Junta de Vecinos Peñablanca representada por Marta Andrea Zamora Acosta con Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso

ciento veintisiete 127

Tabla de Contenidos

VISTOS 2 0...o.oocooooooo 2

I. Antecedentes de la reclamación .......o..oooooocoococomooo. 2 II. Del proceso de reclamación judicial..................... 5

CONSIDERANDO: ....o.oococcocococor 7

I. Controversia N” 1: Eventual transgresión al principio de CONGQIUBNCIA. .....o.ococococo 11

II. Controversia N” 2: Eventual falta de información. ...... 21 2.1. Sobre la suficiencia y temporalidad de la información...22 2.2. Sobre la supuesta capacidad remanente.......ooooooooooo.. 27

III.Controversia N” 3: Eventual infracción a los principios preventivo y Precautori0. ......ooooooccccccoroooococrrro oo... 32 3.1. Sobre los supuestos cambios de consideracióNn............ 32 3.2. Sobre la exposición de la comunidad a las cargas ambientales ....ooooooooccorrcrrncrr rr 34 3.3. Sobre los riesgos de eventuales inundaciones y la eventual contaminación del agua. ...oooooocccoocncrrnccrnroracor 35

IV. Controversia N” 4: Supuesta infracción al principio de participación ciudadana. .......oooooooccccrcoooooocnrroroooo. 42 V. Apartado final: Conclusión ........ooooccoocoooommomo o... 45

SE RESUELVE: ........o.oooooocococoorororarar 45

ciento veintiocho 128

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

El 17 de octubre de 2022, doña Marta Andrea Zamora Acosta en representación de la Junta de Vecinos Peñablanca ('la reclamante'), interpuso una reclamación en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N” 8 de la Ley N” 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (“Ley N 20.600'), en contra de la Resolución Exenta N” 202205101390, de 23 de agosto de 2022 ('Resolución Exenta N” 202205101390/2022” o “resolución reclamada"), de la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso ('el reclamado” co “Dirección Regional del SEA'), mediante la cual se rechazó la solicitud de invalidación que la reclamante presentó, de conformidad con el artículo 53 de la Ley N 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (“Ley N” 19.880”), en contra de la Resolución Exenta N” 202105101266, de 24 de junio de 2021, dictada por la misma autoridad, que resolvió que la consulta de pertinencia (1CP") denominada “Prórroga Vida Útil del Depósito de Pasta - Cabildo” (“Prórroga Vida Útil DEP” o “el proyecto'), no debía ingresar obligatoriamente la prórroga del mismo al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ('SEIA') en forma previa a su ejecución.

La reclamación fue admitida a trámite el 26 de octubre de 2022, asignándosele el rol R N* 374-2022.

I. Antecedentes de la reclamación

La CP del proyecto objeto de la reclamación, corresponde a la prórroga de la fecha de término de la fase de operación del proyecto con RCA favorable N” 337/2007 denominado “Depósito de Pasta - Cabildo” ('DEP” oO “proyecto original”), dado que a esa fecha contaría aún con capacidad para continuar disponiendo relaves en pasta, cuyo titular es Compañía Minera Las Cenizas S.A ('el titular'), y se localiza en la Región de Valparaíso, en la provincia ciento veintinueve 129 de Petorca, comuna de Cabildo, a una distancia aproximada de 20 km al este de la ciudad de La Ligua y a 5 km al sur de Cabildo (Figura N 1).

Figura N*1: Cartografía de contexto territorial del proyecto 304500 308000

Ocabildo

AO

ES 301000€ OA500€ 308000E e ae Tas

Fuente: Elaboración propia del Tribunal. Imagen principal Landsat 8, imagen de ubicación de OpenStreetMap con coberturas extraídas del expediente ambas montadas en QGis 3.34. Imagen 3D de contexto extraída de Google earth. SCR WGS84 UTM 19 Sur (EPSG 32719

En efecto, el 31 de marzo de 2021, el titular presentó la CP de ingreso al SEIA relativa al proyecto “Depósito de Pasta Cabildo”, consistente en prorrogar la fase de operación del proyecto por un plazo de 2 años, adicionales a los 10 establecidos en la RCA N? 337/2007, atendido que, a la fecha prevista para el término de dicha fase, existiría un remanente de la capacidad y geometría final de diseño ya aprobada.

El 24 de junio de 2021, mediante la Resolución Exenta N” 202105101266 (“Resolución Exenta N? 202105101266/2021'), la Dirección Regional del SEA de Valparaíso resolvió la CP determinando que el proyecto no debía ingresar obligatoriamente al SEIA atendido que, según lo declarado por el titular, no constituía un cambio de consideración en los términos del artículo 2”, literal g), del Decreto Supremo N* 40/2012 del Ministerio de Medio Ambiente (“Reglamento del SEIA'). ciento treinta 130

El 9 de agosto de 2021, doña Marta Zamora Acosta, en representación de la Junta de Vecinos de Peñablanca, de conformidad con el artículo 53 de la Ley N” 19.880, solicitó la invalidación de la Resolución Exenta N” 202105101266/2021 que resolvió la referida CP, alegando infracción de los principios de participación ciudadana, preventivo y precautorio, atendida la existencia de un riesgo inminente de daño ambiental; la existencia de impactos significativos que ameritan el ingreso del proyecto al SEIA a través de un ElA; negligencia inexcusable del SEA al no considerar que lo presentado por el titular se construyó sobre una línea de base de, al menos, 15 años de antigiúedad; mala fe del titular, al haber omitido una serie de riesgos climáticos y sísmicos; y falta de la debida fundamentación de la resolución en lo que respecta a los criterios que determinan los casos en que una modificación de proyecto debe ingresar al SEIA.

El 9 de noviembre de 2021, la Dirección Regional del SEA de Valparaíso admitió a trámite la solicitud de invalidación mediante Resolución Exenta N* 202105101610/2021 y confirió traslado al titular, el cual fue evacuado el día 29 del mismo mes.

El 11 de febrero de 2022, mediante Oficio Ordinario N” 20220510255, la referida autoridad requirió el pronunciamiento del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), para que informe si Minera Las Cenizas S.A. había presentado a esa fecha, alguna solicitud de autorización de la adecuación del cronograma del proyecto, o bien, si ya había sido autorizada dicha extensión del plazo de la fase de operación del proyecto e informar respecto al volumen de pasta depositado a dicha fecha por el proponente, el que fue atendido con fecha 2 de marzo de 2022, mediante el Oficio Ordinario N* 476, de la Dirección Regional de la Zona Centro de dicho organismo.

Finalmente, el 23 de agosto de 2022, la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso dictó la resolución reclamada, que rechazó la solicitud de invalidación interpuesta por doña Marta Zamora Acosta, en representación de la Junta de Vecinos de Peñablanca, en contra de la Resolución Exenta N* 202105101266/2021 que resolvió la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA del ciento treinta y uno 131 proyecto “Prórroga Vida Útil del Depósito de Pasta Cabildo”, ID: PERTI-2021-6201 al no verificarse ningún vicio de legalidad que sea comunicable a la resolución en cuestión.

II. Del proceso de reclamación judicial

A fojas 10, la reclamante interpuso una reclamación judicial del artículo 17 N 8 de la Ley N” 20.600, en contra de la Resolución Exenta N” 202205101390/2022. En el libelo, solicita acoger la reclamación, dando por reproducida íntegramente su solicitud de invalidación y proceder a declarar la nulidad de la resolución reclamada y consecuencialmente de la Resolución Exenta N” 202105101266/2021, ambas de la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso.

A fojas 19, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó a la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso, informar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N” 20.600.

A fojas 28, el reclamado confirió patrocinio y poder, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para informar. Esta última solicitud fue acogida mediante resolución de fojas 30, prorrogándose el plazo en cinco días contados desde el vencimiento del término original.

A fojas 31, la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso evacuó el informe solicitando que la reclamación se rechace en todas sus partes por existir un vicio de congruencia y carecer de fundamentos, tanto en los hechos como el derecho, todo ello con expresa condena en costas.

A fojas 78, don Claudio Sáez Avaria, Ingeniero Ambiental y Doctor en Ciencias Ambientales, invocando la protección de un interés público, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley N* 20.600, intervino en calidad de amicus curiae, solicitando tener presente su opinión con sus comentarios y observaciones, acompañó antecedentes para acreditar su idoneidad técnica y profesional y confirió patrocinio y poder a la abogada Zaida Lara Gallardo. ciento treinta y dos 132

A fojas 89%, el Tribunal tuvo por presentada opinión de amicus curiae.

