegación correspondiente. b. Respecto a que el proyecto ejecutaría obras en áreas colocadas bajo protección oficial (letra p)

Decimoquinto. La parte reclamante sostiene que en la comuna de Algarrobo existen diversas áreas naturales, de biodiversidad de flora y fauna, humedales, así como patrimonio histórico y cultural protegido legalmente. Hace presente que la CGR ha considerado como áreas colocadas bajo protección oficial, a aquellas áreas de preservación ecológica establecidas en los instrumentos de planificación territorial. novecientos sesenta 960

De este modo, considera que detentarían tal calidad las zonas de protección colindantes al proyecto, como lo son una zona de área verde, contemplada en el PRC de Algarrobo, y una Zona de Protección de Cauces Naturales y Valor Paisajístico (‘ZPCP’) recogida en el Plan Intercomunal. Agrega que en la comuna de Algarrobo se encuentra el humedal ‘Quebrada los Claveles’, zona protegida por sus cauces naturales y valor paisajístico y que es colindante a la construcción del proyecto inmobiliario denunciado.

Finalmente, menciona la playa ‘Los Tubos de Algarrobo’, que albergaría restos fósiles, y como tal contaría con protección legal de acuerdo con la Ley de Monumentos Nacionales, añadiendo que la zona se encontraría en proceso de ser declarado Santuario de la Naturaleza.

Decimosexto.

Por su parte, la reclamada expresa que no concurren los requisitos para aplicar el literal p) del artículo 10 de la Ley N°19.300, debido a que el proyecto no se ejecuta en un área colocada bajo protección oficial, aspecto considerado al momento de analizar el literal en comento. Añade que esto es confirmado por la parte reclamante al reconocer que las áreas colocadas bajo protección más cercanas al proyecto se encuentran próximas o colindantes.

Indica que se debe tener presente que la zona donde se emplaza el proyecto se encuentra intervenida con otras edificaciones y obras de urbanización, y que la reclamante no identifica cómo podrían provocarse efectos en las áreas colocadas bajo protección más cercanas al proyecto, limitándose a argumentar que el proyecto provocaría una ruptura total con el paisaje urbanístico y arquitectónico de la Zona Típica que se encuentra próxima al proyecto, en circunstancias en que el proyecto se ubica en una zona identificada únicamente como Zona Urbana con destino, entre otros, de vivienda y habitación.

Decimoséptimo. A su vez, el tercero independiente indica que el proyecto se enmarca en la Zona Habitacional (‘ZH’) del PRC de Algarrobo y en la Zona Urbana del Plan Regulador novecientos sesenta y uno 961

Intercomunal, agregando, que en ningún caso es colindante con la Quebrada Los Claveles. En relación con el argumento vinculado al dictamen N° E39.766, de 2020, de la Contraloría General de la República, señala que conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia Rol N° 59.791-2020, estas áreas de protección de recursos de valor natural fueron derogadas por la dictación del Decreto Supremo Nº 10, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, lo que implica que mal pueden ser consideradas como áreas colocadas bajo

Lo anterior -concluye- queda refrendado a través de las dos consultas de pertinencia evacuadas por el SEA y que descartan que el proyecto se ejecute dentro de áreas colocadas bajo protección oficial al tenor del literal p) del artículo 10 de la Ley N° 19.300.

Decimoctavo.

A juicio del Tribunal, y en relación con la causal en cuestión, cabe indicar que esta alude en el texto vigente a la época de dictación de la resolución reclamada a la:

“[e]jecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.

Esta definición es reiterada en los mismos términos por el artículo 3° letra p) del Reglamento del SEIA.

Decimonoveno. Como se advierte, el texto del reglamento, a diferencia de lo que ocurre con otras causales del artículo 10 de la Ley N° 19.300, no efectúa un mayor desarrollo de esta. A partir de ello, ha sido el SEA, que en ejercicio de sus atribuciones se ha pronunciado acerca del alcance de la causal en comento. novecientos sesenta y dos 962

En efecto, mediante oficio Ordinario N° 2022991038, de 17 de enero de 2022, el mencionado organismo ha precisado el ámbito de aplicación, en lo que interesa, de la letra p) del artículo 10 de la Ley N° 19.300. Así, estableció que en virtud de esta causal será ‘la ejecución de obras, programas o actividades’ localizadas ‘en’ dichas áreas colocadas bajo protección oficial, la que hará obligatorio el ingreso al SEIA.

