Hidroeléctrica Roblería SpA con Superintendencia del Medio Ambiente
TABLA DE CONTENIDOS
VISTOS:
................................................ 2 I.
Antecedentes de la reclamación ...................... 2 II.
Del proceso de reclamación judicial ................. 8
CONSIDERANDO: ............................................. 9 I.
Controversia N° 1: Eventual decaimiento del procedimiento administrativo sancionador ........... 12 II. Controversia N° 2: Supuesta errónea configuración de infracciones ....................................... 20 2.1. Sobre la infracción por reforestación. ........... 20 2.2. Sobre la infracción por elusión .................. 34 2.3. Acerca del requerimiento de información .......... 65 las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA ..... 70 3.1 Sobre la obligación de precisar concretamente la incidencia de cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA .......................... 73 3.2 Sobre la determinación del beneficio económico ... 76 3.3 Sobre la importancia asignada a la vulneración al sistema jurídico ................................. 79 3.4 Sobre cuestionamiento a la valoración del daño ... 81 3.5 Sobre las medidas correctivas .................... 85 IV. Apartado final: Conclusión ......................... 87
SE RESUELVE: ............................................. 88 ocho mil doscientos treinta 8230
Santiago, ocho de abril de dos mil veinticuatro.
VISTOS:
El 31 de enero de 2023, los abogados señores Jorge Femenías Salas y Crescente
Ovalle
De La Barra, actuando en representación de Hidroeléctrica Roblería SpA (‘el reclamante’ o ‘el titular’), interpusieron –en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales (‘Ley N° 20.600’)- reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 2.174, de 12 de diciembre de 2022 (‘Resolución Exenta N° 2.174/2022’ o ‘resolución reclamada’), de la Superintendencia del Medio Ambiente (‘SMA’ o ‘la reclamada’), mediante la cual se impuso al reclamante una multa total de 1.174 Unidades Tributarias Anuales (‘UTA’) por diversas infracciones asociadas a la ejecución del proyecto Generadora Eléctrica Roblería (‘el proyecto’).
La reclamación fue admitida a trámite el 16 de febrero de 2023 y se le asignó el Rol R Nº 385-2023.
I.
Antecedentes de la reclamación
El proyecto Generadora Eléctrica Roblería consiste en la construcción y operación de una central hidroeléctrica de pasada, con una capacidad de generación de energía anual de 4,0 Mega Watts MW de potencia, el que fue aprobado mediante la Resolución Exenta N° 187, de 1 de octubre de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule (‘RCA N° 187/2010’).
Conforme lo establece el considerando 3 de la RCA N° 187/2010, el proyecto consta de las siguientes obras físicas: captación de agua del canal Roblería, cámara de carga, rápido de descarga y disipador de energía para entrega de excedentes al río Putagán, tubería de presión, casa de máquinas, turbina, generador y sala de control, canal devolución de aguas “turbinadas” al Río Putagán, y una subestación y conexión a línea de 13,2 kVolt de la empresa Luz Linares. ocho mil doscientos treinta y uno 8231
En la siguiente figura N° 1 se puede apreciar la ubicación del proyecto, así como sus principales obras.
Figura N° 1: Cartografía de contexto del proyecto
Fuente: Elaboración propia del Tribunal.
El 8 de junio de 2015, el titular presentó una consulta de pertinencia con el objeto de aumentar la capacidad productiva de su central, solicitando pronunciamiento al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Maule (‘SEA’), sobre la obligatoriedad de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (‘SEIA’) del proyecto denominado “Construcción de canal de 1,5 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Minicentral de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares”.
La propuesta implicaba la ejecución de una serie de cambios al proyecto original para dotarla de agua en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre, entre los cuales se encuentra la construcción de un canal entubado, en una tubería de HDPE (High Density Polyethylene y en español PEAD, o polietileno de alta densidad) de 1,2 a 1,4 metros de diámetro, para conducir agua desde el estero Nacimiento hasta la sección final del canal Roblería, que es el lugar donde se encuentra el punto de captación de la Generadora Eléctrica Roblería. ocho mil doscientos treinta y dos 8232
El 12 de agosto de 2015, la Dirección Regional del Maule del SEA, mediante Resolución Exenta N° 96, resolvió que: “[…] El proyecto denominado 'Construcción de canal de 1,5 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares', […] no requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA) de forma obligatoria”.
El 13 de diciembre de 2016, Hidroeléctrica Roblería presentó una segunda consulta de pertinencia respecto del mismo proyecto, que aumentaba la capacidad del canal a construir en 1,9 m3/s. Dicha actuación fue resuelta por la Dirección Regional del Maule del SEA mediante Resolución Exenta N° 12, de 10 de enero de 2017, señalando que el proyecto no requería ingresar al SEIA de forma obligatoria.
El 15 de junio de 2018, a través del Sistema de Seguimiento Ambiental de RCA de la SMA, el titular presentó un reporte de contingencia informando sobre un incidente ambiental ocurrido durante la instalación de una tubería. El incidente consistió en una remoción en masa o avalancha que cubrió una superficie de 1.000 m2, afectando, según el propio titular, los componentes ambientales agua, suelo y población local.
El 19 de junio y 11 de julio de 2018, se llevaron a cabo acciones de inspección en terreno, la primera encomendada a la Dirección General de Aguas (‘DGA’), mientras que la segunda fue realizada por funcionarios de la SMA. Los resultados de dichas acciones se encuentran detallados en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2018-1736-VII-RCA, de octubre de 2018 (‘IFA 1736’).
El 6 de agosto de 2018, la señora Carolina Hasbún Campos presentó una denuncia ante la SMA en contra del proyecto por supuestas intervenciones en el cauce del estero Nacimiento.
El 17 de agosto de 2018, mediante oficio Ord. N° 1.159, la DGA informó la realización de una investigación por obras de ocho mil doscientos treinta y tres 8233 modificación de cauce, producto de derrumbes en el estero Nacimiento, construcción de una bocatoma y una obra de atravieso de una quebrada afluente de dicho estero.
El 25 de septiembre de 2018, funcionarios de la DGA realizaron una nueva fiscalización de carácter sectorial, emitiendo el Informe Técnico de Fiscalización N° 43/2018.
El 29 de octubre de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 1.369, la SMA ordenó al titular la adopción de medidas provisionales, conforme con lo previsto en los literales a) y f) del artículo 48 de la Ley Orgánica de la SMA.
El 22 de noviembre de 2018, la SMA dictó la Resolución Exenta Nº 1/ Rol D-109-2018, mediante la cual formuló los siguientes cargos a Hidroeléctrica Roblería: 1.
No acreditar la ejecución de la reforestación conforme a lo establecido en su plan de manejo forestal, lo que constituye una infracción al artículo 35 letra a) de la LOSMA, incumplimiento que fue calificado como leve de acuerdo con el numeral 3° del artículo 36 de dicho cuerpo legal; 2.
Modificación del proyecto Generadora Eléctrica Roblería sin contar con RCA que lo autorice, consistente en: i) la construcción de una bocatoma de captación de aguas en el estero Nacimiento y de un acueducto de 2,36 metros cúbicos por segundo de capacidad máxima, y de 2,7 kilómetros de longitud, que envía las aguas al canal Roblería, lugar desde donde se obtiene el agua para generación eléctrica del proyecto; y, ii) aumento del período de generación de energía del proyecto y de su superficie, incluyendo el área de intervención de bosque nativo.
Los hechos descritos configuran la infracción del artículo 35 letra b) de la LOSMA, siendo calificado como gravísimo, de acuerdo con lo previsto en el ocho mil doscientos treinta y cuatro 8234 numeral 1, letra f) del artículo 36 del mismo cuerpo legal, al tratarse de una modificación de proyecto o actividad que, en sí misma, requiere de ingreso obligatorio al SEIA, en forma previa a su ejecución, y que presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de recursos naturales renovables. 3.
No responder en forma solicitada al requerimiento de información efectuado en acta de inspección de fecha 19 de junio de 2018, particularmente en los aspectos indicados en el considerando N° 86 de dicha resolución. En este contexto, se consideró que los hechos configuran una infracción al artículo 35 letra j) de la LOSMA, y fue calificado como leve de acuerdo con el numeral 3° del artículo 36 de la misma ley.
El 26 de diciembre de 2018, el titular evacuó sus descargos, solicitando su absolución.
El 19 de marzo de 2019, la señora Carolina Hasbún Campos presentó una nueva denuncia ante la SMA en contra del proyecto, dada la ocurrencia de diversos derrumbes e ingreso de maquinaria pese a la paralización decretada.
El 6 de mayo de 2019, mediante Oficio Ord. N° 217, la Dirección Regional del Maule del Servicio Nacional de Geología y Minería (‘Sernageomin’), remitió el informe
INF-02-MAULE-2019
“Actualización de observaciones geológicas tras denuncia de daño ambiental que afecta área del estero Nacimiento, sector Roblería, comuna de Colbún, Región del Maule”.
El 7 de mayo de 2019, a través del Oficio D.G.A. Maule N° 562, la Dirección Regional de Aguas del Maule, informó respecto de la paralización de obras que fue decretada por dicha dirección en los expedientes de fiscalización FD-0703-125 y FD-703-131.
El 5 de junio de 2019, mediante Resolución Exenta N° 4/Rol D-109-2018, la SMA ordenó diligencias probatorias, a saber: ocho mil doscientos treinta y cinco 8235 i)
Oficiar a la DGA para que informe en relación con los antecedentes del procedimiento sancionatorio y, en particular, respecto del estado actual del proyecto de construcción de bocatoma y acueducto; ii)
Oficiar a la Corporación Nacional Forestal (‘CONAF’), para que informe si cuenta con nuevos antecedentes en relación con el estado de cumplimiento del plan de manejo forestal y se pronuncie sobre el informe presentado por el titular elaborado por Biotas SpA; y, iii) Requerir de información al titular para que acompañe los estados financieros de la empresa, entre otros antecedentes económicos.
El 21 de junio de 2019, el titular remitió la información requerida mediante la Resolución Exenta N° 4/Rol D-109-2018.
El 3 de julio de 2019, a través de la Resolución Exenta N° 6/ Rol D-109-2018, la SMA solicitó pronunciamiento al SEA para que señale si la modificación ejecutada por el titular requiere ingresar al SEIA.
El 22 de agosto de 2019, a través del Oficio Ord. N° 187, la CONAF del Maule, respondió el requerimiento de información realizado en la Resolución Exenta N° 4/Rol D-109-2018.
El 4 de marzo de 2020, mediante Oficio Ord. N° 200278, la Dirección Ejecutiva SEA emitió el pronunciamiento requerido, concluyendo que la modificación del proyecto:
“[…] no debe ingresar de forma obligatoria al SEIA pues no se configurarían los literales g.1) y g.3) del artículo 2°, como tampoco la tipología de ingreso del literal a) contenido en el artículo 3°, ambos del RSEIA puesto que ésta no requiere de la autorización de obra mayor del artículo 294 del Código de Aguas por tratarse de un canal de 2,7 km para conducir 1.9 m3/s de agua del Estero Nacimiento en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre, hasta la sección final del canal Roblería”. El 3 de abril de 2020, a través del Oficio Ord. N° 2017, la DGA respondió el requerimiento de información realizado en la ocho mil doscientos treinta y seis 8236
Resolución Exenta N° 4/Rol D-109-2018.
El 29 de noviembre de 2021, mediante Resolución Exenta N° 7/Rol D-109-2018, la SMA efectuó un nuevo requerimiento de información al titular, respecto del balance tributario y/o estados financieros de la empresa, así como respecto de la ejecución de las obras asociadas a la construcción del acueducto y bocatoma para la captación de aguas del estero Nacimiento, y de la ejecución de las medidas provisionales.
El 17 de diciembre de 2021, el titular presentó la información requerida en la Resolución Exenta N° 7/Rol D-109-2018.
El 31 de marzo de 2022, el titular acompañó el documento titulado “Informe de estabilidad de taludes afectados”, de marzo de 2022, conforme con el cronograma de trabajo presentado de acuerdo con las medidas provisionales.
Finalmente, 12 de diciembre de 2022, el Superintendente del Medio Ambiente dictó la Resolución Exenta N° 2.174/2022, en la que impuso una multa total ascendiente a 1.174 UTA.
II.
Del proceso de reclamación judicial
A fojas 218, el reclamante interpuso una reclamación judicial del artículo 17 Nº 3 de la Ley Nº 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 2.174/2022, solicitando que se deje sin efecto la Resolución Reclamada por:
“[…] resultar contraria a derecho, ordenando absolver a Roblería de todos los cargos formulados o, en subsidio, reduciendo sustantivamente el monto de las multas pues infringen el principio de proporcionalidad, prescribiendo que se subsanen los vicios alegados en esta reclamación”.
A fojas 278, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó informar a la reclamada de conformidad con el artículo 29 de la Ley N° 20.600. Asimismo, en dicha resolución se dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución Exenta N° 2.174/2022 y, de oficio, se decretó la medida cautelar ocho mil doscientos treinta y siete 8237 consistente en la paralización de las obras del proyecto de modificación por todo el transcurso del procedimiento.
A fojas 313, la reclamada, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para informar, el que fue concedido mediante resolución de fojas 315, prorrogándose éste en 5 días contados desde el vencimiento del término original.
A fojas 8.160, la reclamada evacuó el informe correspondiente, solicitando al Tribunal que se rechace en todas sus partes el reclamo de ilegalidad deducido y declarar que “[…] la resolución reclamada es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas”.
A fojas 8.208, consta la certificación respecto a la publicación del aviso de la admisión a trámite de la presente reclamación en los términos del artículo 19 de la Ley N° 20.600.
A fojas 8.209, la causa quedó en relación, fijándose como fecha para su vista el 20 de julio de 2023, a las 10:00 horas.
En la fecha establecida al efecto se llevó a cabo la vista de la causa, en la que alegaron el abogado señor Crescente Ovalle De La Barra por el reclamante, y la abogada Estefani Saéz Cuevas por la reclamada.
A fojas 8.223 rola constancia de audiencia que da cuenta que la causa quedó en estado de estudio por treinta días.
A fojas 8.227, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor de la sentencia al Ministro señor Cristián López Montecinos.
CONSIDERANDO:
Primero.
Como primera cuestión, el reclamante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho porque habría decaído o devenido en ineficaz, pues el procedimiento sancionador se habría iniciado hace más de 4 años, periodo ocho mil doscientos treinta y ocho 8238 dentro del que estuvo paralizado por más de 2 años, de los cuales al menos 1 año y medio no encuentra justificación.
Respecto a las sancionadas, señala que contrariamente a lo señalado por la SMA, sí cumplió con las condiciones establecidas en la RCA N° 187/2010 en relación con el plan de reforestación comprometido, tal como consta en el informe elaborado por Biotas Spa (‘Informe Biotas’) que acompañó al procedimiento sancionatorio.
Por su parte, en cuanto a la infracción por elusión, sostiene que: i) la SMA infringió el principio de tipicidad, pues se trataría de una infracción a la RCA y no una elusión al SEIA; ii) se interpretó erróneamente la capacidad del acueducto, pues éste no necesitaba ingresar al SEIA; y, iii) la construcción del acueducto no constituye un cambio de consideración al proyecto, no aumenta significativamente los impactos ambientales de la central y el abastecimiento de agua no afecta la disponibilidad del recurso hídrico.
A su vez, respecto al incumplimiento al requerimiento de información, niega que haya transgredido dicha obligación, pues el antecedente cuya falta se reprocha no se encontraba a su disposición.
Finalmente, respecto a la determinación de la sanción, el reclamante señala que la resolución reclamada no da cuenta de la forma en cómo influyen las distintas circunstancias evaluadas en la ponderación de las sanciones decretadas, en particular, en lo que dice relación con la determinación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, a propósito de las infracciones N° 1 y N° 2.
Segundo.
Por el contrario, la reclamada argumenta que el decaimiento no es aplicable al caso de autos, pues la sanción impuesta por la SMA sigue siendo oportuna y efectiva. Asimismo, ocho mil doscientos treinta y nueve 8239 sostiene que no hubo una demora injustificada, pues los cuatro años de tramitación se justifican por la necesidad de obtener pronunciamientos complementarios de organismos sectoriales, la complejidad técnica del caso y la gran cantidad de antecedentes presentados por el titular que fueron recopilados durante la investigación.
En cuanto a los cuestionamientos realizados a la configuración de las infracciones, la reclamada insiste en que el plan de reforestación no se ejecutó según lo establecido en la RCA del proyecto, y que el Informe Biotas no desvirtuó la configuración de la infracción. Por su parte, respecto a la elusión, niega que se haya transgredido el principio de tipicidad, toda vez que lo sancionado es la ejecución de una modificación de proyecto que por sí misma constituye la causal de ingreso al SEIA; y que la construcción del acueducto y la bocatoma ha generado alteraciones significativas en los recursos naturales renovables, la flora y fauna, y el medio humano. A su vez, en lo atingente al incumplimiento en la entrega de antecedentes, aclara que no solo faltaba una imagen aérea actualizada, sino que, además, se omitió la entrega de otros antecedentes que sirvieron para configurar la infracción.
Finalmente, sobre los cuestionamientos a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, la reclamada sostiene que no hay una exigencia legal ni jurisprudencial de proporcionar un detalle matemático en la determinación de la sanción. Con todo, señala que las aplicadas se encuentran debidamente fundamentadas y que solo corresponde considerar, a efectos de configurar la causal del artículo 40 letra i) de la LOSMA, aquellas acciones que hayan sido adoptadas de manera voluntaria por el infractor, sin que corresponda tener en cuenta medidas implementadas a raíz de la dictación de medidas provisionales.
Tercero.
Atendido los argumentos, alegaciones y defensas expuestas precedentemente, el desarrollo de esta parte considerativa se abordará bajo la siguiente estructura: ocho mil doscientos cuarenta 8240
I.
Controversia N° 1:
Eventual decaimiento del procedimiento administrativo sancionador
II.
Controversia N° 2: Supuesta errónea configuración de 2.1
Sobre la infracción por reforestación 2.2
Sobre la eventual infracción por elusión 2.3
Acerca del requerimiento de información las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.
IV.
Apartado final: Conclusión
I.
Controversia N° 1:
Eventual decaimiento del procedimiento administrativo sancionador
Cuarto.
