Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A. con Superintendencia del Medio Ambiente

seiscientos cincuenta 650

TABLA DE CONTENIDOS

VISTOS: ... .2

TI. Antecedentes de la reclamación

II. Del proceso de reclamación judicial..

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I. De la eventual vulneración al principio de motivación en el acto impugnado .... . 11

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II. De las demás alegaciones ...

I1I1. Conclusión

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AO! seiscientos cincuenta y uno 651

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

El 23 de diciembre de 2022, los abogados Sebastián Rebolledo Aguirre y Raimundo Pérez Larraín en representación de Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A. (“la reclamante”) interpusieron una reclamación en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N” 3 de la Ley N” 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (“Ley N 20.600”), en contra de la Resolución Exenta N 3/Rol D-113-2022, de 7 de diciembre de 2022, (“Resolución Exenta N” 3/Rol D-113-2022” o “resolución reclamada”), dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), por cuyo medio se rechazó el recurso de reposición planteado por la reclamante en contra de la Resolución Exenta N* 2/Rol D-113-2022, de 11 de octubre de 2022, acto administrativo que rechazó el Programa de Cumplimiento (“PdC”) presentado por Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A.

La reclamación fue admitida a trámite por resolución de 11 de enero de 2023, asignándosele el Rol R N* 383-2022.

I. Antecedentes de la reclamación

Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A. es titular de la actividad denominada “Construcción Edificio Manuel Montt 1204”, ubicada en calle Manuel Montt N” 1204, de la comuna de Providencia, Región

Metropolitana de Santiago.

La indicada actividad constituye una “Fuente Emisora de Ruido” al tratarse de una faena constructiva, en los términos del artículo 6”, numerales 12 y 13 del Decreto Supremo N” 38, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica (“DS N* 38/2011”).

La figura N” 1 muestra la localización de la fuente emisora de ruidos y del receptor, de acuerdo con el expediente sancionatorio:

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Figura N” 1: Cartografía de contexto territorial de la fuente emisora y del receptor 349850 349900 349850 o Fuente: Elaboración propia con antecedentes disponibles en el expediente de la causa generada en QGIS 3.16 y Google Earth. SRC WGS84 UTM Zona 19S EPSG:32719.

En este contexto, el 19 de noviembre de 2020, la SMA recibió la denuncia de los señores Andrés Soto Rodríguez y Sergio Díaz Lombradic, quienes, a través de la Municipalidad de Providencia, alegaron estar expuestos a niveles de ruidos producto de las actividades desarrolladas en la “Construcción Edificio Manuel Montt 1204”. La denuncia fue signada con el ID 377-XII1-2020.

Dicha denuncia fue comunicada por el municipio por oficio N” 4949, de fecha 10 de noviembre de 2020. Se adjuntó la ficha de medición de ruido, certificados de calibración y acta de terreno, las que dan cuenta de la actividad fiscalizadora llevada a cabo el 4 de noviembre de 2020.

Con el mérito de los antecedentes expuestos, la SMA emitió el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental (“IFA”) DFZ-2021-94- XIII-NE, en el mes de enero de 2021. El IFA da cuenta de los antecedentes de la fiscalización efectuada por funcionarios de la Municipalidad de Providencia en el marco del “Convenio de colaboración de fiscalización ambiental entre la Superintendencia del Medio Ambiente y la Municipalidad de Providencia”, aprobado por Resolución Exenta SMA N* 1056/2017.

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El IFA expone que en el marco de la denuncia se efectuó una medición de nivel de presión sonora en periodo diurno, de acuerdo con el procedimiento indicado en la Norma de Emisión (DS N” 38/2011), agregando que el ruido medido correspondió a actividades de construcción como martillos demoledores, gritos de trabajadores, caída de material y martillazos (combos).

Agrega que a partir de los límites que se deben cumplir para la Zona UpR y ECr “Uso Preferentemente Residencial y Equipamiento Comercial Restringido” del Plan Regulador vigente de la comuna de Providencia, homologable a Zona III del DS N” 38/2011, donde se ubica el receptor N” 1, se verifica una excedencia de 16 dB(A) en periodo diurno, al registrar 81 dB(A) cuando el límite permitido es de 65 dB(A) (donde dB(A) corresponde a la unidad de decibeles ponderado en frecuencia A, en términos simples corresponde a la medición de los niveles de ruido con un sonómetro en escala de decibeles que replica la sensibilidad del oído humano a diferentes frecuencias de sonido).

A partir de los antecedentes descritos, el 13 de junio de 2022, la SMA dictó la Resolución Exenta N” 1/Rol D-113-2022, por cuyo medio formuló cargos que indica a Fuchs, Gellona y Silva S.A., como titular de la faena constructiva.

El cargo imputado a la titular de la actividad constructiva fue del siguiente tenor: “La obtención, con fecha 04 de noviembre de 2020, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 81 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta y en un receptor sensible ubicado en Zona 111”. Se hizo presente que el límite de emisión para la Zona III en que se emplaza la faena es de 65 dB(A) en horario diurno de 7 a 21 horas. La mencionada infracción fue calificada como leve en virtud de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA.

Junto con lo anterior, la resolución en comento efectúa un requerimiento de información al titular del proyecto, el que fue debidamente atendido por la reclamante.

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El 1 de julio de 2022, la reclamante solicitó una reunión de asistencia para la elaboración de un PdC. Esta reunión se efectuó con fecha 5 de julio de 2022, según Acta de Reunión de Asistencia por videoconferencia, cuya copia rola a fojas 284 del expediente.

El 13 de julio de 2022, el titular presentó un PdaC con las siguientes acciones:

Acción N” 1. “Barrera acústica”: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10 Kg/m?, la cual se debe instalar lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva.

Acción N”* 2. “Encierros acústicos”: Considera la elaboración de una construcción que encierre la fuente, con murallas tipo sándwich con acero de 2 mm en ambas Caras, material anticorrosivo alquídico, y núcleo de lana de vidrio de 50 mm de espesor y 32 Kg/m2 de densidad superficial. El panel de acero interior debe ser perforado en un 60%.

Acción N” 3. Otras medidas: “Cierre de vanos”.

Acción N* 4. "Una vez ejecutadas todas las acciones de mitigación de ruido, se realizará una medición de ruido con el objetivo de acreditar el cumplimiento del DS N” 38/2011 del MMA.”.

Acción N” 5. Cargar en el Sistema de Seguimiento de Programa de Cumplimiento (SPDC), el PdC aprobado por la SMA.

Acción N” 6. Cargar en el SPDC de la SMA, en un único reporte final, todos los medios de verificación comprometidos para acreditar la ejecución de las acciones comprendidas en el PdC, de conformidad a lo establecido en la Res. Ex. SMA N” 116/2018.

El 14 de julio de 2022, mediante memorándum D.S.C N” 359/2022, la Fiscal Instructora del procedimiento sancionatorio en comento, remite el Pal al Fiscal de la SMA para su evaluación. El 11 de octubre de 2022, la SMA dictó la Resolución Exenta N” 2/Rol D-113-

ESO seiscientos cincuenta y cinco 655 2022, por cuyo medio rechaza el PdC presentado por Raimundo Pérez Larraín, en representación de Fuchs, Gellona y Silva S.A. y resuelve lo que indica.

En contra de la decisión reseñada, la reclamante deduce recurso de reposición, impugnación que es resuelta por medio de la Resolución Exenta N” 3/Rol D-113-2022, de la SMA, de fecha 7 de diciembre de 2022. Dicho acto administrativo rechaza el recurso de reposición, declara improcedente el recurso jerárquico interpuesto en forma subsidiaria, rechaza la solicitud de suspensión del procedimiento y en subsidio la acoge respecto de los efectos de la Resolución Exenta N” 2/Rol D-113-2022, solo respecto del resuelvo VI y se le concede el plazo que indica para la presentación de descargos en el procedimiento sancionatorio.

Respecto del indicado acto administrativo y en particular de la decisión de rechazar el PdC propuesto, se interpone la presente reclamación judicial.