El mismo oficio Ordinario hace presente los elementos que componen esta categoría de protección, distinguiendo: un área, entendida como un espacio geográfico delimitado; una declaración oficial, esto es, un acto formal emanado de autoridad competente al efecto; y un objeto de protección ambiental, al cual debe responder directa o indirectamente la declaración oficial.

Vigésimo. De este modo, lo relevante para el Tribunal para resolver la presente controversia, será establecer si la SMA efectuó un análisis de la causal en relación con los elementos antes reseñados. Pues bien, de la revisión de los antecedentes que obran en el expediente, es posible advertir que el correspondiente Informe Técnico de Fiscalización Ambiental efectuó un análisis de la causal, estableciendo que el Plan Regulador Intercomunal contempla efectivamente la Zona de protección por cauces naturales y valor paisajístico (ZPCP), que en la comuna de Algarrobo alcanza a los siguientes lugares: − Estero Casablanca, − Quebrada Medialuna, − Quebrada Pulgares, − Quebrada El Mondingo, − Estero Los Pitalles y Quebrada Grande, − Estero El Membrillo y su afluente Quebrada Las Raíces, − Estero San Jerónimo, − Quebrada El Yeco, − Quebrada San José y − Quebrada el Yugo. novecientos sesenta y tres 963

Respecto de la zona en que se encuentran estos lugares, el mencionado informe establece la existencia de una distancia de estos con el emplazamiento del proyecto. Lo anterior queda reflejado en la siguiente figura, extraída del IFA DFZ-2023-243-V-SRCA.

Figura N° 4: Distancia entre el proyecto y la ZPCP

Fuente: IFA DFZ-2023-243-V-SRCA, p. 17

Vigésimo primero.

A lo ya descrito, el mencionado IFA añade que el proyecto no contempla la ejecución de obras en áreas colocadas bajo protección oficial en los términos del artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300, agregando que de la revisión de la plataforma del SEA “Análisis territorial para la evaluación” y la del Ministerio del Medio Ambiente, “Registro Nacional de Áreas Protegidas”, se concluye que el proyecto no se encuentra dentro de un área bajo protección oficial.

Vigésimo segundo.

Adicionalmente, cabe indicar que las consultas de pertinencia efectuadas por el titular del proyecto ante el SEA, la primera el 11 de junio de 2020 y la segunda el 20 de mayo de 2021, señalaron expresamente que el proyecto no se ejecutaría en áreas colocadas bajo protección oficial de conformidad al artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300, no novecientos sesenta y cuatro 964 correspondiendo la aplicación de esta causal, y resolviendo en definitiva, frente a ambas consultas, que el proyecto no debía someterse obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución.

Vigésimo tercero.

Pero conjuntamente con el descarte de los presupuestos vinculados al emplazamiento del proyecto en relación a las áreas bajo protección oficial, debemos considerar otro factor que contempla el propio artículo 10 de la Ley N 19.300, referido a la susceptibilidad de afectación, el que conforme ha indicado el SEA se traduce en que “solo aquellos proyectos que resultan relevantes desde el punto de vista del impacto ambiental que son susceptibles de provocar, deben necesariamente ser sometidos al SEIA” (oficio Ordinario N° 20229910238, de 17 de enero de 2022, p. 10).

En este sentido, el oficio Ordinario N° 130.844/13, de 22 de mayo de 2013, del mismo SEA, señala que, para considerar este factor, debe atenderse a “la envergadura y los potenciales impactos del proyecto o actividad, en relación al objeto de protección de la respectiva área, de manera que el sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental tenga sentido y reporte beneficios concretos en términos de prevención de impactos ambientales adversos”.

Los criterios antes reseñados permiten concluir que, junto con la existencia de una declaración formal del área protegida y una ejecución del proyecto en un área geográfica coincidente con dicha declaración, se requiere de una susceptibilidad de impacto ambiental por parte del proyecto.

Vigésimo cuarto.

En la especie, este último factor no se aprecia, desde que las reclamaciones formuladas ante la autoridad no se hacen cargo de esta exigencia al no relevar aquel factor de significancia del proyecto denunciado. Junto con ello, los antecedentes de la actividad fiscalizadora e investigativa de la SMA dan cuenta de que esta susceptibilidad de impacto ambiental fue descartada a partir del análisis de diversos antecedentes como fueron los informes de medidas de novecientos sesenta y cinco 965 mitigación y seguridad, el referido a la flora y fauna del lugar, así como el relativo a las externalidades de la demolición, todos antecedentes que se acompañaron y sustentaron la elaboración del IFA correspondiente.