El reclamante alega que la resolución impugnada es contraria a derecho porque decayó o devino en ineficaz, pues el procedimiento administrativo sancionador iniciado hace más de 4 años se mantuvo paralizado sin justificación por más de un año y medio. Precisa que el procedimiento sancionador comenzó en noviembre de 2018, y que el 3 de julio de 2019 la SMA requirió informe al SEA, suspendiendo el procedimiento hasta la fecha de su recepción el 4 de marzo de 2020. Sin embargo, agrega que la SMA reanudó el procedimiento recién el 29 de noviembre de 2021, es decir: 19 meses después de haber recibido el informe del SEA y transcurridos 28 meses desde la suspensión.
Luego de citar jurisprudencia de la Corte Suprema y de los tribunales ambientales en favor de su posición, concluye que durante todo el tiempo que la empresa ha estado paralizada, ha cumplido una serie de medidas procedimentales e hizo frente a los procedimientos sancionatorios iniciados a instancias de los demás servicios fiscalizadores. Por último, releva que, además de superar con holgura el plazo máximo para la tramitación del expediente, la sanción devino ineficaz y en definitiva ilícita, por haber variado sustantivamente las condiciones materiales y financieras del proyecto. ocho mil doscientos cuarenta y uno 8241
Quinto.
Por el contrario, la reclamada sostiene que el decaimiento del procedimiento administrativo no resulta aplicable al caso de autos, dado que la sanción impuesta por la SMA continúa siendo completamente oportuna y eficaz, pues la empresa infractora aún no cuenta con una RCA favorable respecto a las obras de modificación del proyecto “Generadora Roblería SpA”. En razón de ello, afirma que al momento de dictarse la resolución sancionatoria se mantenía la necesidad de reprimir la conducta ilegal y restablecer el orden jurídico quebrantado.
Asimismo, sostiene que los cuatros años de tramitación del procedimiento sancionatorio se justifican por la necesidad de contar con pronunciamientos complementarios de organismos sectoriales, la complejidad y carácter técnico de la materia a analizar, y la gran cantidad de antecedentes presentados por el titular, así como los recabados durante toda la investigación. En efecto, aclara que en el caso de autos se requirió informe al SEA conforme con lo previsto en el artículo 3° letra j) de la LOSMA, antecedente que fue recibido 8 meses después, estando suspendido el procedimiento durante 2 años y 4 meses. De esta manera, concluye que si se descontara el periodo de suspensión, el transcurso del procedimiento habría tardado solo 1 año y 8 meses.
Sexto.
Que, para resolver la controversia, se debe tener presente que para considerar un procedimiento administrativo como racional y justo, la decisión que le pone término debe ser oportuna. Dicho requisito encuentra su fuente directa, entre otros, en los principios de eficacia y eficiencia administrativa, previstos en los artículos 3° inciso segundo y 5° inciso primero de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como con el principio de celeridad regulado en el artículo 7° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (‘Ley N° 19.880’). ocho mil doscientos cuarenta y dos 8242
Séptimo.
Es justamente a partir de los principios señalados precedentemente que la jurisprudencia ha decantado la institución del decaimiento del procedimiento administrativo, que trae aparejada su extinción y pérdida de eficacia, y que ha sido aplicada al constatar el transcurso de un tiempo excesivo por parte de la Administración para la dictación de una resolución de término, en el entendido que ello atenta en contra del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable como garantía del debido proceso.
De esta manera, la razonabilidad en el trámite, como también la conclusión de las diversas etapas de que se compone el procedimiento administrativo sancionador, con miras a la obtención de la decisión de término y su posterior ejecución, constituye un presupuesto insustituible del debido proceso, en aras de obtener no sólo una justa, sino que también una pronta resolución del conflicto, precaviendo que las autoridades competentes incurran en dilaciones injustificadas durante el desarrollo del proceso, so pena de afectar la garantía de ser juzgado en un plazo razonable.
Octavo.
En este orden de ideas, el máximo Tribunal ha desarrollado la figura del decaimiento del procedimiento administrativo que se configura cuando la Administración deja transcurrir de forma injustificada un lapso superior a dos años entre su inicio y término, pues ello genera la ineficacia del procedimiento administrativo y la consecuente extinción del acto sancionatorio, ya que dicha demora transforma a dicho procedimiento en ilegítimo y lesivo para los intereses de los afectados, al estar sujeto a una tramitación excesivamente extensa (Cfr. Corte Suprema sentencias roles: 103.070, de 11 de marzo de 2024, c. undécimo 76.450-2020, de 12 de julio 2021, c. sexto; 14.298-2021, de 13 de mayo de 2021, c. séptimo y octavo; 97.284-2020, de 9 de octubre 2020, c. quinto; 23.056-2018, de 26 de marzo 2019, c. undécimo).
Noveno.
Con todo, se debe considerar que últimamente el máximo Tribunal ha ido abandonando la figura del decaimiento, en su lugar, ha sostenido que en los procedimientos ocho mil doscientos cuarenta y tres 8243 administrativos puede darse una imposibilidad material de continuación del mismo. Dicha imposibilidad, en esta nueva figura, se vincula al plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, que establece: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.
En términos concretos, esta nueva postura desarrollada por la Corte Suprema restringe el tiempo de 2 años a 6 meses, en comparación a lo que en su momento consideraba la figura del decaimiento. Sin embargo, el cumplimiento del señalado término (6 meses) no determina por sí solo una pérdida de eficacia del procedimiento, sino que, al igual que el plazo de 2 años del decaimiento, marca un hito a partir del cual podrá examinarse la razonabilidad y justificación de su extensión temporal.
Décimo.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido indistintamente que tanto para el decaimiento como para la imposibilidad material de continuación no cualquier dilación en la tramitación del procedimiento administrativo trae esa consecuencia, sino que sólo la amerita aquella que es excesiva e injustificada (Sentencia Corte Suprema Rol Nº 152.161-2022 de 6 de septiembre de 2023 c. sexto y Rol Nº 14.298-2021, de 13 de mayo de 2021, cc. 7 y 9). Esta precisión, respecto a la necesidad de que el retardo sea injustificado, ha sido relevado por esta judicatura en diversos fallos pronunciados sobre la materia (Segundo Tribunal Ambiental roles: R N° 350-2022, de 20 de noviembre de 2023, c. octavo; R N° 318-2021, de 26 de septiembre de 2022, c. décimo; R N° 269-2020, 28 de febrero de 2022, c. octavo; R N° 278-2021, de 24 de febrero de 2022, c. vigésimo cuarto, entre otros).
Undécimo. Que, a la luz de las consideraciones precedentes, se colige que los requisitos que deben concurrir para que el procedimiento administrativo sancionador pierda eficacia es el transcurso del tiempo excesivo (más de 2 años en el decaimiento y 6 meses en la imposibilidad material de continuación) y que ese retardo no sea razonable o justificado. En el caso de ocho mil doscientos cuarenta y cuatro 8244 autos, es un hecho no controvertido que el procedimiento demoró aproximadamente cuatro años y un mes, lo que claramente supera el límite de tiempo que ha considerado la jurisprudencia para efectos de configurar el decaimiento y con mayor razón la actual figura de la imposibilidad material de continuación del procedimiento.
De esta manera, para determinar si concurre aplicar la mencionada sanción de ineficacia del procedimiento, resta determinar si la SMA realizó gestiones útiles durante el procedimiento cuestionado, que permita inferir que el retraso constatado se encuentra o no justificado, lo que será analizado en las consideraciones que siguen.
Duodécimo.
En este orden de ideas, consta que en el periodo que va desde la formulación de cargos el 22 de noviembre de 2018, y la suspensión del procedimiento el de 3 de julio de 2019, transcurrieron aproximadamente 7 meses y medio, periodo en el que se llevaron a cabo -entre otras- las siguientes actuaciones:
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El 4 de diciembre de 2018, el reclamante solicitó ampliación de plazo para la presentación de un programa de cumplimiento, petición que fue acogida por la SMA mediante Resolución Exenta N° 2/Rol D-109-2018, de 6 de diciembre de 2018.
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El 26 de diciembre de 2018, el reclamante presentó sus descargos, los cuales se tuvieron presente por la SMA mediante Resolución Exenta N° 3/Rol D-109-2018, de 7 de enero de 2018.
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El 6 y 7 de mayo de 2019 se recibieron respectivamente los oficios Ordinarios N° 217/2019 del Sernageomin y N° 562 de la DGA. El primer documento informa acerca de la actualización a las observaciones geológicas relacionadas con la denuncia de daño ambiental que afectó al área del estero Nacimiento, sector Roblería; mientras que el segundo documento informa que la DGA no alzará la medida de paralización de las obras ordenada el 5 de octubre de 2018, pues no se han aprobado las obras necesarias asociadas a la ocho mil doscientos cuarenta y cinco 8245 construcción de un acueducto y bocatoma para la operación de la Central Hidroeléctrica.
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Mediante Resolución Exenta N° 4/Rol D-109-2018, de 5 de junio de 2019, la SMA decretó diversas diligencias probatorias, entre las cuales se cuenta haber oficiado a la DGA y a la CONAF, solicitándoles, respectivamente, antecedentes relacionados con la construcción de la bocatoma y acueducto, así como el estado de cumplimiento del plan de manejo forestal. En la misma oportunidad la SMA requirió a el reclamante información relacionada con su situación económica, la que fue remitida por Hidroeléctrica Roblería el 21 de junio de 2019.
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Mediante Resolución Exenta N° 6, de 3 de julio de 2019, la SMA solicitó el pronunciamiento a la Dirección Ejecutiva del SEA para que indique si la modificación del proyecto objeto del cargo por elusión requiere ingresar al SEIA, y ordenó la suspensión del procedimiento sancionatorio hasta la recepción de dicho pronunciamiento.
Decimotercero. Por su parte, entre el periodo que va desde la suspensión del procedimiento el 3 de julio de 2019 y la reapertura de éste el 6 de diciembre de 2021, transcurrieron aproximadamente dos años y cinco meses, periodo en el que consta haberse realizado las siguientes actuaciones. 1.
En cumplimiento de lo solicitado por la SMA mediante Resolución Exenta N° 4, de 5 de junio de 2019, la CONAF y la DGA dieron respuesta a lo requerido. Así, mediante Ordinario N°s 200/2019 y 2019, de 27 de septiembre de 2019, CONAF informó acerca de los planes de manejo asociados al proyecto y adjuntó el reporte técnico de inspección ambiental realizada el 3 de julio de 2019. Por su parte, mediante Ordinario N° 207 de 3 de abril de 2020, la DGA informó, entre otras cosas, respecto del estado en que se encontraba la construcción de la bocatoma y el acueducto; y si el proyecto remitido a la SMA era el mismo que el reclamante ingresó a la DGA. ocho mil doscientos cuarenta y seis 8246 2.
El 4 de marzo de 2020, se recibió el informe de la Dirección Ejecutiva del SEA con el pronunciamiento requerido por la SMA Mediante Resolución Exenta N° 6, de 3 de julio de 2019. 3.
El 5 de octubre de 2020, la SMA dictó el Memorándum N° 631/2020, mediante el cual se cambió el Fiscal Instructor suplente del procedimiento sancionatorio. 4.
El 29 de noviembre de 2021, mediante Resolución Exenta N° 7/Rol D-109-2018, la SMA incorporó la información remitida por CONAF y la DGA, levantó la suspensión del procedimiento y ordenó diligencias probatorias. 5.
El 17 de diciembre de 2021, el reclamante cumplió lo ordenado y acompañó la información requerida en la resolución precedente, mientras que el 31 de marzo de 2022, acompañó el informe de estabilidad de taludes relacionado con el cumplimiento de las medidas provisionales decretadas por la SMA. 6.
El 4 de abril de 2022, mediante Resolución Exenta N 9/Rol D-109-2018, la SMA incorporó al los antecedentes previamente señalados. 7.
El 23 de noviembre de 2022, mediante Resolución Exenta N° 10/Rol D-109-2018, la SMA tuvo por cerrada la investigación y el 12 de diciembre de 2022, mediante Resolución Exenta N° 2.174, la SMA puso fin al procedimiento sancionatorio.
Decimocuarto. A la luz de los antecedentes expuestos precedentemente, es dable inferir que el retraso en la tramitación del sancionatorio se explica principalmente por los dos años y cuatro meses en que el procedimiento estuvo formalmente suspendido. En el tiempo que el procedimiento estuvo activo y que equivale a un año siete meses, la SMA realizó variadas gestiones destinadas a finalizar un procedimiento de elusión caracterizado por la necesidad de llevar a cabo una cantidad no despreciable de gestiones con órganos sectoriales, a lo que debe sumarse la relación existente entre el procedimiento sancionatorio y las medidas provisionales que la SMA dictó en el marco de su tramitación.
Decimoquinto. Así, el punto central de la controversia es precisar cómo se justifica el periodo de dos años cuatro meses ocho mil doscientos cuarenta y siete 8247 en que el procedimiento estuvo suspendido. Tal como se ha señalado precedentemente, ocho meses de paralización obedecen a la espera del informe del SEA, restando un fundamento razonable para el año ocho meses de suspensión restante. En este sentido, es menester recordar que durante este interregno se decretaron medidas provisionales procedimentales mediante la dictación de las Resoluciones Exentas N° 379, de 26 de febrero 2020, y N° 2026, de 8 de octubre de 2020, las que se encuentran estrechamente vinculadas a los hechos constatados en el procedimiento administrativo sancionador seguido en contra de Hidroeléctrica Roblería.
Decimosexto.
En este sentido, el Tribunal no puede obviar que nuestro país fue afectado por un hecho público y notorio como fue la mencionada pandemia, calificada como tal por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. De hecho, fue en este contexto que el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional mediante Decreto Supremo N° 4, de 5 de enero de 2020; y el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el Decreto Supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, el cual se extendió hasta el 30 de septiembre de 2021.
Decimoséptimo. Que lo señalado en las dos consideraciones precedentes es, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para considerar justificado el periodo de suspensión del procedimiento. Ello, entre otras cosas, porque dicho lapso de paralización coincidió con la época en que el país vivió una emergencia sanitaria producto de la pandemia del COVID-19. En efecto, este hecho ha sido considerado en el marco del procedimiento sancionatorio como una circunstancia calificada que aplica favorablemente para el sancionado, lo que no obsta a que, bajo la misma lógica, este acontecimiento pueda ser considerado para atenuar o justificar las demoras en que la Administración pudo haber incurrido en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. ocho mil doscientos cuarenta y ocho 8248
Decimoctavo.
En definitiva, considerando cada uno de los siguientes elementos: i) el periodo en que el procedimiento administrativo sancionador estuvo en tramitación se encuentra dentro de los plazos aceptados y se realizaron todas las gestiones útiles para concluirlo; ii) el periodo de suspensión se encuentra justificado, en parte por la espera del informe del SEA y porque paralelamente se decretaron medidas provisionales; y, iii) debido a la flexibilidad que se debe tener con los cumplimientos de los plazos en periodo de plena pandemia.
Se concluye que la duración del procedimiento sancionador seguido en contra de Hidroeléctrica Roblería se encuentra justificado, razón por la cual la alegación del reclamante debe ser desestimada.
II.
Controversia N° 2: Supuesta errónea configuración de 2.1. Sobre la infracción por reforestación.
Decimonoveno. El reclamante afirma que la infracción N° 1 no se encuentra debidamente configurada, pues cumplió con las condiciones de reforestación establecidas en la RCA N° 187/2010, detalladas en el plan de manejo forestal denominado “Plan de Manejo Corta y Reforestación de Bosque para Ejecutar Obras Civiles” en donde se identifican 4 áreas o rodales de intervención de corta definidas como N1, N2, N3 y N4 y 4 áreas o rodales de reforestación codificadas como RN1, RN2, RN3 y RQ1 (ver figura N° 2) ocho mil doscientos cuarenta y nueve 8249
Figura N° 2: Cartografía de identificación de área de reforestación RN1, RN2, RN3, RQ1
Fuente: Elaboración propia del Tribunal, imagen principal Landsat 8 con coberturas IDE Chile y polígonos prediales y rodales de reforestación georreferenciados desde Plan de Manejo Corta y Reforestación de Bosque para Ejecutar Obras Civiles (Anexo 6, Adenda 2 DIA generadora eléctrica roblería). SRC WGS 84 UTM Zona 19 Sur (EPSG 32719)
Que esta infracción no esté debidamente configurada, se encontraría acreditado en la minuta técnica elaborada por Biotas SpA que acompañó en el escrito de descargos y a partir del cual fundamenta su alegación.
En efecto, sostiene que el Informe Biotas da cuenta que en el sector RN1 se plantó un total de 583 individuos a lo largo del trazado de camino, con una densidad de 3.750 individuos por hectárea (ind/ha), pese a lo cual la SMA sostuvo que no habría sido posible estimar la densidad de la plantación existente.
En el sector RN2, el citado informe daría cuenta de un total de 129 individuos plantados, no obstante la SMA habría entendido que, si bien la densidad observada era correcta, no se identificaban los polígonos de reforestación conforme al diseño aprobado y se habrían plantado especies no autorizadas. Para el sector RN3, refiere que se plantaron 287 individuos, sin perjuicio de lo cual la SMA consideró que se incumplió la RCA N° 187/2010, dado que se plantaron especies distintas y la densidad observada no sería suficiente. ocho mil doscientos cincuenta 8250
Por otra parte, respecto a la ausencia de reforestación en el sector RQ1, aclara que se experimentaron dificultades para cumplir con la densidad comprometida, no obstante haber actuado de manera diligente para cuidar el prendimiento. En efecto, señala que, tal como consta en el Informe Biotas, si bien no se alcanzaron puntualmente algunas metas establecidas, el trabajo realizado permitía estimar el cumplimiento de la reforestación en el plazo de 7 años, lo que permite colegir que se estaba cumpliendo las prescripciones de la RCA del proyecto.
En este contexto, precisa que la resolución reclamada advierte que la empresa cumplió con reforestar el 94% de la superficie comprometida, con porcentajes de prendimiento que, de acuerdo con lo señalado en el Informe Biotas, cumplieron, en la mitad de los casos, los índices exigidos por la normativa. Asimismo, agrega que la imputación referida al incumplimiento de la densidad exigida en el plan de manejo carece de fundamento, pues se sustentó únicamente en una fotografía y en el mero testimonio de funcionarios delegados.
Finalmente, respecto al sector que se imputó como abandonado, el afirma que concurre una eximente de responsabilidad por la inexigibilidad de otra conducta, debido a que no fue posible reforestar el área prevista porque el Ejército de Chile, dueño del predio, lo destinó a prácticas de tiro y entrenamiento.