II. Del proceso de reclamación judicial

A fojas 85, Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A. deduce reclamación del artículo 17 N” 3 de la Ley N” 20.600, en contra de la Resolución Exenta N” 3/Rol D-113-2022, de la SMA, de fecha 7 de diciembre de 2022, que rechaza el recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta N* 2/Rol D-113-2022, que a su vez rechaza el PdC presentado ante la autoridad. En ella, solicitan que se deje sin efecto la resolución y se ordene a la SMA aprobar el PdC. En subsidio, que se deje sin efecto la resolución y se ordene dictar una nueva, debidamente fundada. Todo lo anterior, con costas.

A fojas 170, el Tribunal declaró admisible la reclamación y ordenó informar a la reclamada al tenor de lo previsto en el artículo 29 de la Ley N” 20.600. Del mismo modo dispuso la publicación contemplada en el artículo 19 del indicado cuerpo legal.

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A fojas 482, la reclamada evacuó el informe solicitando que se rechace en todas sus partes la acción de reclamación deducida, con expresa condenación en costas.

A fojas 537, la reclamante solicitó medida cautelar conservativa de suspensión de los efectos de la Resolución Exenta N” 1031 de la SMA, de 14 de junio de 2023, que resuelve el procedimiento sancionatorio Rol D-113-2022, incoado en su contra y que le impone una multa de 51 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”).

A fojas 551, el Tribunal declaró no ha lugar a la solicitud de medida cautelar reseñada.

A fojas 558, la reclamante recurrió de reposición en contra de la resolución judicial indicada.

A fojas 570, el Tribunal declaró no ha lugar al recurso de reposición interpuesto.

A fojas 581, se dictó el decreto autos en relación y se fijó como fecha para la vista de la causa el jueves 21 de diciembre de 2023, a las 10:00 horas.

A fojas 585, las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión de la vista de la causa en la fecha agendada, solicitando nuevo día y hora para su realización.

A fojas 586, el Tribunal proveyó la solicitud, accediendo a la suspensión de la audiencia, fijando como nuevo día y hora para su realización el jueves 18 de enero de 2024, a las 10:00 horas.

A fojas 623, el abogado Sebastián Rebolledo Aguirre, realizó una presentación con el fin de tener presente ciertas consideraciones y acompañó un Informe de asesoría a la Fiscalización SMA INF8404B-01-2023, desarrollado por la empresa Ruido Ambiental.

En la fecha indicada se llevó a cabo la vista de la causa, alegando el abogado Sebastián Rebolledo Aguirre por la reclamante, y la abogada Paloma Espinoza Orellana por la reclamada.

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A fojas 647, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactora de la sentencia a la Ministra señora Marcela Godoy

Flores.

CONSIDERANDO:

Primero. La reclamante plantea que la resolución reclamada adolece de una serie de vicios expresados en falta de fundamentación, arbitrariedad e ilegalidad. En este sentido, sostiene que la SMA le habría exigido un estándar irrazonable y antijurídico para la prueba de los criterios de eficacia y verificabilidad, más aún si se considera el tiempo transcurrido en el proceso sancionatorio.

Agrega que la SMA habría valorado de manera aislada y poco rigurosa la información y medios de verificación que acompañó al proceso, y que, el órgano sancionador habría actuado de modo contradictorio e incoherente a lo que habrían sido sus propios criterios en casos similares previos, sin expresar los fundamentos que justifican tal tratamiento diferenciado.

Señala que la SMA habría vulnerado el deber de fundamentación de sus decisiones, deficiencia que se verificaría tanto en la dictación de la resolución que rechaza el PdC como en la resolución reclamada.

En lo específico, indica que la SMA descartó la Acción N” 1, consistente en la implementación de mejoras al encierro perimetral, a pesar de que acompañó diversos medios de verificación que darían cuenta de su efectiva instalación de forma previa y posterior mejoramiento a la actividad de fiscalización.

Respecto de la Acción N” 2, señala que la SMA se basó en argumentos contradictorios con su propio actuar en casos anteriores, planteando que la decisión de la SMA es carente de fundamentos, lo que la torna arbitraria, afectando el principio de igualdad consagrado en el artículo 19 N”* 2 de la Constitución. seiscientos cincuenta y ocho 658

En lo relativo a la Acción N” 3, reitera el argumento de que la SMA habría adoptado una decisión carente de fundamentos, que la tornaría en ilegal y arbitraria, agregando que no se habrían considerado dos modelaciones acústicas que muestran la efectividad de la implementación de los cierres de vanos y el resto de las acciones, verificándose el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el DS N 38/2011.

A propósito de las modelaciones de ruido, expone que se equivoca la SMA al sostener que estas no cumplen con lo establecido en el DS N” 38/2011, pues en rigor estas modelaciones forman parte de la metodología establecida en la referida norma agregando que, en la reunión de asistencia al cumplimiento, se habría indicado por parte de la SMA que atendido que a la fecha de formulación de cargos, la obra en cuestión se encontraba finalizada y con recepción de obras definitiva por parte de la Dirección de Obras Municipales (“DOM”) no se exigiría la medición de ruidos in situ en los términos del DS N” 38/2011, validándose la propuesta de modelación para evaluar la eficacia de las medidas.

A partir de las argumentaciones expuestas, el reclamante esgrime como infracción de derecho del acto reclamado, una vulneración al deber de fundamentación. Asimismo, indica que se infringe el principio de confianza legítima a propósito de los fundamentos con base en los cuales la SMA evaluó la eficacia e integridad de las acciones propuestas en el PdC, lo que se suma a una eventual transgresión a las reglas de valoración de la prueba y la sana crítica con que deben ponderarse los elementos de un PAC.

Finalmente, sostiene que debe considerarse que la SMA formuló cargos una vez que la obra estaba construida y finalizada hace más de un año, de manera que no puede exigir un mismo estándar de eficiencia probatoria que en otros PdC.

Segundo. Por su parte, la SMA hace presente que, a pesar de que la reclamación formalmente está dirigida en contra de la Resolución Exenta N” 3/D-113-2022, las alegaciones se pronuncian en contra de la Resolución Exenta N* 2/D-113-2022, que rechazó el PDC, la que ESO seiscientos cincuenta y nueve 659 no podría ser reclamada por haber precluido la oportunidad procesal.

En cuanto a las alegaciones planteadas por la parte reclamante, indica que la resolución es legal y dictada conforme a la normativa vigente. Sostiene que se encuentra debidamente motivada y que la decisión de rechazar el recurso de reposición del titular obedeció al análisis de los criterios de aprobación de un PdC establecidos en el artículo 9” del DS N* 30/2012.

Indica que la Acción N” 1, se descartó por considerar que de los medios acompañados no era posible concluir cuáles eran las mejoras que se realizaron a la barrera perimetral, ni la fecha en que fueron llevadas a cabo. Agrega que tuvo a la vista la guía para la presentación de un PdC en infracciones a la norma de ruido que indica expresamente que solo se considerarán válidas aquellas medidas implementadas con fecha posterior a la fiscalización ambiental.

En lo que respecta a la Acción N” 2, la SMA expone que al no tener claridad de las fuentes emisoras, ni de la cantidad de biombos implementados, se descartó su eficacia. Expresa que en ningún caso ha existido una decisión arbitraria, sino que circunscrita al análisis del caso concreto. A partir de lo anterior, descarta cualquier vulneración del principio de confianza legítima.

Sobre la Acción N” 3, hace presente que descartó esta acción por las razones expresadas en el considerando N” 18 de la Resolución Exenta N* 2/2022, esto es, la imposibilidad de considerar la eficacia de la misma atendido el sellado de vanos tan solo en uno de los pisos, apreciándose una diferencia de dos pisos en relación con el avance de la obra. Lo anterior unido a la falta de información acerca de la complementación del sellado de vanos con ventanas y el traslado de obras ruidosas a dichos pisos.

En lo relativo al informe “Asesorías Fiscalización SMA” elaborado por la empresa “Ruido Ambiental” y las modelaciones acústicas presentadas, la SMA consigna que la Resolución Exenta N* 2/2022, que rechazó el PdC, descartó el informe por no cumplir con la Sa

ÉS seiscientos sesenta 660 metodología del DS N” 38/2011. Agregó que el titular debió realizar una medición una vez que implementó las medidas y no excusarse en el término de la faena para no presentarla.