Vigésimo quinto.

De este modo, tales elementos de juicio, unido a la conformidad de los diversos permisos sectoriales del proyecto y la compatibilidad de este con las obras de urbanización y las diversas edificaciones existentes en la zona, permiten razonablemente descartar este factor de susceptibilidad de impacto ambiental.

Vigésimo sexto.

Por tanto, la falta de confluencia de los

factores descritos para configurar la causal de la letra p) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, conforme determinó el análisis que desarrolló la SMA en su labor investigativa de las denuncias recibidas, antecedentes que posteriormente plasmó en la decisión consignada en el acto reclamado, permiten al Tribunal concluir que la causal en comento ha sido descartada de manera fundada, sin que se adviertan vicios de legalidad en tal determinación, correspondiendo, por ende, desestimar las alegaciones de la parte reclamante al respecto. c. Respecto a que el proyecto aplicaría de manera masiva productos químicos en un área próxima a masas de agua que puedan ser afectadas (letra q)

Vigésimo séptimo.

La parte reclamante expone que con ocasión del proceso de demolición del Hotel Pacífico es bastante probable la aplicación masiva de productos químicos en la zona adyacente al humedal, alterando el ecosistema y los cursos de agua contenidos en el mismo, agregando que, en la posterior construcción del edificio, también es factible que se utilicen materiales y productos químicos capaces de afectar la zona del humedal y sus aguas.

Vigésimo octavo.

A su turno, la reclamada aclara que no se analizó la tipología en comento, porque no es pertinente novecientos sesenta y seis 966 esperar que se analicen tipologías de ingreso que no se relacionan con el proyecto investigado, ni siquiera de forma indirecta. Añade, que el reclamante alude a la probabilidad de aplicación masiva de productos químicos en la zona adyacente a un humedal que no identifica, lo anterior considerando que en la zona no existen humedales urbanos que cuenten con una declaratoria oficial del Ministerio del Medio Ambiente. Sin perjuicio de lo anterior, indica que la resolución reclamada tuvo presente el segundo informe elaborado por Green Business asociado a medidas para el abatimiento de externalidades de la demolición, entre las cuales se consigna la desratización, proceso que en cualquier caso, no se vincula con la prevención de la aparición de plagas o pestes, sino únicamente eliminar roedores en el sector, apartándola del supuesto de hecho que funda la causal reclamada.

Vigésimo noveno.

Por su parte, el tercero independiente, reafirma que el proyecto no contempla ninguno de los supuestos del literal objetado.

Trigésimo.

En relación con la indicada causal, es del caso señalar que la letra q) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, en su tenor literal expresa:

“[…] Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados, humedales, o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas”.

Luego, el artículo 3° del RSEIA desarrolla esta causal indicando:

“[…] Se entenderá por aplicación masiva los planes y programas destinados a prevenir la aparición o brote de plagas o pestes, así como también aquellos planes y programas operacionales destinados a erradicar la presencia de plagas cuarentenarias ante emergencias fitosanitarias o zoosanitarias, que se efectúen por vía aérea sobre una superficie igual o superior a mil hectáreas (1.000 ha). Asimismo, se entenderá que las aplicaciones en zonas rurales son próximas cuando se novecientos sesenta y siete 967 realicen a una distancia inferior a cinco kilómetros (5 Km) de centros poblados o a cursos o masas de aguas’.

Trigésimo primero. De este modo, corresponde precisar que el alcance de la causal en comento se vincula con la aplicación de sustancias químicas vinculadas con la prevención y control de plagas o pestes, en los términos que la disposición reglamentaria consigna, unido a la extensión territorial de aplicación de estas.

Trigésimo segundo. En la especie estamos ante un proyecto inmobiliario, consistente en la construcción de un edificio de 18 pisos de altura con destino de vivienda y comercio, que como tal no contempla la aplicación masiva de productos químicos. Por lo demás, esta característica del proyecto fue tenida en cuenta por la autoridad, tal como explica la SMA en su traslado al explicar las razones que llevaron a no efectuar un análisis a esta tipología de ingreso al SEIA.