Vigésimo. Por el contrario, la reclamada sostiene que el plan de reforestación no fue ejecutado conforme con lo establecido en la RCA del proyecto y que el Informe Biotas no permitió desvirtuar la configuración de la infracción. Por el contrario, afirma que las conclusiones del citado informe permiten confirmar que, a la fecha de su elaboración, el titular aún se encontraba incumpliendo las obligaciones, pues no había alcanzado la densidad establecida para ninguno de los cuatro rodales; había plantado individuos que no corresponden a los aprobados para los rodales RN2 y RN3; no había respetado los ocho mil doscientos cincuenta y uno 8251 polígonos establecidos en el plan de manejo para los rodales RN1 y RN2; y no había realizado reforestación en el rodal RQ1. Aclara que el mencionado informe no permite controvertir los hechos constatados en las actividades de fiscalización de 19 de junio y 11 de julio de 2018, pues fue elaborado sobre la base de una visita realizada el 17 de diciembre de 2018. Por su parte, sostiene que no es efectivo que el incumplimiento respecto del rodal RN2 se haya acreditado únicamente con una fotografía, pues dicha imagen se enmarca en una inspección técnica realizada por CONAF de la región del Maule, que concluye que en el sector casa de máquinas no existe la plantación ejecutada conforme con lo aprobado.
Por último, en cuanto a la supuesta eximente de responsabilidad, aclara que dicha situación no fue informada a la SMA durante el procedimiento sancionatorio, de manera que no podría haber sido considerada en la resolución reclamada; y que, durante el sancionatorio, el reclamante no alegó ni acreditó una supuesta imposibilidad para cumplir con el plan de reforestación aprobado. En efecto, agrega que el propio Oficio 4.903/162/Anpac SPA, señala que no existió ninguna solicitud formal por parte del titular para materializar la reforestación.
Vigésimo primero.
Que, para resolver la controversia, se debe tener presente que la infracción N° 1, por la cual la SMA impuso al reclamante una multa de 118 UTA, se configuró debido a que el reclamante:
“[…] no acreditó la ejecución de la reforestación conforme a lo establecido en su plan de manejo forestal”.
Lo anterior, constituye un incumplimiento a lo dispuesto en la RCA N° 187/2010, especialmente a lo señalado en sus considerandos N° 3.2.2., a saber: Dentro de la franja de servidumbre se cortarán los árboles cumpliendo con lo establecido en el Permiso Ambiental Sectorial (en adelante PAS) 102. ocho mil doscientos cincuenta y dos 8252
Vigésimo segundo.
De acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso, consta que mediante Ordinario N° 144, de 26 de junio de 2018, la Dirección Regional del Maule de la CONAF remitió a la SMA el acta de la visita inspectiva que conjuntamente realizaron a las dependencias del proyecto con fecha 19 de junio de 2018, en el marco del subprograma anual de fiscalización ambiental de RCA, y cuyas consideraciones fueron incorporadas al IFA 1.736, de octubre de 2018.
Dicho documento refiere -entre otras cuestiones- a la inspección realizada a los sectores de corta y reforestación asociados al Permiso Ambiental Sectorial 102 del proyecto Generadora Eléctrica Roblería, dando cuenta que, en las zonas correspondientes al área de sala de máquinas y sector del canal de aducción, no se cumplió con las condiciones establecidas en el plan de manejo en cuanto al diseño y/o área aprobada. En efecto, el acta en comento contiene, en lo pertinente, las siguientes observaciones: 1.
En el sitio de reforestación proyectado en el área de casa de máquinas, no se constató reforestación conforme al diseño y/o área aprobada en la resolución que aprobó el Plan de Manejo de Obras Civiles (N°60/38-73/10 de 3 de junio de 2010). 2.
En el sector del canal de aducción, el PAS 102 proyectó la existencia de polígonos de reforestación. En este sentido, se constató la existencia de hileras de plantación en cada costado del camino, no identificándose claramente los polígonos y/o diseño aprobado en la citada resolución.
Vigésimo tercero.
Posteriormente, el 3 de julio de 2019, se llevó a cabo una nueva inspección ambiental por parte de fiscalizadores de la SMA y de otros organismos públicos (CONAF, SAG y Sernageomin). En el acta de la diligencia, consta que la SMA requirió a Hidroeléctrica
Roblería una serie de antecedentes, los cuales fueron remitidos por ésta el 2 de agosto de 2019. ocho mil doscientos cincuenta y tres 8253
Mediante Ordinario 141, de 30 de agosto de 2019, la SMA remitió a la Dirección Regional de la CONAF del Maule los antecedentes entregados por la empresa a fin de que examinara la información en el ámbito de sus competencias. Los documentos a analizar fueron los siguientes: i) el listado de Planes de Manejo (PAS) tramitados en la CONAF, en el marco de la construcción de las obras de los proyectos
“Generadora
Eléctrica
Roblería” y “Aducción Nacimiento”; y, ii) el inventario y cartografía digital en formato de archivo geoespacial de extensión kmz y/o shp, de plantaciones efectuadas en el marco de los mencionados proyectos, indicando la densidad de plantación, densidad actual (% de sobrevivencia), especies y su distribución, año de plantación, replantes efectuados, estado fitosanitario actual y Resolución de Plan de Manejo asociada.
En este contexto, mediante Ordinario N° 200/2019, de 27 de septiembre de 2019, la CONAF informó los resultados del examen de información encomendado por la SMA, haciendo presente las siguientes observaciones: 1.
El titular no ha dado cumplimiento al requerimiento de ingreso de un listado de Planes de Manejo (PAS) tramitados en la CONAF, en el marco de la construcción de las obras de los proyectos “Generadora Eléctrica Roblería” y “Aducción Nacimiento”. 2.
Respecto de los resultados y cartografías de las reforestaciones efectuadas, la CONAF señaló lo siguiente: a. En sector casa de máquinas no existe plantación ejecutada conforme a lo aprobado en resolución de Plan de Manejo corta de Bosques para ejecutar Obras Civiles Nº60/38-73/10, no cumpliendo por lo tanto con la reforestación aprobada para el Rodal RN2, situación que constituye un incumplimiento a la normativa forestal y ambiental vigente. ocho mil doscientos cincuenta y cuatro 8254 b. Respecto del Rodal de reforestación RN1 (localizado en el sector de canal de aducción de la Central
Hidroeléctrica Roblería), precisa que la citada resolución aprobó sectores de reforestación en áreas específicas, puntuales y claramente delimitadas, en ambos costados de dicha obra permanente.
Agrega que en visita a terreno constató que la reforestación fue ejecutada a lo largo de ambos costados del canal de aducción con especies del tipo forestal esclerófilo, las que de acuerdo con lo verificado en terreno y a lo informado por el titular, permiten colegir que el titular ha ejecutado actividades destinadas a la plantación con especies de los tipos forestales Roble-Hualo y Esclerófilo. Sin embargo, desde el punto de vista administrativo existe un incumplimiento a lo aprobado en la resolución de Plan de Manejo Nº60/38-73/10 para el Rodal RN1, por cuanto en rigor no se ha respetado las especies aprobadas en dicha resolución. c. Si bien desde el punto de vista técnico, el titular ha planteado actividades destinadas a la plantación con especies del tipo forestal
Esclerófilo, acompañado de Roble-Hualo, desde el punto de vista administrativo existe un a lo aprobado para el Rodal RN3, por cuanto en rigor no se ha respetado las especies aprobadas en dicha resolución. Agrega que, no obstante, el titular informa que la densidad actual de la plantación es de 1.242 plantas por hectárea, densidad que -considerando las condiciones técnicas actuales del sitio de reforestación-, no cumple con lo establecido por la normativa forestal y ambiental vigente, por cuanto esta es mucho menor que la densidad de 3.000 plantas por hectáreas aprobada por la Resolución Nº60/38-73/10. d. Finalmente, el documento señala que, con los antecedentes disponibles y aportados por el titular, se concluye que no existe plantación en el Rodal RQ1. ocho mil doscientos cincuenta y cinco 8255
Vigésimo cuarto.
Lo señalado precedentemente es coincidente con las conclusiones contenidas en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-868-VII-RCA, de octubre de 2019, en el que se determinó que hubo incumplimientos a las exigencias forestales asociadas a la RCA N° 187/2010, conforme a los hechos constatados y los antecedentes solicitados en la inspección realizada por funcionarios de la SMA, CONAF, SAG y Sernageomin. En efecto, el citado informe de fiscalización concluye que: 1.
El titular no ha dado cumplimiento al requerimiento de ingreso de un listado de Planes de Manejo en el marco de la construcción de las obras del proyecto. 2.
En el sector de casa de máquinas no existe plantación ejecutada conforme a lo aprobado, no cumpliendo con la reforestación aprobada para el Rodal RN2. 3.
Para el Rodal RN1 se aprobaron sectores de reforestación en los costados de dicha obra; sin embargo, en visita a terreno se constató que la reforestación fue ejecutada a lo largo de ambos costados del canal de aducción, desde el portón de acceso hasta el sector inmediatamente anterior a la cámara de carga. 4.
Para el Rodal RN1, existe un incumplimiento a lo aprobado en la Resolución de Plan de Manejo N°60/38-73/10, por cuanto no se ha respetado las especies aprobadas en dicha resolución. 5.
Para el Rodal RN3, la distribución de las plantas fue ejecutada más bien conforme a un modelo de enriquecimiento, que a un formato de plantación tradicional; no se respetaron las especies aprobadas en la Resolución de Plan de Manejo N°60/38-73/10, y la densidad es menor a la aprobada en la citada resolución. 6.
No existe plantación en el Rodal RQ1.
Vigésimo quinto.
Lo hasta aquí señalado queda en evidencia con la fotografía aérea incorporada al considerando 75 de la resolución reclamada (Figura N° 3), la que da cuenta del estado de la zona aledaña a la sala de máquinas del proyecto al 3 de julio de 2019, esto es, casi 9 años después de aprobado el ocho mil doscientos cincuenta y seis 8256 proyecto en octubre de 2010. En la figura se observa no solo la intervención del proyecto sobre el bosque nativo de la zona sino la ausencia de reforestación en la zona del rodal RN2 en la zona aledaña a la tubería y sala de máquinas.
Figura N° 3. Fotografía aérea del sector aledaño a la sala de máquinas del proyecto.
Fuente: Informe de fiscalización DFZ-2019-868-VII-RCA, Anexo 9, Reporte técnico CONAF, Figura 1, pág. 26.
Vigésimo sexto.
Como queda de manifiesto, las constataciones a las que arribó la SMA se basan en los hechos verificados en las actividades de inspección realizadas el 18 de junio de 2018 y el 3 de julio de 2019, entre otros, por funcionarios de la SMA y CONAF, así como del análisis de la información recabada o solicitada durante dichas actividades. Se trata, en consecuencia, en la mayoría de los casos, de hechos que constituyen presunción legal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8° inciso segundo y 51 inciso segundo, ambos de la LOSMA. Ello implica que será carga del reclamante controvertir y entregar antecedentes suficientes que permitan desestimar los hechos y antecedentes que configuraron la infracción N° 1. ocho mil doscientos cincuenta y siete 8257
Vigésimo séptimo.
Ahora bien, para desestimar la infracción y acreditar el cumplimiento de las acciones de reforestación, el reclamante alude reiteradamente al contenido del informe denominado “Minuta técnica, Proyecto Generadora Eléctrica Roblería (‘Central’)” elaborado por Biotas SpA (“Informe Biotas”), que acompañó a los descargos y en sede de reclamación judicial.
Respecto a este antecedente corresponde relevar que se trata de un informe elaborado con posterioridad a la dictación del Ordinario N° 192 de CONAF, de 29 de agosto de 2018, puesto que la visita a terreno en base a la cual fue confeccionado el documento se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2018. Por lo anterior, él mismo no podría ser utilizado para desacreditar los hechos constatados durante la visita inspectiva de 19 de junio de 2018 por funcionarios de la SMA y CONAF.
Vigésimo octavo.
Con todo, del Informe Biotas es posible apreciar que los niveles de prendimiento en los sectores visitados no pueden ser estimados fehacientemente, puesto que para su estimación se requiere conocer -entre otras cosas- la fecha efectiva de plantación de cada una de las especies, información que no se encuentra acompañada en el informe en comento ni en sus documentos anexos. Es más, en la sección 6 del informe, intitulado “Síntesis de Resultados”, literal a) “[…] Año efectivo de la forestación” (pág. 27) se indica que “[l]a mejor estimación de acuerdo con los datos tomados en terreno es de 7 años”.
Lo señalado, revela que este dato resulta desconocido y solo ha podido ser estimado, situación que no permite una evaluación adecuada del prendimiento de las plantas, pues -como ya se ha indicado- para su apreciación se requiere la fecha de plantación de cada una de ellas. Esto, porque el simple reemplazo de plantas muertas por plantas nuevas de ninguna forma garantiza la recuperación del sistema, ya que para ello se requiere que los individuos plantados logren establecerse y sobrevivir en el ambiente de manera natural una vez logrado el prendimiento. ocho mil doscientos cincuenta y ocho 8258
Vigésimo noveno.
Es menester señalar, además, que el Informe
Biotas presenta inconsistencias metodológicas, lo que impide que, a partir de su análisis, sea posible acreditar el cumplimiento de las condiciones exigidas en los planes de manejo forestal. En efecto, en cuanto a las estimaciones de densidad de plantas en los rodales se utilizaron distintos criterios, así como los resultados presentados para el rodal RN1 resultan inconsistentes con los datos presentados en relación con el prendimiento.
Al respecto, se debe hacer notar que la estimación de densidades no solo utilizó distintos criterios para los sitios RN1, RN2 y RN3, sino que cálculos realizados sobre los mismos datos presentados en el informe, indican una sobreestimación importante de las densidades alcanzadas en el rodal RN1. Así, el informe indica una densidad de 3.750 individuos por ha, densidad que calcula a partir de una parcela muestral de 40 m2, ubicada en la faja del camino, pero sin ninguna indicación de las dimensiones lineales sobre las cuales se hizo la estimación de área, situación que podría desvirtuar la estimación de densidad, por ejemplo, si esta fue hecha en una franja angosta en línea con los árboles.
Por otra parte, cálculos realizados sobre la base de los datos presentados en la Tabla 5 “Estado de prendimiento de individuos reforestados en el sector RN1” (Figura N° 3), permiten calcular una densidad de solo 1.078 ind/ha al considerar el total de individuos identificados (593 ind.) y dividir esta cantidad por el tamaño del rodal (0,55 ha) (Figura 4).
Figura N° 4. Estado de prendimiento de individuos reforestados en el sector RN1.
Fuente: Informe Biotas, Tabla 5, pág. 14 (fojas 122 expediente judicial) ocho mil doscientos cincuenta y nueve 8259
Figura N° 5. Densidades estimadas a partir de los datos de prendimiento en el rodal RN1.
Fuente: Elaboración propia sobre la base de información en el Informe Biotas, Tabla 5, pág. 14 (fojas 14 expediente judicial). Trigésimo.
En este orden de ideas, cabe hacer notar que, en ausencia de información en contrario, ha de suponerse que para la estimación del prendimiento debieron ser considerados todos los individuos plantados en el rodal y, por lo tanto, la densidad debiera ser calculada sobre la base de estos números. Una estimación del prendimiento a partir de parcelas muestrales debiera no solo ser declarada, sino que, desde el punto de vista metodológico, involucra una incerteza que resulta inestimable al no contar, mínimamente, con los números de individuos por muestra y número de muestras, para poder calcular el error estándar de la estimación o su límite de confianza.
A lo anterior se suma que, sin ninguna explicación al respecto, el cálculo de densidad para el rodal RN2, fue realizado sobre la base del censo de individuos; y que para el rodal RN3 la densidad fue calculada sobre la base de 3 parcelas de 500 m2, no habiendo uniformidad de método entre las estimaciones para los 3 rodales, requisito mínimo metodológico para equiparar análisis lo que hace cuestionar la validez de los resultados presentados, puesto que no se entrega ninguna estimación de variabilidad ni de sus límites de confianza, con lo que difícilmente puede acreditarse el cumplimiento de las densidades y/o prendimiento en los rodales analizados.
Trigésimo primero. Por su parte, en cuanto a las especies utilizadas para la reforestación, a partir del mismo informe se desprende que no se respetó la diversidad de especies ocho mil doscientos sesenta 8260 autorizadas; y que el titular unilateralmente excluyó algunas especies y agregó otras que no habían sido autorizadas.
Lo anterior se desprende del propio informe para los rodales RN1 (pág. 15, fojas 123), RN2 (pág. 21, fojas 129) y RN3 (pág. 24, fojas 132). Este punto también fue constatado por CONAF en su Ord. 200/2019 de 27 de septiembre de 2019, indicando para todos los rodales (RN1, RN2, RN3 y RQ1), que aun cuando las especies utilizadas corresponden a los tipos forestales roble-hualo y esclerófilo:
“[…] existe un incumplimiento a lo aprobado en la Resolución de Plan de Manejo N°60/38-73/10 […], por cuanto en rigor no se ha respetado las especies aprobadas en dicha resolución […]”.
Por lo tanto, incluso si se dieran por acreditados los resultados del informe, lo que no puede ser debido a las omisiones e inconsistencias metodológicas, se constata que el titular no cumplió con las condiciones de densidad, en dos de los tres rodales (RN2 y RN3); prendimiento en uno de ellos (RN3) y diversidad de especies autorizadas en ninguno de los 3 rodales.
Por todo lo anterior, estos sentenciadores estiman que el Informe Biotas no posee en sí mismo suficiente mérito como para acreditar el cumplimiento de las medidas de reforestación comprometidas en la RCA y desvirtuar los hechos constatados en las visitas inspectivas realizadas por la SMA en conjunto con otros órganos del Estado.
Trigésimo segundo. Finalmente, en lo que respecta al rodal RQ1, la situación es completamente diferente a lo señalado precedentemente, dado que el titular derechamente no realizó reforestación alguna, alegando su imposibilidad debido a la falta de autorización por parte del Ejército de Chile, quien es el dueño del Predio Polígono General Bari.
Al respecto, de la lectura del Oficio N° 4903/162/Anpac SpA, del Ejército de Chile, de 4 de febrero de 2019, se desprende ocho mil doscientos sesenta y uno 8261 que, a la fecha de este documento, el titular no había realizado ninguna solicitud formal para realizar las labores de reforestación al interior del predio. Además, si bien efectivamente se indica la imposibilidad de efectuar la reforestación en la zona identificada en el plan de manejo, esta respuesta se dio en el año 2019, en tanto que la reforestación debió haber estado concluida en el año 2013, tal como indica el mismo oficio.