Indica que se debe tener presente que la Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A es un sujeto calificado que debió haber realizado una medición de ruidos luego de la implementación de las medidas.

Finalmente, respecto a la falta de claridad acerca del motivo por el cual las modelaciones acompañadas no cumplen con el DS N? 38/2011, la SMA hace presente que este argumento solo obedece al desconocimiento de la norma por parte del titular.

Tercero. Conforme a los argumentos de la reclamante y las defensas de la reclamada, el análisis del Tribunal se efectuará considerando la siguiente estructura:

I. De la eventual vulneración al principio de motivación en el acto impugnado

TI. De las demás alegaciones

III. Conclusión

I. De la eventual vulneración al principio de motivación en el acto impugnado

Cuarto. El reclamante plantea una vulneración a la exigencia de motivación de los actos administrativos, atribuible a la resolución reclamada. En efecto, considera que la argumentación entregada por la SMA para rechazar las acciones propuestas en el PdC, carecerían de fundamentos que permitan sustentar dicha determinación de un modo que no resulte arbitrario.

Tal aseveración fue controvertida por la SMA, quien sostiene que la Resolución Exenta N” 3/Rol D-113-2022 se encuentra debidamente motivada, pues la decisión de rechazar obedeció al análisis de los criterios de aprobación para un Programa de Cumplimiento, establecidos en el artículo 9” del DS N”* 30/2012, en referencia

ESO seiscientos sesenta y uno 661 con: (1) el PdC propuesto, (ii) los antecedentes proporcionados por la empresa y (iii) la excedencia de 16 dBA, que configuró el hecho infraccional.

Quinto. Para resolver la presente controversia, cabe señalar que la motivación del acto administrativo se vincula con la expresión formal de aquellos elementos o antecedentes de hecho y derecho que sustentan la decisión de la autoridad. A partir de ello se ha entendido a esta “como la razón que justifica Cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación como, asimismo, la causa legal justificadora del acto administrativo” (Bermúdez Soto, Jorge. “Derecho Administrativo General”. Editorial Legal Publishing Chile. 2011. Pág. 118). En la misma línea argumentativa, Juan Carlos Cassagne señala que “La motivación -en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo- constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior”. (“La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial”. Revista

Jurídica Argentina La Ley. N” 187, 2008).

Evidenciando la trascendencia que tiene este elemento en la composición del acto administrativo, Tomás Ramón Fernández indica que “La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho, arbitrario” (“Arbitrariedad y Discrecionalidad”. Ed. Civitas S.A. Madrid, 1991. Pág. 106 - 107).

Sexto. Por su parte, la jurisprudencia también ha relevado el rol de la motivación en las decisiones de la administración, señalando que esta debe “contener los fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría ESO seiscientos sesenta y dos 662 de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que, si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales” (Sentencia Corte Suprema, Rol N* 27.467-2014, de 2 de diciembre de 2014, c. segundo) .

En la misma línea argumental, ha expresado que “/..] la motivación del acto administrativo constituye uno de los elementos del mismo, pues a través de dicho ejercicio se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad” (Roles 3.091-2022, de 26 de agosto de 2022, c. séptimo; 96.954-2021, de 2 de marzo de 2022, c. cuarto; y, 34.610-2021, de 24 de agosto de 2021, c. quinto, entre otros).

Asimismo, junto con señalar que por expreso mandato de los principios constitucionales y legales de publicidad y transparencia, la motivación del acto administrativo debe suponer la exposición clara y concreta de los motivos del acto administrativo, precisa que éste "“[..] debe basarse en motivos que han de ser explicitados, más allá de una mera cita de normas y hechos, mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, la coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse” (Roles 49.741-2021, de 15 de febrero de 2022, c. sexto; y 38.002-2021, de 16 de diciembre de 2021, c. quinto).

Reforzando la argumentación reseñada, y vinculado al interés general como fundamento de la actuación de la autoridad, la misma Corte Suprema conociendo de un asunto y a propósito de las facultades del Ministerio de Defensa Nacional como administrador del borde costero del litoral, expresó en la sentencia Rol N” 19.585-2016, de 22 de junio de 2016, que “las determinaciones que en este sentido pronuncie deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, en razón del interés público involucrado, ESO seiscientos sesenta y tres 663 como única finalidad que puede tener la actuación de la autoridad.” (c. quinto).

Séptimo. También este Segundo Tribunal Ambiental se ha pronunciado al respecto, tal como se aprecia en Rol N” 339-2022, en que manifestó que “la motivación del acto administrativo ilustra sobre los fundamentos de hecho y de derecho que lo justifican. De esta manera, el deber de motivar las resoluciones es una exigencia que se vincula directamente con los principios de juridicidad, imparcialidad, probidad, transparencia e impugnabilidad de los actos administrativos. De lo anterior se deduce que los destinatarios de la motivación no se restringen únicamente a las partes del proceso ni a los jueces que deban conocer de los eventuales recursos en contra de la decisión administrativa, sino que ella se extiende también a los ciudadanos, quienes encuentran en su fundamentación la única fuente de conocimiento y control sobre la decisión. De ahí entonces que es imperativo que el acto administrativo, para que sea motivado, debe ser a lo menos público, inteligible y autosuficiente, siendo estos requisitos de vital importancia en las decisiones que la autoridad administrativa realice en asuntos de interés general como es el ambientall[...]” (c. décimo).

Octavo. Normativamente, cabe recordar que la Ley N” 19.880 regula la fundamentación de los actos administrativos en el artículo 11 inciso segundo, al disponer que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Del mismo modo, el artículo 41 inciso cuarto del mismo cuerpo legal, vuelve a referirse a esta obligación que recae en la autoridad, esta vez a propósito de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, al expresar que “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para seiscientos sesenta y cuatro 664 interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

Por último, no puede obviarse lo dispuesto en el artículo 16 de la misma Ley N” 19.880, en cuanto consigna "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.”

Noveno. Habiendo desarrollado latamente la cuestión relativa a la motivación de las actuaciones administrativas, corresponde que este Tribunal, siguiendo dichos lineamientos, analice el acto reclamado, ponderando los fundamentos vertidos por la SMA en su decisión respecto al PdC propuesto por el reclamante, teniendo presente que tales fundamentos deben dar cuenta de la legalidad de la decisión, así como de su razonabilidad técnica, disipando todo atisbo de arbitrariedad en la misma, elementos que guiarán la presente decisión.

Décimo. En este contexto, cabe señalar que las acciones que fueron propuestas en el PdC tenían la particularidad de tratarse de medidas ya ejecutadas (cierre acústico con cumbrera, biombos acústicos y cierre de vanos), las que se proponía mejorar para dar cumplimiento a la normativa exigida por la autoridad. Junto a lo descrito y ante la imposibilidad de efectuar una medición de ruidos, atendido que a la fecha de presentación del PdC (13 de julio de 2022) la faena constructiva ya había finalizado, haciendo por tanto imposible llevar a cabo la misma, el titular del proyecto acompañó una modelación por medio del informe titulado “Asesoría Fiscalización SMA” elaborado por la empresa “Ruido Ambiental”, de fecha 12 de julio de 2022.

Décimo primero. Frente al PdC propuesto, la SMA resolvió rechazarlo, al considerar que este no cumplía con los criterios de aprobación que se indican en el artículo 9” del DS N” 38/2011, específicamente en lo referido al criterio de eficacia, sin embargo, consideró que el criterio de integridad se tuvo por verificado. Con relación al mencionado criterio de eficacia, observado en 3 de las 6 acciones, en el caso de la Acción N” 1 se ESO seiscientos sesenta y cinco 665 estimó que no era posible considerarla como una medida eficaz, toda vez que cuatro de las seis facturas acompañadas serían anteriores al hecho infraccional, agregando que no se logró advertir cuáles fueron las mejoras realizadas a la barrera perimetral.