Junto a lo anterior, cabe indicar que de los antecedentes que se tuvieron a la vista a propósito del IFA desarrollado por la autoridad, es posible apreciar un certificado de desratización pre-demolición, en el cual se menciona como tratamiento utilizado la “INSTALACION

DE 343

ESTACIONES

CEBADERAS

DEBIDAMENTE ENUMERADAS, ETIQUETA DE PELIGRO Y ANTIDOTO, CEBO PARAFINADO DURO BLOQUE DE 20 GRAMOS, MARCA RATICATE REGISTRO ISP P-666/13 CONCENTRACION 0,005%”, señalando la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, que el procedimiento aplicado cumplió con las exigencias sanitarias estipuladas en la normativa.

Trigésimo tercero. Pues bien, sobre el particular resulta pertinente indicar que la actividad descrita, además de ajustarse al ordenamiento jurídico, no resulta subsumible en la hipótesis de la letra q) del artículo 10 de la Ley N° 19.300. A lo descrito, cabe añadir que aun cuando la parte reclamante plantea que la eventual aplicación masiva de productos químicos pudiera afectar el humedal y sus aguas, lo cierto es que el descarte de la aplicación de las mencionadas sustancias en los novecientos sesenta y ocho 968 términos contemplados por el literal en estudio, impiden pronunciarse favorablemente con relación a la presente alegación debiendo, por tanto, ser desestimada por el Tribunal. d. Respecto de que el proyecto ejecutaría obras que podrían alterar un humedal (letra s)

Trigésimo cuarto.

La parte reclamante sostiene que el proyecto contempla una demolición que conlleva un peligro e impacto ambiental de grandes proporciones para la flora y fauna de la zona humedal colindante a la Quebrada Los Claveles. Indica que la demolición del antiguo Hotel Pacífico y la construcción de la torre de 18 pisos, supone la ejecución de obras o actividades que pueden significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que pueden implicar su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie.

Trigésimo quinto.

Por su parte, la reclamada manifiesta que la parte reclamante yerra al indicar que el proyecto es colindante a un humedal protegido, en tanto para adquirir tal carácter éste debe contar con una declaratoria oficial de parte del Ministerio del Medio Ambiente, lo que no ocurre en la especie. Reconoce que si bien para la aplicación del literal s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, no se requiere una declaratoria oficial del carácter urbano de un humedal, indica que en la especie la parte reclamante omite mencionar cuáles son las características del sector Quebrada Los Claveles que permiten otorgarle el carácter de humedal. Así, estima que la parte reclamante se limita a realizar una alegación genérica, sin fundamento alguno. novecientos sesenta y nueve 969

Trigésimo sexto.

A su vez, el tercero independiente refiere que los actores no indican cuales serían las características de la Quebrada Los Claveles que permitirían darle el tratamiento de humedal. Asevera que es necesario que se realice un reconocimiento material, en función de sus características físicas y químicas, y los eventuales servicios ecosistémicos que pudiera brindar.

Añade que la parte reclamante se ha limitado a realizar afirmaciones sin sustento técnico y científico que la respalde, sin que en definitiva hayan logrado demostrar la existencia de un humedal en límite urbano capaz de respaldar la alegación. Del mismo modo plantea que aun cuando se considerase que la quebrada constituye un humedal, el proyecto no sería susceptible de afectar sus componentes ambientales, lo que permite descartar la pertinencia de aplicar la tipología del literal s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300.

Trigésimo séptimo. Sobre el particular, resulta del caso recordar que conforme dispone el artículo 1° de la Ley N° 21.202, que Modifica Diversos Cuerpos Legales con el objetivo de Proteger los Humedales Urbanos, la declaración de humedales urbanos compete al Ministerio del Medio Ambiente, sea que los declare de oficio o a petición del municipio respectivo.

Complementando lo anterior, el artículo 2° de la Ley N° 21.202 entrega a un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente la definición de los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos. Luego, es el artículo 3° de este reglamento el que contempla tales criterios mínimos para resguardar las características ecológicas de los humedales urbanos, así como su funcionamiento. Y, en igual sentido, el artículo 8 del mismo cuerpo reglamentario precisa los criterios de delimitación de los humedales.

Trigésimo octavo.

Tal como ha sostenido la jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental, una interpretación armoniosa y sistemática de las disposiciones antes citadas revela que los criterios de sustentabilidad deben ser considerados para la novecientos setenta 970 delimitación de los humedales (Segundo Tribunal Ambiental, R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 35-37; en el mismo sentido: Rol R N° 341-2022, de 2 de diciembre de 2022, c. 20-21; Rol R N° 316-2021 (acumulada R N° 317-2021), de 30 de enero de 2023, c. 21-22; y, Rol R N° 324-2022, de 28 de febrero de 2023, c. 7-9).