A fojas 94, el Tribunal tuvo por evacuado el informe presentado por la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso.

A fojas 96, se dictó el decreto autos en relación y se fijó la vista de la causa para el jueves 6 de julio de 2023, a las 10:00 horas.

A fojas 97, las partes de común acuerdo, de conformidad al inciso 2% del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la suspensión del procedimiento por un plazo de 20 días hábiles.

A fojas 98, el Tribunal accedió a la suspensión del procedimiento, dejó sin efecto el decreto autos en relación y suspendió la audiencia de la vista de la causa.

A fojas 101, el abogado de la reclamante solicitó se fije día y hora para la vista de la causa.

A fojas 103, el Tribunal dictó autos en relación y se fijó la vista de la causa para el jueves 28 de septiembre de 2023, a las 10:00 horas.

A fojas 112, consta que en la fecha establecida se llevó a cabo la vista de la causa, alegando en estrados el abogado señor Juan Alberto Molina Tapia por la reclamante, y la abogada mandataria de la reclamada señora María Paz Ramírez Valenzuela. A su vez, consta que, una vez finalizada la audiencia, la causa quedó en estudio por quince días.

A fojas 116, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor del fallo al Ministro señor Cristián López Montecinos. ciento treinta y tres 133

CONSIDERANDO:

Primero. La reclamante alega que la Dirección Regional del SEA, al resolver su solicitud de invalidación presentada en contra de la Resolución Exenta N” 202105101266/2021, ya singularizada, incurrió en vicios de ilegalidad en la resolución reclamada, sosteniendo que la información presentada en la CP asociada al proyecto se encontraba incompleta y desactualizada. Agrega que la línea de base del lugar se habría modificado en los últimos años, por lo que, a su juicio, el órgano reclamado habría incurrido en negligencia al resolver la consulta de pertinencia en base a los antecedentes presentados por el titular y al no haber cuestionado el informe emitido al efecto por SERNAGEOMIN. Asimismo, señaló que se habría vulnerado la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Por otra parte, reprocha que no hayan sido evaluados los impactos significativos que generaría el proyecto, sosteniendo que: 1) habría impactos estructurales, pues el depósito estaría excedido en al menos 1.431.896 toneladas (ton), lo que equivaldría a un 16,25% de la capacidad aprobada por la RCA N* 337/2007; y, ii) aun si se estimara que no se ha superado la capacidad del depósito, alega que se excedería el tiempo que la comunidad debe soportar los impactos previstos.

Adicionalmente, la reclamante señala que se han vulnerado los principios preventivo y precautorio, pues la resolución reclamada no consideraría el aumento del tiempo en que la comunidad tendría que soportar las cargas ambientales del proyecto, ni los cambios que habrían ocurrido en el medio físico de la comuna de Cabildo, los cuales asocia con riesgos ambientales relativos a inundaciones o remociones en masa.

Asimismo, vincula la infracción a estos principios con la antigúedad de los antecedentes presentados en la CP y añade que la comunidad no dispone de acceso a información ambiental sobre la calidad del aire, de una fuente independiente, toda vez que la estación de monitoreo del sector sería administrada por el proponente. ciento treinta y cuatro 134

Sostiene además, que Compañía Minera Las Cenizas posee una planta de chancado en la ciudad, lo que hace suponer una contaminación ambiental por polvos en suspensión producto de su operación, añadiendo que existiría una contaminación por material particulado fino proveniente de la evaporación de la superficie del relave en las hojas de los árboles y techumbres, argumentando que recientes ensayos de calidad de agua potable han detectado la excedencia de concentración del parámetro arsénico por sobre la norma técnica chilena NCh 409/2.0£2004 sobre Calidad y Muestreo de Agua Potable.

Por último, esgrime que existiría una infracción al principio de participación ciudadana, agregando que el proponente habría actuado de mala fe, pues lo pretendido por la consulta de pertinencia, era Justamente eludir la evaluación ambiental e imposibilitar toda instancia de participación ciudadana, en la que se hubieran hecho presente todos los impactos que el proyecto “Prórroga Vida Útil del Depósito de Pasta Cabildo” generará a los componentes humanos y ambientales.

Segundo. Por su parte, el reclamado sostiene que se transgredió el principio de congruencia procesal, pues la reclamante habría incorporado alegaciones en esta etapa judicial que no fueron esgrimidas en sede administrativa en su solicitud de invalidación, por lo que plantea, atendido el carácter revisor de este procedimiento judicial, que el Tribunal no podría pronunciarse sobre hechos oO vicios nuevos, respecto de los cuales la Administración no tuvo la posibilidad de emitir un pronunciamiento.

En concreto, sostiene que la reclamante ha promovido nuevas controversias de legalidad respecto de la resolución recurrida, entre ellas, un supuesto vicio consistente en que la capacidad del depósito estaría excedida, así como la existencia de una vulneración al derecho de igualdad ante la ley y al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, añadiendo una alegación relativa a la falta de independencia de la información ambiental disponible sobre la calidad del aire, toda vez que la estación de monitoreo del sector sería administrada por el titular de proyecto. ciento treinta y cinco 135

En este contexto, sostiene que corresponde al Tribunal circunscribir su competencia a aquellas pretensiones que hayan sido efectivamente formuladas durante el procedimiento de invalidación Y, por tanto, rechazar aquellas nuevas pretensiones intentadas por la reclamante.

En cuanto a los argumentos de fondo, afirma que se descartó correctamente el ingreso del proyecto al SEIA, acorde con lo preceptuado en la norma aplicable a las consultas de pertinencia. El reclamado indica que las alegaciones de la reclamante son incorrectas por cuanto demuestran que desconoce la normativa que subyace a la consulta de pertinencia y con ello además confunde las tipologías de ingreso contenidos en el artículo 10 de la Ley N* 19.300, con los efectos, circunstancias y características del artículo 11 de dicho cuerpo legal, que dicen relación con la evaluación de impactos, lo cual no procede en dicha instancia.

En concreto, refiere que la pertinencia no es una autorización, no modifica una RCA y no genera derechos adquiridos, sino que solo da cuenta de una opinión respecto de si la ejecución de un proyecto o actividad o su modificación debe someterse de manera previa al SEIA.

Añade que, en el marco de una consulta de pertinencia no procede analizar la veracidad de los antecedentes aportados por el proponente, sin perjuicio de que, conforme al “Instructivo sobre Consultas de Pertinencia”, de todas formas, realizó un análisis respecto de la suficiencia de la información aportada para decidir si procedía o no el ingreso del proyecto al SEIA. Hace presente que en caso de estimarse que la información aportada no se ajusta a la realidad y que ello provoque un incumplimiento de la normativa ambiental, corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA') ejercer sus facultades fiscalizadoras y de requerimiento de ingreso al SEIA.

Señala que, tratándose de la resolución de una CP, en el caso de modificaciones de proyecto, lo que corresponde es analizar si el cambio es o no de consideración en virtud de los criterios establecidos en el artículo 2”, literal g), del Reglamento del ciento treinta y seis 136

SEIA, ya que no toda alteración de un proyecto que cuenta con RCA favorable debe ingresar de forma obligatoria al SEIA. En tal sentido, afirma que analizó las características del proyecto y descartó que constituya un cambio de consideración en los términos del citado precepto, por no cumplirse ninguna de las hipótesis previstas en él, lo que consta tanto en la resolución que se pronunció sobre la consulta de pertinencia, como en la resolución que rechazó la solicitud de invalidación.

De igual modo, hace presente que el proyecto “Prórroga Vida Útil de Depósito de Pasta Cabildo”, consiste en la actualización del cronograma del proyecto original para que cumpla con la capacidad máxima dentro de la geometría final de diseño aprobada, sin modificar ningún otro aspecto y considerando solo completar la capacidad remanente del depósito de pasta.

Señala que la resolución reclamada no ha incumplido los principios preventivo y precautorio, ya que en el marco de una CP no procede la realización de una evaluación de impactos o la predicción de riesgos asociados a las modificaciones o cambios propuestos por el proyecto. En cuanto al principio precautorio, señala que no se aprecia cuál sería la incerteza científica que haga procedente su aplicación.