Por lo demás, durante el procedimiento sancionatorio seguido en contra del reclamante, no se hizo mención de esta situación, por lo que difícilmente pudo ser considerada en la determinación de la sanción impuesta en relación con la infracción N° 1.
Trigésimo tercero. En definitiva y de acuerdo con las consideraciones desarrolladas precedentemente, estos sentenciadores son del parecer de que efectivamente el reclamante incumplió las obligaciones derivadas de la RCA (considerando 3.2.2) que exigía para realizar el despeje de la servidumbre, cumplir con lo establecido en el permiso ambiental sectorial. Así, para efectuar la corta de especies nativas desde las 4 áreas definidas (N1, N2, N3 y N4), el reclamante debía cumplir con la reforestación señalada en el plan de manejo, que exigía realizar la reforestación conforme al área aprobada en los rodales RN1, RN2, RN3 y RQ1, con las especies especificadas para cada uno de los rodales y su densidad respectiva.
En este contexto, los antecedentes analizados dan cuenta que el reclamante incumplió su obligación, no alcanzando la densidad establecida para ninguno de los cuatro rodales, plantando individuos que no corresponden a los aprobados para los rodales RN2 y RN3, no respetando los polígonos establecidos en el plan de manejo para los rodales RN1 y RN2; y no llevando a cabo la reforestación en el rodal RQ1. Por todo ello, la alegación del reclamante sobre este punto debe ser rechazada. ocho mil doscientos sesenta y dos 8262 2.2. Sobre la eventual infracción por elusión
Trigésimo cuarto.
El reclamante alega que no concurre una infracción por elusión, pues no se presenta ninguna de las tipologías de ingreso obligatorio previstas en los artículos 10 de la Ley N° 19.300 y 3° del Reglamento del SEIA. En este sentido, sostiene que la resolución sancionatoria vulnera el principio de tipicidad, debido a que la elusión presupone que el titular del proyecto o actividad no cuente con una RCA, debiendo tenerla, pero en el caso de autos el reclamante sí cuenta con dicha autorización. De lo anterior deduce que si lo imputado es la ejecución del proyecto de una manera distinta a la prevista en la RCA N° 187/2010, ello constituiría una infracción al literal a) del artículo 35 de la LOSMA.
Agrega que no se configura la causal de ingreso de los artículos 10 de la Ley N° 19.300 y 2° letra g.1) y 3° del Reglamento del SEIA; y que la SMA interpretó de manera errada dicha causal, toda vez que ésta se aplica a los acueductos que conduzcan más de 2 m3/s, y no a los que puedan conducir más de tal volumen. Explica que basada únicamente en el caudal de los derechos de aprovechamiento de aguas que detenta el reclamante, la SMA concluye que el Acueducto Nacimiento conducirá 2,36 m3/s, siendo obligatorio su ingreso al SEIA, pese a que, durante el procedimiento sancionatorio, se evidenció que el acueducto cuenta con un caudal de diseño y capacidad para transportar 1,9 metros cúbicos por segundo (m3/s), sin que corresponda inferir una capacidad mayor que coincida con sus derechos de aprovechamiento de aguas.
En este mismo sentido, precisa que mediante oficio Ord. DARH N° 208l, la DGA descartó la hipótesis de la SMA, señalando que el caudal de diseño del acueducto se define de acuerdo con una evaluación que considera distintos parámetros, que traen como consecuencia que, generalmente, el caudal de diseño no corresponda al caudal máximo autorizado. Por lo demás, cuestiona que la SMA haya considerado un acto trámite como es el pronunciamiento de la DGA del Maule para configurar la infracción, en circunstancias que el organismo competente para ocho mil doscientos sesenta y tres 8263 efectuar pronunciamientos respecto del artículo 294 del Código de Aguas es el Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA, el cual estableció que, para estos efectos, se debe considerar como caudal de diseño del acueducto el valor de 1,9 m3/s.
Sostiene que la SMA desconoce el valor jurídico de la opinión del SEA, organismo que zanjó esta materia mediante dos pronunciamientos requeridos mediante consultas de pertinencias y a través de un tercer pronunciamiento, requerido por la propia SMA, en los cuales señaló que el acueducto nacimiento no se encuentra obligado a ingresar al SEIA en forma previa a su ejecución. Al no considerar la opinión del SEA, se habría infringido el deber de coordinación y el principio de la protección de la confianza legítima.
Por otra parte, el reclamante afirma que no concurre la hipótesis establecida en el artículo 2° letra g.3) del Reglamento del SEIA, y que la resolución reclamada especula al estimar que existiría un riesgo de entorpecimiento al libre escurrimiento de las aguas, así como una alta probabilidad de efectos sobre el agua y suelo, al menos desde septiembre de 2018 a la fecha. Precisa que tales riesgos no son efectivos, pues han transcurrido cuatro años y medio desde la ocurrencia del incidente de 2018, sin que las aguas o el suelo se hayan visto afectadas, lo que supone que ya no existe riesgo.
Agrega que, tal como reconoció la DGA en su Oficio N° 207, la construcción del acueducto Nacimiento no tiene la aptitud de generar un incremento en los impactos ambientales de la Central, pues no afecta la calidad de las aguas ni tampoco libera emisiones a la atmósfera, por lo que no se advierte de qué forma o en qué dimensión la SMA lo considera un elemento generador de impactos ambientales. En este mismo sentido, precisa que el abastecimiento de la central viene de derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, por lo que su uso no genera un menoscabo en la disponibilidad del recurso hídrico. ocho mil doscientos sesenta y cuatro 8264
Sostiene que el aumento del periodo de generación tampoco constituye una modificación sustantiva, pues en la propia DIA se anunciaba que su funcionamiento óptimo dependía de su abastecimiento de agua por todo el año y que la restricción del uso del canal Roblería se realizó considerando su utilización para riego. Añade que en la misma DIA se informó que el proyecto contaría con una “energía firme anual”, y que dicha energía puede llegar a los 33.322.021 kWh si los canalistas logran transportar agua durante todo el año.
Finalmente, afirma que el razonamiento de la SMA es confuso, toda vez que, aún de haber ingresado al SEIA la construcción del acueducto Nacimiento, la ocurrencia de una remoción en masa producto de un episodio de fuertes lluvias tampoco habría constituido un impacto ambiental del proyecto, sino que corresponde a un incidente o evento extraordinario.
Trigésimo quinto.
Por el contrario, la reclamada descarta cualquier infracción al principio de tipicidad, pues no existe dudas que la infracción imputada corresponde a aquella regulada en el artículo 35 letra b) de la LOSMA, sin perjuicio que el cambio al proyecto autorizado constituya, a su vez, una desviación a lo permitido en la RCA.
En este sentido, precisa que la modificación del proyecto realizada por el titular, consistente en la construcción del acueducto Nacimiento, constituye por sí sola la tipología de ingreso del literal a.3) del artículo 3° del Reglamento del SEIA, el cual obliga a ingresar al SEIA los acueductos que deban someterse a la autorización del artículo 294 del Código de Aguas, es decir, aquellos que conduzcan más de 2 m3/s, sosteniendo contrariamente a lo señalado por el reclamante que: i) el Oficio Ord. DARH N° 208/2018, no establece ni zanja el hecho de que no concurran los requisitos del artículo 294 del Código de Aguas, ya que, entre otras cuestiones, se trata de un acto trámite basado exclusivamente en lo declarado por el titular; ii) la bocatoma construida no corresponde a aquella ingresada ante la DGA; y, ocho mil doscientos sesenta y cinco 8265 iii) la autorización solicitada que dio origen al procedimiento en que se dicta la citada resolución fue denegada por no cumplir con los requerimientos técnicos solicitados.
Precisa que es un hecho no controvertido que el caudal de diseño del acueducto sea de 1,9 m3/s, siendo menor al caudal máximo de los derechos de agua que posee el titular. Sin embargo, sostiene que la bocatoma construida no corresponde a aquella detallada en la solicitud VC-0703-52 ingresada ante la DGA, por lo que no es posible sustentar sobre su base que los caudales a aducir por el titular sean menores a los caudales constituidos o, más aún, menores a 2 m3/s. En efecto, el titular construyó obras no autorizadas de captación de aguas para la Central Hidroeléctrica Roblería en el estero Nacimiento, las que no coinciden ni con la información presentada al SEA Maule para resolver las consultas de pertinencia, ni con la solicitud ingresada a la DGA en el marco del procedimiento VC-0703-51.
Por otra parte, la reclamada sostiene que no se infringió el deber de coordinación y el principio de confianza legitima, pues los pronunciamientos del SEA con ocasión de consultas de pertinencia se realizan sobre la base de los antecedentes que el proponente presenta, de manera tal que dicho servicio no tuvo a la vista los antecedentes del sancionatorio.
En cuanto a las alteraciones sustantivas generadas a los recursos naturales renovables, flora y fauna y medio humano, la reclamada sostiene -entre otras cuestiones- que la construcción del proyecto generó un riesgo de entorpecimiento al libre escurrimiento de las aguas del estero Nacimiento, debido a derrumbes desde la faja de construcción hacia la ribera de dicho curso de agua, así como intervención de suelos asociado a remociones en masa activas, al menos, desde septiembre de 2018 y hasta, al menos, el 31 de mayo de 2022. Lo anterior, sumado a la eliminación de la cubierta vegetal en la faja, las altas pendientes presentes en el sector (70% aprox.), y el carácter lluvioso del sector en época invernal, arrojan una alta probabilidad de que los mencionados efectos puedan continuar generándose. ocho mil doscientos sesenta y seis 8266
Finalmente, respecto a las afectaciones al medio humano, la reclamada señala que las obras y construcción de del acueducto produjeron la destrucción total de un tramo de camino vecinal, debido a los deslizamientos activos de la ladera, el cual no es posible de recuperar, según el examen realizado por el Sernageomin, remociones que generan alto riesgo de nuevos deslizamientos en el talud afectado; y que si bien el titular implementó medidas para evitar el continuo deslizamiento de dicho talud, en la inspección de 6 de agosto de 2020, se observó que las barreras de contención de madera sufrieron daños debido a nuevos deslizamientos, no contando el proyecto con medidas efectivas para evitar el riesgo.
Trigésimo sexto.
Atendido a lo señalado precedentemente, el Tribunal resolverá la controversia pronunciándose, en primer lugar, respecto a la alegación relacionada con el principio de tipicidad en abstracto, para luego determinar si las causales de ingreso esgrimidas por la SMA y, en consecuencia, la configuración de la elusión, se encuentran debidamente fundamentadas. a. Eventual transgresión al principio de tipicidad
Trigésimo séptimo. El plantea que la SMA transgredió el principio de tipicidad atendido que, en primer lugar, no se configura la infracción por elusión al no concurrir ninguna de las tipologías de ingreso al SEIA y, en segundo lugar, porque:
“[…] la hipótesis contenida en el artículo 35 letra b) presupone que el titular del proyecto o actividad no cuente con una RCA, debiendo tenerla […]”, siendo un hecho público y notorio que Hidroeléctrica Roblería cuenta con la RCA 187/2010, de manera que, de ser efectivo los hechos imputados, no se estaría ante “una infracción al artículo 35 letra b), sino de su letra a)”.
Debido a que la primera parte de la alegación tiene que ver con determinar si concurren o no las causales de ingreso al SEIA que configuran la elusión, lo que será resuelto en los acápites siguientes, en este apartado se emitirá ocho mil doscientos sesenta y siete 8267 pronunciamiento solo respecto de una eventual infracción al principio de tipicidad en aquellos casos en que el infractor ya cuente con una RCA, lo que en opinión del reclamante descartaría de plano toda posibilidad de tipificar el incumplimiento como una elusión al SEIA.
Trigésimo octavo.
En este orden de ideas, se debe tener presente que el artículo 35 de la LOSMA, dispone que corresponderá exclusivamente a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: “[…] b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i), j), y k) del artículo 3º” (destacado del Tribunal).
Así, en la primera parte del citado precepto, el legislador tipificó como una infracción ambiental a la elusión del SEIA, mientras que en su segunda parte reguló como infracción el incumplimiento de los requerimientos de ingreso, dos de los cuales son requerimientos por elusión y uno por fraccionamiento.
Trigésimo noveno.
Con relación a la hipótesis de elusión, cabe tener presente que el artículo 8° de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (‘Ley N° 19.300’) precisa que:
“[…] Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley […]” (destacado del Tribunal).
Lo señalado en el citado precepto, así como en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, debe ser complementado, en lo pertinente, con lo dispuesto en el Reglamento del SEIA. Dicho estatuto reglamentario señala expresamente que las modificaciones de proyecto o actividades se consideran como tales, además de precisar en qué casos dichas modificaciones deben estimarse de consideración. ocho mil doscientos sesenta y ocho 8268
En este sentido, el inciso 1° del artículo 12 del Reglamento del SEIA, dispone que:
“[e]l titular deberá indicar si el proyecto o actividad sometido a evaluación modifica un proyecto o actividad. Además, en caso de ser aplicable, deberá indicar las Resoluciones de Calificación Ambiental del proyecto o actividad que se verán modificadas, indicando de qué forma […]”. (destacado del Tribunal)
Por su parte, el artículo 2° letra g) define modificación de proyecto o actividad como la:
“[r]ealización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración […]”.
Luego, la citada disposición determina cuándo se debe entender que concurre un cambio de consideración, desarrollando cuatro criterios al respecto.
Cuadragésimo. Que, de acuerdo con lo señalado en las disposiciones precedentes, se puede colegir que cuando el artículo 35 letra b) de la LOSMA se refiere a proyectos o actividades, se está incluyendo a aquellos proyectos que constituyen modificaciones de un proyecto -lo que supone la existencia de una RCA previa- que deban ingresar al SEIA.
De ahí que la exigencia del tipo infraccional, respecto a que se trate de proyectos o actividades que no cuenten con RCA, no quiere decir -contrariamente a lo sostenido por el reclamante-que la elusión pueda configurarse únicamente en aquellos casos en que dichos proyectos o actividades no tengan relación alguna con una RCA previa del infractor; ni mucho menos que, si existe una RCA previa, la infracción deba necesariamente ser considerada, sin más, un incumplimiento a las medidas o condiciones a la RCA (infracción del artículo 35 literal a) de la LOSMA).
En efecto, el objetivo del tipo infraccional regulado en la primera parte del artículo 35 letra b) de la LOSMA, es sancionar ocho mil doscientos sesenta y nueve 8269 a quienes lleven a cabo proyectos o actividades al margen del SEIA, situación que puede ocurrir con un proyecto original o bien con una modificación de proyecto existente, caso este último que supone necesariamente la existencia de una RCA.
Cuadragésimo primero.
Lo anterior se confirma al verificar cuales son los requerimientos de ingreso por elusión que regula la LOSMA, requerimientos que, dependiendo de las circunstancias del caso, pueden ser exigidos al término del procedimiento sancionatorio para requerir que el infractor ingrese su proyecto que ha eludido al SEIA.
Así, dentro de dichos requerimientos de ingreso, se encuentra aquel regulado en el literal i) del artículo 3° de la LOSMA, que se refiere a los proyectos o actividades que debieron someterse al SEIA y no lo hicieron; mientras que el requerimiento contenido en el literal j) del citado precepto, regula justamente aquellos casos en que la elusión tiene como antecedente una modificación de proyecto que no ingresó a evaluación ambiental debiendo hacerlo. Es decir, el legislador da por hecho que puede existir elusión de una modificación proyecto por un infractor que es titular de una RCA, pues contempla específicamente un requerimiento de ingreso para este caso.
Así, el citado artículo 3° literal j) establece que dentro de las facultades y atribuciones de la SMA, se encuentra: “[…] j) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de Resoluciones de Calificación Ambiental, que sometan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, requieran de una nueva Resolución de Calificación Ambiental”. (destacado del Tribunal)
Cuadragésimo segundo.
Que, en definitiva, a la luz de lo precisado en las consideraciones anteriores, el Tribunal ocho mil doscientos setenta 8270 concluye que la alegación del reclamante, respecto a que existiría una especie de transgresión al principio de tipicidad en abstracto, por el solo hecho de que es un hecho público y notorio que cuenta con la RCA 187/2010, debe ser desestimada. b. Configuración de la causal de ingreso del artículo 2 letra g.1 y 3° del Reglamento del SEIA, en relación con el artículo 10 letra a) de la Ley N° 19.300
Cuadragésimo tercero.
Al respecto, se debe recordar que el reclamante alega que no incurrió en elusión, entre otras cuestiones, porque, en su opinión, no se configura la causal de ingreso del artículo 10 letra a) de la Ley 19.300, en relación con en el artículo 2° letra g.1 y 3° letra a) del Reglamento del SEIA, que en términos simples exige que los acueductos que transporten más de 2 m3/s deben ingresar al SEIA. En este sentido el reclamante afirma que acreditó durante el procedimiento administrativo sancionador que su acueducto cuenta con un caudal de diseño y capacidad para transportar 1,9 m3/s, lo que encuentra respaldo en lo señalado por la DGA mediante ordinario DARH N 208/2018, de 8 de noviembre de 2018, y el SEA en las tres oportunidades en que se pronunció señalando que las obras no debían ingresar al SEIA, lo que se traduce en la transgresión al principio de coordinación y de confianza legítima.
Cuadragésimo cuarto.
Por su parte, la reclamada afirma que se está en presencia de una modificación de proyecto que por sí misma debe ingresar al SEIA, pues se trata de un acueducto que requiere autorización del 294 del Código de Aguas, ya que conduce más de 2 m3/s; que el Ordinario de la DGA defendido por el reclamante no zanja la concurrencia de los requisitos del mencionado artículo 294; y que las obras construidas no coinciden con la información presentada al SEA para resolver las consultas de pertinencia, ni con la solicitud ingresada a la DGA, en cuyo procedimiento se dictó el ordinario DARH N 208/2018, la cual fue denegada por no cumplir con los requisitos. Finalmente, sostiene que no se infringió el deber de coordinación y el principio de confianza legitima, ya que, entre otras cosas, la autoridad resuelve dichas consultas solo ocho mil doscientos setenta y uno 8271 con la información entregada por el titular, por ende, sin contar con toda la información.
Cuadragésimo quinto.
Que, para resolver la presente controversia, se debe tener presente que el artículo 2 g).1 del Reglamento del SEIA define qué debe entenderse por modificación de proyecto, señalando que ello corresponde a la: “[r]ealización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración”.