Lo anterior, toma particular relevancia al considerar que como ha sido establecido en anteriores razonamientos de esta judicatura, los humedales no surgen como ecosistemas mediante la declaración formal del Ministerio del Medio Ambiente, sino que existen previamente, y la identificación de las condiciones que les han permitido mantenerse a lo largo del tiempo está estrechamente ligada a los criterios de sustentabilidad establecidos en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202 (Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 297-2021, acumuladas R N° 298 y 299 de 2021, de 24 de octubre de 2022, c. 36).

Trigésimo noveno.

En este contexto es posible concordar en que el proceso de declaración y delimitación de humedales se encuentra detalladamente regulado a nivel legal y reglamentario, consignándose expresamente los elementos que permiten configurar el mismo, los que constituyen un presupuesto ineludible a la hora de analizar su existencia.

De este modo, el análisis de la mencionada causal de ingreso al SEIA, para el caso particular, exige verificar los antecedentes tenidos a la vista por la autoridad para estimar la pertinencia de la misma. En este contexto, el IFA desarrollado por la SMA estimó que en el sector de emplazamiento del proyecto no se verificó la existencia de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, desestimando la aplicación del literal s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 para el proyecto denunciado.

Cuadragésimo. Sumado a lo anterior, cabe considerar las consultas de pertinencia realizadas por el titular del proyecto, ninguna de las cuales considera la obligatoriedad de novecientos setenta y uno 971 sometimiento al SEIA del proyecto en comento, así como tampoco menciona el literal s) como fundamento para aquello. De este modo, el acto reclamado descarta la pertinencia de aplicar la causal en cuestión, haciendo presente en su considerando 23° que:

“[p]ues bien, el proyecto no ejecuta obras en o próximo a humedales asociados, total o parcialmente, a límites urbanos. Así, el humedal urbano más cercano al proyecto corresponde al humedal ‘El Membrillo’, el que se emplaza a 2,42 kilómetros del proyecto”.

Cuadragésimo primero.

Expresado lo anterior, cabe agregar que si bien para la aplicación del literal s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 no se requiere de un reconocimiento formal del humedal urbano, tal como lo ha establecido sostenidamente la jurisprudencia de la Corte Suprema (Sentencias Corte Suprema, Rol N° 21.970-2021, de 23 de julio de 2021; Rol N° 49.869-2021, de 4 de febrero de 2022; Rol N° 1.536-2022, de 22 de junio de 2022; Rol N° 57.922, de 9 de agosto de 2022) y de este Tribunal (Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 297-2021, acumuladas R N° 298 y 299 de 2021, de 24 de octubre de 2022; Rol N° 324-2022, de 28 de febrero de 2023), siendo suficiente un reconocimiento material en función de sus características físicas y la verificación de su emplazamiento dentro del límite urbano, lo cierto es que ni los antecedentes de las denuncias planteadas ante la SMA, así como tampoco aquellos elementos tenidos a la vista a lo largo del proceso investigativo desarrollado por la autoridad, permiten acreditar que tales características estén presentes en la especie.

Cuadragésimo segundo.

La conclusión anterior no es desvirtuada por los diversos antecedentes acompañados en la presente causa (entre otros, el informe técnico acompañado por la parte reclamante a fojas 353 y el informe científico que la misma parte acompañó a fojas 374; el informe que acompañó el tercero independiente en presentación de fojas 635 así como los documentos acompañados y las referencias electrónicas indicadas por la reclamante a fojas 856 y a fojas 890). En efecto, el Tribunal ha tenido a la vista los múltiples novecientos setenta y dos 972 documentos e informes presentados en el desarrollo de este proceso judicial. Con todo, cabe indicar que tales antecedentes no fueron elementos de juicio que pudieran ser ponderados por la SMA, al no tenerlos a la vista, por ser acompañados solo ante esta sede judicial y no haber sido elementos fundantes de las denuncias presentadas ante la indicada Superintendencia.

Por tanto, el análisis de la actuación de la SMA frente a las denuncias no se ve modificado por los planteamientos de tales antecedentes, todos los cuales pronunciándose respecto a las eventuales características de la Quebrada Los Claveles, configuran elementos que válidamente pueden ser analizados en el marco de una solicitud formal de declaración de humedal urbano, atribución que tal como se ha indicado previamente, compete al Ministerio del Medio Ambiente y no a esta judicatura, a la cual se le ha solicitado pronunciarse de acuerdo a sus competencias, sobre la legalidad de la decisión de la autoridad de archivar las denuncias a través del acto administrativo reclamado.