En lo referido a la Acción N” 2, se descartó su efectividad ya que pese a haberse singularizado los puntos de emisión, no se detallaría la cantidad de biombos acústicos para fuentes móviles efectivamente elaborados e implementados. También la autoridad hace presente que no se habría abordado la emisión de ruidos proveniente del generador eléctrico que habría existido en la obra fiscalizada.

Respecto a la Acción N” 3, se objeta que el sellado de vanos se habría verificado en un solo piso, observándose una diferencia de al menos dos pisos con la losa de avance de obra.

Décimo segundo. Que, al rechazo de las medidas propuestas, en los términos que han sido sintetizados, se suma el descarte de la modelación de ruidos presentada por el reclamante con fecha 13 de julio de 2022, como parte de las acciones del PdC, teniendo como fundamento de ello lo consignado en el considerando 19” de la Resolución Exenta N” 2/D-113-2022, que expresa “Por último, en lo que respecta al informe titulado “Asesoría Fiscalización SMA” elaborado por la empresa “Ruido Ambiental”, de fecha 12 de julio de 2022, si bien en esta se realizan proyecciones para efectos de determinar la eficacia de las medidas propuestas, no es posible para esta Superintendencia determinar esta, toda vez que no cumple con la metodología establecida en el DS N*” 38/2011 MMA”.

Finalmente, el criterio de verificabilidad es desestimado por entender que al no cumplir ninguna de las tres acciones propuestas con el requisito de eficacia, resultaba inoficioso su análisis. Habiéndose impugnado esta decisión por medio de un recurso de reposición al cual se acompañó un nuevo informe de modelación, la autoridad mantuvo a firme su decisión de rechazar el PdC y estimar que las acciones propuestas no eran eficaces.

Décimo tercero. Respecto a las alegaciones vertidas por el reclamante en dicha reposición, a propósito del informe acompañado

Sa

ÉS seiscientos sesenta y seis 666 y realizado por la empresa “Ruido Ambiental”, para dar cuenta de la eficacia de las acciones propuestas, atendido que a la fecha de formulación de cargos la obra estaba finalizada, la SMA reiteró que esta modalidad no permitía acreditar la eficacia de las acciones, por no ajustarse a lo establecido en el DS N” 38/2011. Expresó asimismo que la modelación de ruidos presentada no daría cuenta del escenario más desfavorable, al no considerar el número real de herramientas usadas en el período. Del mismo modo, manifestó que la nueva modelación acompañada a la impugnación no constituía un antecedente que permitiera aprobar o rechazar un PdaC.

Décimo cuarto. Como se puede advertir, el elemento central del rechazo de las acciones propuestas por el reclamante se vincula con el eventual incumplimiento del criterio de eficacia establecido en el artículo 9 del Decreto N”* 30, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, sumado al descarte de la modelación de ruidos como mecanismo para acreditar dicha eficacia.

Décimo «quinto. Este último elemento -el de la modelación-constituye un punto de particular interés para el análisis de la presente reclamación y para la controversia vinculada a la fundamentación del acto administrativo que decide rechazar el PdaC.

Tal como se indicó, el hecho infraccional se origina a partir de una fiscalización que desarrollan funcionarios de la Municipalidad de Providencia, con fecha 4 de noviembre de 2020, como consecuencia de la denuncia por ruidos efectuada por dos personas. El análisis de las mediciones efectuadas y los antecedentes de la fiscalización dan cuenta de una excedencia de 16 dB(A). El indicado reporte técnico da cuenta que el ruido provendría de martillos demoledores (cangos), gritos de trabajadores, caída de material y martillazos (combos), haciéndose presente además que al momento de la evaluación acústica el ruido de la maquinaria enmascaró notoriamente al ruido de fondo por lo que se consideró innecesario medirlo.

También es posible apreciar que el fiscalizador de la Municipalidad de Providencia inicialmente realizó una evaluación acústica desde el domicilio de uno de los denunciantes, dando como resultado un Sa

ÉS seiscientos sesenta y siete 667 valor bajo la norma sin registrar excedencia de ruido, motivo por el cual se contactó en el acto a un vecino para tomar la muestra desde un nuevo domicilio distinto al denunciante, obteniendo solo entonces los resultados en exceso que sustentan el reproche que se le efectúa a la parte reclamante.

Décimo sexto. En este contexto, el Tribunal estima pertinente tener especial consideración de las circunstancias en que se produce el hecho infraccional. En efecto, a propósito de una faena constructiva, la que tiene el carácter de fuente emisora de ruidos, en los términos del artículo 6”, numerales 12 y 13 del DS N” 38/2011, se efectúa una denuncia que a su vez da lugar a una fiscalización recaída en etapa de obra gruesa, estableciéndose una excedencia de nivel de presión sonora, la que solo se logró captar desde un lugar diferente al domicilio de quien efectuó la denuncia. Luego de realizada la fiscalización, el 4 de noviembre de 2020, el titular de la actividad constructiva no volvió a tener antecedentes ni conocimiento de los hechos e infracciones de derecho, hasta la formulación de cargos efectuada por medio de la Resolución Exenta

N* 1/Rol D-113-2022, de 13 de junio de 2022.

A la data de dicho acto administrativo, la obra en construcción ya se encontraba finalizada, considerando que la recepción de la misma por parte de la DOM de la Municipalidad de Providencia se produjo el 7 de marzo de 2022, según da cuenta el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N” 58/22, cuestión esta última que era conocida por la SMA, al haber sido considerada como circunstancia en la reunión de asistencia al cumplimiento y siendo además consignada por el mismo titular en el acápite 1, letra A de su presentación de PdC ante la misma autoridad.

Décimo séptimo. Lo anterior es relevante, pues a partir de lo descrito podemos establecer como un hecho indubitado que, al momento de la formulación de cargos, oportunidad en que el reclamante pudo conocer por primera vez y con certeza los alcances de la infracción que se le imputa, la faena constructiva ya no se estaba ejecutando y como tal, los ruidos que dieron lugar a la denuncia tampoco se estaban produciendo. En ese orden de ideas, no resulta objetable que las acciones del PdC propuesto por la Sa

ÉS seiscientos sesenta y ocho 668 reclamante contemplaran medidas ejecutadas con anterioridad a la fiscalización -y que son propias a la regulación de la actividad constructiva- en el entendido que tales medidas serían mejoradas para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Guía de PdC en casos de infracciones de ruido, la que es explicita en señalar que “Solo se considerarán válidas aquellas medidas implementadas con posterioridad a la fiscalización ambiental”.

Décimo octavo. En este sentido, un rol preponderante en la consideración de las acciones de mitigación propuestas y el análisis de su efectividad está dada por la posibilidad de demostrar a través de una prueba objetiva las reducciones de ruido logradas. Lo anterior es relevante, si entendemos que de la acreditación que se pudiera realizar de la eficacia de las acciones propuestas, elemento que suele ir unido con el criterio de verificabilidad, y la integridad de hacerse cargo de la totalidad de infracciones imputadas, depende la aprobación del PdC.