Por último, indica que la resolución reclamada no ha incurrido en infracción al principio de participación ciudadana, toda vez que en el marco de una consulta de pertinencia no procede la apertura de un proceso de participación ciudadana, de manera que su omisión en modo alguno puede viciar el acto administrativo que la resuelva.

Tercero. Atendidos los argumentos, alegaciones y defensas expuestas precedentemente, el desarrollo de esta parte considerativa abordará su desarrollo bajo la siguiente estructura:

I. Controversia N*” 1: Eventual transgresión al principio de congruencia

II. Controversia N” 2: Eventual falta de información 2.1. Sobre la suficiencia y temporalidad de la información 2.2. Sobre la supuesta capacidad remanente ciento treinta y siete 137

III. Controversia N*” 3: Eventual infracción a los principios preventivo y precautorio: 3.1. Sobre los supuestos cambios de consideración 3.2. Sobre la exposición de la comunidad a las cargas ambientales 3.3. Sobre los riesgos asociados a eventuales inundaciones y la eventual contaminación del agua

IV. Controversia N” 4: Supuesta infracción al principio de participación ciudadana v. Apartado final: Conclusión

I. Controversia N” 1: Eventual transgresión al principio de congruencia

Cuarto. La Dirección Regional del SEA de Valparaíso afirma que la reclamante incorporó en sede jurisdiccional nuevas alegaciones, referidas a que la capacidad del depósito estaría excedida, la supuesta vulneración al derecho de igualdad ante la ley y al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y que la comunidad no tendría acceso a información ambiental de fuente independiente, todo lo cual atentaría contra el principio de congruencia, ya que constituye una desviación procesal introducir nuevas materias en sede judicial que exceden lo planteado en sede administrativa.

Quinto. Para resolver esta controversia, resulta necesario considerar, en lo pertinente, lo prescrito en el inciso tercero del artículo 41 y el inciso primero del artículo 53, ambos de la Ley N” 19.880, en relación con el artículo 17 N” 8 de la Ley N 20.600. Al respecto, el inciso 3” del artículo 41 de la Ley N 19.880 dispone que:

En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente” (destacado del Tribunal). ciento treinta y ocho 138

A su turno el inciso primero del artículo 53 de la misma ley, preceptúa que:

“[..] La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto” (destacado del Tribunal).

Por su parte, el artículo 17 N” 8 de la Ley N” 20.600 previene que este Tribunal es competente para conocer:

“[..] de las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental (..)” (destacado del Tribunal).

Sexto. En este contexto, y en particular sobre la vía recursiva con la que cuentan quienes hubiesen solicitado la invalidación administrativa o el directamente afectado por la resolución que resuelva el procedimiento administrativo de i¡invalidación, el Tribunal es del parecer que debe existir una vinculación entre la materia que es impugnada administrativamente y aquella que es reclamada judicialmente (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, en reclamaciones del artículo 17 N” 6 de la ley N” 20.600, Roles R-131- 2016, de 28 de abril de 2017, c. 14; R-164-2017 (acumulada Rol R-165-2017), de 1 agosto de 2019, c. 31; R-215-2019, de 6 de julio de 2022, c. 42; R-289-2021, de 30 de enero de 2023 c. 5; R-301-2021, de 30 de enero de 2023, c. 22; R-282-2021, de 30 de junio de 2023, c.20; R-323-2022, de 12 de octubre de 2023, c. 18).

Séptimo. Dicha necesidad de vinculación también ha sido destacada por la doctrina, sosteniendo que:

“[..] el contencioso ambiental se configura como un mecanismo de revisión de actos previos (..) por lo que resulta indispensable que la Administración haya tenido la oportunidad de pronunciarse previamente sobre la observación, tras lo cual el observante puede interponer su reclamación judicial si es que no queda conforme con la respuesta” (BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y HUNTER AMPUERO, Iván. Contencioso Administrativo

Ambiental. 2* Edición. Santiago: Librotecnia, 2020. p. 199). ciento treinta y nueve 139

En idéntico sentido, se ha dicho que:

“[.] El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa se evidencia en la vinculación entre las pretensiones deducidas en la vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas, con anterioridad en vía administrativa” (ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARÍN, Beatriz. Los Recursos Administrativos, Thomson Reuters, España, 2011, p.37).

Octavo. En relación con lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que:

“[..] por su propia naturaleza, el contencioso-administrativo requiere que la Administración haya tenido la posibilidad de enmendar una eventual ilegalidad, de modo que es imprescindible que la misma haya estado en condiciones de pronunciarse sobre la materia impugnada [..]” (Corte Suprema, Rol N* 29.065-2019, de 21 de julio de 2021, c. 34).

Asimismo, ha precisado que los medios de impugnación:

“[..] encuentran sentido y lógica en la medida que lo debatido ante la Administración guarde identidad con lo que se debatirá ante el órgano jurisdiccional. [..] Es sólo mediante la debida congruencia entre las pretensiones intentadas en sede administrativa y jurisdiccional, que la actividad de todos los intervinientes se encuentra justificada y es útil a la finalidad de los procedimientos de revisión” (Corte Suprema, Rol N* 42.004-2017, de 9 de octubre de 2018, c. 4 y 5).

Noveno. Todo lo anterior deja en evidencia la necesaria conexión entre lo reclamado administrativamente por la vía de la solicitud de invalidación con lo impugnado ante los Tribunales Ambientales por la vía de la reclamación prevista en el artículo 17 N” 8 de la Ley N” 20.600, siendo el rol de esta judicatura revisar que la Administración haya tenido la posibilidad cierta de corregir la legalidad de lo reclamado, observando para esto que las pretensiones deducidas en la vía judicial sean equivalentes a las que se ejercieron en la sede antes señalada. ciento cuarenta 140

Décimo. Teniendo presente lo señalado precedentemente, queda por dilucidar en qué consistieron las alegaciones que sustentaron la solicitud de invalidación en este caso concreto, a efectos de precisar el alcance de aquello que puede impugnarse judicialmente.

Al respecto, la reclamante, en la solicitud de invalidación, sostuvo que la Resolución Exenta N 202105101266/2021 resultaría contraria a derecho, toda vez que, dicho acto administrativo infringiría los principios de participación ciudadana, preventivo y precautorio, habiéndose dictado con vulneración a los artículos 8, 10, 11 literales a), b), Cc), d) y e) de la Ley N19.300.

Agrega también que todo lo señalado en el párrafo anterior, constituye un acto de mala fe del proponente e implica al menos, una negligencia inexcusable del órgano del cual emana, causando gravamen y perjuicio sobre bienes materiales e inmateriales, que solo pueden ser reparados con su declaración de nulidad, sosteniendo que entre los principales factores de riesgo ambiental identificados por la ciudadanía se encuentra el Depósito en Pasta Cabildo, manifestando que este estaría llegando a su punto máximo de depósito y la empresa continuará dando vida útil este depósito sin evaluación ambiental alguna.

Posteriormente la reclamada, mediante la Resolución Exenta N?* 202105101610/2021, admitió a trámite la solicitud de invalidación, confiriendo traslado al proponente, Minera Las Cenizas S.A., para que presentara los antecedentes que considerara procedentes en defensa de sus intereses. Con fecha 29 de noviembre de 2021, la titular evacuó el traslado, señalando que la resolución que resolvió la CP se ajusta a derecho, refiriéndose a la capacidad aprobada del depósito y la capacidad de remanente a dicha fecha; añadió que no existió infracción al principio de participación ciudadana, ni a los principios preventivo y precautorio; asimismo, controvirtió que haya existido omisión de información de su parte y sostuvo que la resolución cuya invalidación se solicitó, cumple con un estándar de fundamentación adecuado, basado en información clara y específica, por lo que la invalidación es improcedente. ciento cuarenta y uno 141

Asimismo, durante la tramitación del procedimiento administrativo y con el objeto de resolver adecuadamente las materias objeto de la solicitud de invalidación, con fecha 11 de febrero de 2022, mediante Oficio Ordinario N” 20220510255, la Dirección Regional del SEA, solicitó informar a la Dirección Regional Zona Centro, del SERNAGEOMIN, si el proponente había presentado a la fecha, algún requerimiento ante dicho Servicio a fin de solicitar la autorización de la adecuación del cronograma del proyecto, o bien, si ya había sido autorizada dicha extensión del plazo de la fase de operación del proyecto e informar respecto al volumen de pasta depositado a dicha fecha. Con fecha 02 de marzo de 2022, mediante el Oficio Ordinario N” 476, el Director Regional (S) Zona Centro del SERNAGEOMIN, informó lo consultado, señalando que, al 30 de diciembre de 2021, se han depositado en total 7.992.760 toneladas, lo que corresponde al 91% del volumen autorizado.

