Exportadora Los Fiordos Limitada con Servicio de Evaluación Ambiental
Valdivia, siete de agosto dos mil veintitrés.
VISTOS:
1.
A fs. 1 y ss., el 18 de abril de 2022, compareció el abogado Sr. ÁLVARO VARELA WALKER, en representación de EXPORTADORA LOS FIORDOS LIMITADA (“la Reclamante”), sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario número 79.872.420-7, ambos con domicilio en Cardonal sin número Lote B, comuna y ciudad de Puerto Montt, quien interpuso la reclamación del art. 17 Nº 5 de la ley Nº 20.600, contra la Resolución Digital Número 202299101104, de 7 de febrero de 2022, en adelante la “Resolución Reclamada”, dictada por el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), la cual acogió el recurso de reclamación interpuesto el 20 de enero de 2020, por la Sra. Ángela Muñoz Vásquez, en contra de la Res. Ex. N° 35, de 25 de noviembre de 2019, de la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía, que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del Proyecto “Modificación Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa” (el Proyecto), de la empresa Exportadora Los Fiordos Limitada (el Titular). 2.
El Proyecto, conforme indicó el SEA a fs. 679 de su informe evacuado en autos, consiste en el aumento de producción de 400 toneladas al año a un máximo anual de 650 toneladas de salmónidos, utilizando la infraestructura de una piscicultura existente, aprobada mediante la Resolución Exenta Nº 166, de 14 de septiembre de 2005, de la entonces Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, que calificó favorablemente la DIA del proyecto “Piscicultura Curarrehue”, modificada a su vez en virtud de la Resolución Exenta Nº 220, de 13 de septiembre de 2006, que calificó ambientalmente favorable la DIA del “Modificación
Piscicultura
Curarrehue, IX
Región”. El Proyecto de autos propuso la implementación de mejoras en el sistema de tratamiento de residuos industriales líquidos, tales como la operación de un cuatro mil novecientos catorce rotofiltro adicional a los 5 existentes, un sistema de floculación y coagulación en la línea de líquido sobrenadante del decantador de lodos y un sistema de aireación en el canal de descarga del efluente tratado previo al punto de descarga en el estero Huililco, el cual es compartido con la Piscicultura Catripulli, proyecto acuícola aledaño. Conforme a la RCA N° 35/2019, el Proyecto se ubica en el sector de Rinconada, a 3 km de la localidad de Catripulli y a 12 km de Curarrehue (fs. 3311). 3.
La Resolución Reclamada acogió el recurso administrativo indicado precedentemente, modificó la Res. Ex. N°35/2019 y calificó desfavorablemente la DIA del Proyecto, de conformidad a su Resuelvo N° 3.9. 4.
En el Resuelvo 3.8 de la Resolución Reclamada, se indicó que corresponde rechazar el “Modificación
Piscicultura Curarrehue, Aumento de Biomasa”, por cuanto no cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable, particularmente en lo referido al artículo 11 ter y 19 inciso tercero de la Ley N° 19.300, y al art. 12 del RSEIA, en particular respecto de los alcances que tendrían los impactos ambientales generados tanto por la piscicultura existente como con la incorporación de las modificaciones respecto de las emisiones odorantes y los efectos de la descarga de efluente tratado en el estero Huililco, provenientes de la planta de tratamiento de RILES. Por otro lado, el Proyecto no presentó los antecedentes suficientes para descartar adecuadamente la generación de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300, que dan origen a la necesidad de evaluar un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”), principalmente, aquéllos establecidos en sus letras a), para las emisiones de ruido y de olores molestos; b), respecto de eventuales efectos adversos significativos sobre la calidad de las aguas superficiales del estero Huililco y del río Cabedaña; y c), relacionado con la eventual generación de una alteración significativa sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos como consecuencia de las emisiones de ruido, olores y la descarga de efluentes que cuatro mil novecientos quince puedan afectar a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas y no indígenas, así como tampoco se logró descartar la eventual afectación sobre actividades productivas en el sector. 5.
Exportadora Los Fiordos Limitada solicitó al Tribunal a fs. 58 de su reclamación, que se declare que el acto reclamado “no es conforme con la normativa vigente, anulándolo completamente y ordenando al Autoridad
Reclamada dictar la resolución que en derecho corresponda, y que en definitiva dicha autoridad rechace la reclamación PAC ratificando la resolución que calificó favorablemente el presente Proyecto, con costas”.
A. Antecedentes del acto administrativo reclamado 6.
En lo que respecta al procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto, conforme a los antecedentes acompañados en el informe del SEA, consta: a)
A fs. 710, certificado de autenticidad del expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto, suscrito por la Directora Regional del SEA Región de La Araucanía. b)
A fs. 717 y ss., la DIA del Proyecto, y a fs. 1673, Res. Ex. Nº 232, de 22 de junio de 2018, que acogió a trámite la DIA. c)
A fs. 1676, 1679 y 1681, solicitud de pronunciamiento sobre la DIA a órganos con competencia ambiental según distribución, y entre fs. 1683 a 1846, las respuestas de estos. d)
A fs. 1684 y 1696, registro de publicación de la DIA del Proyecto. A fs. 1720 consta certificación difusión radial. e)
A fs. 1701, 1705, Acta de visita a terreno del SEA. f)
A fs. 1710, Acta N° 9/2018, Comité Técnico de Evaluación. cuatro mil novecientos dieciseis g)
A fs. 1722, 1725, 1728 a 1733, 1734, 1736, 1743, 1746, 1751 a 1762, 1761 a 1790, solicitudes de apertura de proceso de participación ciudadana (PAC), por diversas organizaciones, comunidades indígenas y personas naturales. h)
A fs. 1806, Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones (“ICSARA”), elaborado por el SEA el 30 de julio de 2018. i)
A fs. 1841, Res. Ex. N° 283, de 6 de agosto de 2018, que ordenó la realización de un proceso de participación ciudadana, por un plazo de 20 días. A fs. 1849 consta la notificación de esta resolución, por medio de publicación en el Diario Oficial de 16 de agosto de 2018, y a fs. 1850, en el Diario El Austral de igual fecha. j)
A fs. 1853 y ss., antecedentes de reunión de 22 de agosto de 2018, sobre el proceso PAC, en sede comunitaria Loncofilo, Curarrehue. A fs. 1864 y ss., antecedentes respecto de actividad “casa abierta” el 4 de septiembre de 2018, Sede APR Catripulli, Curarrehue, y a fs. 1869, reunión en la misma fecha con integrantes de comunidades mapuche y Proponente. A fs. 1876, antecedentes de actividad “casa abierta” realizada el 5 de septiembre de 2018, Sede APR Catripulli. Las observaciones ciudadanas constan entre fs. 1883 a 1894, en especial la de la reclamante administrativa Sra. Ángela Muñoz Vásquez, a fs. 1887. k)
A fs. 1898, Informe Visita a Terreno realizado por el SEA, 25 de septiembre de 2018. l)
A fs. 1903, ICSARA que contiene las observaciones generadas en el proceso PAC, correspondiente a un anexo del ICSARA de 30 de julio de 2018, comunicado al Proponente por carta SEIA N° 106, de 9 de octubre de 2018. m)
A fs. 1920, Adenda elaborada en junio de 2019, con sus anexos, y a fs. 2703, Ord. Nº 116, de 7 de junio de cuatro mil novecientos diecisiete 2019, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. Las respuestas de estos constan entre fs. 2706-2728, y fs. 2745-2753. n)
A fs. 2729, ICSARA Complementario, elaborado por el SEA el 5 de julio de 2019. o)
A fs. 2756, Adenda Complementaria elaborada en octubre de 2019, con sus anexos, y a fs. 3057, Ord. Nº 193, de 8 de octubre de 2019, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. Las respuestas de estos constan entre fs. 3070 a 3094. p)
A fs. 3095, Informe Consolidado de la Evaluación
Ambiental (“ICE”) del Proyecto, con recomendación de aprobación de la DIA, a fs. 3262. q)
A fs. 3264, Acta de Comisión Evaluadora, Sesión
Ordinaria N° 15/2019, 19 de noviembre de 2019. r)
A fs. 3309, Res. Ex. Nº 35, de 25 de noviembre de 2019, que calificó favorablemente la DIA del Proyecto. s)
A fs. 3441, notificación de la RCA por medio de aviso publicado en el Diario Oficial, con fecha 4 de diciembre de 2019, y en el Diario El Austral, a fs. 3442. 7.
Respecto del expediente de reclamación administrativa contra la RCA del Proyecto, consta: a)
A fs. 3443, certificado de autenticidad del expediente administrativo de reclamación, suscrito por la Jefa de la División Jurídica del SEA. b)
A fs. 3447, reclamación administrativa presentada por la Sra. Ángela Muñoz Vásquez y la Sra. Ana Margarita Paillalef Paillapi, contra la RCA del Proyecto, por incorrecta consideración de observaciones ciudadanas. c)
A fs. 3500, mediante la Res. Ex. N° 68, de 30 de enero de 2020, se suspendió el procedimiento administrativo mientras no se resuelva una acción de protección presentada contra la RCA N°35/2019. cuatro mil novecientos dieciocho d)
A fs. 3506, por medio del documento digital N° 202199101450, de 12 de agosto de 2021, se admitió a trámite el recurso de reclamación respecto de la Sra. Ángela Muñoz Vásquez, no así respecto de la Sra. Ana Margarita Paillalef Paillapi, por no haber formulado observaciones ciudadanas. e)
A fs. 3511, el Proponente solicitó el rechazo de la reclamación administrativa, en virtud de los argumentos que expuso. Por medio del documento digital N° 202199101556, de 1 de octubre de 2021, se tuvo presente lo indicado por el Proponente, en su mérito. f)
A fs. 3585, 3587, 3589, 3592, respectivamente, solicitud de informe a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Of. Ord. N° 202199102731), Subsecretaría del Medio Ambiente (Of. Ord. N° 202199102732), Subsecretaría de Salud
Pública (Of.
Ord. N° 202199102733), y Dirección General de Aguas (Of. Ord. N° 202199102735). g)
A fs. 3595, la Directora Regional del SEA Región de La Araucanía emitió informe al tenor de la reclamación, por medio del Documento Digital N° 20210910251, de 9 de septiembre de 2021. h)
A fs. 3647, respuesta de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, por medio de oficio sin número, firmado el 19 de octubre de 2021; y, a fs. 3672, respuesta del Director General de Aguas, por medio del Ord. N° 587, de 1 de diciembre de 2021. i)
A fs. 3687, presentación de Exportadora Los Fiordos Limitada solicitando se tengan presente las consideraciones que indica relativo al informe del Director General de Aguas, acompañando informes de la consultora ambiental WSP. j)
A fs. 3737, documento digital N° 202299101104, de 7 de febrero de 2022, que acogió el recurso de reclamación contra la RCA del Proyecto. cuatro mil novecientos diecinueve
B. Antecedentes del proceso de reclamación 8.
En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta que: a)
A fs. 1 y ss., se inició el procedimiento mediante la reclamación judicial presentada el 18 de abril de 2020, en la que se acompañaron los documentos que constan en autos de fs. 61 a 605. b)
A fs. 666, se admitió a trámite la reclamación, se ordenó informar por parte de la autoridad, y se tuvieron por acompañados los documentos. c)
A fs. 679, la Reclamada evacuó informe y acompañó los expedientes administrativos que rolan a fs. 710 y ss., con certificados de autenticidad. d)
A fs. 3788, el Tribunal tuvo por evacuado el informe del SEA, y ordenó pasar los autos al relator de la causa. Tuvo además presente lo informado por el SEA al segundo otrosí de su escrito, en el sentido de que respecto de la RCA N° 35/2019 no existen otros recursos administrativos pendientes. e)
A fs. 3789, se certificó la causa en relación y, a fs. 3790, consta el decreto autos en relación, fijándose audiencia de alegatos para el 15 de septiembre de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. Se tuvieron por acompañados los documentos presentados en otrosí del informe de fs. 679, agregados al expediente. f)
A fs. 3792 y fs. 3793, constan los anuncios de las partes y su providencia, a fs. 3794. g)
A fs. 3795, la Reclamada presentó escrito haciendo presente consideraciones de hecho y de derecho a efectos de complementar algunos aspectos del informe presentado el 15 de septiembre de 2022. A fs. 3825, el Tribunal resolvió: “no ha lugar al complemento del informe, por improcedente, sin perjuicio de tener presente lo indicado en lo que en derecho corresponda”. A fs. 3828, la Reclamada presentó reposición en contra de dicha resolución, acompañando los documentos que cuatro mil novecientos veinte constan a fs. 3835 a 3837. A fs. 3838, el Tribunal rechazó el recurso y sus documentos fundantes. h)
A fs. 3823, consta el Acta de Instalación del Tribunal, a fs. 3824 certificación de la realización de prueba técnica de conectividad, a fs. 3826 certificación de la realización de la audiencia, y a fs. 3827, certificación de causa en estudio. i)
A fs. 3839, la Reclamada solicitó la certificación que indica de conformidad con lo dispuesto en el art. 548 inciso 4° del Código Orgánico de Tribunales. El Tribunal, a fs. 3841, ordenó al Sr. Secretario certificar lo que corresponda, trámite que fue evacuado por este último a fs. 3842. j)
A fs. 3843, se recibieron los antecedentes relativos al recurso de queja Rol N° 114682-2022, tramitado ante la Excma. Corte Suprema, con resolución de 4 de noviembre de 2022, que declaró inadmisible el recurso de queja interpuesto por el SEA en lo principal de la presentación del 16 de mayo de 2022, ante la Excma. Corte, en contra de los Ministros de este Tribunal Sr. Javier Millar Silva, Sr. Jorge Retamal Valenzuela y la Sra. Ministra Sibel Villalobos Volpi, por la dictación de la resolución de 21 de septiembre de 2022, a fs. 3838, referida a la presentación de la Reclamada complementando su informe evacuado en autos que fue rechazada. A fs. 3872 se agregaron los antecedentes y dictó el cúmplase a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema. k)
A fs. 3873, consta la certificación del acuerdo, y a fs. 3874, designación de Ministro redactor. l)
A fs. 3875, como medida para mejor resolver, se ordenó al SEA acompañar los expedientes de evaluación ambiental que finalizan con la RCA 166/2005 y RCA 220/2006, ambos de la entonces Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, para lo cual el SEA presentó los documentos de fs. 3878 y ss. cuatro mil novecientos veintiuno m)
A fs. 4913, se certificó la entrega del proyecto de sentencia.
CONSIDERANDO:
I.
Discusión de las partes
A.
Argumentos de la Reclamante
PRIMERO.
Exportadora
Los Fiordos
Limitada solicitó la anulación del acto reclamado, que se ordene a la Autoridad Reclamada dictar la resolución que corresponda, y que se rechace la reclamación PAC deducida en sede administrativa, ratificando la resolución que calificó favorablemente el Proyecto, con costas. De manera preliminar, la Reclamante se refirió a la RCA inicial del Proyecto (Res. Ex. N° 220/2006) y luego a la RCA que es materia del juicio (Res. Ex. N° 35/2019). A fs. 6, citó la observación ciudadana de la Sra. Ángela Muñoz Vásquez y las alegaciones de su reclamación administrativa contra la RCA N° 35/2019.
SEGUNDO.
La Reclamante alegó, en primer término, que la Resolución Reclamada contraviene principios esenciales del derecho administrativo. Hizo presente que el Proyecto fue calificado favorablemente mediante la RCA Nº35/2019 de forma unánime por la COEVA de la Región de La Araucanía, tras exhaustiva evaluación ambiental en la cual los OAECA se pronunciaron conforme con la DIA y sus Adendas, autorización que goza en su opinión de presunción de legalidad. En particular, acusó vulneración grave del de congruencia, contradictoriedad, legítima, no discriminación arbitraria y de del acto administrativo.
TERCERO.
Expuso que la infracción al principio de congruencia se produce, en su parecer, al acogerse la Reclamación PAC en virtud de argumentaciones que no formaron parte ni de las observaciones ciudadanas ni de la Reclamación administrativa, sin otorgar a Exportadora Los Fiordos Limitada la posibilidad de contradecir las conclusiones a las que arribó la autoridad. Citó el art. 30 bis de la Ley N° 19.300 y 78 RSEIA, y sentencia cuatro mil novecientos veintidos rol Nº 29065-2019 de la Excma. Corte Suprema. A fs. 13, efectuó un análisis de la observación, la reclamación PAC y Resolución Reclamada, citando además la sentencia de causa R-8-2020 de este Tribunal, acotando que el vicio se produciría respecto de las emisiones sonoras y odoríficas generadas por el Proyecto. CUARTO.
Puntualizó que, sobre las emisiones sonoras, la observación ciudadana se restringió a la ausencia de medidas respecto de la generación de ruido, sin cuestionar la determinación y justificación del área de influencia y tampoco fue alegada por la reclamante la inobservancia de las guías del SEA en que se basa la decisión reclamada. En el caso de las emisiones odoríficas, alegó que la observación vinculó las emisiones de la Piscicultura existente con una supuesta afectación a población protegida que haría procedente un Estudio de Impacto Ambiental, pero acotó que la Resolución Reclamada discurre en una línea distinta al acoger la reclamación por supuestas deficiencias en la modelación de olores.