Cuadragésimo tercero.

En el sentido descrito, y a propósito del análisis de los diversos antecedentes presentados, el Tribunal ha advertido lo indicado en el oficio N° 173/2024, de 13 de febrero de 2024, de la Municipalidad de Algarrobo, que atendiendo una solicitud de acceso a la información, adjunta copia del memorándum N° 029/2024 por cuyo medio la Directora de Medio Ambiente, Aseo y Ornato del municipio indica a la Coordinadora de Transparencia de dicha entidad edilicia que, actualmente la comuna de Algarrobo, solo cuenta con un humedal declarado por la Ley N° 21.202 correspondiente al humedal urbano “El Membrillo” declarado por oficio.

En el documento antes señalado se puede constatar que: “[…] la Municipalidad de Algarrobo ingresó al Ministerio del Medio Ambiente, el expediente de Humedal urbano, Humedal “Tranque Roto”, para luego proceder a la realización de expedientes de Humedal San Jerónimo y Humedal Santa Teresita durante el primer semestre del 2024. Durante el segundo semestre del año 2024, se espera novecientos setenta y tres 973 la realización de los expedientes de Humedal “Mirasol” y de “Quebrada los claveles” (Destacado del Tribunal).

Cuadragésimo cuarto.

De este modo, el Tribunal ha establecido que no habiéndose presentado ante la SMA antecedentes capaces de desvirtuar el análisis realizado por el mencionado organismo público con relación a la existencia del humedal alegado, unido al hecho de que a la fecha no se ha presentado solicitud formal de reconocimiento del Humedal Quebrada Los Claveles ante la autoridad competente, la decisión de la SMA sobre la base de los elementos de juicio con que ha contado, se ha ajustado a la legalidad, no advirtiéndose alguna transgresión del ordenamiento jurídico, correspondiendo por ende, el rechazo de la reclamación en este punto. como Estudio de Impacto Ambiental (EIA), vinculado al artículo 11 de la Ley 19.300, letras b, c, d, e y f

Cuadragésimo quinto.

La parte reclamante sostiene que el proyecto debería ingresar al SEIA a través de un EIA, por concurrir los efectos, características o circunstancias de los literales b), c), d), e) y f) del artículo 11 de la Ley N° 19.300. Sobre el particular destaca de los preceptos legales indicados para cada caso donde:

− El literal b) se verifica al producirse efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. − El literal c) plantea que se produce una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

− El literal d) destaca del precepto lo que sería una localización del proyecto en o próxima a humedales protegidos, así como la afectación del valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.

− El literal e) plantea la alteración significativa del valor paisajístico o turístico de la zona, al tratarse de una construcción de grandes dimensiones que no considera novecientos setenta y cuatro 974 la conservación arquitectónica, paisajística, urbanística y turística.

− El literal f) esgrime la alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, como consecuencia de la cercanía del proyecto con la zona típica y el casco histórico de la comuna.

Cuadragésimo sexto. Por su parte, la reclamada expone que es improcedente aplicar el artículo 11 de la Ley N° 19.300, por cuanto esta exige un análisis previo de la concurrencia de alguna de las tipologías contempladas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, lo que ha quedado establecido, no se verifica en la especie.

Agrega que este análisis es responsabilidad de los proponentes de los proyectos o actividades al momento de su ingreso a evaluación ambiental y del Servicio de Evaluación Ambiental, en el marco de sus competencias asociadas a su rol de administrador del SEIA, al admitir a trámite la evaluación de un determinado proyecto o actividad.

Cuadragésimo séptimo.

A su vez, el tercero independiente, sostiene que los reclamantes se limitan a enunciar sin una mayor fundamentación la procedencia de someter el proyecto al SEIA mediante un EIA. Indica que sin siquiera concurrir los presupuestos de una eventual elusión al SEIA, plantean la necesidad de realizar un EIA a partir de la mera reiteración del contenido de las normas alegadas.