Undécimo. Que, fue en este contexto que la Dirección Regional del SEA de Valparaíso dictó la resolución reclamada en autos, a saber, la Resolución Exenta 202205101390, de 23 de agosto de 2022, rechazando la solicitud de invalidación al no verificarse ningún vicio de legalidad que sea comunicable a la Resolución Exenta N*202105101266/2021 que resolvió la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA planteada por Compañía Minera Las Cenizas.

En concreto, en el Considerando N” 12 de la resolución impugnada, la reclamada analizó y se pronunció sobre lo siguiente: l. la capacidad final aprobada del depósito de relave en pasta y de la capacidad remanente a la fecha;

1. la eventual infracción a los principios preventivo y precautorio;

2. la supuesta infracción al principio de participación ciudadana;

3. la referida mala fe del proponente, al haber aparentemente omitido “una serie de riesgos climáticos y sísmicos” que el titular sabía o debía saber; y, 5. la supuesta falta de fundamentación del acto impugnado, en lo referido a los criterios normativos que determinan los casos en que una modificación de proyecto debe ingresar al SEIA. ciento cuarenta y dos 142

Duodécimo. Luego, en la reclamación judicial solicitada ante este Tribunal, en contra de la Resolución Exenta N2 202205101390/2022, la reclamante, sin perjuicio de reiterar que dicho acto administrativo vulnera los principios preventivo, precautorio y de participación ciudadana, también alegó que adolecería de vicios de nulidad, debido a que la obra estaría excedida, al menos en una cantidad de 1.431.896 toneladas (t), que equivale a un 16,25% al declarado en la RCA N* 337/2007.

Añade que la reclamada se limita a aceptar sin cuestionar la información entregada por el organismo técnico consultado, la cual ya difería de la considerada en la solicitud de pertinencia, respecto al volumen porcentual del remanente, y que como corolario de lo anterior, habría quedado en indefensión al no existir actividad probatoria en el procedimiento administrativo, dejando a la comunidad de Peñablanca sujetos a una carga ambiental distinta de la que deben soportar el resto de la ciudadanía, añadiendo que se habría vulnerado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la ley.

Asimismo, la reclamante señala que la estación de monitoreo está ubicada en el Hospital de Cabildo y que es administrada por la Compañía Minera Las Cenizas, la que además posee una planta de chancado en la ciudad, lo que hace suponer una grave contaminación ambiental por los polvos en suspensión producto de su operación, evidenciando en el depósito de material particulado fino proveniente de la evaporación de la superficie del relave en las hojas de los árboles y techumbres. A su vez, recientes ensayos de calidad de agua potable han detectado la excedencia de concentración del parámetro Arsénico por sobre la norma de calidad de agua NCh 409/2.

Decimotercero. Ahora bien, según lo señalado por el reclamado, fue en la reclamación judicial en el cual se habrían presentado nuevas alegaciones que, en su opinión, transgredirían el principio de congruencia. Dichas alegaciones, a su parecer, dicen relación con:

i) que la capacidad del depósito de pasta de relave estaría excedida; ciento cuarenta y tres 143 ii) una supuesta vulneración al derecho de igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; iii) la falta de independencia de la información ambiental sobre la calidad del aire, ya que la estación de monitoreo es administrada por el titular.

Decimocuarto. Cabe recordar que en el caso sub lite, la acción intentada corresponde a la reclamación judicial prevista en el artículo 17 N” 8 de la Ley N” 20.600, ejercida en contra de la Resolución Exenta N” 202205101390/2022, de la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso, mediante la cual se rechazó la solicitud de invalidación presentada por la reclamante de conformidad con el artículo 53 de la Ley N” 19.880, que: “[..] exige agotamiento de la vía administrativa para acceder al tribunal impugnando el acto que resuelve el procedimiento administrativo, sea que realice o no la invalidación” (HUNTER AMPUERO, Iván. Desviación procesal en el contencioso-administrativo ambiental chileno, Revista de Derecho

Ambiental, Núm. 16, 2021, p.281).

A su turno, para el caso de acciones como de la especie, la Corte

Suprema ha sostenido que:

“[..] ella constituye en realidad un reclamo de ilegalidad contra un acto de naturaleza ambiental; (..) ante el Tribunal Ambiental, con agotamiento previo de la vía administrativa” (Corte Suprema, Rol N”* 59.656-2020, de 21 de abril de 2021, C.14).

En concordancia con lo anterior, la doctrina señala que en los ordenamientos que exigen el agotamiento de la vía administrativa, la justificación de tal exigencia es:

“[..] poner a la Administración sobre aviso respecto de las dudas que suscita la regularidad de un acto administrativo. Estando advertida de tales dudas, la Administración puede actuar a tiempo, echando marcha atrás respecto de una operación administrativa con las herramientas de acción típicas con que cuenta” (BARROS, Alberto, y VALDIVIA, José

Miguel: “Sobre el reclamo contra la resolución que interviene ciento cuarenta y cuatro 144 en un procedimiento de invalidación en materia ambiental”, en Justicia Ambiental ante la jurisprudencia. Actas de las II

Jornadas de Justicia Ambiental, Ediciones Der, 2019, p. 145).

Decimoquinto. Así las cosas, corresponde hacer presente en cuanto a la carga de la fundamentación de la solicitud de invalidación, que el impugnante debe indicar -ante el órgano administrativo- los vicios que, a su juicio, adolece el acto y sus fundamentos, pues dicha exigencia deriva de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el inciso final del artículo 3” de la Ley N”* 19.880. Sin embargo, la carga de la fundamentación de la impugnación administrativa:

“[..] no pasa por un desarrollo detallado, exacto y preciso de las cuestiones jurídicas y fácticas máxime cuando se trata de asuntos en los que, por lo general, se ventilan temáticas científicas complejas”. (HUNTER AMPUERO, Iván. Tutela

Judicial y Administrativa del Medio Ambiente, Tomo 1, Recurso de Protección, recursos administrativos y tribunales ambientales, Ediciones DER,2023, p.537).

Este razonamiento guarda armonía con lo sostenido por la Corte Suprema a propósito del reclamo de ilegalidad, entendiendo que no es un medio de impugnación extraordinario, por lo que:

“[..] parece razonable no someterlo a exigencias exorbitantes, rígidas O sacramentales, ni menos aún efectuar una interpretación restrictiva de sus presupuestos o requisitos” (Corte Suprema, Rol N” 40.721-2017, de 13 de febrero de 2018, Cc. 3).

Decimosexto. Que, el criterio anterior es consistente con lo señalado por el Segundo Tribunal Ambiental, cuando se ha pronunciado a propósito de reclamaciones previstas en el artículo 17 N* 6 de la Ley N” 20.600, al sostener que:

“[..] para determinar aquellas materias que formaron parte de las observaciones ciudadanas, y que habilitan para reclamar administrativa y judicialmente, no se requiere llevar a cabo un análisis literal y restringido de las observaciones. Por el contrario, lo que determina el ámbito de la observación y ciento cuarenta y cinco 145 en definitiva el alcance de la revisión es, principalmente, el componente ambiental identificado. En efecto, una interpretación en contrario limitaría injustificadamente la revisión de la decisión administrativa, concediéndole a la literalidad e individualidad de la observación un efecto de congruencia contrario con el nivel de conocimiento técnico y jurídico exigible a la ciudadanía que participa de un proceso PAC.” (Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N* 323- 2022, de 12 de octubre de 2023, c. 21).

Decimoséptimo. En virtud de las consideraciones precedentes, en aquellos casos en que se solicita la invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N” 19.880, y con posterioridad se decide acudir a los Tribunales Ambientales e ¡interponer la reclamación prevista en el N” 8 del artículo 17 de la Ley N* 20.600, la revisión que realice el Tribunal debe atenerse a los argumentos y pretensiones hechas valer en sede administrativa en virtud del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Decimoctavo. Ahora bien, consta de los antecedentes acompañados al proceso, que la reclamante al plantear la solicitud de invalidación administrativa, sostuvo que entre los principales factores de riesgo ambiental identificados por la comunidad de Peñablanca se encuentra el Depósito en Pasta Cabildo, señalando que este estaría llegando a su punto máximo de depósito, alegación que, a juicio de estos magistrados se relaciona de manera explícita con la capacidad de disposición autorizada para el depósito de relaves en pasta. De esta manera, cuando en su reclamación judicial plantea que la capacidad de éste estaría excedida, no es posible entender que no se refiera a la diferencia entre la capacidad final aprobada por la RCA y la cantidad efectivamente dispuesta a la fecha en el depósito de relaves en pasta.