QUINTO.
Expresó que la infracción al de contradictoriedad se produciría porque los argumentos por los cuales se rechazó la DIA se basan en criterios que no fueron aplicados por los órganos con competencia ambiental durante la evaluación ambiental. Citó al efecto los arts. 11 y 41 de la Ley N° 19.880, jurisprudencia y doctrina. Alegó que al desentenderse de sus propios precedentes, la Autoridad Reclamada infringe el principio de confianza legítima, incurriendo en una discriminación arbitraria. Señaló que disponer el rechazo de un Proyecto conociendo un recurso de reclamación PAC es una decisión excepcional. Ello se explicaría porque el Director Ejecutivo en la práctica ha adoptado medidas de tutela para mantener la vigencia de una RCA de acuerdo con el principio de conservación del acto. Ilustró su postura con diversos proyectos a los cuales aludió a fs. 21 y afirmó que el cambio de criterio de la Autoridad Reclamada, en este caso, ha vulnerado el principio de confianza legítima y el art. 19 N° 2 de la Constitución. cuatro mil novecientos veintitres
SEXTO.
A partir de fs. 23, la Reclamante alegó que el Proyecto no genera ni presenta los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300.
SÉPTIMO.
En lo que respecta al ruido como riesgo a la salud de la población, destacó las siguientes circunstancias, alegando que el Proyecto no genera una superación de los valores establecidos en la normativa ambiental vigente, toda vez que: 1)
Existiría una confusión en la Resolución Reclamada respecto a la contribución sonora de la Piscicultura Catripulli. Al respecto, expresó que la Resolución Reclamada pareciera dar a entender que no debió considerarse a la Piscicultura Catripulli como receptor y fuente al mismo tiempo, pero después la decisión se contradice al indicar que las modelaciones presentadas debieron considerar a la Piscicultura Catripulli tanto como receptor como fuente emisora de ruido, lo que constituiría un vicio de fundamentación.
A su juicio, como la fuente que se desea evaluar es la modificación de la Piscicultura Curarrehue, conforme al art. 6.22 del D.S. Nº38/2011, esta es la única fuente que debe ser excluida en la determinación del ruido de fondo, no correspondiendo omitir el aporte sonoro de la Piscicultura Catripulli, pues ésta es una fuente distinta. Sin perjuicio, expresó que la línea base de ruido de las campañas verano e invierno, no consideró el aporte sonoro generado por la piscicultura Catripulli, ya que el grupo electrógeno de esta es usado solo para situaciones de emergencia, el que no estaba en funcionamiento. En consecuencia, alegó que no se elevó el límite máximo del ruido de fondo, de manera que resulta infundada en su parecer la exigencia de eliminar los aportes sonoros de la Piscicultura Catripulli, ya que dichos aportes no fueron considerados. No obstante, puntualizó que encargó a la empresa Prosac una nueva modelación, en la cual se aplicó el criterio que sustenta la Autoridad Reclamada, lo que se materializó en un informe de abril de 2022, que ratifica las conclusiones de la evaluación. cuatro mil novecientos veinticuatro 2)
Para el caso del período nocturno, las objeciones respecto a la falta de representatividad y justificación de las muestras para determinar el ruido de fondo carecen de trascendencia, toda vez que en todos los casos se aplica el límite máximo permisible para la Zona III de la Tabla 1 del art. 7 del D.S. N° 38/2011. 3)
Es un hecho público y notorio que el ruido de fondo nocturno en el sector rural de Curarrehue no tiene variaciones sustanciales en las distintas horas de la noche. 4)
Se realizó una modelación de ruido aplicando los criterios exigidos por la Autoridad Reclamada, llegando a la conclusión de que el Proyecto no genera una superación a los límites máximos permisibles. Alegó que el informe respectivo concluye que la evaluación de ruido de la Piscicultura Curarrehue se ajusta al D.S. Nº 38/2011 respecto del límite máximo permisible, en todos los receptores evaluados y para todo rango horario. 5)
En la RCA se establecen medidas de disminución de ruido que permiten asegurar que no se generará un riesgo para la salud de la población (fs. 30).
OCTAVO.
La Reclamante expuso, además, que el Proyecto no genera un riesgo para la salud de la población como consecuencia de las emisiones odorantes. Al respecto, cuestionó que ni los OAECA ni la Reclamante PAC observaron la ausencia de modelación de olores, de manera que al rechazar el Proyecto en la decisión final se infringe el principio de congruencia y contradictoriedad (fs. 31). Resaltó que la Reclamación PAC únicamente cuestiona la falta de medidas más eficientes para hacerse cargo de los olores de la piscicultura existente. Por otro lado, denunció errónea aplicación del art. 11 ter de la Ley N° 19.300, toda vez que las fuentes odoríficas forman parte del Proyecto existente, de manera que es improcedente someterlas a evaluación y calificación. Explicó que por ello se estimó que no era necesario acompañar una modelación de olores, puesto que las fuentes odoríficas ya fueron evaluadas y calificadas, razonamiento que habría sido compartido por los OAECA, sin observaciones al respecto. Consideró que la premisa de que la generación de lodos implicaría un aumento de cuatro mil novecientos veinticinco emisiones odoríferas se basa en un razonamiento “puramente intuitivo” (fs. 32).
NOVENO.
Detalló sus términos exponiendo que la piscina de decantación de lodos no aumenta su capacidad y, por lo tanto, lo único que implica un aumento de generación de lodos es que la piscina se llenaría más rápidamente y entonces requiere mayor frecuencia de retiro de los mismos. Así, en la piscicultura no existirán más lodos que los que la piscina de decantación (ya existente) permite soportar y, por ello, es evidente que no existirá un aumento en la generación de olores como señala la Resolución Reclamada. Destacó que el peor escenario es la piscina de decantación de lodos en su máxima capacidad, cuestión que ya fue considerada y evaluada. Agregó que las medidas adoptadas para el control de olores son adecuadas, de manera que la observación fue debidamente considerada, siendo el caso que se propuso mantener cubierta con lona la superficie de la piscina de decantación de lodos de la piscicultura existente, en la cual se habilitarían chimeneas para salida de gases, las cuales cuentan con filtros de carbón activado para la eliminación de olores. Asimismo, se implementaría un equipo mediante atomización directa al ambiente de aceites esenciales que reducirá las concentraciones de gases odorantes, medidas todas que, precisó, son aplicables a la piscicultura existente. Indicó que se realizó un monitoreo y modelación que confirma la conclusión de que el Proyecto no genera un riesgo para la salud de la población como consecuencia de las omisiones odoríficas.
DÉCIMO.
A partir de fs. 34, la Reclamante desarrolló alegaciones relativas a la calidad de las aguas. Expuso que atendida la declaración de la cuenca del Lago Villarrica como zona saturada, la RCA Nº 35/2019 contempló compromisos voluntarios y el cumplimiento de ciertas condiciones de operación para la ejecución del Proyecto, cuyo objetivo es no afectar la calidad del agua del cuerpo receptor, en particular, realizar monitoreos de calidad de agua del estero Huililco a una distancia de 75 metros aguas abajo del punto de descarga del efluente tratado. Por ello, afirmó que la condición de operación establecida por la RCA Nº35/2019 reduce el área de cuatro mil novecientos veintiseis influencia a 75 metros. Señaló que se contemplan mejoras, tales como la incorporación de un rotofiltro adicional a los existentes, un sistema de inyección de coagulantes y/o floculantes y aireación en el canal de descarga con el objeto de mejorar aún más la calidad del agua tratada. Destacó además ciertos antecedentes de la evaluación ambiental, conforme a los cuales la COEVA habría determinado que se entregaron todos los antecedentes que permiten descartar que el Proyecto no alterará ni modificará significativamente la calidad física y química del agua, refiriéndose en particular al informe del Anexo VIII de la DIA; compromiso ambiental voluntario del Capítulo 7 de la DIA; eutrofización según Adenda PAC; balance de masas para fósforo según Adenda Complementaria, y mérito del ICE.
UNDÉCIMO. Alegó a fs. 39 que SUBPESCA validó la información presentada por Exportadora Los Fiordos durante la evaluación y las conclusiones a las que arribó la autoridad ambiental regional. Sin embargo, expuso que según la oficina central de la DGA (Of. Ord. Nº 587) la modelación no fue correctamente efectuada, por no haberse representado la condición o escenario más desfavorable en términos de composición fisicoquímica y caudal de los efluentes, cambiando con ello el criterio de la oficina regional de la DGA, que se había pronunciado conforme con el Proyecto. Al respecto, la Reclamante reprochó que ninguno de los cuestionamientos de la oficina central de la DGA fue levantado durante la evaluación ambiental del Proyecto. DUODÉCIMO.
Expuso que para controvertir el mérito de las aseveraciones de la DGA, acompañó el Informe Comparativo de Modelaciones de la Calidad del Agua del Estero Huililco, de enero de 2022. Conforme al análisis técnico planteado a fs. 40-41 para fósforo total y nitrógeno total, concluyó que los nuevos resultados, incluyendo las variables a las que hace mención la DGA, al ser comparados con aquellos presentados en la DIA, son equivalentes.
DECIMOTERCERO. Alegó que, no obstante su mérito, el citado informe comparativo fue descartado en base a argumentaciones genéricas, y que la Resolución Reclamada no consideró el pronunciamiento de SUBPESCA, por lo que existiría falta de cuatro mil novecientos veintisiete motivación. Manifestó que no existe un incumplimiento al art. 11 ter de la Ley N° 19.300, reiterando que se consideró tanto la contribución de la piscicultura existente como la de la modificación, y que pese a que el análisis de efectos sinérgicos sólo es exigido en los Estudios de Impacto Ambiental, durante la evaluación se consideró además la contribución de la piscicultura Catripulli. Al respecto, se refirió en detalle al balance de masas del Anexo VI de la Adenda, resaltando que este consideró para las 3 fuentes que aportan nutrientes, el máximo autorizado para la descarga. De acuerdo a la reclamación a fs. 44, estas fuentes serían 1) las aguas de rebalse provenientes de la bocatoma, 2) las descargas provenientes de la piscicultura Curarrehue y 3) las descargas provenientes de la piscicultura Catripulli.
DECIMOCUARTO.
A fs. 45 y ss., se refirió a la concentración del efluente de la Piscicultura Curarrehue, diferenciando el aporte de nutrientes provenientes del agua de la bocatoma y el aporte generado por la piscicultura, como también a los nutrientes del efluente descargados al estero Huililco, incluyendo tanto el sobrenadante de la bocatoma como las descargas de las pisciculturas Curarrehue y Catripulli. Al respecto, afirmó a fs. 47 que es falso que la carga contaminante de Fósforo total alcance las 26,68 t/año. Añadió que de acuerdo a las modelaciones presentadas, el aporte del Proyecto es de 2,72 ton/año si se considera solo a la piscicultura Curarrehue como funciona actualmente, y de 4,08 ton/año si se considera el proyecto existente más la modificación. Enfatizó que la Autoridad Reclamada contaba con antecedentes suficientes para determinar si el incremento de las concentraciones era o no significativo, destacando que el aporte de nitrógeno disuelto por la piscicultura Curarrehue es menor al límite de 0,15 mg/l de fósforo disuelto que indica la Norma Secundaria de Calidad Ambiental del Lago Villarrica. Indicó que corresponde a la Autoridad determinar si el aumento de concentración de Nitrógeno disuelto es significativo, pero a su juicio ello no es así, toda vez que hay una alta adaptación y resiliencia de la biota a los cambios de concentraciones nutrientes que experimenta en forma natural el agua del estero Huililco. Acusó cuatro mil novecientos veintiocho ausencia de análisis técnico por parte de la Reclamada y cuestionó que esta no especificó qué causal de rechazo se encontraría vinculada a la supuesta falta de análisis de la significancia del aumento de las concentraciones.
DECIMOQUINTO.
Finalizó resaltando que su Informe Comparativo sí describió la condición de caudal mínimo del estero Huililco, y que demostró que sí se determinó y justificó debidamente el área de influencia de 100 metros, considerando la condición más desfavorable, tanto para el escenario sin Proyecto como con él, reiterando que la condición de operación establecida en la RCA Nº35/2019 consiste en que a 75 metros aguas abajo del punto de descarga los parámetros de calidad de agua del estero tendrán su condición natural previa a la descarga, lo que determina que el área de influencia de 100 metros se encuentra, en su parecer, más que justificada.
DECIMOSEXTO.
Finalmente, la Reclamante alegó que durante la evaluación ambiental se descartó correctamente una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en particular, de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (“GHPPI”). En primer término, cuestionó que ni en la observación ciudadana, ni en la reclamación PAC y Resolución Reclamada se indican cuáles serían los GHPPI directamente afectados por el Proyecto. Indicó que el Director Ejecutivo solo discurre en reiterar las objeciones que realizó respecto de ruido, olores y calidad del agua, al mismo tiempo de considerar que no es posible descartar la eventual procedencia de un Proceso de Consulta Indígena, sin señalar específicamente las comunidades que se habrían omitido en dicho proceso, todo lo cual incumpliría con el estándar de motivación exigido en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880. Acusó que según la Reclamada existiría una comunicabilidad de vicios, esto es, como no se habrían evaluado correctamente los componentes ruido, olores y calidad del agua, no se podrían descartar impactos significativos respecto de GHPPI, sin embargo, mantuvo que tales vicios no existirían.
DECIMOSÉPTIMO. Sin perjuicio de ello, alegó a fs. 53 que el Proyecto no es susceptible de afectar directamente a comunidades indígenas y que el área de influencia fue cuatro mil novecientos veintinueve correctamente determinada, toda vez que el Proyecto no genera ninguno de los efectos, características o circunstancias que hacen procedente la apertura de un proceso de consulta indígena. Insistió que ni los Reclamantes PAC ni la Resolución Reclamada desarrollan el contenido de la supuesta afectación directa. Reiteró sus alegaciones descartando todos los posibles impactos significativos del Proyecto, y respecto al área de influencia expuso que, conforme a la jurisprudencia citada en la reclamación, la sola circunstancia de que una comunidad indígena se encuentre cercana un Proyecto no implica que se configuren los presupuestos para la procedencia de la consulta indígena. Acotó que acompañó la Línea de Base para el Medio Humano, que incluye una caracterización detallada del componente indígena, con trabajo en terreno realizado el día 23 de marzo y el 2, 3, 4 y 10 de abril de 2018, con consentimientos informados y 7 reuniones previo al ingreso de la DIA, estimando que existió un adecuado levantamiento de información.
DECIMOCTAVO.
Culminó alegando un vicio de infracción al principio de conservación del acto, señalando que aún si se considera la existencia de determinados vicios durante la evaluación ambiental, ellos carecen de relevancia o trascendencia para revocar la RCA Nº35/2019.
B.
Informe del SEA
DECIMONOVENO.
A fs. 679, luego de referirse a los antecedentes generales del Proyecto, a la reclamación administrativa deducida contra la RCA Nº35/2019 y a la decisión del Director Ejecutivo recaída en ella, el SEA solicitó el rechazo de la reclamación judicial de Exportadora Los Fiordos Limitada, con costas, conforme a las siguientes alegaciones.
VIGÉSIMO. En primer lugar, la Reclamada informó que el Proyecto no logró acreditar el descarte de la generación de los efectos, características o circunstancia del artículo 11 letra a) de la Ley Nº 19.300, esto es, riesgo para la salud de la población, atendido a que: cuatro mil novecientos treinta 1)
Existe insuficiencia en los antecedentes presentados para determinar el área de influencia de emisiones de ruido. El SEA informó que como el Proyecto se emplazaría en una zona rural, cobran especial relevancia las alegaciones de la Reclamante PAC referidas a la falta de representatividad y justificación de las muestras para determinar el ruido de fondo. De acuerdo a la Guía para la predicción y evaluación de impactos por ruido y vibración en el SEIA, de 2019, el ruido de fondo se debe establecer a partir del menor nivel obtenido en un ciclo horario, requisito que no fue considerado por el Proponente al involucrar en la predicción el funcionamiento de Piscicultura Catripulli, quien tampoco presentó antecedentes suficientes que justificaran que la caracterización del ruido de fondo se realizó en la condición más desfavorable, como exige el art. 18, letra f), del RSEIA y la Guía de Área de Influencia. Añadió que las caracterizaciones de ruido de fondo realizadas en periodo invernal y estival, en diferentes horarios del día para cada periodo, presentan variaciones, en algunos casos de más de 8 db.
Argumentó que las modelaciones presentadas debieron considerar a Piscicultura Catripulli tanto como receptor como fuente emisora de ruido, con el objeto de caracterizar correctamente los niveles de ruido de fondo que se presenta en el área en análisis, en especial como fuente emisora de ruido para efectos de la evaluación de impactos sinérgicos. De lo contrario, a su juicio, hay subestimación de impacto. Alegó que no existen antecedentes suficientes que permitan descartar con seguridad la generación de riesgo a la salud de las personas, y no constan antecedentes que permitan validar que las medidas son las adecuadas para el caso, dado que no se está considerando el escenario más desfavorable. Por último, señaló que la evaluación de impacto ambiental no puede ser realizada en función de hechos públicos y notorios, como pretende instaurar la Reclamante, en cuanto el procedimiento de calificación tiene carácter reglado. cuatro mil novecientos treinta y uno 2)
El Proyecto no descartó la inexistencia de un riesgo para la salud de la población por emisiones odorantes.