Décimo noveno. No podemos olvidar que tal como ha señalado la doctrina, “el objetivo del PDC es revertir, en un plazo acotado, los “incumplimientos contenidos en la formulación de cargos, asegurando el cumplimiento de la normativa ambiental incumplida, haciéndose cargo de los efectos causados. Por lo tanto, su objetivo último, sin dudas, es la protección del medio ambiente.” (Hervé Espejo Dominique y Plumer Marie Claude. “Instrumentos para una intervención institucional estratégica en la fiscalización, sanción y cumplimiento ambiental: El caso del Programa de Cumplimiento”. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción

N* 245 (enero-junio) 2019. Pág. 34)

Vigésimo. Que tal premisa ha sido reconocida con larga data por esta magistratura ambiental al expresar que el PdaC “f[...] se estructura en función de la protección del medio ambiente. De ahí que su finalidad sea revertir los incumplimientos contenidos en la formulación de cargos y los efectos de éstos, situación que se confirma al verificar los requisitos contenidos en los artículos 7 y 9 del DS N” 30 de 2012” (Rol RN” 75-2015, c. vigésimo séptimo)

ESO seiscientos sesenta y nueve 669

Vigésimo primero. Como se aprecia, este Instrumento de Incentivo al Cumplimiento, en la nomenclatura del Título 11 del DS N” 30/2012, tiene como propósito central generar un set de acciones integras, eficaces y verificables para que un proyecto o actividad en falta, vuelva al cumplimiento normativo, lo que tal como ha señalado la doctrina antes citada, a su vez se fundamenta en que al lograr ese propósito se contribuye a la protección medioambiental; y, el logro de esta finalidad sin duda requiere -parafraseando a las autoras precedentemente indicadas-, no solo de un correcto diseño regulatorio, “sino también de decisiones motivadas, consistentes, Y que aseguren su finalidad, esto es, el interés público comprometido en él”. (Ob. cit. Pág. 29)

Vigésimo segundo. En este contexto, los criterios de aprobación para un PAC, contemplados en el artículo 9 del DS N* 30/2012, constituyen delimitaciones al actuar de la autoridad y permiten que la discrecionalidad encuentre en dichos criterios los márgenes necesarios para asegurar la debida correspondencia entre la protección de los bienes jurídicos mandatados a amparar y los derechos de los fiscalizados y destinatarios de la actividad punitiva estatal.

Vigésimo tercero. Por lo anterior, estimando la SMA que las acciones propuestas por el reclamante en su PdC no satisfacían el criterio de eficacia, resultaba decisivo que el mecanismo utilizado para acreditar ese elemento, como es el informe de modelación de ruidos acompañado al PdC, fuera debidamente analizado y ponderado por la autoridad, observando un estándar de fundamentación que permitiera disuadir cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión. Y es precisamente este presupuesto el que estos jueces no aprecian en la especie, cuando el único fundamento explicitado tanto en la resolución que rechazó el PdC como en la que desestima la reposición consiste en indicar que dicho informe “no cumple con la metodología establecida en el DS N*” 38/2011 MMA”.

Vigésimo cuarto. Lo antes descrito no resulta baladí, más aún considerando el análisis que debe realizar este Tribunal, contexto en el cual la debida fundamentación de la decisión de la autoridad constituye un presupuesto ineludible para validar la misma y Sa

ÉS seiscientos setenta 670 descartar cualquier ilegalidad. En efecto, tal como ha señalado la doctrina nacional, “[/..] la motivación -consignación de los motivos en el mismo acto administrativo- aparece como fundamental para asegurar el adecuado control jurídico de la decisión por parte del juez quien tampoco conocería los fundamentos del acto impugnado ante él, posibilitando, por ende, que el proceso por medio del cual se encauce la acción que en particular ejerce en su contra, se armonice adecuadamente con aquella garantía constitucional del debido proceso y también resulta esencial para el adecuado cumplimiento del acto, permitiendo la efectiva participación y acatamiento de los llamados a cumplirlo” (Aróstica Maldonado, Iván. “La motivación de los actos administrativos en el derecho chileno”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. N” X. 1986. Pág. 508-509)

Vigésimo quinto. En este orden de ideas, la mera referencia al incumplimiento de la metodología del DS N” 38/2011, como argumento para sustentar el descarte del informe de modelación de ruidos acompañado por el reclamante para demostrar la efectividad de las medidas propuestas en el PdC no parece suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación requerido para una decisión como la de la especie.

Vigésimo sexto. Lo anterior dado que, para el Tribunal, en el contexto de un PdC es posible distinguir dos métodos para determinar si se cumple con el DS N” 38/2011, y particularmente, para demostrar la eficacia de las medidas incluidas en el PdC. Un método corresponde a la medición directa aplicable en el receptor sensible respecto a la fuente emisora, es decir, las faenas constructivas en funcionamiento; y un segundo método posible de aplicar, se produce cuando la fuente emisora ha concluido o cesado de operar y no es posible ejecutar mediciones directas, pudiendo reemplazarlas mediante una modelación de los niveles de ruido.

Vigésimo séptimo. En efecto, la posibilidad de recurrir a estos modelos predictivos está contemplada a propósito de la hipótesis de medición nula y para los casos en que no se logre medir bajo condiciones de menor ruido de fondo, en los términos del literal f) del artículo 19” del DS N* 38/2011, que ”[..] se podrán realizar

ESO seiscientos setenta y uno 671 predicciones de los niveles de ruido mediante el procedimiento técnico descrito en la norma técnica ISO 9613 "Acústica - Atenuación del sonido durante la propagación en exteriores" ("Acoustics - Attenuation of sound during propagation outdoors"), con los alcances y consideraciones que dicha norma técnica especifica”.

Vigésimo octavo. Por lo demás, la referida norma técnica ISO es utilizada en el SEIA para predecir el ruido de determinadas fuentes y evaluar la eficacia de las medidas propuestas por los titulares de proyectos para reducir los niveles de ruido. Es así como, la “Guía para la predicción y evaluación de impactos por ruido y vibración en el SEIA” del año 2019, refiere expresamente que “El DS 38/11 establece que se podrán realizar predicciones de los niveles de ruido mediante el procedimiento descrito en la norma técnica ISO 9613 "“Acústica- Atenuación del Sonido durante la propagación en exteriores”, con los alcances y consideraciones que dicha norma técnica especifica.” (p.37-38 de la Guía, destacado del Tribunal). Además, en estrados la reclamante indicó que la modelación de ruido se hizo de acuerdo a la metodología prevista en la referida Guía del SEA, coincidente con la norma ISO 9613.

Vigésimo noveno. Técnicamente, de acuerdo con la Organización Internacional de Estandarización (en inglés, ISO), la norma ISO 9613 se utiliza en casos que se presenten dificultades de acceso u otras limitaciones que no permiten una medición oportuna en el receptor, a través de la aplicación de un modelo que predice los niveles de ruido ambiental a distintas distancias desde las fuentes de emisión. La modelación requiere caracterizar las superficies sólidas en todas las rutas de propagación, así como las características y posición de las fuentes y los receptores (Fuente: ISO 9613-2:2024 - Acoustics — Attenuation of sound during propagation outdoors — Part 2: Engineering method for the prediction of sound pressure levels outdoors. Fecha de consulta 20.03.2024).

Trigésimo. Pues bien, es posible verificar que el informe acompañado al PdC por la reclamante, desarrollado por la empresa

“Ruido Ambiental” y cuya copia rola a fojas 328 y siguientes, ESO seiscientos setenta y dos 672 consigna que, para efectos del presente proyecto se utiliza en su algoritmo de predicción la Norma ISO 9613 "Acoustics - Attenuation of sound during propagation outdoors - Part 1: Calculation of the absorption of sound by the atmosphere; Part 2: General method of calculation" (apartado 3 bajo el título “Presentación de Resultados”, 3.1 “Software de Modelación”). Iguales referencias técnicas son posibles de advertir en el Informe INF8404B-03-2023 “Análisis de Medidas Control de Ruido, Edificio Manuel Montt 1204”, elaborado por la misma empresa Ruido Ambiental y que se entregó como antecedente al recurso de reposición.

Trigésimo primero. Es así como el Tribunal revisó los informes de modelación de los niveles de ruido, los que dan cuenta que la evaluación contempló los escenarios más desfavorables de operación de las faenas constructivas. En particular, se incluyó un escenario que implementó solo las Acciones 2 y 3, sin incluir la Acción 1, considerando varios receptores sensibles localizados a distintas alturas del edificio donde reside el denunciante, desde el primer piso hasta el sexto. En específico, las alturas de los receptores comprendieron: 1,5 m (primer piso), 4 m (segundo piso), 6,5 m (tercer piso), 9 m (cuarto piso), 11,5 m (quinto piso) y 14 m (sexto piso).

En resumen, del análisis de la aplicación de los modelos predictivos para evaluar la eficacia de las medidas contempladas en el PdC, se puede sostener que:

1. Se tuvo a la vista un escenario con y sin la Acción 1, correspondiente al cierre acústico con cumbrera. Por tal razón, un escenario de modelación “sin la acción 1” es técnicamente adecuado y da cuenta de la recomendación que contiene la Guía de presentación de PdC, que explícitamente indica que las medidas deben ser implementadas con posterioridad a la infracción.