Expresa que para la eventual aplicación del artículo 11 de la Ley N° 19.300 se requiere un análisis previo de la concurrencia de alguna tipología de aquellas que contempla el artículo 10 del mismo cuerpo legal. En este orden de circunstancias, sostiene que el proyecto no producirá los efectos adversos de los literales b), c), d) y e) del citado artículo 11. Lo anterior, por cuanto el proyecto circunscribirá su intervención al predio de emplazamiento, sin que exista posibilidad de novecientos setenta y cinco 975 afectar a ninguna especie vegetal o animal que se encuentre en alguna categoría de conservación, sin que se superen normas de emisiones, ni se contemple la intervención o explotación de recursos hídricos. Además, indica que la ejecución del proyecto no generará el reasentamiento de comunidades humanas, puesto que aquella no implicará, bajo ningún punto de vista, el desplazamiento y reubicación de grupos humanos que habitan en el área de influencia de este.

Señala también que el proyecto no se encuentra próximo a algún área protegida que fuere susceptible de afectarse ni tampoco a humedales protegidos. Finalmente, consigna que no se afecta el valor paisajístico o turístico, expresando que la zona tampoco posee atributos naturales únicos, o que atraiga flujos de visitantes o turistas, expresando finalmente que independiente de que exista un sitio que pudiera contar con piezas arqueológicas, estos no se comprenden en las categorías jurídicas de áreas colocadas bajo protección oficial o áreas protegidas para los efectos del SEIA.

Cuadragésimo octavo.

Sobre la cuestión debatida en este apartado, cabe indicar que el artículo 8° de la Ley N° 19.300 expresa que los proyectos o actividades señalados en su artículo 10 sólo podrán ejecutarse previa evaluación de su impacto ambiental. A su vez, el indicado artículo 10, viene a enumerar un catálogo de tipologías de proyectos susceptibles de causar dicho impacto.

Por su parte, el artículo 11 del mencionado cuerpo legal, establece que:

“[l]os proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias” (destacado del Tribunal).

Tal como se desprende de las normas citadas, para que un proyecto deba someterse al SEIA por medio de un EIA es necesario, en primer lugar, que se encuentre dentro de alguna novecientos setenta y seis 976 de las descripciones que contemplan los literales del artículo 10 de la Ley N° 19.300, lo que permitirá concebirla como un proyecto o actividad susceptible de causar impacto ambiental. Luego, y sólo en cuanto se verifique el escenario antes descrito, el que ya impone el deber de someterse al SEIA, corresponderá determinar si dicho ingreso debe efectuarse por medio de un EIA, en la medida que el proyecto genere o presente a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que contemplan los literales del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

Dicho, en otros términos, solo en la medida que el proyecto o actividad tenga la susceptibilidad para causar impacto ambiental (artículo 10) se podrá analizar si dicho proyecto o actividad produce además algunos de los efectos, características o circunstancias que requieran de un EIA como medio de evaluación en el SEIA (artículo 11).

Cuadragésimo noveno.

Pues bien, en la especie el presupuesto antes explicado no se verifica, desde que el proyecto inmobiliario denunciado no cumple con ninguna de las hipótesis que contempla el artículo 10 de la Ley N° 19.300 para que el mismo requiera ser evaluado ambientalmente, de manera tal que no debiendo someterse al SEIA de manera obligatoria, mal podría pretenderse que deba hacerlo a través de un EIA.

De este modo, el Tribunal considera que en la medida que el proyecto no ha sido circunscrito a ninguna de las tipologías establecidas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no resulta exigible analizar la producción de efectos adversos que se describen en el artículo 11 del referido cuerpo legal, toda vez que para ser objeto de un Estudio de Impacto Ambiental primero debe ser un proyecto sujeto a evaluación, motivo por el cual se rechazará la alegación.

IV.

Controversia N° 4: Eventual riesgo de tsunami

Quincuagésimo. La parte reclamante señala que la zona donde se emplaza el proyecto corresponde a un área de máximo peligro de novecientos setenta y siete 977 inundación a causa de Tsunami, con un elevado riesgo a las personas, al existir afluentes de agua adyacentes.

Quincuagésimo primero.

Por su parte, la reclamada sostiene que la circunstancia de que el proyecto se encuentre en una zona de peligro por posible inundación no es relevante para la controversia planteada, vinculada a una supuesta elusión al SEIA, agregando que tampoco se relaciona con las competencias de la SMA.

Indica que, si una zona representa un peligro de inundación a causa de tsunami, dicha circunstancia debe ser considerada al momento de regular los usos de suelo permitidos en el sector, a través los instrumentos de planificación territorial correspondientes, correspondiendo a la Dirección de Obras Municipales analizar el cumplimiento de dicha regulación por parte de las obras que se desarrollen.

Quincuagésimo segundo.