Al respecto, el SEA afirmó que no es correcto que se haya dado una interpretación equivocada al art. 11 ter de la Ley Nº 19.300, debido a que en la especie se ha constatado que entre las modificaciones propuestas en la DIA al sistema de tratamiento de RILES existente, se incorporaría un sistema de inyección de coagulantes y/o floculantes con el objetivo de disminuir la carga orgánica de los residuos, lo que de acuerdo a la Adenda Complementaria, implica un aumento en la generación de lodos de 160 t/año en relación a la situación sin Proyecto y hasta un total de 463 t/año, que serían retirados y dispuestos en lugares autorizados. Según el SEA, no es efectivo que las principales fuentes de olores correspondan solo a instalaciones existentes, debido a que se generará necesariamente un aumento considerable de lodos, por lo tanto los antecedentes no permiten concluir que las fuentes emisoras de olores del Proyecto correspondan a aquellas que fueron aprobadas mediante la RCA N° 220/2006. Alegó que correspondía que la DIA describiera las emisiones de olor que provocaría el Proyecto, no obstante el Proponente simplemente descartó la eventual generación de olores adicionales en la situación con Proyecto debido a que este solo consistiría en un aumento de biomasa que no cambiaría la forma ni la disposición de residuos provocados por la piscicultura existente aprobada por la citada RCA Nº 220/2006, lo cual a juicio del SEA carece de lógica a la luz de la Guía de Olores y los principios que rigen en materia ambiental. Añadió que la propia descripción del Proyecto contempla modificaciones relevantes al sistema de tratamiento de RILES, tales como la incorporación de un sexto rotofiltro, la implementación del ya mencionado sistema de inyección de coagulantes y/o floculantes, y un sistema de aireación, además de medidas de control de olores propuestas. A juicio de la Reclamada, no basta con esbozar la implementación de ciertas acciones de abatimiento para justificar la no generación de un impacto significativo en los términos cuatro mil novecientos treinta y dos previstos por los arts. 11 letra a) de la Ley Nº 19.300 y 5, letra c), del RSEIA, sino que ello debe ser corroborado durante la evaluación ambiental conforme al principio preventivo. Cuestionó además que el monitoreo y estudio de modelación de olores acompañados en sede jurisdiccional, realizados en el mes de abril de 2022, son posteriores a la finalización del proceso de evaluación ambiental y a la dictación de la resolución reclamada.
VIGÉSIMO PRIMERO.
En segundo lugar, el SEA alegó que no se logró descartar la generación de los efectos, características o circunstancias del art. 11, letra b), de la Ley Nº 19.300 en lo referente a la afectación adversa significativa sobre la calidad de las aguas superficiales.
VIGÉSIMO SEGUNDO.
La Reclamada expuso que la falta de caracterización fue un problema durante toda la evaluación ambiental, que efectivamente dificultó la posibilidad de descartar cualquier tipo de posibilidad de afectación de la cuenca del Lago Villarrica y la calidad de las aguas. Al respecto, citó el art. 6 del RSEIA y el art. 11 ter, afirmando que es necesario considerar la declaración de la cuenca del Lago Villarrica como Zona Saturada y, a su vez, que el efluente del Proyecto es descargado en conjunto con otra piscicultura de la misma empresa (Piscicultura Reproductores Curarrehue también conocida como Catripulli), las cuales comparten la bocatoma con un caudal de captación máximo de 4,5 m3/s. De esta manera, indicó que no sólo debe analizarse la contribución específica del Proyecto en su entorno inmediato, sino que también debió considerase la contribución de la piscicultura existente en su totalidad, teniendo presente la suma de los impactos provocados, y luego determinar si el aumento de carga asociado al Proyecto es o no significativo según el art. 6, letra d), del RSEIA.
VIGÉSIMO TERCERO.
Entre otros aspectos, el SEA informó que de acuerdo a los datos proporcionados por el Proponente, replicados en el Considerando Nº 5.2 letra c) de la RCA Nº 35/2019, la carga contaminante que aportaría en la situación con Proyecto para Fósforo total alcanzaría las 28,68 t/año. En este sentido, el SEA indicó que se constataron concentraciones cuatro mil novecientos treinta y tres de Nitrógeno disuelto en el efluente contemplado para la situación con Proyecto que se incrementarían en un 95,7%, variación cuya significancia no fue analizada de acuerdo a lo establecido por el art. 6, letra d), del RSEIA. Por tanto, expuso que el Proponente no presentó antecedentes que permitieran descartar que la contribución de nutrientes, en especial de Nitrógeno y Fósforo en sus formas total y disuelta, no generarán efectos adversos significativos sobre los recursos naturales renovables. Agregó que aun cuando el Proponente presentó un informe complementario en la etapa recursiva, nuevamente presenta errores e incongruencias y omite realizar un análisis relativo a si el incremento provocado en las concentraciones es o no significativo, teniendo en cuenta que el Proyecto se emplaza en una cuenca declarada como zona saturada.
VIGÉSIMO CUARTO.
Añadió que conforme al pronunciamiento de la DGA en sede recursiva (Ord. N° 587/2021) el Proponente no consideró el contexto del escenario más desfavorable, esto es, la suma de los impactos generados por la piscicultura existente y por el Proyecto; y no se analizó si el incremento en las concentraciones provocadas por este serían o no significativas de conformidad con lo establecido por el referido art. 6, letra d).
VIGÉSIMO QUINTO.
Añadió que tampoco los antecedentes que constan en el expediente de evaluación permiten determinar y justificar debidamente el área de influencia de 100 metros señalada por el Proponente, principalmente, en razón a que no se consideró la condición más desfavorable. Por último, explicó que la reducción del área de influencia a 75 metros aguas abajo del punto de descarga del efluente tratado corresponde a una condición o exigencia establecida por la Comisión de Evaluación, respecto de la cual no se indicó que constituiría una disminución del área de influencia, y por tanto, no es una exigencia que permita descartar por sí misma la generación de efectos, características y circunstancias sobre el recurso natural renovable, toda vez que actúa de forma reactiva y no preventiva. cuatro mil novecientos treinta y cuatro
VIGÉSIMO SEXTO.
En tercer lugar, la Reclamada informó que el Proyecto no logró descartar la generación de los efectos, características o circunstancias del art. 11, letra c), de la Ley Nº 19.300, en cuanto a la alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en particular, de GHPPI.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Al efecto, señaló que según los antecedentes aportados por el proponente, el área de influencia para el componente medio humano se encontraría íntimamente relacionada con aquella determinada para el componente calidad de aguas superficiales, pero cuenta con las mismas deficiencias en su determinación y justificación que aquellas observadas respecto de las emisiones de ruido y de las descargas del efluente tratado. Reiteró la infracción a lo dispuesto por el art. 11 ter de la Ley N° 19.300 y la Guía de Olores del SEA, lo que a su juicio impide descartar la generación de un riesgo para la salud de la población y, en consecuencia, de una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos presentes en el área de influencia. VIGÉSIMO OCTAVO.
Destacó que, dada la falta de información, la Dirección Ejecutiva no logró descartar ni la afectación a actividades productivas del sector, ni la eventual procedencia o no de una Consulta Indígena. Precisó que es responsabilidad de los proponentes el proporcionar la información necesaria para la debida determinación y justificación del área de influencia. Expuso que las deficiencias constatadas concuerdan con los criterios establecidos en la Guía de Área de influencia de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos de 2020, y concluyó que la caracterización del área de influencia del medio humano, aun cuando sea insuficiente, evidenció la presencia de GHPPI que pudieran verse potencialmente afectados, de manera que no es posible descartar la eventual procedencia de un Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas.
VIGÉSIMO NOVENO.
En cuarto lugar, descartó una infracción a los principios generales del derecho administrativo. Respecto del principio de congruencia, explicó que lo relevante para evitar el vicio de desviación procesal es que la pretensión no mute respecto a lo solicitado en la instancia administrativa, cuatro mil novecientos treinta y cinco esto es, que no cambien los términos del debate técnico-jurídico. A su juicio, las mismas materias observadas fueron reclamadas, pero con mayor nivel de profundidad conforme a las propias respuestas entregadas por el Proponente. También descartó vulneración al principio de contradictoriedad del art. 10 Ley N° 19.880. Afirmó que se confirió traslado al Titular, el cual fue efectivamente evacuado el 8 de septiembre de 2021, y que no se negó la posibilidad de presentar informes respecto de los pronunciamientos de OAECA, lo que el Titular realizó el 28 de enero de 2022. Además, descartó la alegación sobre infracción al de legítima y una discriminación arbitraria a la Reclamante. En síntesis, indicó que el Proponente fue plenamente consciente de las omisiones que poseía el Proyecto en materia de olores y ruidos; que este no posee ninguna justificación en nuestro ordenamiento jurídico y que, de aceptarse, se basaría en actos firmes de la Administración, lo que no es el caso de la RCA de autos, la cual fue impugnada administrativamente.
TRIGÉSIMO.
Por último, expuso que no concurre el presupuesto de hecho para que opere la doctrina del precedente administrativo, dado que no existe una situación equivalente anterior en la que se haya aprobado un Proyecto de esta tipología, de similares características y con un área de influencia sin una modelación de olores para descartar impactos significativos.
II. Controversias.
TRIGÉSIMO PRIMERO.
De acuerdo a lo expuesto, las controversias sobre las que deberá razonar y decidir este Tribunal, se vinculan a los siguientes aspectos: 1)
Si existe infracción a los principios del Derecho
Administrativo en los términos alegados por el Titular. 2) la Ley N° 19.300 en relación a las emisiones sonoras del cuatro mil novecientos treinta y seis 3) la Ley N° 19.300 en relación a las emisiones odorantes del 4) la Ley N° 19.300 en relación a las descargas líquidas del Proyecto al estero Huililco. 5) la Ley N° 19.300 en relación a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.
A)
Sobre los Principios del Derecho Administrativo
TRIGÉSIMO SEGUNDO.
La Reclamante alegó que la Resolución
Reclamada contraviene principios esenciales del derecho administrativo, particularmente, el principio de congruencia, contradictoriedad, confianza legítima, no discriminación arbitraria y de conservación del acto administrativo. Expuso que la infracción a los principios de congruencia y de contradictoriedad se produce al acogerse la Reclamación PAC en virtud de argumentaciones que no formaron parte ni de las observaciones ciudadanas ni de la reclamación administrativa, sin otorgarle la posibilidad de contradecir las conclusiones a las que arribó la autoridad. Finalmente, indica que disponer el rechazo de un Proyecto conociendo un recurso de reclamación PAC es una decisión excepcional en la práctica de la autoridad reclamada. De este modo, el cambio de criterio que realiza la autoridad vulnera las garantías del Titular y el principio de legítima, y de de los actos administrativos, además de constituir una actuación arbitraria.
TRIGÉSIMO TERCERO.
Para el SEA, lo relevante para evitar el vicio de desviación procesal es que, entre la observación presentada y la posterior reclamación no cambien los términos del debate técnico-jurídico; considerando que, en el caso puntual las materias reclamadas coinciden con las indicadas en la observación ciudadana, pero expuestas con mayor nivel de profundidad. También descartó la vulneración al principio de contradictoriedad ya que se confirió traslado al Titular, el cual fue efectivamente evacuado, y que no se le negó la cuatro mil novecientos treinta y siete posibilidad de presentar informes respecto de los pronunciamientos de OAECA, lo que el Titular realizó. Además, rechazó la alegación sobre infracción al principio de protección a la confianza legítima y de conservación, así como una discriminación arbitraria a la Reclamante. Al respecto, indicó que el primero de estos principios no posee ninguna justificación en nuestro ordenamiento jurídico y que de aceptarse se basaría en actos firmes de la Administración, lo que no es el caso de la RCA de autos, la cual fue impugnada administrativamente. i. Sobre la desviación procesal por infracción al principio de congruencia
TRIGÉSIMO CUARTO.
En primer lugar, resulta preciso conceptualizar la desviación procesal y señalar sus principales efectos. Luego, se deben señalar los requisitos que establece la ley para efectos de ejercer el reclamo administrativo de los observantes del proceso de participación ciudadana. Finalmente, para verificar si se concurre esta institución en el presente caso, será necesario comparar los términos de la observación ciudadana reclamada con el contenido de la reclamación administrativa y el acto administrativo impugnado en autos.
TRIGÉSIMO QUINTO.
Así, respecto de lo primero, se debe tener presente que las reclamaciones ante los Tribunales Ambientales se enmarcan dentro de los procedimientos contenciosos administrativos, teniendo estos órganos jurisdiccionales especiales competencias para revisar la legalidad de una norma o de un acto administrativo. El marco de la revisión que efectúa el Tribunal se encuentra delimitado -entre otros aspectos- por lo que ha sido objeto del procedimiento administrativo. Esto ya que el Tribunal no podría, bajo su función revisora, reprocharle a la Administración vicios de ilegalidad que no han sido alegados por los interesados, y que, en definitiva, la Administración no ha indagado, analizado, ni mucho menos ha tomado una decisión respecto de ellos. Del mismo modo, para todas las alegaciones que no fueron formuladas previamente en cuatro mil novecientos treinta y ocho la reclamación administrativa, no se produce el agotamiento de la vía administrativa, cuando ello es obligatorio, tal como lo ha entendido este Tribunal en sus sentencias de las causas rol R-78-2018, R-8-2019, R-5-2020, R-2-2021 y R-11-2021; así como también, la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 34.281-2017. De esta forma, en el caso de que las reclamantes que presenten sus impugnaciones contra la RCA se alejen del marco referido, la Administración deberá verificar si se está en presencia de desviación procesal. El mismo análisis de congruencia deberá realizar el Tribunal respecto de lo manifestado en la observación ciudadana, la reclamación administrativa y el acto reclamado.
TRIGÉSIMO SEXTO.
Establecido lo anterior, es necesario tener presente que mediante la acción del art. 30 bis en relación con el art. 20 de la ley N° 19.300 se admite la reclamación ante el Director Ejecutivo del SEA, en contra de la resolución de calificación ambiental que aprueba la ejecución de un proyecto por parte de los ciudadanos observantes en el procedimiento, pudiendo estos obtener una resolución favorable a sus intereses que deje sin efecto dicha calificación ambiental. Respecto de este último acto decisorio, a su vez, la parte inicialmente gananciosa con el resultado del procedimiento de evaluación, esto es, el Titular del proyecto calificado favorablemente, está habilitada para recurrir más tarde en contra de la decisión del Director Ejecutivo que le afecta, en virtud del art. 17, N° 5. Lo anterior es precisamente lo que ha ocurrido en este caso. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
De este modo, en la revisión que se solicita por el Titular realizar a este Tribunal sobre la desviación procesal por infracción al principio de congruencia que denuncia, corresponderá verificar si las pretensiones hechas valer por medio de la reclamación administrativa por los observantes que ejercieron el reclamo del art. 30 bis, son consistentes con las preocupaciones planteadas en sus observaciones ciudadanas. Del mismo modo, debe revisarse si existe congruencia entre lo alegado en el reclamo administrativo y la resolución reclamada. cuatro mil novecientos treinta y nueve
TRIGÉSIMO OCTAVO.
De acuerdo a lo referido en los considerandos anteriores, cabe indicar que la observación que según la reclamación administrativa no fue debidamente considerada en el proceso de evaluación, corresponde a aquella formulada por la Sra. Angela Muñóz Vásquez (fs. 1888), es la que sigue:
“Respecto al proceso de aumento de la biomasa de piscicultura Catripulli, en la comuna de Curarrehue, solicito que se realice proceso de Estudio de Impacto Ambiental, debido a que afecta directamente a población protegida, cómo es la gente que pertenece a la etnia mapuche pehuenche que habita alrededor de esta piscicultura, la que ha visto afectada su medio ambiente, dado los malos olores, cambio en el color del agua, acumulación de sedimentos y alimento para peces a lo largo de los ríos los mellizos y Cabedaña, por más de 5 km de longitud.
Varios relatan la muerte de ganado que bebe agua del río Cabedaña y sus afluentes.
Esto refleja que se han visto afectadas negativamente sus actividades productivas.
También han visto impedidas sus actividades culturales, afectando ritos de la cosmovisión mapuche.
El recurso agua no se devuelve en la misma calidad con la que es tomada
Además, esta DIA no considera medidas respecto a la generación de ruidos, la que afecta principalmente a vecinos que habitan en sectores más altos aledaños a la piscicultura, dónde se amplifican los ruidos, y los vecinos deben convivir con los zumbidos emitidos por la planta.
Tampoco establece medidas respecto al deterioro de los caminos, los que a la fecha están muy deteriorados, y al aumentar el tránsito de camiones, también se afectará negativamente toda la ruta, Los mellizos - Pucón.
Las tecnologías incorporadas no permiten asegurar la disminución de aporte de fósforo, nitrógeno y sales a la cuenca cuatro mil novecientos cuarenta del lago mallolafquen (Villarrica), con lo que el grado de saturación del mismo lago también se verá afectado. No incorpora información respecto al aumento de la presentación de cáncer de estómago y otros órganos y patologías de los vecinos residentes, las que son habituales y se relacionan epidemiológicamente a la presencia a este tipo de empresas y actividades productivas.