2. Respecto a la Acción 2 encierros o biombos acústicos, la modelación incluyó distintos frentes de trabajo operando de manera simultánea en los escenarios más desfavorables:

a) con las herramientas disponibles más el uso del generador eléctrico, b) con las herramientas disponibles más el ESO seiscientos setenta y tres 673 compresor; y Cc) con las herramientas disponibles más el generador y el compresor. Las herramientas disponibles incluyen: esmeril angular, rotomartillo (cango), serrucho eléctrico, taladros, más los equipos antes individualizados.

1. En relación con la Acción 3, efectivamente esta se desarrolló a partir del 3er piso y se describe que a medida que se avanzaba en la construcción, se cerraron vanos en obra gruesa de ventanas y sectores abiertos hacia el exterior con material aislante.

En todos los casos evaluados por el modelo, se obtuvo resultados de cumplimiento de la norma de ruido en los seis receptores sensibles, como consecuencia se cumpliría con el criterio de eficacia, al lograr mitigar las emisiones con las medidas propuestas en el Pac.

Trigésimo segundo. Por lo expuesto, es posible concordar que la modelación basada en la ISO 9613 está contenida en el DS N” 38/2011 y en la Guía del SEA que hace referencia explícita a esta, por lo cual, el Tribunal entiende que se trata de una metodología aprobada y validada por la autoridad ambiental, útil para modelar el efecto de las medidas de mitigación de ruido que se incluyen en el PdaC y evaluar si se cumple con los límites de emisión de la norma de ruido.

Trigésimo tercero. De este modo, es dable concluir que la SMA no analizó ni fundamentó correctamente la eventual infracción, dado que no revisó el método previsto y aplicado por el titular, el cual consistió en dos informes técnicos con una modelación basada en la norma técnica ISO 9613, considerando distintos escenarios y la situación más desfavorable en términos de ubicación de las fuentes emisoras y la distancia a seis receptores sensibles localizados a distintas alturas, que comprenden los 6 pisos del edificio. Los escenarios evaluados dan cuenta que se cumple con la norma ambiental. Contrariamente, la SMA se limitó a indicar que dicho informe "no cumple con la metodología establecida en el DS N” 38/2011 MMA” (c.19 de la Res. Ex. N” 2/Rol D-113-2022) agregando que ”[..]las medidas presentadas no pueden considerarse como ESO seiscientos setenta y cuatro 674 eficaces para la disminución de emisiones de ruido” (c.20 de la Res. Ex. N* 2/Ro1l D-113-2022).

Trigésimo cuarto. En línea con lo expuesto, atendido que en la especie no era posible efectuar una medición de ruidos dado que la faena constructiva ya había finalizado y las obras habían sido recepcionadas, la modelación basada en la norma 1SO 9613 constituía la única herramienta disponible para demostrar la efectividad de las medidas propuestas en el PdC. De este modo, la alternativa de recurrir a un informe de modelación, capaz de simular y predecir los niveles de ruido que se producen por la ejecución de las obras, en este caso, luego de implementar las acciones del PdC propuesto, y considerando distintos escenarios, se ajusta al ordenamiento jurídico, es razonable desde la perspectiva técnica y resulta concordante con el propósito del PdC como un instrumento de incentivo al cumplimiento.

Trigésimo quinto. A lo anterior, resulta del caso añadir que tal como expone la reclamante en su presentación, específicamente en el punto 118 de la misma “[...] tal como se indicó en la Reunión de Asistencia al Cumplimiento llevada a cabo, se señaló por parte de la SMA que en este tipo de circunstancias incluso no se exigiría la medición de ruidos conforme a lo establecido en el DS N 38/2011 y se validó la propuesta de esta titular consistente en presentar una modelación para evaluar la eficacia de las medidas”. Este punto fue reconocido en estrados por la abogada de la reclamada, insistiendo que el descarte de los resultados del informe técnico en cuestión está fundado en el incumplimiento de la metodología del DS N 38/2011.

Trigésimo sexto. En este contexto y sobre la base de los antecedentes analizados, no resulta posible advertir cual sería el incumplimiento a la metodología del DS N” 38/2011 que alude la SMA y en específico, la razón por la cual dicha autoridad no analizó los dos informes de modelación presentados, los que -por lo demás-concluyen en un cumplimiento de la normativa exigible luego de aplicadas las acciones de mitigación, planteando consecuencialmente que el PdC presentado cumpliría con el criterio de eficacia que contempla el artículo 9 del DS N” 30/2012.

ESO seiscientos setenta y cinco 675

Trigésimo séptimo. Siendo de este modo, la ausencia de un desarrollo argumentativo capaz de sustentar la decisión de la SMA en orden a desestimar la reposición planteada en contra del acto administrativo que a su vez rechazó el PdC por no cumplir sus acciones con el criterio de eficacia y desestimar el informe de modelación de ruido presentado para acreditar precisamente ese criterio de evaluación, únicamente por el argumento de que dicho análisis técnico no cumpliría con la metodología del DS N* 38/2011 no satisface en concepto de esta judicatura con la exigencia de motivación de los actos administrativos, motivo por el cual se acogerá, en definitiva, la reclamación planteada, en relación a este punto debatido.

II. De las demás alegaciones

Trigésimo octavo. Que, sin perjuicio de la controversia analizada, la que constituye fundamento suficiente para acoger la presente reclamación, el Tribunal ha estimado del caso pronunciarse acerca de otras cuestiones planteadas en la presente reclamación. La primera dice relación con el plazo transcurrido entre la fiscalización de los hechos denunciados y la formulación de cargos con que se notifica al infractor de manera formal la vulneración al ordenamiento jurídico que se le imputa y la entidad de la transgresión en que ha incurrido.

Trigésimo noveno. En este contexto, cabe considerar el lapso transcurrido entre estos hitos, lo cual se grafica en la siguiente figura:

Denuncia porruido 10.11.2020 recepción de itular presenta Municipalidad Providenciaderiva 158/22 porla — mes xao 5 responde Recurso formulaciónde Res. EX.N'2 reposición cargos o. ——. ——e-acompañólnformede acompañólnformede modelación 01 modelación 02 nforme de Fiscalización

DEZ-2021-94-XIE-NE

Acta de inspección 1año, 7 meses, y 9 días

Fuente: Elaboración propia a partir de información del expediente administrativo.

ESO

NEÓE 0260A21F-S5FE-AGFD-B186-S83B8579DA18 seiscientos setenta y seis 676

Cuadragésimo. Tal como es posible apreciar entre la fiscalización y la formulación de cargos transcurrió 1 año, 7 meses y 9 días, período en el cual la obra ya había sido recepcionada por el municipio de Providencia. Por el contrario, una vez formulados los cargos, se desarrolló la reunión de asistencia y desde esa fecha transcurrieron tan solo 8 días hasta la presentación del PdC ante la autoridad. Lo anterior permite graficar que a la data de formulación de cargos -momento en que el infractor conoce el hecho infraccional que se le imputa- la faena constructiva ya estaba concluida. Y en dicho escenario es que se presenta el PdaC y los correspondientes informes de modelación de ruidos como modalidad para reproducir -a partir de una representación técnica- el escenario que no era posible replicar en la realidad atendida las circunstancias fácticas en que se encontraba el proyecto, esto es, ya finalizado.

Cuadragésimo primero. Este transcurso de tiempo, resulta relevante para entender las circunstancias en que se ha desarrollado el proceso de presentación del PdC, pues es el período de tiempo que transcurre entre la fiscalización y la formulación de cargos el que impide, en la especie, efectuar una acreditación de la eficacia de las acciones propuestas en los términos requeridos por la SMA, que en su informe indica expresamente, en el punto 126, que “la forma que tenía el titular de acreditar la eficacia de las acciones implementadas era realizar una medición de ruidos, luego de la implementación de las medidas, que luego propuso como ejecutadas en el PdC. Es decir, el titular debió realizar una medición una vez que implementó las medidas y no excusarse en el término de la faena para no presentar una.”.