Luego, la citada disposición precisa cuándo se está ante un cambio de consideración, se entenderá que:
“[…] un o actividad sufre cambios de consideración cuando: g.1. Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento […]” (destacado del Tribunal).
Por su parte, el artículo 3 letra a) del Reglamento del SEIA, que es una disposición similar a aquella contenida en el artículo 10 letra a) de la Ley N° 19.300, dispone que: “[l]os proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas […]” (destacado del Tribunal).
Finalmente, el artículo 294 del Código de Aguas precisa, en lo pertinente, que:
“Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes Obras: […] b) Los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo […]” (destacado del Tribunal). ocho mil doscientos setenta y dos 8272
De lo señalado precedentemente, es posible colegir que, desde el punto de vista ambiental, el PAS 155 del Reglamento del SEIA, que corresponde al permiso del artículo 294 del Código de Aguas, tiene por objetivo evitar que obras susceptibles de causar impacto ambiental queden sin evaluación, estableciendo una envergadura de ducto determinada por la capacidad de conducción de agua como el límite de esa definición, más allá de la cantidad de agua que, en la práctica, se conducirá por la obra, siendo este el criterio que debe primar al momento de determinar si es o no procedente la obtención del mencionado permiso.
Dicho objetivo se confirma al verificar los requisitos exigidos para su otorgamiento, los cuales se encuentran listados en el inciso cuarto del artículo 155 del citado estatuto reglamentario, a saber: estudios generales de topografía, geología, medidas que eviten la contaminación o alteración de la calidad de las aguas en las fases del proyecto, y análisis del comportamiento de la calidad de las aguas sin proyecto y con proyecto, todo lo cual permite inferir que lo determinante a la hora de decidir si un acueducto requiere contar con el permiso del artículo 294 del Código de Aguas, es el eventual impacto que la obra hidráulica pueda generar a la calidad de las aguas y en su entorno, lo que se relaciona directamente, como ya se adelantó, con la entidad de la obra que se pretenda construir y no con el caudal que efectivamente pueda portar
En este sentido, lo cierto es que el caudal que efectivamente transportará un acueducto (caudal de operación) no define necesariamente las dimensiones de la obra, como sí lo hace su caudal potencial, antecedente este último que efectivamente guarda directa relación con la entidad de la obra hidráulica que se construye, siendo este, a juicio del Tribunal, el criterio fundamental que debiese definir la controversia.
Cuadragésimo sexto. Teniendo presente lo anterior y para efectos de resolver el punto controvertido, se debe recordar que el reclamante sostuvo tanto en sede administrativa como judicial que su acueducto cuenta con un caudal de diseño y ocho mil doscientos setenta y tres 8273 capacidad para transportar 1,9 m3/s, mientras que la SMA plantea que la capacidad de transporte del ducto no solo sería superior a 2 m3/s, sino que, dependiendo de las condiciones hidráulicas del estero Nacimiento, podrían superar los derechos de agua del titular e incluso captar toda el agua del estero bajo ciertas circunstancias.
Cuadragésimo séptimo.
Al respecto, cabe mencionar que estos sentenciadores pudieron constatar que el análisis realizado por la SMA se funda completamente en la información aportada por el mismo titular en documentos acompañados con motivo de las medidas provisionales decretadas luego de los incidentes de remoción en masa denunciados en junio de 2018 y durante el procedimiento sancionatorio. Así, en el documento denominado “Informe hidráulico – Quebradas Nacimiento” (Expediente MP-025-2018, Escrito 08-01-2019 “Informa ejecución de medidas”, Anexo 1), el titular da cuenta de las velocidades (m/s) esperadas para distintos valores de caudal para el estero Nacimiento (op. cit., Tabla 10-1, pág. 27) y los caudales (Q) esperados para crecidas con distintos tiempos de retorno entre 1 y 200 años (op. cit., Tabla 10-2). En base a dicha información, la SMA elaboró la siguiente tabla calculando los caudales de captación basados en el diámetro de la tubería: Figura N° 6: Caudales de captación estimados de acuerdo con caudales y velocidades teóricas para el estero Nacimiento.
Fuente: Informe evacuado SMA, p. 17, fojas 4928 expediente judicial. Cuadragésimo octavo.
De la tabla precedente, se puede concluir que para caudales por encima de los 2 m3/s y velocidades superiores a los 1,8 m/s, la tubería puede captar ocho mil doscientos setenta y cuatro 8274 caudales mayores a los 1,9 m3/s declarados como caudal de diseño. Por otra parte, por debajo de los 2 m3/s la tubería tiene la capacidad de captar toda el agua pasante en la zona de captación. De lo expuesto se desprende que, sin mecanismos de control, la obra efectivamente no puede garantizar el porteo de solo 1,9 m3/s como máximo.
Dicho escenario, atendidas las características de velocidad y caudal, sumado a los derechos de agua con los que cuenta el reclamante, permite inferir razonablemente que se está frente a un acueducto que puede transportar más de 2 m3/s, y que recaía en Hidroeléctrica Roblería el deber de acompañar antecedentes suficientes para despejar el punto. Lo anterior es de suma relevancia si se considera que el reclamante fundamenta su alegación justamente en las supuestas características de diseño y de control de la bocatoma para garantizar que no excederá los 1,9 m3/s en la aducción y, en consecuencia, el acueducto no transportará más de 2 m3/s, criterio este último que, por sí mismo, en su opinión, determinaría si el proyecto ingresa o no al SEIA.
Cuadragésimo noveno.
Sin embargo, consta en autos que el reclamante no solo no acompañó a esta sede la información relevante y necesaria para poder evaluar dichas características de diseño y control, sino que inició la construcción de la bocatoma sin contar con las autorizaciones necesarias. A ello se debe agregar que el reclamante tampoco cumplió con las solicitudes de información realizadas por la DGA en relación con las obras, lo que llevó a dicho organismo a denegar la solicitud efectuada y tramitada bajo el expediente DGA VC-0703-51.
En efecto, mediante Resolución No 3.827 de 28 de diciembre de 2022, la DGA resolvió denegar la solicitud de aprobación del proyecto de construcción de Bocatoma Estero Nacimiento, asociada al proyecto de la Central Hidroeléctrica Roblería, en la comuna de Colbún, provincia de Linares, Región del Maule, a Hidroeléctrica Roblería SpA, que dio origen al expediente administrativo VC-0703-51. Dicha decisión obedeció, entre ocho mil doscientos setenta y cinco 8275 otras cuestiones, al tiempo transcurrido, y al hecho cierto que la solicitante
“no ha dado cumplimiento a los requerimientos técnicos a la DGA, por lo que procede en la especie denegar la individualizada solicitud recaída en el expediente administrativo VC-0703-51”.
Lo señalado, se puede corroborar en la Figura N° 7, construida a partir de información obtenida desde la página de la DGA:
Figura N° 7: Solicitud de autorización para construcción de bocatoma presentada por el titular en 2016.
Fuente: Elaboración propia del tribunal con imágenes tomadas desde la página de la DGA (https://snia.mop.gob.cl).
Quincuagésimo. De esta manera, estos sentenciadores concuerdan con la reclamada, en cuanto a que, en ausencia de obras ocho mil doscientos setenta y seis 8276 aprobadas por la DGA, con sus respectivas reglas operacionales, no existe ningún antecedente que puede acreditar el porteo de solo 1,9m3/s, y, de esa manera, contradecir la razonable inferencia realizada por la SMA, de que se está ante un acueducto que puede portar más de dicha cantidad, y, por ende, requiere del permiso del artículo 294 del Código de Aguas y, consecuentemente, ingresar al SEIA. Lo anterior, a juicio de esta magistratura constituye un motivo suficiente para descartar la alegación que a este respecto desarrolla el reclamante.
Quincuagésimo primero.
Con todo, tomando en consideración lo señalado por el Tribunal a propósito del objeto de protección del PAS 155 del Reglamento del SEIA, e independientemente de las consideraciones hechas por la SMA con respecto a la obra de captación (bocatoma) y lo alegado por el reclamante y lo consignado por la DAHR (Ord. DAHR N° 208/2018) con respecto al caudal de diseño declarado por el titular, corresponde determinar si la capacidad real de transporte del ducto permite confirmar o no que la obra es de aquellas que requieren del permiso del artículo 294 del Código de Aguas.
Quincuagésimo segundo.
Al respecto, cabe señalar que la capacidad de transporte o el caudal (Q) del ducto puede ser calculado con una aproximación distinta a la utilizada por la SMA, empleando simplemente sus dimensiones (diámetro), las características técnicas de las tuberías utilizadas (rugosidad) y la pendiente promedio entre el punto de captación y el de entrega.
Con las variables de información definidas y utilizando supuestos básicos conservadores para la ecuación y mediante la fórmula de Manning para cálculo de caudal en un canal abierto o una tubería con transporte gravitacional (FRENCH, Richard H., 1988. Hidráulica de Canales Abiertos. México: McGraw-Hill Interamericana), ampliamente utilizada para el cálculo de capacidad de transporte en tuberías de alcantarillado y aguas residuales, se tiene lo siguiente: ocho mil doscientos setenta y siete 8277 (Ecuación 1) 𝑄(ℎ) = 1
𝑛× 𝐴(ℎ) × (𝑅(ℎ))2 3
⁄ × √𝑆 en que:
Q(h) = caudal de agua (m3/s) en función del tirante hidráulico. n = coeficiente de rugosidad de Manning (s/m1/3).
A(h) = área de la sección mojada (m2).
R(h) = radio hidráulico(m).
S = pendiente.
Quincuagésimo tercero.
Ahora bien, con esta formulación, bajo el supuesto de transporte al 50% de llenado del tubo, una rugosidad estándar (n) para tubería HDPE disponible en el mercado nacional (https://www.petroflex.cl/wp-content/uploads/2022/01/Folleto-Petropipe-2022.pdf), una pendiente de 8,6%, calculada sobre la base de la información contenida en el documento “Solicitud de aprobación proyecto de construcción de bocatoma”, publicado en el Diario Oficial No 42.097, del 02-07-2018 Sección II, CVE 1419986 (fojas 1231, expediente judicial), se obtienen los siguientes valores para las variables del modelo:
Figura N° 8: Valores utilizados para el cálculo de la capacidad de transporte de la tubería de 1,2 m de diámetro.
Fuente: Elaboración propia del Tribunal sobre la base de la información contenida en el expediente judicial, coef. de rugosidad de acuerdo con especificaciones técnicas del fabricante.
Quincuagésimo cuarto.
Al considerar dichos valores en la ecuación de Manning (Ecuación 1) se permite calcular un caudal de 6,19 m3/s, para una tubería de HDPE rugoso de 1,2 m de diámetro. ocho mil doscientos setenta y ocho 8278
Este sencillo cálculo permite aseverar que la tubería de aducción se encuentra sobredimensionada para la capacidad de transporte declarado (caudal de diseño de 1,9 m3/s), pudiendo transportar al menos más de 3 veces la cantidad límite de 2 m3/s, por sobre la cual se hace obligatoria la entrada al SEIA.
Se debe enfatizar que el cálculo precedente es del todo razonable y conservador, al considerar solo un 50% de la capacidad de transporte del ducto.
Quincuagésimo quinto.
A mayor abundamiento, no se logra comprender cómo el sobredimensionamiento de una obra de esta naturaleza podría ser explicado por motivos económicos, de diseño e hidrológicos, ninguno de los cuales fue explicado por el titular. Huelga decir, además, que aspectos económicos, logísticos y de movilización de recursos humanos y materiales se ven aumentados al proyectar una obra de un tamaño mayor al necesario. Además, incluso si dichos motivos existieran y fuesen válidos, el acometimiento de una obra con este nivel de sobredimensionamiento debiera ser justificado en términos del aumento de los potenciales efectos asociados a su construcción, cosa que en este caso tampoco ocurrió.
Quincuagésimo sexto.
Que, en definitiva, a juicio del Tribunal, los fundamentos esgrimidos por la SMA en la resolución reclamada para dar por configurado la causal del ingreso regulada en el artículo 10 letra a) de la Ley N° 19.300 y 3° letra a) del Reglamento del SEIA, son correctos, pues de los antecedentes que obran en el proceso, ponderados de conformidad con los criterios de la sana crítica, es dable suponer -como lo hace la SMA- que el acueducto transportará más de 2 m3/s, lo que hace exigible la autorización del artículo 294 del Código de Aguas.
Dicho deber de ingreso, sin embargo, también se valida si el fundamento se enfoca no tanto en la discusión acerca del caudal que efectivamente transportara el acueducto, sino en la capacidad potencial que tiene la obra, pues, tal como se ocho mil doscientos setenta y nueve 8279 señaló, a la luz del objeto de protección, lo relevante para determinar si requiere de la mencionada autorización, es la magnitud de la obra hidráulica, que al contemplar una capacidad muy superior a los 2 m3/s se debe presuponer que ésta puede generar impactos que requieren ser evaluados, asociados a la calidad de las aguas y su entorno.
Quincuagésimo séptimo.
Que lo decidido precedentemente, no se ve alterado por el hecho de que hayan existido pronunciamientos en contrario de parte del SEA, a través de las consultas de pertinencia realizadas por el titular en dos oportunidades, y en el marco del requerimiento realizado por la SMA en el marco del procedimiento sancionatorio. Dichos pronunciamientos constituyen antecedentes que deben ser ponderados por la SMA junto con los demás antecedentes levantados en la investigación, pero en ningún caso son vinculantes para la SMA en el ejercicio de sus competencias sancionatorias.
Lo anterior, sin embargo, exige de parte de la SMA una fundamentación mayor a efectos de justificar por qué no serán considerados. En este contexto, como se señaló en las consideraciones precedentes, el Tribunal confirmó que la fundamentación de la SMA es suficiente para dar por acreditado la causal de ingreso esgrimida en la resolución, lo que supone, en consecuencia, validar la decisión del ente sancionador de no considerar lo informado por el SEA a este respecto.
Quincuagésimo octavo.
Por todo lo anterior, en el entendido que la capacidad de porteo del ducto es superior a los 2 m3/s, más allá del agua que realmente porte finalmente, se concluye que la obra hidráulica cumple con los requisitos para ingresar al SEIA, y que, al no hacerlo, el reclamante ha incurrido en la infracción de elusión regulado en el artículo 35 letra b) de la LOSMA, razón por la que la alegación del reclamante a este respecto debe ser desestimada. ocho mil doscientos ochenta 8280 c. Configuración de la causal del artículo 2° letra g.3 del Reglamento del SEIA
Quincuagésimo noveno.
Al respecto, se debe recordar que el reclamante sostiene que no concurre la hipótesis establecida en el artículo 2° letra g.3) del Reglamento del SEIA, y que no existe un riesgo de entorpecimiento al libre escurrimiento de las aguas, así como una alta probabilidad de efectos sobre el agua y suelo, pues han transcurrido más cuatro años y medio desde la ocurrencia del incidente de 2018 sin que las aguas o el suelo se hayan visto afectadas, lo que descartaría el riesgo. En su favor, cita el Oficio N° 207 de la DGA, de 3 de abril de 2020, que descarta que el acueducto pueda generar un incremento en los impactos ambientales de la Central, y que, al ser derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, su uso no genera un menoscabo en la disponibilidad del recurso hídrico.
Asimismo, sostiene que el aumento del periodo de generación tampoco constituye una modificación sustantiva, pues en la propia DIA se anunciaba que su funcionamiento óptimo dependía de su abastecimiento de agua por todo el año y que la restricción del uso del canal Roblería se realizó considerando su utilización para riego. Añade que en la misma DIA se informó que el proyecto contaría con una “energía firme anual”, y que dicha energía puede llegar a los 33.322.021 kWh si los canalistas logran transportar agua durante todo el año.
Finalmente, afirma que el razonamiento de la SMA es confuso, toda vez que, aún de haber ingresado al SEIA la construcción del acueducto Nacimiento, la ocurrencia de una remoción en masa producto de un episodio de fuertes lluvias tampoco habría constituido un impacto ambiental del proyecto, sino que corresponde a un incidente o evento extraordinario.
Sexagésimo.
Por su parte, la reclamada sostiene -entre otras cuestiones- que la construcción del proyecto generó un riesgo de entorpecimiento al libre escurrimiento de las aguas del estero Nacimiento, debido a derrumbes desde la faja de ocho mil doscientos ochenta y uno 8281 construcción hacia la ribera de dicho curso de agua, así como intervención de suelos asociado a remociones en masa activas, al menos desde septiembre de 2018 y hasta -al menos- el 31 de mayo de 2022. Lo anterior, sumado a la eliminación de la cubierta vegetal en la faja, las altas pendientes presentes en el sector (70% aprox.), y el carácter lluvioso del sector en época invernal, arrojan una alta probabilidad de que los mencionados efectos puedan continuar generándose.
Finalmente, respecto a las afectaciones al medio humano, la reclamada señala que la construcción del acueducto y sus obras asociadas produjeron la destrucción total de un tramo de camino vecinal, debido a los deslizamientos activos de la ladera, el cual no es posible de recuperar, según el examen realizado por el Sernageomin, remociones que generan alto riesgo de nuevos deslizamientos en el talud afectado; y que si bien el titular implementó medidas para evitar el continuo deslizamiento de dicho talud, en la inspección de fecha 6 de agosto de 2020, se observó que las barreras de contención de madera sufrieron daños debido a nuevos deslizamientos, no contando el proyecto con medidas efectivas para evitar el riesgo.
Sexagésimo primero. Que, para resolver la controversia, se debe tener presente que el artículo 2° del Reglamento del SEIA, luego de definir qué debe entenderse por modificación de proyecto -relevando que ello ocurre cuando el proyecto o actividad sufre cambios de consideración-, dispone en su literal g.3 que se estará en presencia de un cambio de esta naturaleza cuando:
“[…] Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad […]”.
En este sentido, lo determinante para configurar la causal de ingreso es que la SMA haya fundamentado debidamente que las obras realizadas por hidroeléctrica Roblería, asociadas a la construcción del acueducto, modifiquen sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del ocho mil doscientos ochenta y dos 8282 proyecto Generadora Eléctrica Roblería, lo cual será abordado en las siguientes consideraciones.