Respecto al proceso previo de difusión realizado por la empresa, existen irregularidades, ya que esas simples reuniones informativas son enunciadas por la empresa cómo “Negociaciones con las comunidades” en la página web del SEA, afirmación que no corresponde con la realidad, ya que en conversaciones posteriores con los vecinos, varios expresaron que no estaban en conocimiento de que la empresa realizaría esas intervenciones en sus reuniones de comunidad indígena. Tampoco se adjunta acta alguna de acuerdos o temas tratados. Esto bajo ninguna circunstancia se debe considerar cómo consulta indígena, ya que no fue ni voluntaria ni de buena fe. Se sugiere que las aguas utilizadas para las actividades de la piscicultura sean tomadas aguas abajo de las descargas de las aguas de la piscicultura, así se asegura que su descarga es inocua y apta para la producción, y que las descargas sean, por ende, aguas arriba de la planta.”. (énfasis del Tribunal) TRIGÉSIMO NOVENO.
Sobre el punto, en primer término, se debe precisar que, conforme lo ha indicado la jurisprudencia del Tribunal, entre otras, en su sentencia en causa rol R-21-2019, las observaciones ciudadanas consisten en una preocupación que se levanta sobre un componente ambiental específico por parte de la ciudadanía, por lo que no es necesario proceder en ellas con exactitud o precisión (Considerando 71°). Por tal razón, no podrá estimarse que concurre una desviación procesal cuando hay una “relación íntegra” o “una conexión significativa” entre la preocupación levantada en la observación y el contenido de la reclamación. Esto, también ha sido refrendado por la Excma. Corte Suprema en su fallo rol N° 36.919-2019. cuatro mil novecientos cuarenta y uno
CUADRAGÉSIMO.
Ahora bien, el Reclamante indicó que los argumentos por los cuales se acogió la reclamación PAC no formaron parte de la observación ciudadana, en primer lugar, ya que esta última únicamente reprocharía que la DIA no considera medidas respecto de la generación de ruidos; mientras que la Reclamación PAC discurre sobre supuestas falencias metodológicas en las mediciones de ruido nocturno, en tanto, la Resolución Reclamada acoge la reclamación PAC porque el área de influencia de ruido se encontraría mal determinada, debido a muestras poco representativas y falencias en la determinación del ruido de fondo. Luego, señala que la observación ciudadana refiere a que debe presentarse un EIA debido a que se afecta a población protegida, entre otras razones, por malos olores emanados la piscicultura existente. Además, en la Reclamación PAC, se señalaría la necesidad de un sistema de mayor eficiencia con filtros de carbón activados en el decantador de lodos; mientras que la Resolución Reclamada acoge la Reclamación PAC porque no se acompañaron estimaciones o modelaciones de olores que permitan descartar un riesgo para la salud de la población, como consecuencia de emisiones odoríficas.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
Al respecto, el Tribunal advierte que la observación ciudadana contiene una clara preocupación por la generación de ruidos y malos olores, así como por la contaminación de las aguas y la potencial afectación de grupos humanos indígenas a consecuencia de los impactos señalados. Lo anterior fue complementado en la reclamación administrativa presentada por la aludida observante, lo cual permitió que el Director Ejecutivo revisara la evaluación ambiental de estos componentes ambientales, para finalmente determinar que éstos habían sido abordados de manera insuficiente en el proceso de evaluación. En la misma línea, tales materias corresponden, justamente, a los motivos por los cuales dicho recurso fue acogido.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
De esta forma, se observa que, si bien no están planteadas en términos exactos, existe relación directa entre las materias planteadas en la observación ciudadana, con aquéllas que fundamentaron el recurso de cuatro mil novecientos cuarenta y dos reclamación PAC y los motivos de rechazo del proyecto. Lo anterior, de acuerdo al criterio asentado por la jurisprudencia señalada en el Considerando Trigésimo noveno vinculado a la necesidad de determinar la aludida “conexión significativa” entre la observación y la posterior reclamación, es un elemento suficiente para establecer una debida congruencia en la revisión realizada por el Director Ejecutivo. Por tal motivo, esta alegación debe rechazarse. ii.
Sobre la infracción al principio de contradictoriedad CUADRAGÉSIMO TERCERO.
En la línea de lo anterior, el Reclamante señala que, al plantearse nuevos argumentos por los Reclamantes en el contexto de la reclamación administrativa, éste no tuvo la posibilidad de contradecir las conclusiones a las que arribó la autoridad. De este modo, indica que se debió haber otorgado la posibilidad de controvertir la nueva argumentación de la Autoridad Reclamada, de acuerdo al principio de contradictoriedad y conforme a lo que dispone el art. 41 de la ley N° 19.880.
CUADRAGÉSIMO CUARTO.
En relación a esta materia, cabe recordar que el RSEIA, en el Párrafo 8° de su Título IV, regula la forma de proceder frente a la interposición de reclamaciones. Particularmente, el art. 78, frente a la interposición de reclamaciones por parte de los observantes ciudadanos, prevé en su inciso segundo que “la resolución de admisión a trámite será dictada dentro de quinto día de presentado el recurso y se notificará a los reclamantes y al titular del proyecto o actividad”. En tanto, el art. 81, inciso segundo, indica que “la resolución que resuelva la reclamación se fundará en el mérito de los antecedentes que consten en el respectivo expediente de evaluación del Estudio o Declaración, los antecedentes presentados por el reclamante y, si correspondiere, los informes evacuados por los órganos y por el o los terceros requeridos. De esta manera, el RSEIA contempla expresamente la posibilidad de que los interesados en el procedimiento, como el Titular en este caso, aporten antecedentes que deben ser considerados en la resolución final. cuatro mil novecientos cuarenta y tres
CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Luego, el derecho de los titulares, como terceros interesados en una reclamación administrativa interpuesta por la comunidad, a presentar antecedentes y que estos sean considerados en la resolución final que dicta el Director Ejecutivo se ajusta a los principios que rigen los procedimientos administrativos. Así, el art. 10 de la ley N° 19.880, regula el Principio de Contradictoriedad y establece que “los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”, y el art. 17, que lista los derechos de las personas al interior del procedimiento administrativo, señala que estos están habilitados para “Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”. Además, el contenido de las normas citadas del RSEIA es coherente con lo que dispone el art. 41 de la misma ley N° 19.880, en cuanto requiere entregar a los interesados en el procedimiento un plazo para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. CUADRAGÉSIMO SEXTO. En la línea de lo anterior, la Res. Ex. N° 202199101450, de 12 de agosto de 2021 admitió a trámite su recurso de reclamación, y estableció en su Resuelvo N° 2, lo siguiente: “Notificar al Proponente del Proyecto para que, dentro del plazo de veinte días hábiles, presente los antecedentes que considere procedentes, al tenor del recurso de reclamación admitido a trámite” (fs. 3506). Así, con fecha 8 de septiembre de 2021 (fs. 3510) se verifica que el Titular del Proyecto, presentó antecedentes referidos al recurso de reclamación interpuesto. Frente a dicha presentación, a fs. 3634, tuvo por evacuado el traslado otorgado al Titular. Más adelante en el procedimiento, luego de la recepción de los informes sectoriales y justo antes de finalizar el procedimiento recursivo, es posible observar que el Titular hizo una nueva presentación, de fecha 28 de enero de 2022 (fs. 3687), la cual fue tenida a la vista en la dictación del acto reclamado. cuatro mil novecientos cuarenta y cuatro
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
En consecuencia, se advierte que si bien en la instancia recursiva no se contempla una etapa expresamente establecida para que el Titular pueda subsanar errores, omisiones o inexactitudes, como sí ocurre en la evaluación ambiental, mediante las respectivas Adendas, los terceros interesados en el procedimiento recursivo sí pueden incorporar antecedentes y hacer valer sus consideraciones durante toda la tramitación del recurso administrativo, en contrario a lo que pretende hacer valer la Reclamante. Para ello, en primer lugar, deben evacuar el traslado otorgado por el Director Ejecutivo frente a la interposición del recurso; y, en el transcurso del procedimiento, pueden aportar información cuando lo estimen procedente, la cual debe ser considerada en la resolución final, en virtud de lo señalado en la normativa citada. Como se vio en los considerandos previos, en el presente caso, el Titular hizo valer sus alegaciones en sus escritos de fs. 3510 y 3687, las cuales tuvieron la posibilidad de controvertir lo indicado en el recurso y lo informado por los OAECA, teniéndose presentes por el SEA.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
En consecuencia, atendido que el Titular ha podido plantear sus alegaciones, así como acompañar antecedentes de acuerdo al mérito del expediente administrativo, no se advierte una infracción al citado principio de contradictoriedad que haya afectado su derecho a defensa. De esta manera, los argumentos hechos valer sobre esta materia serán rechazados. iii.
En cuanto a una vulneración de los principios de legítima y del acto administrativo.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.
De acuerdo al Titular, disponer el rechazo de un Proyecto conociendo un recurso de reclamación PAC es una decisión excepcional en la práctica de la autoridad reclamada. De este modo, el cambio de criterio que realiza la autoridad y que lleva al rechazo del proyecto, vulnera sus cuatro mil novecientos cuarenta y cinco garantías y el principio de confianza legítima, al apartarse de sus propios precedentes administrativos.
QUINCUAGÉSIMO. En tanto, el SEA señaló que estos principios no fueron infringidos y, además, el primero está siendo utilizado erróneamente por la reclamante, ya que éste aplicaría a actos firmes de la Administración, lo que no es el caso de las RCA, que son actos administrativos con vía recursiva especial. Agregó que los precedentes operan sólo ante situaciones equivalentes, las cuales no han sido acreditadas en el caso concreto.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Sobre estas alegaciones, en primer lugar, en cuanto a las potestades del Director Ejecutivo para rechazar un proyecto inicialmente aprobado, es necesario recordar que en el contexto de la reclamación prevista en el art. 20 de la ley N° 19.300, la jurisprudencia le ha reconocido a la autoridad administrativa un amplio alcance y una extensa competencia en el conocimiento de esta acción, lo que le permite recabar por sí mismo los antecedentes que estime necesarios para su resolución, lo que lo habilita, por cierto, a fundar su decisión en base a nuevas consideraciones, siempre que éstas se encuentren debidamente motivadas.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Así, la Corte Suprema, ha señalado que el Director Ejecutivo, al igual que el Comité de Ministros, al conocer la reclamación contra la RCA “cuenta con atribuciones para recabar antecedentes por sí mismo, ello se debe a la necesidad” en que puede hallarse “de reunir elementos de juicio que arrojen luz sobre sus pesquisas y que, por lo mismo, le permitan adoptar una decisión fundada, incluso si ella resulta ser contradictoria con la que es objeto de su revisión”. Continúa señalando que “el Director Ejecutivo del SEA cuenta con atribuciones bastantes para fundar el rechazo de la reclamación deducida por el titular en contra de la calificación desfavorable de su proyecto en nuevas razones u observaciones”, lo anterior, relacionado con que “el artículo 20 en comento dispone explícitamente que el Director Ejecutivo está facultado para recabar nuevos antecedentes antes de decidir y que, además, goza de atribuciones suficientes no sólo para confirmar lo decidido por la autoridad de evaluación cuatro mil novecientos cuarenta y seis ambiental regional sino que, además, para modificar e incluso revocar la decisión cuestionada, desde que puede, por ejemplo, aprobar con condiciones un proyecto inicialmente rechazado” (Sentencia
Excma.
Corte
Suprema
Rol N°97.383-2020,
Considerandos Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo).
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Por tanto, como se desprende de lo
señalado, al fundar su resolución sobre la base del expediente de evaluación y los antecedentes aportados en la fase recursiva, el Director Ejecutivo está actuando dentro de las amplias potestades que le ha otorgado el legislador y le ha reconocido la jurisprudencia.
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Luego, en lo que se refiere a la vulneración al principio de protección de la confianza legítima, es importante considerar que, como ha indicado previamente este Tribunal en la sentencia recaída en la causa R-39-2020, el principio de protección de la confianza legítima, si bien tiene fundamento en el sistema jurídico chileno, a partir de sus vínculos con la seguridad jurídica y -a través de ésta- con el Estado de Derecho consagrado en los arts. 6° y 7° del texto constitucional; es evidente que no se ha regulado su operatividad concreta de manera específica, aun cuando existen manifestaciones de ella, entre otros, en el principio de conservación del acto administrativo, el cual también ha sido alegado por la reclamante. Por tanto, este punto debe ser resuelto en relación con el citado principio, a efectos de determinar si las irregularidades detectadas en el procedimiento que dio lugar al acto cuestionado, ameritan la aplicación de la conservación del acto. En todo caso, es importante aclarar que conforme a una parte importante de la doctrina, este principio “exige que se mantengan las situaciones que han creado derecho a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones surgidas de actos firmes de la Administración” (Cordero Vega, Luis. “Lecciones de Derecho Administrativo”. Chile, 2015. Editorial Thomson Reuters. p. 307). Así, de cualquier forma, no resultaría aplicable dicho principio respecto de la calificación ambiental favorable de un proyecto contenida en la RCA, toda vez que este acto es impugnable cuatro mil novecientos cuarenta y siete conforme a los recursos que establece la ley, dentro de los cuales se encuentra la reclamación del art. 30 bis en relación con el art. 20 de la ley N° 19.300, que se ejerció en este caso.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Pues bien, en lo que se relaciona directamente al de del acto administrativo la jurisprudencia más reciente en la materia ha reiterado que “el vicio que permite anular un acto o procedimiento administrativo, debe ser grave y esencial, pues éste es un remedio excepcional que opera frente a la ilegalidad de un acto burocrático. En este aspecto, se ha reconocido que subyacen en aquél, otros principios generales del Derecho como la confianza legítima, la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica” (Excma. Corte Suprema, sentencia de fecha 11 de enero de 2023, en causa rol N° 91.629-2021). Por otra parte, según destaca el profesor Jara “Pueden existir actos ilegales pero válidos en la medida que la valoración de invalidez la haga el órgano de control, que está facultado para otorgar primacía al principio de conservación del acto mediante una interpretación correctiva del mismo si estima que es apto para alcanzar sus fines” (Jara Schnettler, Jaime, “La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia” Chile, 2004. Ed. Libromar. p. 129; y en el mismo sentido, Beladiez Rojo, Margarita. “Validez y eficacia de los actos administrativos”. Madrid, 1994. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A. p. 71). De esta manera, la extinción del acto administrativo se producirá sólo frente a vicios que contengan ciertos requisitos de gravedad o trascendencia que afecten la validez del acto, y que impidan el cumplimiento de sus fines.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
Al respecto, debe recordarse que conforme al art. 12 bis de la ley N° 19.300, en el caso de la presentación de una DIA en el SEIA, se requiere acompañar, entre otras materias, “b) los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 que pueden dar origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental”. En tanto, de acuerdo al art. 63 del RSEIA, “la cuatro mil novecientos cuarenta y ocho calificación favorable de una DIA certificará que el proyecto o actividad no genera ni presenta los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley y que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los requisitos de carácter ambiental contenidos en los permisos ambientales sectoriales (...)”. En ese entendido, debe tenerse a la vista que, según se extrae del Resuelvo N° 3 del acto impugnado, la calificación ambiental favorable del proyecto quedó sin efecto por parte del Director Ejecutivo del SEA, en razón, justamente, de que el proyecto no contenía información suficiente y adecuada para descartar la generación de efectos adversos significativos sobre la calidad de las aguas, así como para la inexistencia de un riesgo a la salud de la población a consecuencia de las emisiones odoríferas y de ruido.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
De tal manera, y sin perjuicio de lo que se resuelva más adelante en esta sentencia sobre el descarte de impactos significativos, en la revisión del procedimiento de evaluación realizada por el Director Ejecutivo no procedía aplicar el principio de conservación del acto administrativo, toda vez que se detectó que no se daba cumplimiento con un requisito esencial para la aprobación de una DIA, como es el descarte de los efectos adversos significativos previstos en el art. 11 de la Ley N° 19.300. Ante un vicio de tal gravedad y trascendencia, que impide que el acto cumpla adecuadamente con su finalidad, y en ejercicio de sus amplias potestades, dicha autoridad estaba facultada para dejar sin efecto la RCA del proyecto.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Finalmente, respecto de la alegación que realiza el Titular en cuanto a que la decisión de la autoridad administrativa en orden a rechazar el proyecto habría dado cuenta de una discriminación arbitraria en su contra, el Tribunal advierte que, en su argumentación, no se indica una situación similar en la cual la Administración haya establecido diferentes criterios de evaluación de los componentes que se indican como incorrectamente evaluados en el acto reclamado, de forma de entender que hubo una determinación arbitraria o injustificada en el estándar impuesto. cuatro mil novecientos cuarenta y nueve
QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
En consecuencia, por los motivos expuestos, se rechazarán las alegaciones sobre eventuales vulneraciones a los principios de congruencia, contradictoriedad, confianza legítima, no discriminación arbitraria y de conservación del acto administrativo.