Cuadragésimo segundo. En efecto, de los hechos descritos no se aprecia el modo en que tal medición podía efectuarse, si tal como hemos indicado reiteradamente, a la data de la formulación de cargos -oportunidad en la cual surgía la posibilidad de presentar un PdC- las faenas ya no se estaban ejecutando.

Junto a lo anterior, no podemos obviar que sólo después de la notificación de los cargos, a la cual se acompañó copia de la ficha seiscientos setenta y siete 677 de medición de ruidos, el reclamante pudo conocer los términos de la infracción que le era imputada, la entidad de la misma, así como los antecedentes de la excedencia a la norma de emisión, que le permitiesen -eventualmente- medir ruido a modo de control posterior a la adopción de medidas. De este modo, lo exigido por la autoridad resultaba inviable y en ese escenario, el informe de modelación aparece como la medida óptima para dar cuenta de la eficacia de las acciones, en un contexto de falta de oportunidad en la actuación del organismo fiscalizador.

Cuadragésimo tercero. Al respecto, y sin el afán de extenderse en este punto, la jurisprudencia de este origen ha sido clara en indicar que "“[..] la ausencia de razones que justifiquen la dilación incurrida por un órgano en la demora en la tramitación de un procedimiento administrativo contraviene el principio de celeridad, por lo que el órgano debe adoptar las medidas tendientes a darle estricto cumplimiento” (Op. Cit. Arancibia Mattar, Jaime te al, p. 46). Asimismo, sostiene que: “[..] la celeridad impone un verdadero deber legal a la Administración a actuar de manera diligente, evitando una prolongación injustificada del procedimiento administrativo (Ibíd. p. 47)”. (Rol RN” 370-2022 c. trigésimo octavo)

Estrechamente ligado a lo anterior se encuentra la consideración a los efectos derivados de un proceso como el de la especie, a la luz del objeto de protección del DS N” 38/2011 establecido en su artículo 1%, cual es "proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. A su vez, este bien jurídico protegido es manifestación de la garantía del artículo 19 N” 1 constitucional que en su inciso primero asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica y física.

Cuadragésimo cuarto. Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha relevado que “los límites máximos de emisión del Decreto Supremo N 38/2011 se establecen de acuerdo con niveles de aceptabilidad de la sociedad, asociados a las consecuencias que la exposición al ruido puede generar en la salud de las personas, lo que exige que este tipo de incumplimiento sea abordado con ESO seiscientos setenta y ocho 678 prontitud por la autoridad fiscalizadora, tal como se ha señalado en las Sentencias del Segundo Tribunal Ambiental, Roles N 172-2018, 6 de noviembre de 2019, c. septuagésimo sexto; N”* 340-2022, 16 de marzo de 2023, c. vigésimo segundo; y N” 376-2022, 11 de octubre de 2023, c. cuadragésimo.” (Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N” 370-2022, de 20 de diciembre de 2023, c. cuadragésimo quinto. Destacado del tribunal)

En este contexto, la necesidad de una actuación oportuna por parte de la autoridad fiscalizadora se convierte en un presupuesto ineludible para dar cumplimiento al ordenamiento jurídico y brindar la debida protección a los bienes jurídicos tutelados. Unido a lo anterior, el incumplimiento de estos principios que informan el actuar de la Administración y en este caso particular de la SMA resultaron decisivos para la decisión recaída en el PdC, la cual no solo implica una consecuencia gravosa para el reclamante, sino que supone no acceder a “las ventajas” que dicho instrumento de incentivo al cumplimiento otorga, según se explicita en la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento” elaborada por la propia SMA como son: “1.- No será sancionado ya que el proceso sancionatorio se termina. 2.- Dará cumplimiento a la norma. 3.-

Mejorará la relación con la comunidad que lo rodea.”

Cuadragésimo quinto: Por lo demás, lo recién expuesto no constituye una cuestión que resulte desconocida para la propia autoridad. Por el contrario, la particularidad de las faenas fiscalizadas y la forma en que se debe abordar el proceso de fiscalización es una cuestión que ha sido detectada por la propia reclamada, tal como se advierte en la Resolución Exenta N” 1270, de 3 de septiembre de 2019, que Aprueba la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento, Infracciones a la norma de emisión de Ruidos, de la SMA; acto administrativo que expresamente consigna en su considerando 6% “[...] surge la necesidad de implementar una nueva forma de gestionar esta clase de infracciones, teniendo en consideración las características del regulado, y dar una respuesta sancionatoria más oportuna y eficaz para este tipo de incumplimientos, los cuales tienen una alta incidencia en la calidad de vida de la comunidad”.

ESO seiscientos setenta y nueve 679

De este modo, el tiempo transcurrido en la tramitación del proceso administrativo ha tenido incidencia en la presente controversia, aspecto que no puede ser desconocido por esta judicatura, toda vez que a partir de la ausencia de una actuación oportuna de la Administración se descuidó la salud de los afectados por las emisiones de ruido, se impidió que el infractor pudiese corregir la vulneración normativa a través de un PdC y además se vulneraron los principios que informan la actividad fiscalizadora estatal, todo lo cual configura una infracción que sustenta la decisión de este Tribunal en relación al acto administrativo reprochado.

Cuadragésimo sexto. A mayor abundamiento, estos jueces han estimado del caso referirse a otro aspecto que fue expuesto en estrados por los representantes de ambas partes, como es el relativo a la entrega del acta de fiscalización levantándose como discusión si la forma en que se realizó la entrega de la misma tornaría al acto ilegal o no. Sobre el punto es pertinente señalar que, aun cuando no fuera relevado como vicio esencial del procedimiento, de los antecedentes tenidos a la vista, fue posible apreciar que el acta de fiscalización folio N” 00130 fue entregada a una persona de nombre Alexis Garay, con una escritura a mano que señala “Director de Obras”, condición que el abogado de la reclamante puso en dudas en estrados, sin reconocer la efectividad de ello. Junto a lo anterior el acta señala como razón social de la empresa “Inversiones Actual Raíces SpA.” identificando como representante legal al señor

Rodrigo Lyon Ramírez.

El acta en cuestión da cuenta de la visita inspectiva de fecha 4 de noviembre de 2020, efectuada por fiscalizadores de la Municipalidad de Providencia, a la faena constructiva desarrollada en la dirección Manuel Montt 1204, describiéndose en el apartado de “Observaciones”, lo siguiente: “Se informa a constructora de superación de nivel de ruido permitido en residencia de reclamantes, por lo que se derivará informe de mediciones a la Superintendencia de Medio Ambiente para su fiscalización, sin perjuicio de que ud. ejecute medidas de mitigación e informe a este

Dpto.”. seiscientos ochenta 680

Si bien el documento descrito fue entregado a una persona de la cual se desconoce si efectivamente tenía el cargo de “Director de Obras”, lo cierto es que consta que copia del acta fue recepcionada en el lugar en que se desarrollaba la faena constructiva y más allá del carácter de mandante que pudiese tener la sociedad identificada en el acta frente a la actividad desarrollada por la mandataria que era quien ejecutaba las obras, lo cierto es que no se advierte que de esta circunstancia se derive una afectación al derecho a ser debidamente notificado de los hechos fiscalizados, por lo que a juicio de este Tribunal este hecho no configura un vicio del acto administrativo capaz de sustentar su invalidación.

Cuadragésimo séptimo. Que, por último, cabe referirse a dos aspectos que la parte reclamante enunció someramente en su presentación y que no serán objeto de un mayor desarrollo al quedar cubiertos por las argumentaciones expuestas a lo largo del presente razonamiento, en particular en lo referido al criterio de eficacia de las acciones propuestas en el PdC, el valor del informe de modelación de ruidos y la ausencia de una debida fundamentación del acto administrativo reclamado.