De lo anterior, se advierte que sus alegaciones siempre se han referido a dicha materia, esto es, la capacidad de disposición autorizada o evaluada ambientalmente, descartándose por estos sentenciadores que se trate de alegaciones nuevas Oo. de modificaciones sustantivas a su pretensión inicial, pues no se está ciento cuarenta y seis 146 añadiendo en ningún caso un nuevo motivo de ilegalidad inconexo con lo planteado en sede administrativa, en términos de haber privado a la Administración de la posibilidad de realizar el control previo y subsanar sus errores, máxime cuando el órgano reclamado aborda profusamente esta alegación en el considerando 12.1 de la resolución impugnada, señalando textualmente, en lo que interesa:

“[..] Que, en primer lugar, es importante referirse a la capacidad final aprobada del depósito de relave en pasta y de la capacidad de remanente a la fecha”.

A mayor abundamiento, el SEA solicitó un informe al SERNAGEOMIN, específicamente sobre esta materia (volumen depositado) con la finalidad de pronunciarse fundadamente al respecto.

En consecuencia, lo anterior corrobora que la reclamante no introduce en sede judicial un argumento, pretensión o vicio de legalidad diferente al que hizo valer en sede administrativa, debiendo, por tanto, desestimarse la infracción del principio de congruencia en lo que dice relación con este asunto reclamado, ya que no puede desconocerse que, en la especie, hay un elemento común que conecta la reclamación administrativa con la judicial, y que permitía al primero hacerse cargo y dar respuesta respecto con la capacidad del “Depósito de Pasta Cabildo”, aspecto que es del todo relevante para analizar la legalidad de la resolución reclamada, como se verá al resolver el fondo de esta alegación.

Decimonoveno. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto a las alegaciones que sí promueven nuevas controversias de legalidad como lo son: 1.) la vulneración del derecho de igualdad ante la ley, li.) la vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, iii.) la falta de acceso a información ambiental de carácter independiente respecto de la calidad del aire, dado que la estación de monitoreo del sector sería administrada por el titular.

Vigésimo. Así las cosas, estos sentenciadores, en las alegaciones listadas en el considerando anterior, constatan que efectivamente ciento cuarenta y siete 147 éstas no fueron invocadas en sede administrativa como argumentos fundantes de la solicitud de invalidación, razón por la cual el órgano reclamado se vio impedido de abordarlas, lo que determina que, a su respecto, la revisión de legalidad del acto reclamado no pueda efectuarse, por cuanto constituyen argumentos sobre supuestos vicios de ilegalidad distintos a los que en sede administrativa se revisaron.

Vigésimo primero. La anterior constatación, deja de manifiesto que la reclamante ha incurrido en desviación procesal en lo referido a las mencionadas alegaciones, pretendiendo que el acto administrativo impugnado en esta sede sea declarado ilegal sobre la base de consideraciones distintas a las vertidas en su solicitud de invalidación, en la que solo planteó una supuesta infracción de los principios de participación ciudadana, preventivo y precautorio, eventual falta de información y supuesta mala fe del proponente, negligencia inexcusable del órgano, y que la capacidad del Depósito en Pasta Cabildo, estaría llegando a su punto máximo, incurriendo en su reclamación en una transgresión al principio de congruencia que impide abordar en esta sede las nuevas alegaciones señaladas en el considerando decimonoveno, por cuanto se desnaturalizaría el carácter revisor de la judicatura ambiental, motivo por el cual no serán analizadas.

Vigésimo segundo. En virtud de lo razonado precedentemente, este Tribunal revisará y se pronunciará a continuación sobre las restantes alegaciones vertidas por la reclamante respecto de las cuales existe correspondencia entre lo planteado en sede administrativa y judicial.

II. Controversia N” 2: Eventual falta de información

Vigésimo tercero. La reclamante esgrime que la resolución que se pronunció sobre la consulta de pertinencia adolecería de vicios de nulidad, pues el titular habría presentado, de mala fe, información incompleta y desactualizada, señalando que el cumplimiento de la referida resolución implica que el proyecto se lleve a cabo sin la ciento cuarenta y ocho 148 evaluación de los impactos estructurales y temporales significativos que generaría. Afirma que la reclamada se limita a aceptar sin mayor cuestionamiento, la información entregada por el SERNAGEOMIN, la cual difiere de la considerada en la consulta de pertinencia respecto del volumen porcentual del remanente y que considera adecuadas medidas establecidas hace 15 años.

Vigésimo cuarto. Por su parte, el reclamado afirma que en el marco de una consulta de pertinencia no procede el análisis de la veracidad de los antecedentes aportados por el titular, sin perjuicio de que, conforme al “Instructivo sobre Consultas de Pertinencia”, de todas formas, realizó un examen respecto de la suficiencia de la información aportada para decidir si procedía o no el ingreso del proyecto al SEIA.

Añade que en caso de estimarse que la información aportada no se ajusta a la realidad y que ello provocara un incumplimiento a la normativa ambiental, corresponde a la SMA ejercer sus facultades fiscalizadoras y de requerimiento de ingreso al SEIA. Señala que, tratándose de la resolución de una consulta de pertinencia en el caso de modificaciones de proyecto, como ocurre en la especie, lo que corresponde es analizar si el cambio es o no de consideración en virtud de los criterios establecidos en el artículo 2”, literal 9), del RSEIA, ya que no toda alteración de un proyecto que cuenta con RCA favorable debe ingresar de forma obligatoria al SEIA. 2.1. Sobre la suficiencia y temporalidad de la información

Vigésimo quinto. Para resolver esta controversia se debe tener presente, en primer lugar, que el artículo 26 del Reglamento del SEIA, sobre la consulta de pertinencia, señala que:

“[..] Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrán dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto 0 actividad, o su modificación, debe someterse al Sistema de ciento cuarenta y nueve 149

Evaluación de Impacto Ambiental. La respuesta que emita el Servicio deberá ser comunicada a la Superintendencia".

Luego, el “Instructivo sobre las consultas de pertinencia de ingreso de proyectos o actividades al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, disponible en el Ordinario N 131456/2013 (“Instructivo sobre Consultas de Pertinencia”), del Servicio de Evaluación Ambiental, documento que si bien es de carácter indicativo y como tal en materia de contenido, debe entenderse como el estándar mínimo aceptable, señala en su punto N%3 que la presentación que realice el proponente deberá cumplir con los requisitos establecidos en la Ley N” 19.880 respecto a las solicitudes iniciadas a petición de parte, conforme a lo establecido en los artículos 30 y 31 de dicha ley, y adicionalmente una serie de exigencias precisadas en dicho instructivo.

Por otro lado, el instructivo también precisa que en el caso de que la consulta de pertinencia no se ajuste a las exigencias indicadas el SEA podrá:

“[..] requerir al Proponente la presentación de antecedentes adicionales. [..] Si los nuevos antecedentes no resultan suficientes para dar una respuesta adecuada, el Servicio así lo señalará, poniendo fin al procedimiento iniciado a partir de la consulta”.

Vigésimo sexto. Por su parte, para la doctrina nacional la consulta de pertinencia consiste en:

“[..] un procedimiento administrativo que se inicia con una consulta de un interesado en desarrollar un proyecto oO actividad, que normalmente consiste en una modificación de una actividad ya existente, acerca de la necesidad de sometimiento del mismo al SEIA" (BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2a ed. Valparaíso: Ediciones

Universitarias de Valparaíso, 2016. p. 295).

Vigésimo séptimo. Por lo tanto, la consulta de pertinencia no es más que una solicitud formulada al SEA, para que éste emita su opinión fundada sobre si el proyecto o modificación de que se trate, conforme a los antecedentes que el proponente proporcione, debe o no someterse a evaluación ambiental. ciento cincuenta 150

En línea con el párrafo anterior, la Contraloría General de la República, en su Dictamen N* 2.731, de 2 de febrero de 2020, señaló que la consulta de pertinencia:

“[..] Constituye un trámite de carácter voluntario y previo al eventual sometimiento de un proyecto o actividad, o de su modificación al SEIA, y que el pronunciamiento que recaiga en aquella se enmarca dentro de las declaraciones de juicio que realizan los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias, por medio de las cuales expresan el punto de vista de dichos órganos acerca de la materia sobre la cual se ha requerido su opinión”.