B) derivados de las emisiones sonoras
SEXAGÉSIMO. La reclamante alegó que su proyecto no supera las normas vigentes para ruido y que el ruido de fondo, así como el área de influencia para este componente fueron correctamente determinados en el transcurso de la evaluación ambiental, indicando que la Autoridad se contradice en lo relativo a considerar -o no- a la Piscicultura Catripulli como receptor y emisor de ruido. Al respecto, puntualizó que lo que se debe evaluar y calificar ambientalmente es la ampliación de la piscicultura Curarrehue y no Catripulli, por lo que no corresponde omitir el aporte sonoro de esta última como ruido de fondo, pues es una fuente distinta a la que se desea evaluar; agregando que en la línea de base de ruido en verano e invierno no se consideró el aporte sonoro de Catripulli, por lo que el ruido de fondo no se vio elevado. Sobre la modelación de ruido para período nocturno, alegó que el reproche de la Autoridad no es relevante, puesto que en todos los casos se aplicó el límite máximo permisible para Zona III, conforme a la Norma de Ruido, y que el ruido de fondo nocturno en el sector no tiene variaciones sustanciales en distintas horas de la noche, por lo que la supuesta falta de justificación de los horarios de los monitoreos no incide en los resultados, todo lo cual se verifica en los nuevos estudios de ruido realizados el año 2022. Finalmente, señaló que en la RCA se establecen medidas de disminución de ruido que permiten asegurar que no se generará un riesgo para la salud de la población.
SEXAGÉSIMO PRIMERO. Para el SEA, existe insuficiencia en los antecedentes presentados para determinar el área de influencia de emisiones de ruido. Informó que como el Proyecto se emplazaría en una zona rural, cobra especial relevancia la cuatro mil novecientos cincuenta falta de representatividad y justificación de las muestras para determinar el ruido de fondo. De acuerdo a la Guía para la predicción y evaluación de impactos por ruido y vibración en el SEIA, el ruido de fondo se debe establecer a partir del menor nivel obtenido en un ciclo horario, requisito que no fue considerado por el Proponente al involucrar en la predicción el funcionamiento de Piscicultura Catripulli, y tampoco presentó antecedentes suficientes que justificaran que la caracterización del ruido de fondo se realizó en la condición más desfavorable, como exige el art. 18, letra f), del RSEIA y la Guía de Área de Influencia. Añadió que las caracterizaciones de ruido de fondo realizadas en periodo invernal y estival, en diferentes horarios del día para cada periodo, presentan variaciones, en algunos casos de más de 8 db. La Reclamada argumentó, además, que las modelaciones presentadas debieron considerar a Piscicultura Catripulli tanto como receptor como fuente emisora de ruido, con el objeto de caracterizar correctamente los niveles de ruido de fondo que se presenta en el área en análisis, en especial como fuente emisora de ruido para efectos de la evaluación de impactos sinérgicos. De lo contrario, a su juicio, hay subestimación de impacto. Alegó que no existen antecedentes suficientes que permitan descartar con seguridad la generación de riesgo a la salud de las personas, y no constan antecedentes que permitan validar que las medidas son las adecuadas para el caso, dado que no se está considerando el escenario más desfavorable. Por último, señaló que la evaluación de impacto ambiental no puede ser realizada en función de hechos públicos y notorios, como pretende instaurar la Reclamante, en cuanto el procedimiento de calificación tiene carácter reglado.
SEXAGÉSIMO SEGUNDO. De la revisión del acto reclamado se desprende que, una de las razones por las que se acogió la reclamación administrativa de la observante PAC, es la ausencia de elementos que permitan determinar que la evaluación de ruido se haya realizado en el escenario más adverso posible (fs. 626), en circunstancias que ello es imperativo para un adecuado descarte de los efectos adversos del art. 11 de la Ley N° 19.300. Es en este contexto que la Autoridad expresa que, para cuatro mil novecientos cincuenta y uno medir el ruido de fondo en el receptor N° 1 (la piscicultura Catripulli), no debió considerarse la emisión sonora de dicha instalación, pero que sí deben considerarse al momento de determinar las emisiones máximas susceptibles de ser emitidas por el Proyecto (fs. 627), concluyendo que los antecedentes presentados durante la evaluación no fueron suficientes ni adecuados para determinar el área de influencia del Proyecto y tampoco lo fueron para descartar los riesgos para la salud de la población.
SEXAGÉSIMO TERCERO. En el análisis del procedimiento de evaluación ambiental consta que en la DIA el impacto acústico fue descartado en la etapa de construcción porque sólo se requiere la instalación de nuevos equipos en el sistema de tratamiento (fs. 751), y en la etapa de operación, dicho impacto se descartó porque el Proyecto no aumentará el ruido basal en más de 10 dBA (fs. 762), dando con ello cumplimiento al D.S. N° 38/2011. En torno a estas afirmaciones y a los antecedentes de respaldo de las mismas, si bien no hubo observaciones de los OAECA, en el correspondiente ICSARA se solicitó complementar el análisis de la potencial afectación de la salud de las personas debido al ruido (fs. 1813); además en el ICSARA Complementario, en el cual se incluyeron las observaciones ciudadanas, varias de ellas formularon consultas relativas al ruido en general, al ruido de fondo de forma más particular, al cumplimiento de la norma sectorial y a la potencial afectación a la salud de las personas (fs. 1906, 1907, 1911 y 1912).
SEXAGÉSIMO CUARTO.
El Titular, haciéndose cargo de las observaciones, presentó un nuevo informe de ruido en el cual testeó el efecto acústico del grupo electro generador en tres de los cinco receptores sensibles, obteniendo varias mediciones nulas, ya que en casi la totalidad de los receptores, el ruido de fondo fue igual al ruido emitido por la instalación; siendo la excepción el receptor 1, que corresponde a la piscicultura Catripulli (fs. 2640 y ss.). En base a estas mediciones se modeló la proyección de niveles de ruido, abarcando seis receptores sensibles, escenarios con y sin el aporte del equipo generador, y en condiciones atmosféricas de menor absorción en cuatro mil novecientos cincuenta y dos la propagación del ruido (fs. 2648). Junto con lo anterior, se modeló la dispersión de ruido para el tránsito vehicular y se contrastaron los resultados con la Norma Suiza OPB 814.41 (fs. 2661).
SEXAGÉSIMO QUINTO.
Respecto de esta nueva información, no hubo solicitudes de parte de los OAECA; sin perjuicio de lo cual, el siguiente ICSARA requirió mayor información a los zumbidos que procederían de la planta, junto con mediciones de ruido en invierno.
SEXAGÉSIMO SEXTO.
Ante dichas consultas, el Titular indicó que los zumbidos podrían provenir del grupo electrógeno (fs. 2792) y acompañó un nuevo informe de ruido, con nuevas mediciones correspondientes al mes de agosto del año 2019. En este informe, en todas las mediciones se testeó el efecto del generador eléctrico, obteniendo diferencias menores a 10 dBA, resultando las mediciones nulas (fs. 2886 y 2887). SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Finalmente, el ICE estableció como exigencia para el Proyecto la incorporación de un silenciador para el equipo electrógeno, junto con el refuerzo del sistema de insonorización del lugar donde se ubica este equipo (fs. 3186).
SEXAGÉSIMO OCTAVO.
De la revisión de estos antecedentes, es posible concluir que, efectivamente, tal como asegura la Reclamada, no se efectuó un análisis de ruido en el escenario más desfavorable, debido al diseño del estudio de este contaminante ambiental. Como puede verificarse a fs. 762, el Titular declaró que las fuentes generadores de ruido no se modifican respecto de la DIA anterior; al respecto, la DIA original del Proyecto, planteó que habrán fuentes emisoras de ruido durante la construcción, y que “Durante la etapa de operación, no se generará ruido perceptible en las localidades vecinas” (fs. 3903), por lo que las fuentes generadoras de ruido, relacionadas con los equipos y dispositivos necesarios para el funcionamiento de la piscicultura, no estaban debidamente identificadas. Sin perjuicio de ello, en la Adenda del Proyecto, éstas se enuncian (fs. 2624) y se caracterizan (fs. 2636 y ss.). De esta forma, se tiene que el Proyecto cuatro mil novecientos cincuenta y tres cuenta con al menos cinco fuentes generadoras de ruido: F1 que corresponde al generador eléctrico con emisiones de 112 dBA, F2 que corresponde a la sala de bombas con emisiones de 84 dBA con el portón cerrado, F3 que corresponde a seis unidades de rotofiltros con emisiones de 91 dBA, F4 que es el sistema de ensilaje con emisiones de 86 dBA, y F5 que es estanque de cabecera con emisiones de 93 dBA.
SEXAGÉSIMO NOVENO.
Pese a esta caracterización, las mediciones de ruido de fondo sólo testearon el efecto del generador, sin que se haya reportado el cese del funcionamiento de las demás fuentes sonoras, lo que consta a fs. 2631, en donde se reporta que el ruido de fondo, en R1, correspondía, entre otros, al ruido de los filtros rotatorios, lo cual ocurre igualmente en horario nocturno. De esta forma, ocurre que en todas las mediciones, el ruido de fondo consideró el funcionamiento normal de la piscicultura, excluyendo una única fuente sonora, que corresponde al generador eléctrico. Esta circunstancia no se condice con la norma cuyo cumplimiento se pretendió acreditar, ya que el D.S. N° 38/2011 indica claramente en su art. 6° N° 22 que ruido de fondo “es aquel ruido que está presente en el mismo lugar y momento de medición de la fuente que se desea evaluar, en ausencia de ésta”. De esta forma, existiendo obligación de evaluar conjuntamente los impactos ambientales del proyecto original y su ampliación, no se justifica restringir la evaluación de ruido a una sola fuente generadora.
SEPTUAGÉSIMO.
Por lo anterior, la evaluación del ruido que genera el Proyecto a los receptores vecinos resulta inapropiada, ya que no se puede entender que el peor escenario para la evaluación del ruido es aquél en que el Proyecto se encuentra funcionando, ya que conforme al art. 12 del RSEIA, en el caso de modificarse un proyecto o actividad, si bien la calificación ambiental recae sobre las modificaciones, la evaluación del impacto ambiental debe considerar la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto existente; lo cual es aplicable, evidentemente, al ruido. Al no detener el funcionamiento de la piscicultura para determinar el ruido de fondo, no fue posible evaluar el impacto conjunto cuatro mil novecientos cincuenta y cuatro de las emisiones sonoras del proyecto existente con su ampliación.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
Junto con lo anterior, ocurre también que producto de la ampliación, hay al menos un nuevo dispositivo de tratamiento susceptible de generar ruido, que corresponde al sistema de aireación; el cual contempla la producción de burbujas gruesas y con un equipo Lureye Industrial Ub/ff (fs. 3107), sistema que además se encuentra próximo a los receptores sensibles identificados como R02 y R03. Como este sistema no fue considerado como una fuente de ruido en el transcurso de la evaluación, y recibe efluentes de las pisciculturas Catripulli y Curarrehue (fs. 769), es correcto lo afirmado por la Reclamada en cuanto a que la evaluación de ruido debió considerar a la piscicultura Catripulli como un receptor de ruido, pero también como emisor; en el sentido que comparte obras con la piscicultura Curarrehue, que es aquélla que será ampliada por el Proyecto. SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
A todo ello se suma la circunstancia de que la piscicultura Curarrehue no ha sido construida completamente conforme a su autorización ambiental vigente, pues consta que, de los 92 estanques de alevinaje aprobados sólo se encuentran construidos 46 de ellos (fs. 745), y que de las 336 incubadoras aprobadas existen 256 (fs. 753), requiriendo el de ampliación de toda esta infraestructura, junto con más estanques de smoltificación (fs.
754) y estanques de manejo (fs. 755). De este modo, la fase de construcción que se evalúa no puede contemplar sólo la instalación de nuevos equipos, dado que no está implementada la totalidad de la infraestructura pre-aprobada que sería capaz de albergar el aumento de biomasa contemplado en el Proyecto. SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
Lo anteriormente razonado no logra ser desvirtuado por el Informe de Evaluación de Emisión de Ruido acompañado en autos a fs. 485 y ss., ya que en éste no se consideró la etapa de construcción, y en él, si bien se identifican numerosas fuentes de ruido (grupo electrógeno de respaldo, filtro rotatorio ya instalado, ensilaje, calderas y estanques de gas), la medición del ruido de fondo se obtuvo sin el funcionamiento del generador eléctrico de la cuatro mil novecientos cincuenta y cinco
Piscicultura; de modo tal que las demás fuentes generadoras de ruido, identificadas en el informe, se habrían mantenido en operación (el destacado es del Tribunal).
SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
De lo anterior se desprende que, como indica el acto reclamado, no hubo una adecuada evaluación de los impactos derivados del ruido que generará el Proyecto, lo que determina un inadecuado descarte de un riesgo para la salud de la población en virtud de lo dispone el art. 11, letra a) de la Ley N° 19.300, en relación con lo que prevé el art. 5°, letra b), del RSEIA, esto es, la superación de los valores de ruido establecidos en la normativa ambiental vigente. Por tales motivos, estas alegaciones de la Reclamante serán rechazadas.
C) derivados de las emisiones odorantes
SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
La reclamante alegó que no hay riesgos para la población producto de las emisiones odorantes de su proyecto (fs. 30), y que en la reclamación PAC sólo se cuestionó la falta de medidas más eficientes para hacerse cargo de los olores. Además, estimó improcedente la aplicación del art. 11 ter de la Ley N° 19.300, por cuanto las fuentes odorantes forman parte del proyecto existente, ya calificado, por lo que no corresponde evaluarlas nuevamente, razonamiento que habría sido compartido por los OAECA participantes de la evaluación.
SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Respecto al aumento en las emisiones odoríferas en base al aumento en la generación de lodos, la reclamante agregó que es un razonamiento intuitivo aplicado por el SEA, sin sustento en la propia evaluación ambiental, puesto que no hay aumento de la capacidad de la piscina de lodos, sino que habrá una mayor frecuencia de retiro de los mismos; siendo siempre el escenario más desfavorable que la piscina de lodos esté llena a su máxima capacidad, ante lo cual se comprometieron medidas tales como la cubierta de la superficie de la piscina de lodos y la atomización directa de aceites esenciales para reducir la concentración de gases odorantes. cuatro mil novecientos cincuenta y seis
SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Para la Reclamada, la obligación del art. 11 ter de la Ley N° 19.300 debe cumplirse en este caso, al exigir la suma de los impactos provocados por el proyecto existente y su modificación, pues se constató que en el sistema de tratamiento de Riles se incorporaría un sistema de inyección de coagulantes y/o floculantes que aumentaría la generación de lodos de 160 t/año a 463 t/año. El SEA indicó también que no es efectivo que las principales fuentes de olores provengan de instalaciones ya existentes, aprobadas mediante RCA previa y señaló que no es posible determinar la eficacia de las medidas propuestas, máxime cuando no se ha justificado debidamente la ausencia de impactos significativos, lo que debe ocurrir necesariamente durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, por lo que descartó la relevancia de los informes aportados con posterioridad a la calificación del SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
De la revisión del expediente consta que las emisiones odorantes no fueron identificadas en la DIA, declarándose sólo la emisión de gases producto del tránsito y combustión de vehículos en la etapa de construcción; y en la etapa de operación, producto del funcionamiento de las calderas y generadores (fs. 761). En el ICSARA, se le consultó al Titular respecto de las condiciones y medidas para el traslado de lodos y mortalidad a efecto de evitar filtraciones y olores (fs. 1809), además se requirió actualizar la ficha resumen del Proyecto, en donde se solicitó describir sus emisiones, citando puntualmente el ejemplo de los olores (fs. 1820).
SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
En la Adenda, se señala que el transporte de residuos se realizará únicamente mediante empresa autorizada, la que deberá contar con su propio Plan de Emergencias (fs. 1935); respecto del contenido de los planes de contingencia propios, el Titular identificó la inundación de la piscina de decantación de lodos (fs. 1936), falla en los rotofiltros (fs. 1937), fuga de peces (fs. 1838), mortalidad masiva de peces (fs. 1939), saturación de PTAS, erupción del volcán Villarrica (fs. 1941), sin mencionar contingencias asociadas a fallas en el control de olores. cuatro mil novecientos cincuenta y siete
OCTOGÉSIMO. Sin perjuicio de ello, respecto del control de vectores y olores en materia de gestión del lodo, el Titular expresó que “Como medida principal para el control de olores y vectores sobre la piscina de decantación de lodos, se procederá a mantener cubierta con lona la superficie de la piscina y en el caso de ser necesario se adicionará cal para la estabilización del lodo. Adicionalmente a lo mencionado se implementará un equipo que mediante la atomización directa al ambiente de aceites esenciales, reducirá las concentraciones de gases odorantes y que se utilizará en el caso de ser necesaria. La atomización del producto se realizará por el perímetro del estanque de lodo. El sistema funcionará únicamente si existe presencia olores (SIC) en el estanque de lodos” (fs. 1998). Por otra parte, consta que en la ficha resumen del Proyecto entregada en la Adenda, se omitió la referencia a los olores generados por el Proyecto (fs. 2038), y que en la Adenda PAC de fs. 2129 y ss., respecto a consultas relativas al control de malos olores, se informaron las medidas indicadas en el Considerando anterior relativas a la cobertura del estanque de lodos, la adición de cal y a la atomización de aceites esenciales (fs. 2174, 2175, 2176, 2186, 2209, 2211, 2215).