En efecto, el reclamante menciona una eventual infracción a las reglas de valoración de la prueba y sana crítica como consecuencia de la apreciación que la SMA efectuó de los antecedentes presentados para acreditar la eficacia de las acciones propuestas en el PdC. Al respecto, cabe precisar que tal como ha señalado esta judicatura (R-195-2018 C. trigésimo primero), citando

Jurisprudencia de la Corte Suprema, “verificar la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no implica valorar nuevamente los hechos”, sino que comprobar si el razonamiento jurídico “se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica” (Rol N” 6581-2018, de 28 de abril de 2019), contexto en el cual las argumentaciones expuestas a lo largo de esta sentencia se han referido latamente sobre la eficacia de las acciones del PdC y los medios de acreditación de tal criterio, de modo que habiéndose manifestado este Tribunal sobre el punto, resulta inoficiosa su reiteración.

Sa

ÉS seiscientos ochenta y uno 681

Por otra parte, en lo referente a una eventual infracción al principio de confianza legítima, a partir de los fundamentos que sustentaron la decisión de la SMA, una vez más en lo referido a la eficacia de las acciones propuestas en el PdC, cabe indicar que tales aspectos han sido debidamente tratados en los términos explicados, motivo por el cual también cabe dar por atendida tal alegación.

III. Conclusión

Cuadragésimo octavo. Luego de los argumentos expuestos a lo largo del presente razonamiento, el Tribunal estima que la resolución reclamada adolece de vicios de legalidad, derivados de la falta de una debida fundamentación de la decisión de rechazar la impugnación del acto administrativo por cuyo medio la SMA rechazó el PdC presentado por la reclamante, a partir de un supuesto incumplimiento del criterio de eficacia del artículo 9 del DS N? 30/2012.

Habiéndose desestimado el Informe de modelación de ruidos presentado como medio de acreditación de la eficacia de las acciones propuestas, a partir de un supuesto incumplimiento de la metodología del DS N” 38/2011 la que, tal como se expuso, no existe en dicho cuerpo normativo, habiendo sido este el fundamento que consigna el acto administrativo reclamado para sustentar la decisión de la autoridad, forzoso resulta entender que el mismo presenta un vicio que lo invalida y así será declarado.

POR TANTO, y TENIENDO PRESENTE, además lo dispuesto en los

artículos 17 N 3, 18 N 3, 25 y 30 de la Ley N” 20.600; 3% u), 28, y 56 de la LOSMA; 7%, 10 y 17 de la Ley N” 19.880; 3 5%, 11, 52 y 53 de la LOCBGAE; Decreto Supremo N” 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente; Decreto Supremo N” 30/2012, del Ministerio del Medio Ambiente; Resoluciones Exentas N” 1184/2015 y 867/2016, de la SMA; y demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, ESO seiscientos ochenta y dos 682

SE RESUELVE:

1. Acoger la reclamación interpuesta por Constructora Fuchs, Gellona y Silva S.A., en contra de la Resolución Exenta N” 3/Rol D-113-2022, de 7 de diciembre de 2022, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que rechazó el recurso de reposición planteado por la reclamante, acogiéndose por tanto la impugnación y consecuencialmente dejando sin efecto la Resolución Exenta N” 2/Rol

D-113-2022, de 11 de octubre de 2022.

1. Cada parte pagará sus costas.

Se previene que el Ministro señor Cristián Delpiano Lira, si bien concurre a la decisión y argumentos expuestos, no comparte lo expresado en los considerandos trigésimo quinto y siguientes, a propósito del plazo transcurrido entre la fiscalización y la notificación de la formulación de cargos, así como respecto de la falta de entrega del acta de fiscalización a la reclamada, en ambos casos por no tratarse de asuntos controvertidos en estos autos:

1) En efecto, entendiendo que la traba de la litis se produce con la reclamación y el correspondiente informe de la reclamada, al no haberse planteado la cuestión del tiempo transcurrido entre la fiscalización y la notificación de formulación de cargos, así la falta de entrega del acta de fiscalización como un vicio capaz de sustentar la reclamación de ilegalidad del acto administrativo, y solo ser relevada la última de las cuestiones por el reclamante con posterioridad, por medio de un escrito de “Téngase Presente”, de fecha 10 de enero de 2024, sin que haya sido, por tanto, controvertido en el informe de la SMA, este juez entiende que no estamos frente a una controversia de aquellas sometidas a conocimiento y decisión de esta judicatura.

2) Por lo demás, de los antecedentes tenidos a la vista es posible apreciar que efectivamente hubo entrega del acta de fiscalización en el lugar de ejecución de la obra y en la fecha de la inspección, a una persona que se identificó y suscribió el documento, siendo en tal sentido ajeno a la controversia discutida el rol que ESO seiscientos ochenta y tres 683 desempeñaba aquella persona o si efectivamente era dependiente de la reclamante o de la empresa mandante de las obras.

3) Que en este contexto y por las razones precedentemente enunciadas, por no ser parte de la cuestión debatida ni de las controversias discutidas por las partes con ocasión de la reclamación y el correspondiente informe evacuado por la autoridad, este Ministro estima que no corresponde un pronunciamiento al respecto.

Se previene que el Ministro señor Cristián López Montecinos,

concurriendo a la decisión y a los argumentos expuestos, ha estimado pertinente precisar lo siguiente:

1) Que la controversia de la especie se ha desarrollado en un contexto particular, se trata de una infracción a la norma de emisión de ruidos que se produce en una faena de construcción en una etapa de obra gruesa del proyecto, donde los detalles de la infracción resultan desconocidos para el titular del proyecto hasta la fecha de formulación de cargos, la que es posterior a la recepción de obras definitiva y donde habiéndose propuesto una serie de acciones de aquellas que contempla la “Guía para la Presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la norma de emisión de ruidos”, el titular no tiene la opción de efectuar una medición de ruidos en los términos del DS N” 38/2011, atendida la inexistencia de obras en ejecución al momento de presentación del PAC.

2) En estas circunstancias el titular del proyecto, como forma de entregar un insumo del mismo carácter y validez técnica que la medición de ruidos, optó por presentar dos informes de modelación de ruidos, el primero acompañando la presentación del PdaC; y el segundo informe, posteriormente en la etapa recursiva con el fin de incluir y subsanar las observaciones realizadas por la SMA.

3) Los dos informes técnicos proporcionan diferentes escenarios predictivos con el fin de demostrar la eficacia de las acciones propuestas en el PdC. No obstante, ambos fueron desestimados por seiscientos ochenta y cuatro 684 la SMA argumentando que no se cumplía con la metodología del DS N” 38/2011.

4) En esta situación de incertidumbre para el titular del proyecto, hubiera resultado relevante contrastar la medición de ruidos con el Informe de Modelación de Ruido, tanto para sustentar la efectividad de las acciones planteadas en el PdC como, posteriormente, en una segunda versión para respaldar la reposición intentada en contra del acto administrativo que rechazó el mencionado instrumento de incentivo al cumplimiento.

5) Es factible, cuando las obras de construcción han finalizado, utilizar las predicciones de un modelo para comprender diferentes escenarios provenientes del mundo real, siendo un requisito esencial que el modelo cuente con una adecuada validación, de tal modo que, las inferencias sean correctas. En el presente caso, el método ISO 9613.3 es idóneo, válido y aceptado por la autoridad competente. Es así como, el modelo pasa a ser un instrumento confiable, donde es esperable que reproduzca en el mismo orden de aproximación los resultados que se obtuvieron con una medición.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N* 383-2022.

Marcela Eliana Godoy Flores

Fecha: 24/04/2024

Cristián Delpiano Lira Cristián López Montecinos

Fecha: 24/04/2024 Fecha: 24/04/2024

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por la Ministra Titular Abogada y Presidenta señora Marcela Godoy Flores, el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos.

Redactó la sentencia la Ministra Marcela Godoy Flores, Presidenta y las prevenciones sus autores.

Sa

ÉS seiscientos ochenta y cinco 685

LEONEL SALINAS MUÑOZ

Fecha: 24/04/2024

En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente.

DO y E 0260A21F-65FE-46FD-B186-683B8579DA18 a Ed Valdes puede Ser Sonsultada eN a ubunalamoientl con el código de veicación.