Sexagésimo segundo. Que, a la luz de los antecedentes que obran en el proceso, resulta difícil comprender que una obra de las dimensiones del proyecto de aducción desde el estero Nacimiento no pueda ser considerado como una modificación sustantiva, susceptible de aumentar significativamente los impactos ambientales del proyecto original. Sobre todo, teniendo en consideración que todas las obras asociadas a la construcción del acueducto se llevaron a cabo en una zona que no sería intervenida por el proyecto originalmente aprobado.
En efecto, el proyecto original (Generadora Eléctrica Roblería) contemplaba intervenir un total de 3,0 ha, en circunstancias que el nuevo proyecto del canal de aducción desde el estero Nacimiento, por sí solo, consideraba una intervención de 2,7 ha (Res. Ex. N° 12/2017, pág. 2, fojas 89, expediente judicial) en un lugar distinto al del proyecto original. Por ende, la sola intervención para la instalación de la tubería corresponde a un aumento de un 90% con respecto a las obras originales, o lo que es lo mismo, un aumento a casi el doble de la extensión original (de 3,0 ha a 5,7 ha).
Sexagésimo tercero. Asimismo, la intervención para la instalación del acueducto Nacimiento implicó la eliminación de individuos de bosque nativo, en una zona de riesgo debido a las pendientes asociadas, en un área próxima a un curso de agua (estero Nacimiento), que requería la intervención obligada de varias quebradas. Lo anterior, y conforme da cuenta la evaluación ambiental del proyecto original, se realizó en una zona con una estructura geológica para la cual ya se había reconocido el potencial de remociones en masa (DIA Proyecto Generadora
Eléctrica
Roblería, 2.3.1.2.
Relieve y Geomorfología, pág. 11).
En los hechos, lo que efectivamente sucedió al construir el citado acueducto, es que, ante la ocurrencia de lluvias intensas, acaecieron derrumbes y deslizamientos de tierras que, ocho mil doscientos ochenta y tres 8283 seguramente, no se hubiesen generado sin la intervención asociada a la construcción de dicha obra, los cuales causaron los siguientes efectos: i) alteración del cauce del estero Nacimiento; ii) pérdida de cubierta vegetacional; iii) destrucción de un camino vecinal; iv) alteración al libre escurrimiento en varias quebradas de la zona; y, v) remociones en masa en varios puntos del trazado.
Todo lo anterior consta en el informe “Actualización de observaciones geológicas tras denuncia de daño ambiental que afecta área del Estero Nacimiento, Sector Roblería, Comuna de Colbún, Región del Maule” (INF-02-MAULE-2019), realizado en abril de 2019 (Figura 9).
Figura N°9: Puntos de observación Sernageomin, abril 2019.
Fuente: Informe Sernageomin INF-02-MAULE-2019, pág. 7. ocho mil doscientos ochenta y cuatro 8284
De la tabla se deprende que las afectaciones no solo fueron numerosas, sino que sus efectos persistieron en el tiempo, desde la fecha de reporte de las primeras contingencias en junio de 2018, al menos hasta la fecha del informe en abril de 2019, modificando, en consecuencia, la extensión, magnitud o duración de los impactos del proyecto original.
Sexagésimo cuarto. Ahora bien, siguiendo con el análisis de la modificación de los impactos del proyecto original, cabe señalar que específicamente respecto a la alteración del cauce del Estero Nacimiento, las descripciones e imágenes presentes en los informes de la DGA ITF N° 34/2018, de 24 de julio de 2018, e ITF N° 43/2018, de 27 de septiembre de 2018, dan cuenta de afectaciones tanto a las laderas como a los márgenes y el cauce de éste (Figura 10).
Figura N°10: Afectaciones al estero Nacimiento.
Fuente: Elaboración propia del tribunal sobre la base de imágenes en el expediente. Derrumbes con caída de material y restos de árboles y vegetación al estero Nacimiento A) ITF N° 34/2018, pág. 6; B), C) y D) ITF N° 43/2018, págs. 3, 5 y 7, respectivamente.
Sexagésimo quinto. En cuanto a la pérdida de cubierta vegetacional, cabe señalar que, de la información disponible en el expediente, y no controvertida por el reclamante, se ocho mil doscientos ochenta y cinco 8285 desprende que las obras se ubican en una zona cubierta por bosque nativo del tipo roble-hualo, con presencia de especies esclerófilas.
Asimismo, como ya se señaló, las obras asociadas a la instalación de la tubería del acueducto Nacimiento contemplaron una intervención de 2,7 ha, para lo cual el titular contaba con un plan de manejo de corta y reforestación de bosque nativo (Plan de Manejo N° 69/347-73/18 de 20 de agosto de 2018). Al respecto, junto con dar cuenta del incumplimiento del citado plan de manejo, el Reporte Técnico asociado al Ord. N° 200/2019 de 27 de septiembre de 2019, del Director de CONAF Maule, da cuenta, además, de 5 cortas no autorizadas (Reporte técnico de fiscalización ambiental, 7.1 Fiscalizaciones por corta no autorizada, págs. 16-22), así como la generación de daño a la vegetación aledaña y el depósito de materiales y desechos en sectores de quebradas y cursos de agua (op. cit. págs. 22-25).
Adicionalmente al hecho de las cortas no autorizadas, los derrumbes y deslizamientos de material producidos durante la ejecución de las obras, sumados a las remociones en masa ocurridas durante las contingencias reportadas por el titular, en junio de 2019, dan cuenta de la pérdida de cubierta vegetal en una zona altamente sensible a procesos erosivos, lo que, además, se asocia a pérdida de hábitat para la fauna del sector (Figura 11), todo lo cual suma impactos adicionales a aquellos contemplados en el proyecto original. ocho mil doscientos ochenta y seis 8286
Figura 11. Pérdida de vegetación en laderas por deslizamientos y derrumbes.
Fuente: Elaboración propia del tribunal. A), B), C) y D) Imágenes del “Anexo fotográfico sector con deslizamiento de material contenido en la faja del proyecto”, documento acompañado por el titular el 14 de julio de 2019 con motivo de la contingencia reportada ante la SMA.
Sexagésimo sexto.
En relación con las afectaciones al medio humano por sobre lo originalmente evaluado en el proyecto original, consta en autos que con ocasión de la construcción del acueducto
Nacimiento, ocurrieron derrumbes y deslizamientos que destruyeron un camino vecinal, con la consecuente afectación a los usos y costumbres de las personas que lo utilizaban. Dichos derrumbes no solo destruyeron parte de este camino, sino que generaron inestabilidades en el mismo que no fueron posibles de subsanar en el corto plazo, haciendo necesaria la construcción de un bypass, de lo cual se desprende el alto nivel de afectación del mismo. Al respecto, las imágenes acompañadas por el titular con motivo de la contingencia del 14 de julio de 2018 (Figura N° 11) dan cuenta de la afectación causada. ocho mil doscientos ochenta y siete 8287
Cabe mencionar que la persistencia de las afectaciones pudo ser evidenciada en los informes de Sernageomin INF-MAULE-04.2018 “Observaciones geológicas tras denuncia de daño ambiental que afecta la ladera suroriente y cauce del Estero Nacimiento, sector Roblería, Comuna de Colbún, Región del Maule”, con observaciones realizadas el 11 de octubre de 2018 (Figura N° 12) e INF-02-MAULE-2019
“Actualización de observaciones geológicas tras denuncia de daño ambiental que afecta área del Estero Nacimiento, sector Roblería, Comuna de Colbún, Región del Maule” con observaciones de 11 de octubre de 2019 (Figura N° 13).
Figura N° 11: Imágenes de contingencia en camino vecinal.
Fuente Elaboración propia sobre la base de fotografías acompañadas por el titular en Anexo fotográfico de la contingencia de 14 de julio de 2018. A) y B) Material caído en sector derrumbe (Fotografías 1 y 3); C) Maquinaria realizando actividades de limpieza en el sector del derrumbe (Fotografía 6). ocho mil doscientos ochenta y ocho 8288
Figura 12. Evidencia de deslizamiento en camino vecinal (Informe Sernageomin INF-MAULE-04.2018).
Fuente: Informe Sernageomin INF-MAULE-04.2018. A) y B) Cabecera de deslizamiento en camino vecinal en la que se observa el escarpe activo y grietas de tracción (Figura 10, pág. 19); C) Parches de bosque inestable en los límites laterales del deslizamiento (Figura 11, pág. 20). Figura N° 13: Escarpe de remoción en masa que afectó camino vecinal (Informe Sernageomin INF-02-MAULE-2019).
Fuente: Informe Sernageomin INF-02-MAULE-2019. Escarpe de remoción en masa que destruyó el camino vecinal y grietas extensionales en su borde que evidencian su alta inestabilidad (Figura 5, pág. 12). ocho mil doscientos ochenta y nueve 8289
Sexagésimo séptimo. Respecto a la afectación de quebradas y la alteración al libre escurrimiento de las aguas en éstas, el Informe Técnico de Fiscalización (IFT) N° 43/2018 de la DGA, de fecha 27 de septiembre de 2018, da cuenta de la afectación de 4 quebradas con motivo de la instalación de la tubería de aducción desde el estero Nacimiento.
En dicho informe, las intervenciones a quebradas fueron identificadas como los puntos P-1, P-2, P-3 y P-5 (IFT N°43/2018, pág. 1). Así, la intervención del punto P-1 correspondió a la eliminación de un tramo de una quebrada (Figura 14A); las quebradas de los puntos P-2 y P-3 fueron completamente cubiertas con material (Figura 14B); la quebrada del punto P-5 fue reemplazada con tubería para atravieso. Además, cabe mencionar que ninguna de estas intervenciones contaba en ese momento con las autorizaciones correspondientes por parte de la DGA.
Figura N° 14. Afectaciones a quebradas debido a construcción de la tubería de aducción desde el estero Nacimiento.
Fuente: Informe DGA ITF N°43/2018. A) Afectación de quebrada en el punto P-1 cercano al sector de construcción de la bocatoma (Fotografía N°8. pág. 6); B) Afectación de las quebradas en los puntos P-2 y P-3 (Fotografía N°3, Pág. 4). ocho mil doscientos noventa 8290
Finalmente, en cuanto a las remociones en masa en varios puntos del trazado, cabe señalar que, de los antecedentes ya analizados, resulta manifiesta su ocurrencia y su asociación con las obras del proyecto. En efecto, es a raíz de la ocurrencia de estas remociones, en distintos sectores del trazado del acueducto Nacimiento, que ocurrieron la mayor parte de las afectaciones a los componentes ambientales ya descritos.
Así, los deslizamientos asociados a estos eventos ocurrieron en zonas que eran susceptibles debido a condiciones y características del entorno y que, por lo tanto, pudieron ser anticipadas de haber sido analizados los componentes geológicos y geomorfológicos del área en la que se emplazó la tubería de aducción.
En cuanto a la geología de la zona, es menester relevar que ella se caracteriza por la existencia de depósitos coluviales y aluviales cubiertos por un suelo de poco espesor (<40cm) débilmente estabilizado por vegetación y presencia de un macizo rocoso con diaclasamiento hacia las zonas basales (Figura N° 15A).
Lo anterior, sumado a las características geomorfológicas del área, con pendientes pronunciadas (promedio de 65° y mayores a 70° en algunos sectores; Informe DGA ITF N°43/2018, pág. 8), permite entender la ocurrencia de remociones en masa luego de la perturbación causada por la intervención del proyecto (Figura 15B). ocho mil doscientos noventa y uno 8291
Figura N° 15: Características geológicas y geomorfológicas de las zonas afectadas por el proyecto.
Fuente: A) Estructura geológica del sector intervenido (Sernageomin, INF- MAULE-04-2018, pág. 24); B) Pendientes observadas en el sector intervenido (DGA, IFT N°42/2018, pág. 9).
Sexagésimo octavo. Finalmente, respecto a los cuestionamientos realizados por el reclamante en relación con que el riesgo no se habría manifestado, cabe señalar que, a la luz de los antecedentes que obran en el proceso, el riesgo efectivamente se manifestó. De hecho, estuvo justamente asociado a la construcción de las obras no evaluadas del proyecto, las cuales no contaban con ninguna de las autorizaciones correspondientes, y que, además, se realizaron en una zona altamente susceptible de deslizamientos, derrumbes y remociones en masa.
Por lo tanto, el riesgo tuvo su materialización en los hechos (contingencias) ya descritos, los cuales, como se ha dicho, persistieron por varias temporadas con las consecuencias sobre los componentes ambientales ya analizados. Es más, la materialización de dichos riesgos no solo ocurrió con motivo de las remociones en masa ocurridas en los años 2018 y 2019, ocho mil doscientos noventa y dos 8292 sino que ellas continuaron manifestándose a través del tiempo, al menos hasta el año 2022, de lo que da cuenta el Informe de Fiscalización Ambiental de agosto de 2022, asociado a la medida provisional, expediente MP-016-2020.
En efecto, en dicho informe se deja constancia de nuevos eventos de derrumbes, deslizamientos, rodadura de rocas y remociones en masa en mayo de 2022, todo lo cual da cuenta de la susceptibilidad e inestabilidad del sistema, lo cual ha hecho que las medidas implementadas para prevenir nuevas remociones en masa no hayan sido efectivas y que el camino vecinal todavía no se encuentre operativo (Figura N° 16).
Figura N° 16: Efectos persistentes de la intervención del proyecto al año 2022.
Fuente: SMA, Expediente MP-016-2020, Informe de fiscalización de agosto de 2022. Fotografías de 31 de mayo de 2022. A) Terrazas de contención en camino vecinal (Fotografía 11, pág. 24); B) Detalle de estructuras dañadas por desprendimiento y rodado de rocas; C) Camino vecinal no operativo; D) Desprendimientos de rocas en talud subvertical ubicado en el camino vecinal. Sexagésimo noveno. En definitiva, a la luz de los antecedentes previamente expuestos, el Tribunal concluye que los fundamentos desarrollados por la SMA entre otros, en los considerandos 174 a 192 de la resolución reclamada, son suficientes para tener por acreditado que se presenta una modificación sustantiva de ocho mil doscientos noventa y tres 8293 la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto original, debido a la construcción de la bocatoma y el acueducto en el estero Nacimiento.
En este sentido, se debe considerar que los efectos y riesgos descritos no solo se producen con ocasión de un evento climático, como alega el reclamante, sino que ellos encuentran como causa la construcción de las obras de la bocatoma y acueducto, las que, huelga recordar, se realizaron en una zona diferente a aquella que consideró el proyecto original. Por lo demás, y tal como dan cuenta las últimas inspecciones de agosto de 2022, no es efectivo que los riesgos no se hayan materializado, puesto que en ellas se constató que los desprendimientos continuaban.
Septuagésimo. Por todo lo anterior, este Tribunal concluye que efectivamente se configura la causal de ingreso al SEIA regulada en el artículo 2 del literal g.3 del Reglamento del SEIA, motivo por el cual la alegación del reclamante a este respecto debe ser desestimada. 2.3. Acerca del requerimiento de información
Septuagésimo primero.
El sostiene que no incumplió con el requerimiento de información realizado por la SMA, debido a que el antecedente cuya falta se reprocha, esto es, la presentación de una cartografía, no se encontraba a su disposición al momento de ser requerida, de manera que no se enmarca en los parámetros del artículo 3° letra e) de la LOSMA. En todo caso, agrega, la solicitud no fue precisa ni entregó parámetros objetivos para cumplir con el estándar que esperaba la SMA.
Septuagésimo segundo.
Por su parte, la reclamada señala que al revisar los antecedentes presentados por el titular se pudo advertir que no solo faltaba una imagen aérea actualizada, sino que tampoco se remitió el inventario de prendimiento, ni se indicó el año de plantación real, densidad actual, estado ocho mil doscientos noventa y cuatro 8294 fitosanitario de las plantaciones, entre otros antecedentes. En lo que respecta específicamente al requerimiento de una imagen actualizada, precisa que el requerimiento de una imagen actualizada durante el año 2018 permite inferir que, si se presenta un documento del año 2016, éste carece de tal carácter.
Septuagésimo tercero.
Que, sobre el particular, es menester recordar que el artículo 3° de la LOSMA establece que son funciones y atribuciones de la SMA:
“[…] e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la presente ley./ Para estos efectos, la Superintendencia deberá conceder a los requeridos un plazo razonable para proporcionar la información solicitada considerando las que rodean la producción de dicha información, incluyendo volumen de la información, complejidad, ubicación geográfica del proyecto, entre otros”.
Por su parte, el artículo 35 del citado estatuto legal precisa que corresponderá exclusivamente a la SMA el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: “[…] j) El incumplimiento de los requerimientos de información que la Superintendencia dirija a los sujetos fiscalizados, de conformidad a esta ley”.
Septuagésimo cuarto.
De acuerdo con las disposiciones transcritas precedentemente, se puede inferir que el incumplimiento al ejercicio de esta facultad por parte de la SMA se encuentra regulado como una infracción de carácter ambiental en el literal j) del artículo 35 de la LOSMA. Dicha infracción se caracteriza, entre otras cuestiones, por erigirse como una infracción de mera actividad, pues su configuración se determina por el solo hecho de no enviar la información solicitada o no enviarla en los términos exigidos, ya sea en ocho mil doscientos noventa y cinco 8295 términos de plazo, completitud o pertinencia. Ello trae como consecuencia que la actuación posterior del infractor, que suponga la entrega total o la complementación de los antecedentes faltantes, no incidirá en la tipificación de la infracción, sino que, eventualmente, en la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.
Septuagésimo quinto.
Aclarado el punto y para efectos de resolver la presente controversia, constan en autos las siguientes actuaciones:
- En acta de inspección de fecha 19 de junio de 2018, específicamente en el punto 9.6, la SMA requirió a Hidroeléctrica Roblería para que, dentro de 5 días hábiles, entregara, entre otros antecedentes, la siguiente información:
“[…] Cartografía actualizada en formato digital (shp y kmz), georreferenciada en Datum WGS 84, Huso 19, con imagen aérea actualizada de fondo, con identificación de rodales de reforestaciones y plantaciones efectuadas. Además, para cada rodal debía indicar resolución de plan de manejo aprobada, superficie (ha), año de plantación, densidad de plantación y densidad actual, estado fitosanitario actual, especies y porcentaje de plantas utilizadas por especie, programa de riego y medidas culturales aplicadas, acompañada con información y resultados de un inventario de prendimiento, cuyas parcelas debían estar claramente identificadas y georreferenciadas”.