OCTOGÉSIMO PRIMERO. En el ICSARA Complementario, se reiteró la necesidad de incorporar una tabla relativa al control de emanaciones de olores en el contexto del Plan de Contingencias (fs. 2730), se consulta por el indicador que dará cuenta de la presencia de olores para activar el sistema de atomización de aceites (fs. 2732), y se requirió indicar de forma detallada dónde y cómo operarán los mecanismos de control (fs. 2734). OCTOGÉSIMO SEGUNDO. En la Adenda Complementaria, se incluyen nuevos antecedentes a la información ya entregada, indicándose que “Como medida principal asociada a la disminución de olores se procederá a mantener cubierta con lona la superficie de la piscina de decantación de lodos, en donde se contemplan tres chimeneas para la salida de gases, distribuidas uniformemente en la superficie de la piscina, contando con filtros de carbón activado para el control de olores. Adicionalmente a lo mencionado, el titular para la etapa operativa implementará un cuatro mil novecientos cincuenta y ocho equipo que mediante atomización directa al ambiente de aceites esenciales reducirá las concentraciones de gases odorantes y que se utilizará durante 8 horas de manera permanente en época estival y para las maniobras de retiro de lodos o en el caso de ser necesario” (fs. 2759). Se incorporó, además, un Plan de Emergencias ante episodios de emanación de olores (fs. 2762) y se estableció como indicador de la presencia de olores la información recibida de los vecinos y la percepción de los trabajadores (fs. 2782).
OCTOGÉSIMO TERCERO. En relación a los detalles de los mecanismos de control de olor, se reiteró la descripción de la cobertura del estanque, la implementación de chimeneas y las condiciones del uso de atomizadores, agregando que “corresponderá a un equipo con un Sistema Alta Presión (SAP). El equipo SAP diluye en forma automática el producto a utilizar según condiciones solicitadas o intensidad de olor a tratar, tiene la capacidad de ingresar programas de funcionamiento ON/OFF, permitiendo ser un equipo automático en su funcionamiento. La atomización al ambiente del producto diluido se realiza vía mangueras de alta presión distribuidas por el perímetro de la fuente, ubicando cada 4 metros boquillas de atomización de bronce que pulveriza el producto diluido, generando una cortina de atomización que permite interactuar con la fuente de generación de olor. Con respecto a la ubicación de este equipo, se debe indicar que el sistema funcionará únicamente en la zona donde se ubica el estanque de lodo” (fs. 2789 y 2790). En este sentido, el Titular reportó en su Adenda que tales medidas han ampliado el control sobre la generación de olores, por lo que no se prevé un escenario en el que se generen olores molestos que puedan afectar los sistemas de vida (fs. 2790).
OCTOGÉSIMO CUARTO.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que en la evaluación previa del Proyecto no se identificaron fuentes odorantes, ya que las emisiones atmosféricas contemplaron los gases y la suspensión de polvo asociados a la etapa de construcción y los gases de la combustión de las calderas (fs. 3902). De esta forma, los impactos relativos a esta materia fueron tratados desde un plan de trabajo cuatro mil novecientos cincuenta y nueve preventivo para la generación de olores, consistente en una frecuencia de retiro cada 15 a 30 días, sistema de tratamiento con filtros rotatorios y disposición final en lugar autorizado o como mejorador de suelos (fs. 4045 y ss), junto con el bombeo de lodos desde el estanque a camiones cisterna sellados y la mantención de la mortalidad en contenedores cerrados (fs. 4115 y ss.).
OCTOGÉSIMO QUINTO.
Del análisis precedente se desprende que las emisiones odorantes del Proyecto no habían sido evaluadas previamente, y que en la evaluación que actualmente se discute, se formularon una serie de consultas relativas a la generación de olores y sus consecuentes mecanismos de control. Sin embargo, en las respuestas otorgadas por el Titular, no hubo una descripción de las emisiones odorantes, pese a que ello fue requerido expresamente en el primer ICSARA, conforme a lo que indica la Guía para la predicción y evaluación de impactos por olor en el SEIA, la cual, entre otros aspectos, establece que se deben identificar y caracterizar las fuentes odorantes, el régimen de emisión de olores, la tasa de emisión de olor, así como la descripción de las características del olor que se genera. Esta omisión, impide, efectivamente realizar una evaluación sumativa de los impactos asociados a la emisión de olores producto de la ampliación de la piscicultura, los que además, no fueron evaluados previamente.
OCTOGÉSIMO SEXTO.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto al argumento relativo a la mayor generación de lodos y su efecto en la emisión de olores, es necesario tener presente que en la DIA, se informó que el manejo de lodos será el mismo que el aprobado por la RCA N° 220/2006, siendo retirados periódicamente por empresa autorizada para disposición final en recintos autorizados (fs. 851). Ante ello, en el ICSARA se le requirió al Titular informar las cantidades de lodos a generar en la condición actual y con la ampliación de la piscicultura (fs 1808).
OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. A lo anterior, el Titular respondió en su Adenda que el proyecto en operación produce 935 m3 de lodo por año, en tanto que el proyecto en evaluación generará 1050 m3 de lodo por año, pero que con la adición de floculante y cuatro mil novecientos sesenta coagulante dicho volumen se reduciría a 715 m3 de lodo por año (fs. 1932). Sin embargo, en la misma Adenda, a fs. 1934 y ss. se expresó que debido a la operación del Proyecto existirá un aumento de lodos, así como un aumento del retiro de los mismos, previendo el uso de cuatro camiones al mes para el retiro de los residuos no peligrosos (fs. 1935), lo que estaría evidenciando un aumento en la cantidad de lodos a generar. Esto último se vería refrendado en la Adenda Complementaria, en donde se vuelve a comparar la generación de lodos con y sin proyecto, señalando que en la situación actual se producen 160 t/año de lodos, que la ampliación implica aumentar a 180 t/año y que con la adición de floculante y coagulante, dicha cantidad aumentaría a 463 t/año; sin embargo es contradictorio con las afirmaciones del Titular en su Adenda PAC, en donde asegura que habrá una disminución en el retiro de lodos por parte de la empresa autorizada (fs. 2184).
OCTOGÉSIMO OCTAVO.
Dichos datos, todos proporcionados por el Titular en el transcurso de la evaluación, resultan cuestionables e inconsistentes. Esto último, debido a que, además de las contradicciones que se evidencian de la sola lectura de los antecedentes proporcionados por el Titular, no es posible explicar de qué forma una disminución de la generación del volumen de lodos (de 935 m3/año a 715 m3/año, según la tabla de fs. 1932) implica igualmente un aumento en la masa de lodos a generar (de 160 t/año a 463 t/año, según la tabla de fs. 2759), lo cual resulta contraintuitivo, tal como aseguró la Reclamada. Son, además, cuestionables, ya que, de acuerdo a la información proporcionada, los lodos tendrían una densidad de 0,17 Kg/l en la condición sin proyecto (esto, por cuanto densidad es igual a la masa dividida por el volúmen), la que cambiaría a una densidad de 0,65 Kg/l; en circunstancias que conforme a la literatura especializada, los lodos presentan densidades de entre 1,005 a 1.025 kg/l (Metcalf and Eddy. 1994 Wastewater engineering: Treatment & Resource recovery, quinta edición, Nueva York, EEUU. pp 1457), pudiendo reducirse, en lodos húmedos a densidades que oscilan entre 0,8 y 1 kg/l. (Perry, R. 2001. Chemical Engineer's Handbook. Sección 25: Waste Management, McGraw Hill ediciones, séptima edición, cuatro mil novecientos sesenta y uno
Madrid, España, 25-108 p.). De esta forma, una explicación en base a un aumento de la densidad del lodo no resulta plausible, ya que el proyecto no contempla deshidratar los lodos, por lo que no existe una justificación técnica que respalde la densidad final de 0,65 Kg/l que alcanzaría el lodo con la ampliación de la piscicultura.
OCTOGÉSIMO NOVENO.
Respecto a los antecedentes aportados en esta sede, correspondientes a los estudios elaborados por Envirometrika, el Tribunal concluye que, como se explicará, estos informes no permiten revertir la decisión cuestionada. En el informe de monitoreo de olores de fs. 136 y ss., pese a que en la DIA se identificó sólo una fuente generadora de olor, se presentó una descripción de las notas de olor de tres fuentes, correspondientes a la planta de Riles (sulfuro, pantanoso, dulce, caramelo), el sistema de ensilaje (ácido, agrio, harina de pescado, pellet) y de la descarga en el río (humedad, sulfuro, marina), en base a lo cual se monitorearon olores en diversos puntos; sin embargo, el estudio no realiza una caracterización pormenorizada del olor ni hace una evaluación de la condición futura del Proyecto.
NONAGÉSIMO. Por otra parte, en el estudio de impacto odorante aportado por el Titular en esta instancia, de fs. 164 y ss., se identificaron seis fuentes odorantes en ambas pisciculturas susceptibles de presentar características ofensivas, estimándose la concentración de olor, el área de emisión y las unidades de olor que se generarían; además se modeló la percepción de olores en los receptores cercanos; sin embargo, se aprecia que en esta determinación, no se consideraron adecuadamente los escenarios futuros de retiro de lodo y de retiro de ensilaje. En la tabla 12 de dicho informe, a fs. 186 se indica, respecto del régimen de emisión del olor, que la frecuencia es cada 40 días para el retiro de lodos y cada 60 días para el trasvase de ensilado, pese a que en el mismo informe, a fs. 181, se indicó que el escenario futuro del Proyecto considera una frecuencia de retiro de lodos cada 15 días y un retiro de ensilaje cada 30 días. Junto con lo anterior, no es posible verificar el ajuste de los datos meteorológicos generados para la modelación (WRF-MMIF´21) cuatro mil novecientos sesenta y dos respecto de las condiciones meteorológicas que efectivamente se registran en el sector, ni se pueden verificar los valores con los que se alimentó la modelación que no arrojó isolíneas. NONAGÉSIMO PRIMERO. En síntesis, y conforme a lo razonado precedentemente, el Tribunal concluye que no hubo una adecuada evaluación de los efectos ambientales de las emisiones odorantes del Proyecto, pese a encontrarse vigente al momento de su evaluación la Res. Ex. N° 1438, de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección Ejecutiva del SEA que publicó la Guía para predicción y evaluación de impactos por olor en el SEIA. Consecuentemente, las alegaciones de la Reclamante en este punto serán rechazadas.
D) derivados de la descarga al estero Huililco
NONAGÉSIMO SEGUNDO. La reclamante alegó que los efectos que el Proyecto podría tener sobre el medio ambiente producto de sus descargas al estero Huililco fue uno de los aspectos más relevantes de la evaluación ambiental, debido a la declaratoria de la cuenca del lago Villarrica como zona saturada. Expresó que producto de lo anterior, la RCA contempló compromisos voluntarios vinculados con el monitoreo del cuerpo receptor a 75 m aguas abajo del punto de descarga, a lo que se suma la obligación de cesar la operación del Proyecto, hasta que se demuestre que se cumple con la calidad del agua del estero. NONAGÉSIMO TERCERO. Agregó en su reclamación que el área de influencia fue correctamente determinada y que corresponde a 75 m aguas abajo del punto de descarga, antecedente que no habría sido considerado en la Resolución Reclamada. Expuso que con la modificación no habrá un aumento en la cantidad de Riles que genera la piscicultura, y que se contemplan mejoras como la adición de un filtro rotatorio, un sistema de inyección de coagulantes y/o floculantes y la aireación en el canal de descarga, enfatizando que en base al levantamiento de la calidad histórica del agua y de simulaciones se confirmó que el efluente es asimilado por el medio receptor en los primeros 100 m posteriores a la descarga. cuatro mil novecientos sesenta y tres
NONAGÉSIMO CUARTO.
Respecto de los efectos de la descarga, indicó que se descartó la modificación del hábitat por aportes de nutrientes, llevando a cabo un balance de masas para fósforo y nitrógeno. Descartó la afectación de la calidad del agua del lago Villarrica, puesto que la carga contaminante de fósforo no alcanza las 26,68 t/año y que el Proyecto sólo aportaría 2,72 t/año de dicho parámetro y que, en conjunto con lo ya existente, los aportes llegan como máximo a 4,08 t/año de fósforo; en el caso del nitrógeno, expresó que el aporte del Proyecto es menor al límite de 0,15 mg/l que establece la NSCA del lago Villarrica y alegó que la Reclamada contó siempre con toda la información para determinar si el aumento en la concentración de la descarga era o no un impacto significativo. NONAGÉSIMO QUINTO.
Finalmente, cuestionó el pronunciamiento de la Dirección General de Aguas en sede recursiva, por cuanto dicha repartición ya se habría pronunciado favorablemente en el transcurso de la evaluación, y que para controvertir dicho pronunciamiento acompañó un informe comparativo de las modelaciones de la calidad del agua del estero Huililco, en donde se apreciaría que las condiciones con el Proyecto son equivalentes a la situación actual.
NONAGÉSIMO SEXTO.
La Reclamada, por su parte, expresó que la falta de caracterización de la descarga fue un problema presente a lo largo del procedimiento de evaluación del proyecto, en donde se comparó la situación actual de la piscicultura con un escenario proyectado, lo cual es cuestionable porque no se consideró ni la concentración natural del cauce ni los aportes de la Piscicultura Catripulli, que comparte la bocatoma y la descarga con el Proyecto, dada la obligación de evaluar la suma de los impactos que provocan la actividad existente en conjunto con la modificación. NONAGÉSIMO SÉPTIMO. Expresó que la correcta caracterización del efluente es relevante, pues resulta necesaria para descartar la susceptibilidad de afectación de la cuenca del lago Villarrica, la que fue declarada como zona saturada para los parámetros clorofila a, transparencia y fósforo; particularmente cuando la situación con Proyecto implica un aumento del 15,8% de la concentración de fósforo en comparación cuatro mil novecientos sesenta y cuatro con los niveles presentes en el punto de captación, conforme se constató en la resolución reclamada. Del mismo modo, cuestionó el supuesto tácito del Titular respecto a la capacidad del sistema de tratamiento de abatir el 100% del fósforo orgánico particulado, ya que no se encuentra avalado técnicamente y afirmó que, en base a los antecedentes proporcionados en la evaluación, la carga contaminante que aportaría el Proyecto alcanzaría las 28,68 t/año de fósforo y que la concentración de nitrógeno disuelto aumentaría en un 95%, sin que se haya analizado la significancia de dicho aumento, ni descartado fundadamente la ausencia de efectos adversos significativos sobre los recursos naturales renovables.
NONAGÉSIMO OCTAVO.
Sobre el informe de la DGA en etapa recursiva, la Reclamada expresó que, efectivamente, el Titular no consideró el escenario más desfavorable en su evaluación de impactos, que correspondería a la ocurrencia simultánea de la descarga de un máximo caudal de ambas pisciculturas (2,6 m3/s desde Curarrehue y 1,5 m3/s desde Catripulli), con la mayor concentración de nutrientes, en condiciones de caudales mínimos.
NONAGÉSIMO NOVENO.
En consecuencia, para la Reclamada no es posible establecer fundadamente el área de influencia de 100 m desde la descarga que indicó el Titular, ni tampoco descartar la ausencia de efectos, características o circunstancias del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300 sobre la calidad del agua. CENTÉSIMO.
Revisado el procedimiento de evaluación, consta que en la DIA, se indicó que el caudal a tratar será el mismo que el del proyecto anterior, sin que exista la necesidad de instalar los ocho rotofiltros comprometidos inicialmente, y que sólo se instalará un rotofiltro adicional, el que actuará como respaldo a los cinco ya instalados y en operación (fs. 767). Se determinó el punto de descarga y se indicaron las modificaciones que se efectuarán en el sistema de tratamiento, que corresponden a la adición de coagulante y floculante para mejorar la eficiencia de remoción de sólidos, y la incorporación de una unidad de aireación en la descarga del efluente tratado (fs. 768). Por otra parte, se informó que la cuatro mil novecientos sesenta y cinco piscicultura cuenta con programa de monitoreo de la calidad del efluente desde febrero del año 2014 y se definió el área de influencia, un segmento del río Cabedaña, en la zona (fs. 771), indicándose que, en base a los resultados del monitoreo de los ríos del sector, los efectos de la descarga no llegan más allá de los 200 m aguas abajo (fs. 775), y que el efluente dará cumplimiento al D.S. N° 90/2001 (fs. 777).
CENTÉSIMO PRIMERO.
En la DIA, además, se anexó un informe de predicción de la calidad del agua en el estero Huililco, aplicando el modelo Qual2kw (fs. 1542 y ss.), en el cual se presentaron las condiciones simuladas del efluente, considerando caudal (2,6 m3/s y 1,1 m3/s), DBO5 (1,1 mg/l y 1 mg/l), Nitrógeno total (0,95 mg/l y 0,058 mg/l) y Fósforo total (0,13 mg/l y 0,12 mg/l), para los períodos octubre de 2017 y marzo de 2018 (fs. 1556). Este informe concluye que el aumento de producción no generará efectos significativos en el cuerpo receptor, ya que la descarga no tiene el potencial de generar efectos negativos, ya que no difiere significativamente de la condición actual (fs. 1565).
CENTÉSIMO SEGUNDO.