Vigésimo octavo. En concordancia con lo anterior, según se puede constatar en el resuelvo N* 2 de la Resolución Exenta

N*202105101266/2021, que se pronunció sobre la consulta de pertinencia, se indicó:

“[..] Que, este pronunciamiento ha sido elaborado sobre la base de los antecedentes proporcionados por los señores Hugo Adrián Flores y Miguel Arancibia Espinoza, en representación de Minera Las Cenizas S.A., cuya veracidad es de su exclusiva responsabilidad y en ningún caso lo exime del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al Proyecto, ni de la solicitud y obtención de las autorizaciones sectoriales necesarias para su ejecución. Cabe señalar, además, que el presente pronunciamiento no obsta al ejercicio por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente de su facultad de requerir el ingreso del Proyecto al SEIA en su caso, conforme a lo establecido en su Ley Orgánica si así correspondiera.” (destacado del Tribunal).

Vigésimo noveno. En consecuencia, a juicio de estos sentenciadores, en el hipotético caso de que la información aportada por el titular en la consulta de pertinencia no se apegue a la realidad y ello pudiere eventualmente dar lugar a un incumplimiento de la normativa ambiental, corresponde a la Superintendencia de Medio Ambiente ejercer sus facultades de fiscalización y requerimiento de ingreso al SEIA, en virtud de lo ciento cincuenta y uno 151 preceptuado en el artículo 3”, letra j) de la Ley Orgánica de la SMA, que le confiere, entre sus atribuciones, la de:

“[..] Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de Resoluciones de Calificación Ambiental, que sometan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos O actividades que, conforme al artículo 10 de la ley N*19.300, requieran de una nueva Resolución de Calificación Ambiental.”

Trigésimo. Por lo tanto, cabe concluir que el pronunciamiento que emite el SEA en el contexto de una consulta de pertinencia, con los antecedentes presentados por el titular, se remite única y exclusivamente a señalar, si un proyecto tiene la obligación de someterse al SEIA antes de ejecutarlo o de modificarlo, siendo esto considerado un acto respuesta a una pregunta formulada, que en ningún caso contiene metodologías de evaluación ambiental, y que, por ende no obsta al ejercicio por parte de la SMA de su facultad de requerir el ingreso del proyecto al SEIA en caso de estimarse necesario, conforme a lo establecido en la normativa citada en los considerandos precedentes, si así correspondiera.

Trigésimo primero. En efecto, la veracidad de la información aportada en el contexto de una consulta de pertinencia es de exclusiva responsabilidad del proponente y en ningún caso lo exime del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto, ni de la solicitud y obtención de las autorizaciones sectoriales necesarias para su ejecución. Por otro lado, cabe señalar que no es el contexto de una consulta de pertinencia donde se deben hacer los análisis de veracidad de los antecedentes, sino de la suficiencia de la información, a fin de determinar si el proyecto consultado, constituye o no un cambio de consideración en los términos definidos en el artículo 2, letra g) del Reglamento del SEIA, para los efectos de determinar si debe o no ingresar obligatoriamente al SEIA, en forma previa a su ejecución, lo que será abordado en el tercer acápite de esta sentencia.

Trigésimo segundo. Por otra parte, respecto a la alegación consistente en que la reclamada se limita a aceptar sin cuestionar la información entregada por el organismo técnico consultado, ciento cincuenta y dos 152 refiriéndose al informe evacuado por SERNAGEOMIN, el 2 de marzo de 2022, mediante el Oficio Ordinario N” 476, cabe señalar que según indica el N” 7 del Instructivo sobre Consultas de Pertinencia del SEA, en el marco de la elaboración de la respuesta a dichas consultas se indica que el Director Regional o el Director Ejecutivo:

“[..] podrán solicitar informe a uno o más órganos de la administración del Estado con competencia ambiental” y de acuerdo con el artículo 37 de la Ley N” 19.880 pueden solicitarse:

“[..] los que se juzguen necesarios para resolver”, agregando el artículo 38 de la misma ley citada en el párrafo anterior que:

“[..] los informes serán facultativos y no vinculantes”.

Trigésimo tercero. Dicho lo anterior, estos sentenciadores concluyen que el requerimiento de informe a dicho órgano de la Administración del Estado, tuvo como objeto recabar mayores antecedentes para efectos de resolver fundadamente, la solicitud de invalidación administrativa en contra de la Resolución Exenta N?* 202105101266/2021, que se pronunció sobre la consulta de pertinencia, a fin de contar precisamente con información actualizada respecto al volumen de relave en pasta depositado a esa fecha, y así determinar el eventual remanente del depósito en razón del volumen máximo autorizado, por lo que no se aprecia cómo tener a la vista dichos antecedentes pudiere significar un actuar negligente por parte del SEA de la Región de Valparaíso.

Lo anterior, principalmente se hace relevante cuando resolvió la consulta de pertinencia teniendo en consideración no solo lo informado por el SERNAGEOMIN, sino que distintos antecedentes, contenidos tanto en el expediente de evaluación ambiental del proyecto original como en aquellos aportados en el expediente administrativo de invalidación, para finalmente emitir su pronunciamiento, conforme consta en la Resolución Exenta N”? 202205101390/2022 que se tuvo a la vista. ciento cincuenta y tres 153

Trigésimo cuarto. En consecuencia, la alegación referida a la insuficiencia de los antecedentes aportados para resolver la consulta de pertinencia y temporalidad de la información analizada para resolver la solicitud de invalidación será desestimada por el Tribunal. 2.2. Sobre la supuesta capacidad remanente

Trigésimo quinto. Respecto a la supuesta capacidad remanente, la reclamante señala que en la fecha en que se efectuó la consulta de pertinencia del proyecto “Prorroga Vida Útil del Depósito de Pasta Cabildo”, dicha obra ya estaba excedida en su capacidad, al menos en 1.431.896 toneladas, lo que, a su parecer, constituye un 16,25% de excedente de lo declarado en la RCA N” 337/2007. Refiere que lo anterior era de fácil verificación, pues bastaba requerir al órgano especializado que considerara, además del material introducido, el agua incorporada en la pasta y el agua lluvia depositada en 10 años, lo que permitiría desestimar el argumento de la empresa, en orden a que faltaría por llenar un 11,8% del depósito, según expresó en consulta de pertinencia.

Trigésimo sexto. Por su parte, el reclamado hace presente que el proyecto consiste en la actualización del cronograma original para que cumpla con la capacidad máxima dentro de la geometría final de diseño aprobada ambientalmente, sin modificar ningún otro aspecto y considerando solo completar la capacidad remanente del depósito de pasta.

En dicho sentido, señala que la preocupación ambiental que subyace a la capacidad del depósito fue correctamente evaluada en el proyecto original, haciendo mención de que el cálculo efectuado por la reclamante del total acumulado en el depósito es errado, ya que no considera los procesos de evaporación y de espesamiento del relave.

Añade que es incorrecto considerar la variable agua lluvia, pues el proyecto original contempla diversos mecanismos que hacen imposible que dicha agua se acumule en el depósito contribuyendo a que se exceda su capacidad, afirmando finalmente que el proyecto ciento cincuenta y cuatro 154 original cuenta con un Canal de contorno para el desvío de aguas lluvias, a fin de captarlas antes que ingresen al depósito y redireccionarlas hacia las quebradas.

Trigésimo séptimo. Según los antecedentes que obran en el expediente, consta que con fecha 31 de marzo de 2021, se presentó la consulta de pertinencia del proyecto “Prórroga Vida Útil del Depósito de Pasta Cabildo” sin considerar modificaciones de emplazamiento, consistiendo únicamente en aplazar la fase de operación del proyecto original, por un plazo de 2 años los que se adicionarían a los 10 años establecidos para esta labor en la RCA N* 337/2007, dado que a la fecha de término de dicha fase existiría un remanente de la capacidad y geometría de diseño aprobada, teniendo en consideración también que el proyecto original consideraba el inicio de su fase de operación en enero de 2010 según lo establecido en la RCA antes señalada, lo que finalmente ocurrió en octubre de 2011.