-
Mediante carta de 21 de junio de 2018, el representante legal del reclamante solicitó prórroga del plazo para entregar la información requerida en la inspección de 19 de junio de 2018, la cual fue concedida por la SMA mediante Resolución Exenta RDM N° 24/2018. A su vez, mediante Ordinario RDM N° 116/2018, de 5 de julio de 2018, la SMA derivó a la CONAF los antecedentes presentados por Hidroeléctrica Roblería en el marco de la actividad de ocho mil doscientos noventa y seis 8296 inspección de junio de ese año, para la realización del correspondiente examen de información en el ámbito de sus competencias sectoriales.
-
Finalmente, mediante Ordinario N° 192, de 19 de agosto de 2018, la CONAF (fs. 4749) informó lo siguiente: i) que el titular no incorporó una imagen aérea actualizada de fondo en la cartografía requerida; ii) que se debía indicar el año real de ejecución de las plantaciones, más allá de la aprobada mediante resoluciones de planes de manejo; y, iii) se insiste en la necesidad que el titular declare la densidad original de la plantación y la actualmente existente, el estado fitosanitario actual de las plantaciones, el programa de riego y medidas culturales aplicadas, y la información y resultados de un inventario de prendimiento, cuyas parcelas deben estar claramente identificadas y georreferenciadas
Septuagésimo sexto. Que, a la luz de los antecedentes señalados precedentemente, es dable concluir que el requerimiento de información solicitado por la SMA en el acta de inspección de 19 de junio de 2018 fue suficientemente claro respecto a los antecedentes requeridos y los requisitos que dicha información debía contener para tenerse por cumplido. Ahora bien, en lo que respecta específicamente a la petición de una imagen aérea “actualizada” de fondo, el sentido natural y obvio indica que se debe tratar de una información actual o presente, no siendo necesario que se fije una fecha específica para comprender que una imagen del año 2016 no cumple con dicho requisito.
Septuagésimo noveno Asimismo, se debe descartar lo alegado por el reclamante en cuanto a que la información requerida no se enmarcó en los parámetros del artículo 3° letra e) de la LOSMA, por tratarse de información que no estaba a disposición del requerido. Lo anterior, porque la facultad de la SMA no se encuentra restringida a la información que únicamente se encuentre en poder del requerido, sino que -como sucedió en el ocho mil doscientos noventa y siete 8297 caso de autos- se extiende a aquella necesaria y pertinente para determinar que se haya cumplido con la obligación de realizar la corta de bosque nativo en los términos establecidos en la RCA del proyecto.
Octogésimo
En efecto, que la información se encuentre a disposición o no del requerido al momento de la solicitud realizada por la SMA, incidirá en el plazo que se otorgue para cumplir con ella, pero no en la posibilidad de la SMA de ejercer la facultad regulada en el literal e) del artículo 3° de la LOSMA.
En este sentido, consta en las actuaciones reproducidas en el considerando septuagésimo quinto que, mediante carta de 21 de junio de 2018, fue la propia reclamante quien solicitó una prórroga del plazo para entregar la información requerida, petición que fue concedida por la SMA mediante Resolución Exenta RDM N° 24/2018, nuevo término dentro del cual el reclamante envió la información, sin que relevara problema alguno con su disponibilidad o solicitara más plazo debido a algún impedimento para reunir los antecedentes requeridos.
Octogésimo primero Finalmente, tal como se señaló en las consideraciones precedentes, la infracción contenida en el artículo 35 letra j) de la LOSMA se configura por el solo hecho de no enviar la información solicitada o no enviarla en los términos exigidos, ya sea en términos de plazo, completitud o pertinencia. Así las cosas, el hecho de que efectivamente se haya cumplido con remitir la información, no obsta a que se configure el incumplimiento si -como sucedió en los hechos- el contenido de la información remitida no cumplió con el requisito de actualidad exigido expresamente por la SMA. En razón de todo lo señalado, es dable concluir para este Tribunal que la infracción cuestionada se encuentra correctamente determinada por la SMA, motivo por el cual se rechaza la alegación del reclamante. ocho mil doscientos noventa y ocho 8298 las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA
Octogésimo segundo Sobre el particular, el argumenta que la resolución reclamada no explica cómo influyen los distintos elementos que se ponderaron para precisar las sanciones decretadas, ni los puntajes que otorga para el correcto cálculo de su determinación, cuestión que -a su juicio- constituye un vicio de motivación, pues no se advierten los fundamentos que condujeron a la cuantía de las multas, infringiéndose con ello el principio de proporcionalidad.
En lo que dice relación con las circunstancias en particular, el reclamante sostiene que la SMA estimó el supuesto beneficio económico como el costo de no reforestar 1,7 hectáreas, en un valor que asciende a los $4.608.094, como si no se hubiere llevado a cabo ninguna labor, pese a que Hidroeléctrica Roblería reforestó prácticamente la totalidad de dicha superficie. A su vez, a propósito de la vulneración al sistema jurídico y el nivel de importancia media asignado por la SMA, señala que se trata de una apreciación subjetiva, sin fundamento de respaldo y contradictoria con lo señalado en el párrafo 385 de la resolución impugnada, en que se reconoce que se reforestaron 1,6 de las 1,7 ha comprometidas, estimando, por tal motivo, que el daño habría sido de importancia baja.
Por su parte, el reclamante argumenta que la SMA estimó que la infracción había ocasionado un daño de importancia alta, pese a que en el caso del componente suelo no se determinaron efectos, sino que riesgos. En este sentido, explica que tratándose del componente flora, la SMA estimó que se había afectado una superficie de 2,48 ha, sin acreditar cuál fue el alcance de esa supuesta pérdida de cobertura y sin tener en cuenta que el bosque nativo adulto cuenta con un área total de 1.578,2 ha. Asimismo, para el caso de la fauna, alega que la SMA estimó que la pérdida de cobertura vegetal habría implicado la eliminación total del hábitat para las especies del sector afectado, sin reconocer el impacto positivo que habría causado la reforestación realizada. Finalmente, en cuanto al componente ocho mil doscientos noventa y nueve 8299 hídrico, reprocha que la resolución reclamada realice una asunción de hechos futuros al considerar que se generó un peligro de importancia alta a su respecto sin acreditar un daño o peligro real.
Finalmente, el reclamante asevera que para determinar la sanción aplicable al cargo N° 2, también se consideró el entorpecimiento del tránsito seguro, pese a que se ha mantenido habilitado el camino del proyecto sin que la comunidad hubiere estado aislada y sin vislumbrar cómo aquello habría afectado a la salud de las personas. A su vez, sostiene que la SMA consideró que la infracción habría vulnerado gravemente el sistema jurídico, en circunstancias que la modificación del proyecto -como se argumentó anteriormente- no debía ingresar obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución; y que si bien se habían adoptado medidas correctivas éstas no habrían sido suficientes, sin expresar motivo o fundamento para tal aseveración.
Octogésimo tercero Por el contrario, la reclamada sostiene que no existe norma legal que exija un detalle matemático de las circunstancias que inciden en la determinación específica de la sanción, lo que tampoco se ha exigido por la jurisprudencia, que consistentemente ha dotado de contenido el deber de fundamentación y motivación que tiene la SMA respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, diferenciando adecuadamente entre cualitativas y cuantitativas.
En lo respecta al beneficio económico, la reclamada sostiene que el actor incurre en error al señalar que la SMA habría considerado para ello el costo del total de la reforestación ($4.608.094), ya que la determinación de dicho beneficio consideró solamente 0,7 UTA, equivalentes a $524.580.-, por concepto de costo retrasado, menor al costo de reforestación. A su vez, argumenta que no resulta contradictorio que el daño ocasionado haya sido ponderado como de importancia baja, mientras que la vulneración al sistema jurídico fue de ocho mil trescientos 8300 importancia media, pues de trata de circunstancias que abordan elementos diferentes de la infracción.
En este orden de ideas, la SMA replica que la resolución reclamada es clara respecto a los efectos y permanencia de la intervención de la ladera aledaña al estero Nacimiento, lo que generó derrumbes y remoción en masa de una faja de tres kilómetros, aproximadamente. Respecto al componente flora, asevera que el alcance de la pérdida de 2,48 hectáreas de flora es superior a las 1,7 hectáreas autorizadas por la RCA N° 187/0201, pero también es superior a las 1,75 hectáreas de corta de bosque nativo autorizados por CONAF.
En cuanto a la fauna, refiere que su análisis se vincula con el componente flora, toda vez que la resolución sancionatoria consideró que la pérdida de 2,48 hectáreas de flora impide la supervivencia en el lugar de las distintas especies, algunas de ellas en categoría de conservación. Por ese motivo, aclara que se realizó un análisis del estudio de línea de base del proyecto, identificando la prospección de avifauna, mamíferos y reptiles en la zona del proyecto “Generadora Eléctrica Roblería”, y se tuvo a la vista la base de datos del Ministerio del Medio Ambiente y lo constatado por el SAG en su reporte técnico de fecha 01 de marzo de 2019.
Sobre el componente hídrico, la reclamada releva que, conforme a lo dispuesto en los considerandos 349, 350, 356 y 357, se ponderó un peligro alto al componente agua, en base a los antecedentes del procedimiento y los pronunciamientos de los organismos sectoriales, constatando que se puso en riesgo el libre escurrimiento, la disponibilidad del recurso hídrico, así como la capacidad de sustentar la biodiversidad del estero Nacimiento, debido a la depositación de material en un, aproximadamente, 17% del área de intervención en dicho estero.
Por último, la reclamada sostiene que para efectos de determinar si hubo medidas correctivas a efecto de que incidan en el monto de la sanción, corresponde considerar solo las acciones que hayan sido adoptadas de manera voluntaria por el ocho mil trescientos uno 8301 infractor, debiendo excluirse aquellas adoptadas como consecuencia de la dictación de medidas provisionales.
Octogésimo cuarto
Que, para resolver la controversia, el Tribunal se pronunciará respecto a los cuestionamientos planteados por el reclamante conforme al siguiente orden, a saber: i) la exigencia de precisar concretamente la incidencia de cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA en la determinación de la sanción específica; ii) la determinación del beneficio económico; iii) la importancia asignada a la vulneración al sistema jurídico; iv) el cuestionamiento a la valoración del daño; v) la afectación a la salud de las personas; y, vi) la consideración de las medidas correctivas. 3.1
Sobre la obligación de precisar concretamente la incidencia de cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA
Octogésimo quinto
Sobre el particular, se debe tener presente que el artículo 40 de la LOSMA enumera diversas circunstancias y criterios que han de ser utilizadas por la SMA, a fin de determinar para el caso concreto cuál de las sanciones contenidas en el artículo 38 de la LOSMA debe ser impuesta, dentro de la clasificación y de los rangos establecidos en el artículo 39 del citado estatuto legal. Lo anterior, en el marco del ejercicio de una potestad de carácter discrecional, que habilita al órgano de la Administración a ajustar fundadamente la respuesta al incumplimiento en función de las particulares circunstancias del caso y a las exigencias del interés público.
Octogésimo sexto
En este sentido, la doctrina ha considerado que la ponderación y aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA constituye una materialización del principio de proporcionalidad en materia administrativa, señalando que: ocho mil trescientos dos 8302
“[…] la proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar producto de una infracción sea adecuada a la entidad o cuantía que ha tenido la infracción. Si bien la LOSMA establece un catálogo de criterios de ponderación de las sanciones, todos ellos deberán tender, en definitiva, a materializar el principio de proporcionalidad, ya que, como se ha señalado, los criterios de graduación y ponderación de sanciones derivan del principio de proporcionalidad, que se estima como un principio fundamental del Derecho administrativo sancionador” (BERMÚDEZ, Jorge Fundamentos de Derecho Ambiental.
Segunda edición.
Valparaíso:
Ediciones
Universitarias de Valparaíso, p. 493).
A su vez, se ha relevado que la revisión judicial de la determinación de sanciones administrativas requiere considerar que:
“[…] la fijación discrecional de sanciones se debe ejercitar respetando los elementos reglados dispuestos en la norma, complementando dicha decisión con los principios generales del Derecho, y, entre ellos, el de igualdad y el de proporcionalidad, todo lo cual deberá ser dispuesto en la resolución respectiva con una expresa motivación de las circunstancias que llevan a fijar la intensidad de las sanciones” (GÓMEZ, Rosa. Necesidad-esencialidad de criterios legales para la determinación de una sanción administrativa [2018]. Revista Chilena de Derecho. Vol. 45, Nº 2, p. 539).
Octogésimo séptimo Por su parte, esta judicatura ha sostenido que la discrecionalidad del órgano que determina una sanción exige que el mismo la fundamente adecuadamente. Dicha exigencia, sin embargo, no puede concretarse en que todas las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA deban ser traducibles por la SMA en números ciertos y predeterminados. En efecto, la predictibilidad total del castigo puede mermar los fines preventivo y disuasivo de la sanción administrativa, llevando incluso al escenario en que el infractor pueda calcular ex ante si económicamente le es más conveniente ocho mil trescientos tres 8303 infringir pese a ser sancionado. La posibilidad que se arribe a ese ejercicio hipotético debe ser evitado, ya que distorsiona las bases mismas del régimen sancionatorio establecido en la LOSMA (Cfr. Roles R N 349-2022, de 6 de septiembre de 2023, c. sexagésimo; R N 195-2018, de 4 de septiembre de 2020, c. sexagésimo tercero).
Octogésimo octavo
Asimismo, siguiendo las directrices desarrolladas en esta materia por la Corte Suprema, esta judicatura ha venido sosteniendo que las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA pueden clasificarse en cualitativas y cuantitativas (el beneficio económico obtenido con motivo de la anomalía o el número de personas cuya salud pudo afectarse con la contravención).
Las circunstancias cuantitativas son aquellas cuya ponderación daría pie para asentar la regulación del monto en cálculos específicos, de manera de impedir que exista una mayor conveniencia en el pago de la multa que el cumplimiento de la normativa ambiental. Por otra parte, la concurrencia de las circunstancias cualitativas requiere de un examen a la luz de los hechos específicos que fundan la sanción, por cuanto no es posible un cálculo exacto y ex ante de su incidencia (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental rol R N° 349-2022, de 6 de septiembre de 2022, c, sexagésimo primero, citando sentencia Corte Suprema, Rol N° 17.736-2016, de 13 de diciembre de 2016, c. 20).
Octogésimo noveno
Es por lo señalado en las consideraciones precedentes que, a juicio del Tribunal, que la SMA no haya precisado cómo influyó cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que consideró para la determinación del monto específico de las multas impuestas, ni determinado los puntajes concretos con los que cada circunstancia contribuyó a la sanción definitiva, no constituye una ilegalidad en los términos que pretende el reclamante. En efecto, salvo la circunstancia cuantitativa del beneficio económico -cuya alegación específica será resuelta más adelante-, las demás circunstancias consideradas por la SMA ocho mil trescientos cuatro 8304 para determinar el monto de la multa no requieren un cálculo exacto y ex ante de su incidencia en la sanción definitiva, motivo por el cual la alegación del reclamante en este punto debe ser rechazada. 3.2
Sobre la determinación del beneficio económico
Nonagésimo
En relación con los cuestionamientos que el realiza a la determinación del costo de reforestación de las 1,7 ha, fijado en $4.608.094, es menester señalar que la resolución sancionatoria precisa, entre los considerandos 269 y 273, que de acuerdo con lo informado por el titular, los costos de la reforestación asociados a las obras de construcción del acueducto y bocatoma del estero Nacimiento corresponden a un monto total de $8.064.164.
Asimismo, la citada resolución da cuenta que a partir de ese valor y atendido que la reforestación considera un total de 1,75 ha, se obtiene un costo por ha correspondiente a $4.608.094, por lo que el costo total de la reforestación es de $7.833.759; y que, atendido a que el titular a la fecha presente no ha acreditado la ejecución de la reforestación en la forma establecida en el plan de manejo para efectos de la modelación, se considera que este costo es incurrido en la fecha estimada de pago de multa.
Finalmente, a partir de la contraposición de los dos escenarios reproducidos precedentemente, se concluye que para el caso de autos el beneficio económico se origina por el retraso en los costos asociados a las obligaciones de reforestación asociadas al Generadora
Hidroeléctrica
Roblería, correspondiente a $7.833.759, equivalente a 11 UTA. A partir de lo descrito anteriormente y de acuerdo con la aplicación del modelo de estimación utilizado por la Superintendencia, el beneficio económico obtenido por motivo de esta infracción fue estimada en 0,7 UTA.
Nonagésimo primero De acuerdo con lo señalado precedentemente, es posible constatar que el reclamante incurre ocho mil trescientos cinco 8305 en algunas imprecisiones en los fundamentos de su alegación, que por sí mismas serían motivo suficiente para descartarla.
En primer lugar, afirma que la SMA determinó el costo de la reforestación de las 1,7 ha en $4.608.094, cuando en rigor, este monto equivale al costo de reforestar 1 ha, mientras que el costo de 1,7 ha equivale a $7.833.759.
En segundo lugar, afirma que la SMA estimó el beneficio económico como el costo de no reforestar 1,7 hectáreas ($7.833.759), cuando en definitiva se determinó en 0,7 UTA, lo que a marzo de 2023 equivalía a un poco más de 520 mil pesos.
Nonagésimo segundo Ahora bien, más allá de estas imprecisiones, lo cierto es que la jurisprudencia ha sostenido en base a lo dispuesto en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, de la SMA, que el beneficio económico obtenido con la infracción corresponde a todas aquellas ganancias que el infractor pudo obtener con ocasión de su incumplimiento, el cual proviene de una disminución en los costos o en un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción, siendo su objetivo dejar al infractor en una situación económica menos ventajosa respecto de aquellos que cumplen con la normativa (Cfr. Sentencias Corte Suprema roles N° 10.572-2022, de 26 de septiembre de 2022, c.7 sentencia de reemplazo y N° 66.086-2021, de 29 de diciembre de 2022, c. 17 sentencia de casación).
Así, dicha circunstancia representa el valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por este motivo, el monto final se construye en base a la diferencia entre los valores económicos de los escenarios de cumplimiento y no cumplimiento, estimados a valor presente asociados al momento en que se comete la infracción. Luego, el valor de esta diferencia es capitalizado hasta la fecha estimada del pago de la multa, configurando el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. ocho mil trescientos seis 8306
Nonagésimo tercero Que, en el caso de autos y para efectos del cálculo del beneficio económico, la SMA consideró éste como producto del retraso en la implementación de las medidas de reforestación. De esta manera, al ser considerado un costo retrasado, lo que corresponde es estimar el valor presente para los escenarios de cumplimiento e incumplimiento de acuerdo con lo establecido en sus Bases Metodológicas, lo que de manera conceptual puede ser descrito de la siguiente forma: (Ecuación 2) 𝐵𝐸= 𝑉𝑃𝐹𝑀 (𝑉𝑃 𝐸𝑠𝑐𝐼𝑛𝑐𝐹0 − 𝑉𝑃 𝐸𝑠𝑐𝐶𝑢𝑚𝑝𝐹0) en que:
VP EscIncF0: Valor presente de los flujos del escenario de incumplimiento, en la fecha en que se comete la infracción.