A su vez, el tercero independiente sostiene que dicha circunstancia no guarda relación con ninguna tipología de las indicadas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, formando parte de las consideraciones de planificación territorial, mas no de un antecedente que permita determinar el ingreso de un proyecto al SEIA.

Quincuagésimo tercero.

Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, viene a definir áreas restringidas al desarrollo urbano por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos. Señala que estas áreas se dividen en zonas no edificables y áreas de riesgo. Estas últimas se orientan a limitar las construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos. En este contexto, las áreas de riesgo se determinan en base a las cuatro características que consigna la disposición en comento, dentro de las cuales, la primera se novecientos setenta y ocho 978 refiere a zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a maremotos o tsunamis.

Quincuagésimo cuarto.

En el mismo sentido, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en el ejercicio de sus atribuciones ha dictado la Norma Técnica NTM 007, sobre ‘Diseño estructural para edificaciones en áreas de riesgo de inundación por tsunami o seiche’, la cual define su alcance indicando:

“[…] Esta norma técnica establece los requisitos mínimos de diseño estructural, complementarios a los exigidos en otras normas, y se aplica sólo a edificaciones que se construyan en territorios en que los instrumentos de planificación territorial y las leyes vigentes permitan edificar, y que se encuentran en áreas de riesgo de inundación definidas por los IPT.” (Norma Técnica Minvu NTM 007, p.7)

Quincuagésimo quinto.

Así, el Tribunal entiende que la circunstancia alegada se relaciona con el ordenamiento territorial, y particularmente con los instrumentos de planificación, mientras que desde el punto de vista de la presente reclamación judicial escapa al cuestionamiento por una eventual hipótesis de elusión que subyace a la actual controversia, toda vez que tal como ha reconocido la jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental, la gestión de los riesgos se ha incorporado bajo un parámetro normativo específico, precisamente en el marco del SEIA (Sentencia Rol R-280-2021, de 25 de abril de 2023, c. sexagésimo) presupuesto que en la especie no se verifica, por lo que no cabe el reproche a la ausencia de consideración de este elemento.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta del caso precisar que la Dirección de Obras Municipales de Algarrobo, concedió el permiso de edificación de obra nueva N° 38/2021, de 24 de agosto de 2021, en los términos que indica, de conformidad a la normativa vigente y al PRC de Algarrobo, de manera que las objeciones que pudieran plantearse a tal autorización constituyen cuestiones ajenas a la presente problemática, motivo por el cual corresponde desestimar la presente alegación. novecientos setenta y nueve 979

V.

Apartado final: Conclusión

Quincuagésimo sexto.

De este modo, luego de analizar los antecedentes de las denuncias efectuadas por los reclamantes ante la SMA y la actuación de dicho organismo público frente a tales presentaciones este Tribunal ha podido descartar, en primer término, una vulneración al principio de congruencia entre las alegaciones planteadas en sede administrativa y aquellas sometidas a decisión de esta judicatura.

En segundo término, los argumentos desarrollados en relación con los literales g), h), p), q) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, y su aplicación al proyecto inmobiliario denunciado, permiten concluir que la actuación de la SMA se ha ajustado a la legalidad y a los antecedentes que obran en el expediente.

En tercer lugar, el análisis de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, así como de sus presupuestos de procedencia, vinculados al caso concreto justifican, en criterio de esta judicatura, la decisión de desestimar la pertinencia de un Estudio de Impacto Ambiental.

Por último, la revisión de la regulación en materia de ejecución de obras en áreas con riesgo de inundación por tsunami, ha permitido concordar que se trata de una cuestión ajena al análisis de una eventual elusión al SEIA.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 N° 3 y 29 de la Ley N° 20.600; 8, 10 y 11 de la Ley N° 19.300; 3° y 2° transitorio del Reglamento del SEIA, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes;

SE RESUELVE:

1. Rechazar la reclamación interpuesta en contra de la Resolución

Exenta Nº 859/2023, dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente. novecientos ochenta 980 2. Que no se condena en costas a la reclamante, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 408-2023

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por la Ministra Titular Abogada y Presidenta señora Marcela Godoy Flores, el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos. No firma el Ministro señor López, pese a haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por dificultades técnicas.

Redactó la sentencia el Ministro Cristian López Montecinos. En Santiago, a diecisiete de julio de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. novecientos ochenta y uno 981

Marcela Eliana Godoy Flores

Cristián Delpiano Lira

LEONEL SALINAS MUÑOZ