Trigésimo octavo. Ahora bien, respecto a la capacidad máxima autorizada del depósito, esto es 8.780.000 toneladas (ton), o 4.966.000 metros cúbicos (m%) y su eventual remanente, descrito en la letra a) del numeral 12.1 de la resolución reclamada, se puede observar que en la consulta de pertinencia se consignó que la disposición de relaves en pasta a fines de diciembre de 2021 (mes en que finaliza el cronograma vigente en la RCA N* 337/2007), se estima que alcanzaría un 88,2% de la capacidad autorizada, quedando con ello un remanente de 11,8% equivalente a 1.036.775 ton de relave en pasta, lo que dio pie a la solicitud de extender la vida útil del proyecto, en dos años (de diciembre de 2021 a diciembre de 2023), a fin de completar la capacidad autorizada ambientalmente.

Trigésimo noveno. De la revisión del expediente, es posible constatar que, con la finalidad de recabar mayores antecedentes y así emitir una resolución fundada en el procedimiento de invalidación, la Dirección Regional del SEA de la Región de Valparaíso solicitó pronunciamiento a la Dirección Regional Zona Centro, del SERNAGEOMIN, el que fue evacuado mediante Oficio Ordinario N” 476 de fecha 02 de marzo de 2022, informando respecto al volumen depositado, que: ciento cincuenta y cinco 155

“[..] mediante ingreso N” 0493 en oficina de partes de este Servicio, de fecha 07 de febrero de 2022, la empresa presentó su último informe E-700 correspondiente al trimestre octubre a diciembre del año 2021, con el informe N” 70 respecto a los controles piezométricos, control de volumen depositados y otros parámetros técnicos que nos permite llevar un exhaustivo detalle del comportamiento del depósito. Reportándose una depositación acumulada de 7.992.760 toneladas, lo que corresponde al 91% del volumen autorizado” (destacado del El volumen antes Citado, fue reportado por el titular, en cumplimiento del Decreto Supremo N 248, de 11 de abril de 2007, del Ministerio de Minería que contiene el Reglamento para la aprobación de proyectos de diseño, construcción, operación y cierre de los depósitos de relaves, el cual, en su artículo 30, señala que:

“[.] El Usuario deberá enviar al Servicio un informe trimestral sobre la operación y mantención del depósito de relaves, en los formularios establecidos para el efecto por el Servicio”.

El informe trimestral solicitado, sobre operación y mantención de depósito de relaves, cuyo contenido fue fijado mediante Resolución Exenta N” 680 de SERNAGEOMIN, se materializa en el formulario E-700 ya citado, preparado para estos efectos por el mismo organismo y presentado por Minera Las Cenizas S.A. en cumplimiento de la obligación reglamentaria.

Cuadragésimo. A mayor abundamiento, cabe señalar que SERNAGEOMIN, mediante Resolución N”* 1.226 de 2 de mayo de 2018, por medio de la cual aprobó sectorialmente la adecuación del cronograma del proyecto original, indicó expresamente que se aprobaba la solicitud de adecuación del cronograma, extendiendo la vida útil del proyecto, definiendo este nuevo límite en los siguientes términos:

“[..] hasta el año 2022, o hasta completar la capacidad autorizada de 8.780.000 toneladas de relave” (destacado del ciento cincuenta y seis 156

Lo anterior, fue reiterado por dicho Servicio en el Oficio

Ordinario N* 476/2022 ya citado, señalando que:

“[..] Seguidamente, es dable indicar que la empresa Minera Las Cenizas, mediante ingreso 1704 de fecha 11 de abril de 2018 presentó la solicitud de "Adecuación del cronograma del proyecto de depósito de Pasta-Cabildo", la cual indica que "debido a que las actividades de depositación comenzaron el año 2011, se extiende el plazo hasta el año 2022, manteniéndose los volúmenes aprobados" (destacado del Cuadragésimo primero. Por lo tanto, no cabe duda de que el objeto del proyecto “Prórroga Vida Útil del Depósito de Pasta Cabildo”, es la continuidad operacional del depósito en pasta hasta alcanzar su capacidad máxima autorizada circunscrita a la geometría final aprobada, sin modificar ningún otro aspecto de este.

En consonancia con lo anterior, respecto a la existencia o no de capacidad remanente del depósito, resulta menester señalar, que la vida útil de un depósito de relaves se estima en función de la capacidad máxima autorizada y la tasa promedio de disposición, por tanto, si esta última es superior a la evaluada, como consecuencia de ello la vida útil disminuye, y viceversa, si la tasa de disposición efectiva resulta inferior a la evaluada, como ocurrió en la especie, entonces su vida útil puede prolongarse hasta completar la capacidad autorizada.

Cuadragésimo segundo. Respecto a lo razonado en el considerando anterior y teniendo a la vista que la capacidad máxima aprobada tanto ambientalmente mediante RCA N* 337/2007, como sectorialmente mediante la Resolución Exenta N” 898/2008, (que aprobó el proyecto de ingeniería del depósito de relaves en pasta - Cabildo) es de 8.780.000 toneladas y que el informe E-700 presentado en el expediente administrativo correspondiente al trimestre octubre-diciembre 2021, esto es, previo a la emisión de la resolución reclamada de 23 de agosto de 2022, donde se registra un total acumulado de 7.992.760 toneladas, se puede señalar fehacientemente ciento cincuenta y siete 157 que se acredita la existencia de capacidad remanente a la fecha de cierre operacional proyectada, con lo cual se desprende que la tasa de disposición anual en promedio fue inferior a la evaluada, correspondiendo adecuar la fecha de cierre hasta completar la capacidad máxima evaluada.

Cuadragésimo tercero. Dado lo anterior, estos sentenciadores concluyen que, a la fecha de la dictación de la resolución que resolvió la consulta de pertinencia de prórroga de la vida útil del depósito de relaves en pasta, éste contaba efectivamente con capacidad remanente, que le permitía continuar operando hasta que ésta se completase.

En efecto, la resolución reclamada, en el considerando 12.1, letra

Cc), señala que ello:

..] confirma la existencia de un remanente de la capacidad de depósito de relaves en pasta aprobada mediante la RCA N* 337/2007, que origina la presente consulta de pertinencia. En cualquier caso, ninguna de las cantidades indicadas alcanza el total de lo evaluado ambientalmente”. (destacado del En consonancia con lo anterior, de la revisión de los antecedentes acompañados al expediente se constata que el proyecto sometido a consulta de pertinencia no implica nuevas obras ni un aumento de capacidad, ni de volumen máximo autorizado, ni de superficie, sino solo el ajuste necesario de su vida útil, hasta alcanzar su capacidad.

Cuadragésimo cuarto. Como corolario de lo anterior, la resolución reclamada no resulta contraria a derecho, pues de los antecedentes tenidos a la vista, es posible sostener que la extensión de la vida útil del Depósito de Pasta Cabildo termina hasta completar la capacidad autorizada de 8.780.000 toneladas de relave. De esta manera, se concluye que la resolución reclamada no adolece de vicio que la torne ilegal, en tanto en ningún caso altera la capacidad máxima autorizada en la RCA. ciento cincuenta y ocho 158

I. Controversia N” 3: Eventual infracción a los principios preventivo y precautorio 1.1. Sobre los supuestos cambios de consideración

Cuadragésimo quinto. Respecto a los supuestos Cambios de consideración, la reclamante alega que aún en el caso que la capacidad del depósito no estuviera excedida, y no se verificara un aumento en la magnitud de los impactos, igualmente la resolución impugnada no estaría considerando el aumento en el tiempo en que la comunidad deberá soportar las cargas ambientales generadas por la actividad y los cambios en la línea de base.

Cuadragésimo sexto. Por su parte, la reclamada sostiene que en el marco de la revisión de una consulta de pertinencia no procede realizar una evaluación de impactos o predicción de riesgos asociados a las modificaciones o Cambios propuestos por el proyecto. Asimismo, expresa que analizó los criterios establecidos por el artículo 2 letra g) del RSEIA y, en particular, aquel contenido en su literal g.3, concluyendo que la modificación propuesta no genera cambios de consideración, dado que la prórroga de la fase de operación y actualización del cronograma de ejecución respecto del proyecto original no representa una modificación sustantiva de la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad.