VP EscCumpF0: Valor presente de los flujos del escenario de cumplimiento, en la fecha en que se comete la infracción.
VPFM(x): Valor presente del valor x en la fecha estimada del pago de la multa.
Nonagésimo cuarto
Por lo tanto, el beneficio económico resulta de la diferencia entre el valor presente del escenario de y el escenario de cumplimiento, correspondiendo a un estimado de las ganancias financieras producto de haber retrasado el costo y no al costo total actualizado, lo que ocurriría si en lugar de considerarlo un costo retrasado se considerara como un costo evitado. De esto resulta que el beneficio económico estimado corresponda solo a 0,7 UTA, para un costo total de implementación de la reforestación estimado en 11 UTA, determinación que se encuentra correctamente fundamentada en la reclamada.
Nonagésimo quinto
Finalmente, en cuanto a la alegación de que la SMA no habría considerado las labores de reforestación realizadas, del análisis de los antecedentes se desprende que el titular no solo no reforestó el sitio RQ1, sino que en ninguno de los sitios reforestados cumplió con las condiciones ocho mil trescientos siete 8307 establecidas en los planes de manejo respectivos, por lo que la imposición de la multa se encuentra justificada.
Nonagésimo sexto
En definitiva, atendido lo señalado en las consideraciones precedentes, estos sentenciadores estiman que el costo retrasado por no ejecutar las actividades necesarias para cumplir con la obligación de reforestación se encuentra correctamente determinado, así como el monto final del beneficio económico asentado en 0,7 UTA, razón por la cual la alegación a este respecto debe ser desestimada. 3.3
Sobre la importancia asignada a la vulneración del sistema jurídico
Nonagésimo séptimo En cuanto a los cuestionamientos del reclamante respecto al valor medio asignado a la vulneración del sistema jurídico y su eventual contradicción con la importancia baja asignada al daño provocado por la infracción N° 1, cabe señalar que existen claras diferencias entre aquello que se pondera en el marco del literal i) del artículo 40 de la LOSMA, a propósito del grado de vulneración al sistema jurídico, con la determinación del peligro o daño provocado por la infracción en el contexto de la circunstancia del del literal a) del citado artículo 40.
Nonagésimo octavo
En efecto, la letra a) del artículo 40 de la LOSMA pondera circunstancias de hecho negativas derivadas del incumplimiento a la normativa ambiental, proceso que supone determinar si la infracción generó daño o peligro, para luego, en caso de que efectivamente haya concurrido alguna de estas hipótesis, precisar la importancia de ellas para efecto de establecer su incidencia en la entidad de la sanción final. En cambio, la circunstancia del artículo 40 letra i) de la LOSMA permite ponderar una serie de hechos o criterios, entre los cuales se encuentra la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. Lo relevante para resolver esta alegación, es que dicho criterio pondera la importancia de un determinado incumplimiento y lo que ello implica para el ocho mil trescientos ocho 8308 sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos de la infracción.
Nonagésimo noveno
De esta manera, mientras la circunstancia del literal a) atiende a los efectos concretos derivados del incumplimiento, la circunstancia del literal i) del artículo 40 de la LOSMA analiza la relevancia de la norma específica, el objeto de la norma y el rol que esta cumple dentro del esquema regulatorio ambiental, siendo una circunstancia que, a diferencia del daño o peligro, concurre junto a todas las infracciones ambientales. De lo anterior se deduce que no existe una relación necesaria entre ambas circunstancias, de forma tal que puede perfectamente presentarse diferencias, mas no ‘contradicciones’ como alega el reclamante, entre la valoración que la SMA le otorgue a cada una de ellas, por lo que el único requisito es que la valoración de la circunstancia se encuentre debidamente fundada.
Centésimo Que, al analizar los fundamentos de la SMA para determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, desarrollados entre los considerandos 380 a 386 de la resolución reclamada, consta que este elemento se consideró de importancia media atendido lo siguiente: 1.
El incumplimiento implica la vulneración a las normas, condiciones y medidas establecidas en una RCA, que es un instrumento de alta relevancia para el sistema regulatorio ambiental chileno. 2.
Lo incumplido fue una medida de reforestación, cuya relevancia radica en la necesidad de hacerse cargo adecuadamente de los impactos ambientales generados por el proyecto, especialmente aquellos asociados a la etapa de construcción. 3.
El plan de reforestación corresponde a parte relevante de las compensaciones asociadas al proyecto, que abarcan más de la mitad de la superficie total intervenida por el proyecto, sumado a que se trata de una medida relevante que presenta un retraso de a lo menos cuatro años. ocho mil trescientos nueve 8309 4.
Es de especial consideración que existen autorizaciones expresas por parte del organismo evaluador y del sectorial competente, que contemplan un periodo determinado para que el efecto equivalente de la medida compensatoria se materialice, plazos que se han visto modificados sustancialmente debido al incumplimiento sancionado.
Centésimo primero
Que, a la luz de las consideraciones precedentes, es posible concluir que la valoración que se hace de la transgresión al sistema jurídico en el marco de la circunstancia del artículo 40 letra i) de la LOSMA, es independiente de aquella que se haga del daño o peligro como parte del literal a) del citado artículo 40. Así, la contradicción que acusa el reclamante al valorarse como importancia media y baja ambas circunstancias, bajo ningún supuesto constituye una contradicción y mucho menos una ilegalidad.
Por su parte, de acuerdo con lo reproducido en el considerando precedente, la valoración de importancia media de la transgresión al sistema jurídico se encuentra debidamente justificada por la SMA, debido a la importancia que, para la protección del medio ambiente, tiene el dar cumplimiento a las obligaciones asociadas a medidas de mitigación, reparación y compensación, tal como la implementación un plan de reforestación como el de autos. Por todo lo señalado, la alegación del reclamante debe ser rechazada. 3.4
Sobre el cuestionamiento a la valoración del daño Centésimo segundo
En cuanto a lo alegado por el reclamante respecto a la valoración que la SMA otorgó a la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA, en el marco de la infracción N° 2, al considerar el daño de importancia alta respecto de los elementos suelo, flora y fauna, así como peligro de importancia alta para la salud de las personas y para el elemento agua, cabe señalar, en primer lugar, que los referidos cuestionamientos destacan por su vaguedad y falta de ocho mil trescientos diez 8310 antecedentes que permitan contradecir lo señalado por la SMA, lo que podría considerarse motivo suficiente para descartar la alegación. Con todo, a continuación, se abordará cada uno de los cuestionamientos relevados por el reclamante.
Centésimo tercero
Respecto a que en el suelo no se habrían determinado efectos sino riesgos, cabe señalar que la resolución sancionatoria se refiere expresamente a los efectos generados por la intervención de ladera aledaña al estero Nacimiento, provocando derrumbes y remociones en masa de una faja de 3 kilómetros, aproximadamente, que, de acuerdo con lo señalado en el considerando 323, continúa con procesos de remoción activos que no han sido estabilizados a la fecha. En este sentido, agrega la resolución, “el Sernageomin ha identificado de los 20 puntos afectados, la existencia de 6 puntos con remociones en masa y alteración de camino. Conforme es posible desprender de los antecedentes analizados, los suelos afectados no son recuperables, o son de muy difícil recuperación”.
Centésimo cuarto
En este contexto, la sancionatoria da cuenta de diferentes antecedentes que prueban la existencia de efectos, tales como: i) la afectación del camino vecinal; ii) identificación de, al menos, 20 puntos o zonas afectadas por remociones en masa, cauces y quebradas intervenidas, y taludes inestables; iii) la permanencia de efectos, los cuales se pudieron constatar hasta la última visita inspectiva de la SMA en mayo de 2022; y, iv) la imposibilidad de recuperar el trazado original del camino vecinal afectado debido a la afectación de la ladera, entre otras.
Estos hechos no se encuentran controvertidos en autos, de manera que, a juicio del Tribunal, son lo suficientemente evidentes para confirmar que la valoración realizada por la SMA se encuentra debidamente fundada y que el daño provocado ocho mil trescientos once 8311 no se opone a las situaciones de riesgo que estos mismos han generado.
Centésimo quinto
En cuanto al elemento flora, consta en autos que la pérdida de cobertura vegetal significó un menoscabo total de aproximadamente 7.440 ejemplares de flora nativa, hecho que por sí mismo constituye un antecedente de entidad para determinar la importancia del daño. Asimismo, cabe señalar que el argumento del reclamante, respecto a que la afectación tendría un carácter menor si se comparara la superficie afectada de 2,8 ha con la totalidad de la superficie del bosque (que ascendería a 1.578 ha) es, a lo menos, de cuestionada seriedad. Ello, sobre todo en consideración a que el área autorizada a intervenir por la RCA del proyecto era solamente de 1,7 ha, mientras que la corta de bosque nativo autorizados por CONAF mediante la Resolución Exenta N° 69/341-73/18 era únicamente de 1.75 ha.
Todos estos antecedentes, a juicio del Tribunal, permiten concluir que la afectación de la flora es coherente con la determinación realizada por la SMA, respecto a considerar el daño como de importancia alta en el marco de la ponderación de la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA.
Centésimo sexto
Por su parte, en cuanto al elemento fauna, la resolución sancionatoria da cuenta de un acabado análisis del estudio de línea de base del proyecto, identificando la prospección de avifauna, mamíferos y reptiles, en la zona del proyecto “Generadora Eléctrica Roblería”. A ello se suman los datos entregados por el Ministerio del Medio Ambiente y lo constatado por el SAG en su reporte técnico de fecha 1° de marzo de 2019, que permiten sostener que la composición del bosque nativo del sector es la misma que en el área del proyecto de Hidroeléctrica Roblería.
Por lo tanto, es dable suponer que la pérdida de 2,48 ha de flora impide la supervivencia de las diferentes especies, algunas de ellas en categoría de conservación como son el Loro Tricahue, la lagartija lemniscata, la culebra cola larga y el ocho mil trescientos doce 8312 gruñidor del sur, situación que coincide con la determinación de la entidad del daño realizada por la SMA.
Centésimo séptimo
A su vez, respecto al elemento agua, cabe señalar que la resolución sancionatoria aborda este punto en los considerandos 349 y siguientes, afirmando -luego de un lato desarrollo entre los considerandos 341 a 348- que existen efectos sobre el recurso hídrico, ya sea por la intervención inicial de un área del 17% del estero, causando entorpecimiento de las aguas y riesgo a la población, el que si bien se ha ido normalizando, aún presenta riesgo de nuevas ocurrencias. Lo que, a juicio del Tribunal, es suficiente para acreditar la existencia de afectación al componente hídrico. 3.5 Sobre la afectación a la salud de las personas
Centésimo octavo
Finalmente, en cuanto a que no estaría acreditada la forma en que el entorpecimiento del tránsito seguro afectaría la salud de las personas, es necesario destacar que la circunstancia del artículo 40 letra b) de la LOSMA incorpora una hipótesis de peligro, adicional a aquella establecida en el literal a) del referido cuerpo legal. La diferencia, en este caso, radica en que la circunstancia contenida en la letra b) del citado artículo 40 se encuentra restringida a un criterio cuantitativo, dado que ésta se refiere estrictamente al número de personas cuya salud pudo afectarse, siendo justamente la cantidad potencial de personas que pudieron verse afectadas, lo que deberá considerar la SMA para su graduación y consecuencial incidencia en la determinación de la sanción definitiva (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental R N° 350-2022, de 20 de noviembre de 2023, c. cuadragésimo primero y R N° 128-2016, de 31 de marzo de 2017, c. cuadragésimo tercero).
Centésimo noveno
En este contexto, consta que la resolución sancionatoria da cuenta que 64 personas se podrían ver expuestas a condiciones de riesgo con caídas y entorpecimiento del tránsito seguro, de forma directa, y que 82 personas serían afectadas potencialmente, situación que perfectamente puede enmarcarse y ponderarse en el marco del literal b) del artículo ocho mil trescientos trece 8313 40 de la LOSMA. Cabe destacar que dichos antecedentes se obtuvieron en base a la información contenida en el censo efectuado el año 2017, específicamente respecto de las manzanas censales rurales que levantan la información del sector de Roblería, de la comuna de Linares. Asimismo, es posible verificar que la resolución sancionatoria da cuenta de las tres manzanas censales ubicadas en el área de influencia del proyecto, así como el punto de derrumbe del camino donde se observa las citadas manzanas emplazadas en torno al proyecto.
Centésimo décimo
Que, atendido a lo señalado en las consideraciones precedentes, a juicio del Tribunal, la valoración del daño o peligro ocasionado en el marco de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, se encuentra debidamente motivada en la resolución sancionatoria, razón por la cual la alegación del reclamante a este respecto debe ser desestimada. 3.6 Sobre la consideración de las medidas correctivas
Centésimo undécimo Por último, en lo que dice relación con las medidas correctivas, se debe tener presente que, bajo ciertas situaciones, éstas han sido aplicadas como parte de la circunstancia regulada en el artículo 40 letra i) de la LOSMA, precepto que dispone que para la determinación de la sanción específica se considerarán las siguientes circunstancias: “[…] i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia sea relevante para la determinación de la sanción”.
En la aplicación de la mencionada circunstancia, la SMA ha establecido un criterio uniforme para estimar cuándo las medidas o acciones adoptadas por el infractor para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción o reducir sus efectos se consideran como parte de la mencionada circunstancia, como un factor de disminución de la sanción. ocho mil trescientos catorce 8314
En efecto, en las Bases Metodológicas para la Determinación de las Sanciones Ambientales, de diciembre de 2017, la SMA dispone expresamente que:
“[…] Solo se ponderan en esta circunstancia las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un PDC o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia” (destacado del Tribunal).
Centésimo duodécimo Que, el carácter voluntario y no obligatorio de la medida correctiva ha sido un elemento expresamente reconocido y validado por esta Judicatura. Así, se ha sostenido que si la medida correctiva se fundamenta en el cumplimiento de exigencias preestablecidas, esto no sería otra cosa que:
“[…] cumplir derechamente lo señalado en la RCA, lo que constituye un deber que no es compatible con la aplicación de incentivos o reconocimientos que incidan en la determinación de la sanción, pues simplemente se está realizando aquello a lo que estaba obligado” (Segundo Tribunal Ambiental rol R No 128-2016, de 31 de marzo de 2017, c. sexagésimo octavo).
Centésimo decimotercero Así las cosas, el Tribunal concluye que la SMA, al no considerar como un factor de disminución de la sanción las medidas correctivas ordenadas en el marco de las medidas provisionales dictadas por autoridad fiscalizadora, actuó correctamente, pues no se trata de medidas que el infractor haya realizado voluntariamente, de manera que no son compatibles con la aplicación de incentivos o reconocimientos que incidan en la determinación de la sanción. Por todo lo señalado, a juicio del Tribunal, resolución reclamada se encuentra correctamente fundamentada en este punto, razón por la cual esta última alegación debe ser rechazada. ocho mil trescientos quince 8315
IV.
Apartado final: Conclusión
Centésimo decimocuarto
Así las cosas y concluyendo el análisis, el Tribunal determinó que el eventual decaimiento del procedimiento administrativo sancionador alegado pudo ser descartado, dado que se constató que existieron gestiones útiles en todo momento, más allá del periodo de suspensión verificado, el que estuvo motivado por informes y medidas provisionales que lo avalaban, todo esto además marcado por el periodo de pandemia que el mundo experimentó en ese tiempo.
Respecto a la supuesta errónea configuración de infracciones, las que fueron rechazadas por el Tribunal toda vez que en cada una de ellas existieron razones suficientes para la determinación adoptada, tanto la asociada a la reforestación por incumplimiento a las obligaciones emanadas de la RCA, como la elusión al SEIA al confundir la capacidad de porteo del ducto que se construyó (de más de 2 m3/s) con el caudal a portear que se declara (1,9 m3/s) lo que configura la causal de ingreso al SEIA regulada en el artículo 2 del literal g.3 del Reglamento del SEIA, y la infracción de requerimiento de información que se configura por el solo hecho de no enviar lo información solicitada o no enviarla en los términos exigidos.
Finalmente, y respecto a la supuesta ilegalidad al determinar las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, el Tribunal estableció que la SMA no tiene la obligación de precisar la incidencia de cada una de estas circunstancias, por lo que esto no puede ser un motivo para configurar un vicio por falta de motivación. De igual manera, la determinación del beneficio económico, que asciende a 0,7 UTA, es correcta, tal como el costo retrasado por no ejecutar las actividades necesarias para cumplir con la obligación de reforestación. Rechazando también las alegaciones relativas a la importancia asignada a la vulneración al sistema jurídico, los cuestionamientos a la valoración del daño, la afectación a la salud de las personas, y las medidas correctivas. ocho mil trescientos dieciseis 8316
POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 N° 3, 18 N° 3, 25, 27 y siguientes de la Ley N° 20.600; 10 de la Ley N° 19.300; 2° y 3° del Decreto Supremo N° 40/2012; 3°, 31, 35 y 40 de la LOSMA; 7 de la Ley N° 19.880; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes;
SE RESUELVE:
1.
Rechazar en todas sus partes la reclamación interpuesta por los abogados señores Jorge Femenías Salas y Crescente Ovalle De La Barra, en representación de la Hidroeléctrica Roblería SpA, en contra de la Resolución Exenta N° 2.174, de 12 de diciembre de 2022 de la Superintendencia del Medio Ambiente, por los fundamentos desarrollados en las consideraciones precedentes. 2.
Cada parte pagará sus costas.
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.
Rol R N° 385-2023.
Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira, la Ministra de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago señora Carolina Brengi Zunino, en su calidad de Ministra Subrogante de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 N° 2 de la Ley N° 20.600 y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos. No firma la Ministra señora Brengi, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por dificultades técnicas.
Redactó la sentencia el Ministro Cristian López Montecinos. ocho mil trescientos diecisiete 8317
Cristián López Montecinos
Cristián Delpiano Lira
En Santiago, a ocho de abril de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. ocho mil trescientos dieciocho 8318
LEONEL SALINAS MUÑOZ