En el ICSARA, entre las diversas consultas formuladas sobre la descarga, consta que se cuestionó la eficiencia de los cinco rotofiltros en operación, ante los cambios a implementar en el Proyecto (fs. 1807), que se solicitó indicar la eficiencia real del sistema de tratamiento para remoción de DBO5, nitrógeno total (Nt) y nitrógeno total Kjeldahl (Ntk), fósforo total (Pt), cloruros (Cl), sólidos suspendidos totales (SST), fósforo disuelto (PO4) y nitrógeno disuelto (fs.1813). Asimismo, respecto de los efectos de la descarga, se hizo presente que la modelación debe considerar el escenario más adverso (menor caudal del cuerpo receptor), se requirió determinar el área de influencia en virtud de la distancia a la cual los parámetros críticos vuelven a su condición original, bajo la condición más desfavorable del cuerpo receptor (650 l/s); se solicitó especificar el efecto esperado de la descarga sobre el cuerpo receptor considerando los usos identificados (fs. 1813); y se pidió aclarar cómo aumentan los contaminantes en el efluente con el aumento de producción, así como un balance de masas que acredite las cuatro mil novecientos sesenta y seis cargas teóricas de DBO5, Nt, Ntk, Pt, Cl y SST en el efluente, incorporando en la modelación el comportamiento de tales parámetros (fs. 1814). Sobre este mismo punto, se requirió al Titular indicar las medidas para el tratamiento del efluente que permita reducir las cargas de fósforo y nitrógeno en sus formas disueltas, atendida la declaratoria de Zona Saturada para la cuenca del lago Villarrica (fs. 1815).
CENTÉSIMO TERCERO.
En la Adenda, respecto de tales cuestionamientos y solicitudes, el Titular indicó que los rotofiltros existentes son suficientes para tratar el efluente, ya que la capacidad de tratamiento, que corresponde a 2.625 l/s excede el caudal máximo, el cual no variará con la ampliación de la piscicultura y corresponde a 2.600 l/s (fs. 1928). Respecto de la eficiencia de los rotofiltros, expresó que, conforme a la literatura, éstos tendrían una tasa de remoción de un 84% para los SST, de un 35% para la remoción de DBO y de un 28% y 63% para nitrógeno y fósforo, respectivamente. Agregó que la descarga, con la modificación del proyecto, aumenta en un 8,3% sus aportes de nitrógeno y en un 4,7% sus aportes de fósforo, estos sin considerar la remoción de nutrientes en los filtros, lo que es el escenario más adverso, puesto que los filtros sí retienen nutrientes en su fracción particulada (fs. 1998). Agregó además que, modelados los efectos de la descarga, no se aprecia un incremento significativo en la concentración de nutrientes, y que “los principales parámetros de característica ambiental vuelven a la condición que traía el estero Huililco en menos de 100 m aguas abajo de la descarga” (fs. 2001) y que el área de influencia del Proyecto sólo puede extenderse hasta antes del aporte del estero Huampoe, ya que éste y otros cursos de agua que tributan en el curso principal, tienen el potencial de modificar la calidad del agua (fs. 2004). Se aportó, además, una tabla con la caracterización del efluente actual y el efluente proyectado que da cuenta del aumento del aporte de DBO5, Nt, Ntk, Pt, Cl y SST, entre otros parámetros (fs. 2005) y se presentó un balance de masas para la situación actual y la proyectada, considerando el aporte neto de la piscicultura en el estero Huililco (fs. 2006 y ss), lo que se ve refrendado cuatro mil novecientos sesenta y siete en la modelación, la que exhibe un aporte relevante al sistema, proveniente del estero Huampoe (p. 90-91). Respecto de las fracciones disueltas de los nutrientes (nitrógeno y fósforo), el Titular expresó que, en el caso del nitrógeno se produce un aumento en la concentración del efluente de 0,32 mg/l a 0,47 mg/l; y en el caso del fósforo, dicho aumento va de los 0,18 mg/l a los 0,19 mg/l, comparando la situación de la descarga con y sin la ampliación de la producción (fs. 2016). CENTÉSIMO CUARTO.
Tras la Adenda, en el ICSARA
Complementario, se cuestionaron los resultados obtenidos en los monitoreos adicionales de los cuerpos de agua, requiriéndose mejorar las estimaciones del aporte de la piscicultura y aclarar la reducción de fósforo disuelto que se indicó para el estero Huililco (fs. 2732), junto con la descripción de las mejoras en el sistema de tratamiento que permitan reducir las cargas de fósforo y nitrógeno en su forma disuelta (fs. 2733).
CENTÉSIMO QUINTO.
En la Adenda Complementaria, el Titular rectificó la información contenida en la Adenda PAC respecto a la reducción de sólidos suspendidos en el efluente, indicando que la adición de coagulante y floculante sólo tendrá efecto en la línea de lodos y no en el efluente, el que cumplirá con la norma de descarga, tal como ha quedado demostrado en sus autocontroles (fs. 2785). Respecto de los resultados de los monitoreos de los cursos de agua reportados previamente, explicó que estos corresponden a los valores obtenidos por laboratorio certificado y que serían las condiciones naturales de los ríos del sector, lo que explicaría los aportes de fósforo disuelto de la descarga, ya que gran parte de dicho nutriente vendría incorporado en el agua que alimenta la piscicultura (fs. 2783). Sin perjuicio de ello, aportó nuevos antecedentes en el Anexo VI de la Adenda, los que acreditarían que no hay aportes significativos de fósforo producto de la ampliación de la piscicultura (fs. 2784), e indicó que existe una descarga de fósforo disuelto equivalente al 24% del fósforo inicial. De esta forma, el Titular no consideró necesario proponer o implementar mejoras del tratamiento de efluentes, sin perjuicio de las medidas que resulten necesarias en el contexto de la cuatro mil novecientos sesenta y ocho declaratoria de zona saturada de la cuenca del lago Villarrica (fs. 2787 y fs. 2815).
CENTÉSIMO SEXTO.
Finalmente, el ICE estableció que el proyecto ampliará la producción de 400 t/año a un máximo de 650 t/año y que se implementarán mejoras en el sistema de tratamiento de Riles con la adición de un rotofiltro, de un sistema de floculación y coagulación y de un sistema de aireación en el canal de descarga (fs. 3098), especificando que cinco de los filtros estarán siempre en funcionamiento, siendo uno de ellos un mecanismo de respaldo; que la inyección de cloruro férrico y polímeros se realizará en la línea de retrolavado, flujo que será derivado a la piscina de decantación de lodos (fs. 3105) y que el sistema de aireación considera una parrilla de difusores en tuberías montables que se ubicarán en un sector recto del canal antes de la descarga (fs. 3106). Además, expresó que no habrá un aumento significativo en los parámetros del efluente tratado y que la descarga dará cumplimiento al D.S. N° 90/2000 (fs. 3126); que el aumento de biomasa implica una modificación en la calidad del efluente (fs. 3136), modelándose el impacto mediante el uso de Qual2Kw (fs. 3138), con las concentraciones de contaminantes proyectados para la piscicultura con su ampliación (fs. 3140), en base a lo cual concluyó que no habrá un incremento significativo de nutrientes, que los parámetros vuelven a su concentración inicial en un tramo que no supera los 100 m aguas abajo de la descarga, y que considerando las concentraciones netas de los parámetros que aporta por sí sola la apicultura Curarrehue, descontando la carga que trae el agua que alimenta la piscicultura (fs. 3141), el aporte de fósforo disuelto aumentaría sólo en 0,01 mg/l (fs. 3143). Todo ello es considerado igualmente en la correspondiente RCA de fs. 3309 y ss.
CENTÉSIMO SÉPTIMO.
De la revisión de los antecedentes vertidos respecto del efluente del Proyecto, su caracterización y sus efectos, se aprecia que el aporte de contaminantes de ambas pisciculturas fue determinado en base a diferentes criterios a lo largo de la evaluación, considerándose valores provenientes del muestreo de la descarga actual y valores cuatro mil novecientos sesenta y nueve estimados mediante el balance de masas. El resumen de dicha información se presenta en la siguiente tabla:
Tabla 1: Valores informados para caracterizar el efluente del Proyecto. El caso 1 corresponde al muestreo del efluente de octubre de 2017 (fs. 1556), el caso 2 al muestreo del efluente de diciembre de 2018 (fs. 2499), el caso 3 al efluente sin proyecto en base al balance de masas (fs. 2506), el caso 4 al balance de masas con modificación (fs. 2507), y el caso 5 a los valores indicados como balance de masas en el informe comparativo (fs. 3710). CASO 1
CASO 2
CASO 3
CASO 4
CASO 5
Nitrógeno total (Nt) (mg/l 0,95 1,75 1,79 1,95 1,750
Fósfor Total (Pt) mg/l 0,13 0,2 0,33 0,35 0,313
Fósforo (Pd) mg/l
-0,186 0,18 0,19
-
Elaboración propia en base a antecedentes de fs. 1556 (Informe DIA “Predicción de la calidad del agua en el Estero Huililco mediante aplicación del modelo Qual2kw”), fs. 2499 (Adenda. Balance de masas nutrientes nutrientes y eutroficación), fs. 2506 y ss. (Adenda. Balance de masas nutrientes nutrientes y eutroficación), y de fs. 3710.
CENTÉSIMO OCTAVO.
Los datos aquí consignados dan cuenta, en primer lugar, que desde la perspectiva del uso del escenario más adverso para la predicción de impactos, las estimaciones en base al balance de masas para la situación sin proyecto (caso 3) entregan valores de concentración de nutrientes mayores a las registradas en los monitoreos. Cabe señalar que los valores informados en el caso 5 no pueden ser considerados en el análisis, puesto que fueron presentados con posterioridad a la calificación ambiental del proyecto, por lo que no incidieron en el procedimiento que se está revisando. CENTÉSIMO NOVENO.
En la predicción de la calidad del agua del estero Huililco mediante la aplicación del modelo Qual2Kw, disponible en el Anexo VII de la DIA, se aprecia que en los distintos escenarios proyectados, se utilizaron distintas concentraciones de nitrógeno total y de fósforo total que no son siempre coincidentes con los valores reportados en el efluente, lo que se ejemplifica en la tabla que se presenta a continuación: cuatro mil novecientos setenta
Tabla 2: Comparación de los valores reportados en la DIA para caracterizar el efluente, comparados con los valores de entrada el modelo Qual2Kw con los que se modeló la dispersión de la descarga.
Muestreo 2017
Muestreo 2018 1: oct. 2017 2: marzo 2018 3: oct. 2017 4: marzo 2018
Nt (mg/l 0,95 1,75 0,95 0,058 0,7 0,034
Pt mg/l 0,13 0,2 0,13 0,12 0,139 0,12
DBO5 mg/l 1,1
<2 y 3 1,1 1 1 0,5
Elaboración propia en base a antecedentes de fs. 1556 a fs. 1557, y de fs. 2499.
CENTÉSIMO DÉCIMO.
De la tabla se puede concluir claramente que no existe coincidencia entre los valores que caracterizarían la descarga y aquellos utilizados en la modelación, a excepción del Escenario 1, que se corresponde con los valores registrados en la descarga en octubre de 2017; vale decir, la condición actual, sin adicionar la modificación en la descarga que implica la ampliación de la piscicultura. Además se verifica que los valores utilizados en los escenarios 2, 3 y 4 son menores a los caracterizados en los muestreos, lo cual no se justifica ni se condice con la condición de aumento de biomasa que implica el Proyecto, que como se determinó previamente, implica un aumento en la concentración de contaminantes. De esta forma, la simulación con la que se determinó el área de influencia para el medio acuático, y que no fuera corregido en el transcurso de la evaluación, no puede ser considerado como una herramienta válida para la determinación del área de influencia ni para la predicción de impactos, ya que no incorporó la condición más básica de la evaluación ambiental, que es la situación con proyecto, pese a haber determinado, a través de un balance de masas, el comportamiento de ciertos contaminantes en el efluente. CENTÉSIMO UNDÉCIMO. Ahora bien, aun cuando esta sola circunstancia es suficiente para rechazar la reclamación, dada la relevancia de la evaluación de las cargas de nutrientes en una Zona Saturada y el adecuado descarte de los efectos adversos de la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300, se pasará a revisar el análisis conducido en la evaluación respecto de los aportes de fósforo y nitrógeno disuelto. cuatro mil novecientos setenta y uno
CENTÉSIMO DUODÉCIMO.
En primer lugar, se debe tener presente que, conforme a la determinación de la carga contaminante en base al balance de masas, el Proyecto produciría un aumento teórico de 0,16 mg/l de nitrógeno total y un aumento de 0,02 mg/l de fósforo total (aporte del caso 4 menos el aporte del caso 3); además, se debe considerar que parte de estos nutrientes pueden quedar retenidos en el sistema de tratamiento, al estar presentes en la fracción particulada del efluente; luego, se debe estimar el aporte neto del Proyecto, descontando los nutrientes que se encuentran presentes en el agua que recibe la piscicultura, particularmente en su fracción disuelta, ya que no puede entenderse que tales nutrientes han sido aportados por el Proyecto; y por último se debe atender que el efluente que se descarga al estero Huililco recibe las descargas de las pisciculturas Curarrehue y Catripulli, así como el rebalse proveniente del estanque de cabecera; de este modo el Proyecto contempla al menos una obra adicional que sirve a las dos pisciculturas.
CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. En la Adenda, se observa que realizó un ejercicio teórico en el que se estimó el aporte neto de nutrientes por parte del Proyecto, en base a la resta de la concentración de nitrógeno total (Nt), fósforo total (Pt), Nitrógeno disuelto (Nd) y fósforo disuelto (Pd). Este ejercicio se practicó para un escenario sin proyecto (en base a los valores resultantes del balance de masas, o caso 3 en la Tabla 1) y para un escenario con proyecto, también en base a los valores resultantes del balance de masas proyectado. Un resumen de estos resultados se presentan en la siguiente tabla: Tabla 3: Estimación de los aportes de nutrientes por parte del Proyecto presentada en la Adenda
A: Efluente sin Proyecto
B: Efluente con Proyecto
C: aporte natural (bocatoma)
D: Aporte neto sin (A-C)
E: Aporte neto con (B-C)
Nt mg/l 1,79 1,95 1,47 0,32 0,48
Pt mg/l 0,33 0,35 0,3 0,03 0,05
Nd mg/l 0,32 0,47 0,02 0,3 0,45
Pd mg/l 0,18 0,19 0,16 0,02 0,03 cuatro mil novecientos setenta y dos
Elaboración propia en base a antecedentes de fs. 2506 y ss.
CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
Conforme a este análisis, se concluyó que las cargas de nutrientes disueltos aportadas por el Proyecto son de 0,01 mg/l de fósforo disuelto y de 0,16 mg/l de nitrógeno disuelto (fs. 2855). Estos resultados son inconsistentes con la literatura que el Titular citó como referencia para estimar el aporte del Proyecto a fs. 2502, que es el trabajo de Wang y colaboradores del año 2012. La inconsistencia detectada radica en que, según Wang et al. (X. Wang, L.M. Olsen, K.I. Reitan, Y. Olsen. 2012. Discharge of nutrient wastes from salmon farms: environmental effects, and potential for integrated multi-trophic aquaculture. Aquacult. Environ. Interact. Vol. 2: 267–283), del total del fósforo contenido en el alimento, un 52% se elimina como fósforo particulado, un 30% se convierte en biomasa, y un 18% se elimina como fracción disuelta; en el caso del nitrógeno, un 18% se pierde como material particulado, un 38% se convierte en biomasa y un 45% se elimina como fracción disuelta. De esta forma, tal como se observa en la Tabla 3, en la columna E, conforme a los cálculos ofrecidos en la Adenda, el 100% del nitrógeno y el 50% del fósforo, aproximadamente, se perderían en sus fracciones disueltas; lo que no se condice con la literatura utilizada, ni se explica o justifica en las estimaciones ofrecidas en la evaluación.
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
Posteriormente, en la Adenda
Complementaria, tras las consultas y cuestionamientos relativos a la concentración natural de nutrientes en la bocatoma, el Titular no modificó su análisis, sino que validó los resultados al provenir de laboratorios certificados y además amplió su balance de masas, nuevamente siguiendo a Wang et al. (2012), indicando que un 24% del fósforo total se pierde con fracción disuelta en la descarga (fs. 2854); sin embargo se omitió la estimación de la carga adicional que implica la pérdida de nutrientes disueltos en relación al aumento de la producción, que es lo que se ejemplifica en la siguiente tabla: cuatro mil novecientos setenta y tres
Tabla 4: Estimación de los aportes de nutrientes por parte del Proyecto presentada en base a los datos de la Adenda complementaria. Se revisaron, especialmente las fracciones disueltas, que no serían retenidas en los filtros rotatorios.
Actual (kg/día)
Proyectado (Kg/día)
Efluente
Actual
Efluente
Proyectado
Alimento suministrado 2000 3000
P inicial 30,5 45,7
P orgánico particulado 14,3 21,4
P inorgánico 4,9 7,4 7,4 Kg/día 0,033 mg/l 11,2 Kg/día 0,049 mg/l
P orgánico 2,5 3,8
P retenido en el pez 8,8 13,2
Elaboración propia en base a antecedentes de fs. 2506 y ss.
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.
De esta forma, sólo en base al balance de masas y la pérdida estimada de fósforo disuelto (es decir, sin considerar los aportes naturales del agua), se obtiene un aumento teórico de la concentración de fósforo disuelto en el efluente de 0,016 mg/l, valor que corresponde a la diferencia de concentración entre el efluente proyectado y el actual. Este valor, si bien parece cercano a los 0,01 mg/l que resultan del ejercicio anterior (descontando la concentración de nutrientes de la bocatoma); en estricto rigor, implica un aumento del 60% de la concentración de fósforo disuelto en el efluente. Esta diferencia se vuelve relevante si, en vez de considerar el aumento en la concentración de un contaminante en el efluente, se analizan las cargas que implica dicho aumento, el que como planteó el ICE sería de “sólo 0,01 mg/l”.
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. Así las cosas, ocurre que un aumento de 0,01 mg/l de fósforo disuelto en el efluente del Proyecto, que tiene un caudal de 2,6 m3/s, implica que el aporte diario de fósforo disuelto aumenta en 2,24 Kg/día. Ahora bien, si se considera un aumento en la concentración de fósforo disuelto de 0,016 mg/l (que es el resultado del balance de masas), entonces el aumento en el aporte diario de fósforo disuelto alcanza los 3,59 Kg/día. A juicio del Tribunal, ante este cuatro mil novecientos setenta y cuatro aumento de los aportes de fósforo disuelto, correspondía analizar los efectos de dicho aporte en la cuenca del lago Villarrica, la que se encuentra declarada como Zona Saturada por fósforo disuelto, clorofila “a” y transparencia, conforme al Decreto N° 43, de 2017, del Ministerio del Medio Ambiente. CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.
En cuanto al informe consolidado denominado “Análisis y fundamentos para apelar a la resolución de la reclamación administrativa” aportado a fs. 62, éste se basa principalmente en los balances de masa de nitrógeno y fósforo que se encuentran en el Anexo 4 de la Adenda “Balance de masas, nutrientes y eutrofización”. En este informe se estima nuevamente el aumento en la concentración de nutrientes en la descarga producto de la operación del Proyecto, el cual correspondería a 0,017 mg/l de fósforo total, lo que sería equivalente a un incremento de 1,36 t/año (fs. 95), valor que es cercano al determinado previamente. A pesar de ello, a fs. 99 se descuentan de los aportes las concentraciones de nutrientes presentes en la bocatoma, reportando finalmente aumentos netos de 0,091 mg/l de nitrógeno total y de 0,009 mg/l de fósforo total, en circunstancias que el balance de masas nunca consideró los nutrientes presentes en el agua en el cálculo de los aportes que efectuará la ampliación de biomasa, ya que para ello utilizó, como consta a fs. 92, la caracterización del alimento y los factores descritos por Wang et al. (2012). Por esta razón no corresponde descontar la concentración de nutrientes presentes en la bocatoma del aporte que hace el Proyecto, la que además tampoco sufre modificaciones debido al mismo, por lo que, al igual que la descarga de la piscicultura Catripulli, su aporte neto debería ser igual a cero. De esta forma, se concluye que los datos aportados en esta sede, en nada alteran lo ya razonado respecto de la evaluación ambiental de la descarga del Proyecto. CENTÉSIMO DECIMONOVENO.
Consecuentemente, atendido el análisis y el razonamiento precedente, el Tribunal concluye que no hubo una adecuada evaluación de los impactos derivados de las descargas líquidas del Proyecto, lo que impidió una adecuada delimitación de su área de influencia, así como del adecuado tratamiento de los efectos producto del aumento de cuatro mil novecientos setenta y cinco los aportes de fósforo disuelto, parámetro que, entre otros, condiciona la declaratoria de zona saturada para la cuenca del lago Villarrica. Consecuentemente, las alegaciones de la reclamante sobre esta materia deben ser rechazadas.
E) relativos a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos
CENTÉSIMO VIGÉSIMO. La Reclamante alegó que durante la evaluación ambiental se descartó correctamente una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en particular, de GHPPI. En primer término, cuestionó que ni en la observación ciudadana, ni en la reclamación PAC y Resolución Reclamada se indican cuáles serían los GHPPI directamente afectados por el Proyecto. Indicó que, al respecto, el Director Ejecutivo solo discurre en reiterar las objeciones que realizó respecto de ruido, olores y calidad del agua, al mismo tiempo de considerar que no es posible descartar la eventual procedencia de un Proceso de Consulta Indígena, sin señalar específicamente las comunidades que se habrían omitido en dicho proceso ni en qué consiste la supuesta afectación directa, todo lo cual incumpliría con el estándar de motivación exigido en los arts. 11 y 41 de la Ley N° 19.880. Alegó que el Proyecto no es susceptible de afectar directamente a comunidades indígenas y que el área de influencia fue correctamente determinada, y que la sola circunstancia de que una comunidad indígena se encuentre cercana un Proyecto no implica que se configuren los presupuestos para la procedencia de la consulta indígena. Acotó que acompañó la Línea de Base para el Medio Humano, que incluye una caracterización detallada del componente indígena, con trabajo en terreno realizado el día 23 de marzo y el 2, 3, 4 y 10 de abril de 2018, con consentimientos informados y 7 reuniones previo al ingreso de la DIA, estimando existió un adecuado levantamiento de información.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.
La Reclamada, por su parte, informó que el Proyecto no logró descartar impactos cuatro mil novecientos setenta y seis significativos, ya que, según los antecedentes aportados por el Proponente, el área de influencia para el componente medio humano se encontraría íntimamente relacionada con aquella determinada para el componente calidad de aguas superficiales, pero cuenta con las mismas deficiencias en su determinación y justificación que aquéllas observadas respecto de las emisiones de ruido y de las descargas del efluente tratado. Reiteró la infracción a lo dispuesto por el art. 11 ter de la Ley N° 19.300 y la Guía de Olores del SEA, lo que a su juicio impide descartar la generación de un riesgo para la salud de la población y, en consecuencia, de una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos presentes en el área de influencia. Destacó que, dada la falta de información, la Dirección Ejecutiva no logró descartar ni la afectación a actividades productivas del sector, ni la eventual procedencia de una Consulta Indígena.
Precisó que es responsabilidad de los proponentes entregar la información necesaria para la debida determinación y justificación del área de influencia. Expuso que las deficiencias constatadas concuerdan con los criterios establecidos en la Guía de Área de influencia de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, de 2020, y concluyó que la caracterización del área de influencia del medio humano, aun cuando sea insuficiente, evidenció la presencia de GHPPI que pudieran verse potencialmente afectados, de manera que no es posible descartar la eventual procedencia de un Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.
Sobre el punto, en lo relativo a la entrega de antecedentes que permitan el adecuado descarte de los impactos previstos en el art. 11 de la ley N° 19.300 en relación con el 7° del RSEIA, esto es, el “Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos”, la línea de base del componente medio humano presentada en la DIA, estableció el área de influencia del componente, de acuerdo a la siguiente figura (fs. 1424). cuatro mil novecientos setenta y siete
Figura 1: Área de influencia del medio humano definida en el anexo VII DIA en donde se presentan puntos de ubicación de los grupos humanos (puntos verdes) considerados. En polígono amarillo se representa el tramo del estero donde el proyecto declara que “identifica la presencia de parámetros de DBOs, Fósforo y Nitrógeno en el río Cabedañas” (entre puntos E7 - E9) según la modelación de calidad de aguas (Qual2Kw) (fs. 1423). Fuente: Figura presentada a fs. 1424.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.
El mismo documento señaló que la línea de base ha considerado la existencia de una agrupación relevante en el territorio y que corresponde al “Consejo Territorial Lof Mapu Cuenca del Cabedaña”, conformada por siete comunidades indígenas de la zona. Al respecto, agrega que existe un “espacio territorial común en torno al río Cabedaña que comparten las comunidades que forman el Lof”, las cuales son las siguientes: Ruka Chucao, José Manuel Collinao, Juan Cruz Quirquitripay, Quetrupillán, Camilo Catriñir, Huampoe y Huiñoico (fs. 1425). En cuanto a los grupos humanos identificados en el área de influencia, se indicó que “El cuatro mil novecientos setenta y ocho trabajo de campo ha permitido identificar un total de seis (06) grupos familiares dentro del área de influencia del proyecto, señalada en la ilustración 6, distribuidos en ambas riberas del río Cabedañas” (fs. 1445); sin embargo, por otro lado, se informa de un “total de siete grupos familiares residentes en el área de influencia” (fs. 1484).
CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
Como parte de los resultados de la caracterización de los grupos humanos dentro del área de influencia, en su dimensión antropológica, se señaló que “los habitantes GHPPI del área de influencia son miembros de la comunidad indígena Ruka Chucao. Del total de siete grupos familiares residentes en el área de influencia, todos corresponden a GHPPI: los tres grupos familiares de ribera izquierda por ascendencia indígena (apellidos indígenas), y los cuatro grupos familiares de ribera derecha por autoidentificación indígena y participación de celebraciones de comunidad Ruka Chucao (pese a no contar con ascendencia indígena) [...]” (fs. 1484).
CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
Ahora bien, entre los antecedentes presentados en la DIA para justificar que el proyecto no requiere presentar un EIA, se afirmó que “el área de influencia del proyecto, (...) está integrada por la instalación existente, la zona de descarga de efluente al río Cabedaña y las comunidades aledañas” (fs. 771), para lo cual se acompañó la siguiente figura. Así, se incluyó dentro del área de influencia del proyecto a seis grupos humanos relacionados con el segmento del río aguas abajo de la descarga del efluente, en donde cesaría el efecto sobre el cuerpo de agua, según la modelación de calidad de aguas (área de influencia Limnología, polígono verde). cuatro mil novecientos setenta y nueve
Figura 2: Área de influencia del Proyecto presentada en la DIA en donde se observa que los grupos humanos identificados previamente estarían dentro del área en donde los efectos del Proyecto son perceptibles. Fuente: Figura presentada a fs. 771 de la DIA.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
De este modo, según lo que señala el Titular en la Línea de Base de Medio Humano, los grupos humanos presentes en el área de influencia acompañada en la DIA pertenecen a pueblos indígenas. Por otro lado, a partir de la figura presentada como área de influencia del proyecto, es posible visualizar la interacción entre estos grupos humanos, y el área de influencia de Limnología, definida a partir de la descarga del efluente del proyecto. CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Por otra parte, se ha concluido previamente en esta sentencia que la evaluación ambiental del proyecto adolece de la falta de antecedentes que permitan descartar la generación de impactos ambientales significativos previstos en el literal a) del art. 11 de la ley N° 19.300, es decir, riesgo a la salud de la población, en relación a las emisiones sonoras y de gases odorantes, lo que se vincula a lo dispuesto en el art. 5 letra b) y c) del RSEIA. Lo mismo ocurre cuatro mil novecientos ochenta respecto de la letra b) del mismo art. 11, esto es, efectos adversos significativos sobre recursos naturales renovables, particularmente, en lo que se refiere a los impactos derivados de las descargas líquidas del Proyecto, lo que impidió una adecuada delimitación de su área de influencia, así como del tratamiento de los efectos producto del aumento de los aportes de fósforo disuelto.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
En relación a tales efectos ambientales significativos y su incidencia en la determinación de una afectación sobre sistemas de vida y costumbres de población perteneciente a pueblos indígenas, es relevante tener presente, que conforme al art. 5, inciso final, del RSEIA, “en caso que el proyecto o actividad genere o presente riesgo para la salud de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del artículo 8 del presente Reglamento”; en el mismo sentido, su art. 6°, inciso final, prevé que “en caso que el proyecto o actividad genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del artículo 8 del presente Reglamento y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en la letra a) del artículo 7”.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
Del mismo modo, cabe recordar que las Guías dictadas por el SEA en ejercicio de su facultad dispuesta en el art. 81, letra d), de la ley N° 19.300, en relación al art. 4° del RSEIA, asociadas a los componentes ambientales de interés en el presente caso, han desarrollado el criterio recién indicado, en el sentido de que la generación de impactos vinculados a ruidos, olores y calidad de las aguas, puede determinar una afectación sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, conforme al art. 7°. Así, la Guía para la predicción y evaluación de impactos por ruido y vibración en el SEIA (2019), indica que “los niveles de ruido percibidos por las personas expuestas pueden afectar los cuatro mil novecientos ochenta y uno sentimientos de arraigo o cohesión social de dicho grupo humano, toda vez que éstos pueden generar alteraciones en los quehaceres cotidianos del grupo, afectando su rutina e incluso el ejercicio de manifestaciones o ceremonias tradicionales, lo cual conlleva a la alteración de sus sistemas de vida y costumbres”, conforme a lo que indica el art. 7° letra d) del RSEIA.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
Por su parte, la Guía para la predicción y evaluación de impactos por olor en el SEIA (2017) expresa que “si bien no siempre la percepción y respuesta a olores genera un riesgo para la salud de la población, sí puede afectar la calidad de vida de los grupos o comunidades humanas, incluyendo los pertenecientes a pueblos indígenas o población protegida (...) Toda vez que su percepción y respuesta puede generar alteraciones en los quehaceres cotidianos de un grupo humano, afectando con ello su rutina e incluso el ejercicio de manifestaciones tradicionales”.
Finalmente, la Guía de evaluación de efectos adversos sobre recursos naturales renovables afirma que “Un impacto sobre la cantidad o calidad del agua puede ocasionar una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos que utilizan el recurso como sustento económico o cualquier otro uso tradicional, siendo este un efecto, característica o circunstancia establecido en la letra c) del artículo 11 de la Ley Nº19.300”.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
Así, a juicio del Tribunal, y en la línea de lo argumentado por el SEA sobre este punto, la eventual generación de efectos ambientales significativos derivados de las emisiones odorantes, sonoras y de la descarga del estero Huililco sobre la calidad de las aguas tiene la potencialidad de determinar, además, la concurrencia de un impacto sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en este caso, pertenecientes a pueblos indígenas que habitan el área de influencia, principalmente, en relación a la intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional (letra a) del art. 7°), y la dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación cuatro mil novecientos ochenta y dos de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo (letra d) del art. 7°). Por tal motivo, teniendo a la vista lo dispuesto previamente en los
Considerandos
Septuagésimo cuarto, Nonagésimo primero y Centésimo decimonoveno, no es posible asegurar que los impactos sobre los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos indígenas ubicados en el área de influencia se encuentran descartados.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
En este contexto, además, el art. 85 del RSEIA ha establecido, en cuanto a la procedencia de Consulta Indígena, que en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los arts. 7° -Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos-, 8° -Localización y valor ambiental del territorio-, y 10 -Alteración del patrimonio cultural- del RSEIA, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el SEA deberá, de conformidad al inciso segundo del art. 4° de la ley N° 19.300, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.
Respecto a esto último, la jurisprudencia del Tribunal manifestada en la sentencia de la causa rol R-6-2020, Considerando Septuagésimo Cuarto, ha señalado que: “(i) si el Proyecto evaluado genera impactos significativos sobre los recursos naturales renovables en lugares con presencia de grupos indígenas, debe entenderse que los afecta conforme al art. 8 del RSEIA, es decir, el proyecto se localiza en o próximo a poblaciones protegidas susceptibles de ser afectadas. En este caso, es el mismo RSEIA el que presume que estos impactos significativos sobre los recursos naturales, en la medida que se producen en el área en que habita población cuatro mil novecientos ochenta y tres protegida, son suficientes para configurar susceptibilidad de afectación. Bajo esta hipótesis no se quiere justificar nada adicional; (ii) si el Proyecto genera impactos adversos significativos sobre los recursos naturales en lugares en que habitan grupos humanos originarios, también debe analizarse si esos recursos son utilizados como sustento económico del grupo originario o para cualquier uso tradicional tales como uso medicinal, espiritual o cultural”.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.
De este modo, dado que en la presente sentencia se ha establecido que el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto en estudio genera incertezas en relación a la determinación del área de influencia y la adecuada evaluación de impactos, el Tribunal está impedido de verificar si fue procedente la realización de una Consulta Indígena. Lo anterior corresponderá al SEA, en la oportunidad pertinente, en el caso de que estime que se produce la susceptibilidad de afectación a que se refiere el art. 85 del RSEIA.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°
5, 18 N° 5, 25, 29, 30 y 47 de la ley N° 20.600; arts. 4, 8, 10, 11, 11 ter, 12 bis, 19, 20, 30 bis y demás disposiciones aplicables de la ley Nº 19.300; arts. 5 letras b) y c), 6, 7, 8, 12, 18, 63, 78, 81, 85, y demás aplicables del Decreto Supremo Nº40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente; arts. 6, 7 y pertinentes del Decreto N° 38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente; normas aplicables del Decreto N° 66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social; arts. 10, 11, 41 y disposiciones aplicables de la ley Nº 19.880; arts. 23, 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes; cuatro mil novecientos ochenta y cuatro
SE RESUELVE:
-
Rechazar la reclamación de fs. 1 y ss., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
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No condenar en costas a la Reclamante, por haber tenido motivos plausibles para litigar.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° R-39-2022
Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sra. Sibel Villalobos Volpi, y Sr. Jorge Retamal Valenzuela.
Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.
En Valdivia, a siete de agosto dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario. cuatro mil novecientos ochenta y cinco
JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA
Fecha: 07-08-2023 17:20:14 -04:00
SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI
Fecha: 07-08-2023 17:21:19 -04:00