Cuadragésimo séptimo. En dicho sentido, la letra b) del numeral 12.5 de la resolución reclamada, sostiene que:

“[..] (111) En relación al tercer criterio expuesto, relativo a que si las obras o acciones tendientes a intervenir oO complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad, es posible señalar que éste no se configura dado que: (..) b. El cambio a introducir, de prórroga de la fase de operación y actualización del cronograma de ejecución, en ambos casos respecto del proyecto original, para utilizar el remanente de ciento cincuenta y nueve 159 la capacidad y geometría final de diseño aprobada para el cierre del depósito de pasta: i. No modifica su naturaleza. ii. No involucra cambios de superficie, ni de geometría, ni de capacidad, ni la filosofía de manejo y disposición de la pasta. iii. No modifica las obras e instalaciones, así como las acciones de su operación. iv. No modifica el tipo de material que se deposita.

Además, la habilitación del muro del depósito de pasta concluiría en diciembre del 2021, por lo que, durante el periodo de la prórroga propuesto, solamente se realizarían actividades de disposición de relave en pasta, hasta el cierre del depósito.”

Cuadragésimo octavo. Debido a lo anterior y dado que en la especie no se está modificando de forma alguna el proyecto original calificado favorablemente, en particular, la geometría, el volumen oO Capacidad autorizada, la metodología de manejo o disposición de la pasta de relave, el tipo de material que se deposita, ni las obras o instalaciones, entonces no existe modificación de los aspectos ambientales ya evaluados y calificados favorablemente en la respectiva RCA N* 337/2007.

Cuadragésimo noveno. Además de lo planteado en el considerando anterior, y teniendo presente que el titular ha declarado que inició sus operaciones efectivamente en octubre de 2011 y no en enero de 2010, como estaba originalmente considerado, entonces la vida útil del tranque se debe ajustar en función del volumen o capacidad máxima autorizada y de la tasa de disposición del relave en pasta, lo que permite sostener- en concordancia con lo expresado en Resolución Exenta N” 202105101266/2021- que la prórroga de la vida útil del depósito, no significa un cambio de consideración, porque los impactos ya se encuentran analizados, evaluados y autorizados en el proyecto original, el que no sufre modificación alguna con ocasión de esa extensión, lo que permite descartar la generación de efectos ambientales no evaluados. ciento sesenta 160

Quincuagésimo. Consecuencialmente, tampoco existirían cambios en la línea de base, en los términos definidos por la letra 1) del artículo 2 de la Ley N” 19.300, esto es, en la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución. Ello, puesto que el proyecto “Prórroga vida útil del Depósito de Pasta Cabildo” solo implica el ajuste del cronograma de la fase de operación del proyecto original, por lo que el acto reclamado se ajusta a derecho al haber rechazado la solicitud de invalidación administrativa, toda vez que fundadamente analizó los criterios establecidos por el artículo 2 letra g) del Reglamento del SEIA, concluyendo en la Resolución Exenta N” 202105101266/2021 que no constituye un cambio de consideración, y en dicho sentido, el órgano reclamado no incurrió en ilegalidad, al resolver la consulta de pertinencia y la posterior solicitud de invalidación administrativa, por lo que las alegaciones de la reclamante también serán desestimadas a este respecto. 1.2. Sobre la exposición de la comunidad a las cargas ambientales

Quincuagésimo primero. Respecto al supuesto aumento en el tiempo que la comunidad deberá estar expuesta a cargas ambientales, se reitera que el cambio propuesto en la consulta de pertinencia corresponde únicamente a la necesidad de realizar un ajuste con el único objeto de permitir que se alcance la capacidad máxima ya autorizada de disposición en el depósito de relaves.

Lo anterior implica que todos los efectos ambientales identificados en el proyecto original de depósito de relaves en pasta también se encuentran evaluados y se han establecido las medidas adecuadas para hacerse cargo de ellos, toda vez que el citado proyecto se encuentra calificado ambientalmente favorable.

En consecuencia, no es correcto señalar que la comunidad aledaña o próxima quedará afecta a nuevos o desconocidos efectos, ya que como se ha expresado latamente en los considerandos precedentes, el proyecto en cuestión no modifica la variable crítica o restrictiva del depósito de relaves, como es la Capacidad o volumen de disposición. ciento sesenta y uno 161

Quincuagésimo segundo. Así las cosas, estos sentenciadores razonan que todas las demás variables ambientales se encuentran supeditadas a la capacidad máxima ya autorizada de disposición en el depósito de relaves, en particular el tiempo, evidenciando que el llenado del depósito ha sido más lento de lo previsto o proyectado durante la evaluación ambiental, lo que obliga necesariamente a realizar los ajustes de tiempo necesarios hasta completar la capacidad autorizada. 1.3. Sobre los riesgos de eventuales inundaciones y la eventual contaminación del agua

Quincuagésimo tercero. En cuanto a los riesgos que representaría el ajuste de la vida útil del Depósito en Pasta, referidos a peligros de inundación o remociones en masa, derivado de las precipitaciones, Cabe señalar que éstos se encuentran evaluados en la RCA N* 337/2007, la que en su numeral 8, contiene “Medidas de Prevención de Riesgos y Control de Accidentes”, y específicamente en el literal a.5, en el que se explicita que, ante tales eventos de la naturaleza, tanto el depósito como el muro de contención, serán sujetos a inspección, emitiéndose un informe con las eventuales anomalías detectadas.

Además, se especifica que, a Causa de las Características constructivas tanto del muro como del depósito, el tipo de falla que podría producirse corresponde a deformaciones locales, en todos los casos reparables por medios mecánicos, dejando claro que estas son sin compromiso de las instalaciones aguas abajo.

A su vez, se aclara que se considera sismo de importancia aquél superior a 5,5 grados de la escala Richter y lluvia intensa, aquella que superen las estadísticas de precipitación con período de retomo de 25 años y se explicitan las acciones que el proyecto contempla al efecto para las principales obras.

Asimismo, en el numeral 8 letra d), se contempla el riesgo de deslizamiento de materiales asociado a la ocurrencia de eventos sísmicos, volcánicos, inestabilidades geomorfológicas y eventos ciento sesenta y dos 162 pluviométricos e hidrológicos y en el numeral 8 letra e), se explicitan las acciones referidas al aumento de escorrentías (riesgo asociado a la frecuencia e intensidad de precipitaciones).

Además, la homogeneidad del material depositado y el límite de contracción alcanzado por medio del secado por evaporación reduce los riesgos de inestabilidad sísmica y licuefacción del depósito.

Por otro lado, mediante la ya mencionada Resolución N*898/2008 del SERNAGEOMIN, que aprobó sectorialmente el proyecto original, dicho organismo asegura que éste tiene un:

“[..] excelente comportamiento ante eventos sísmicos y con superficies que tendrán una muy baja erosión por la acción del viento o de aguas lluvia”.

Quincuagésimo cuarto. De esta manera, el principio preventivo que inspira el sistema de evaluación de impacto ambiental y cuyo objetivo es evitar que se produzcan problemas ambientales, se encuentra presente en la resolución reclamada, que al efecto sostuvo que:

“[..] con la evaluación en el SEIA del Proyecto original se dio plena aplicación al principio preventivo, en particular con la identificación de los impactos ambientales asociados al depósito de relaves en pasta y -además- con la generación de un plan de medidas para hacerse cargo de ellos, que se encuentra contenido dentro de las obligaciones ambientales aplicables en virtud de la RCA N* 337/2007".

Quincuagésimo quinto. En efecto, consta tanto en la RCA como en la aprobación del proyecto de ingeniería, que para el control de aguas lluvias, este cuenta con dos canales de contorno totalizando 2.100 m de longitud, dimensionados para un período de retorno de 25 años y verificado para 50 años. Un canal descarga a la quebrada Los Maquis y el otro, descarga a la Quebrada el Chinchorro, manteniéndose en caso de precipitaciones directas sobre el depósito, un mínimo de 2 m de revancha entre la superficie del depósito y el coronamiento del muro de contención. ciento sesenta y tres 163

Además, la cara interna del muro de confinamiento cuenta con geotextil que permite retener los sedimentos, dejando pasar el agua lluvia que precipite en la superficie del depósito, siendo acumulada en una piscina. A mayor abundamiento, la modelación del comportamiento del depósito frente a un sismo y la evidencia experimental disponible, demuestran que este tipo de estructuras no se comportan como un cuerpo rígido. El coeficiente sísmico horizontal de diseño coincide con el especificado para la zona sísmica de la comuna de Cabildo, según la zonificación de la norma técnica, NCh 433.0f96. Diseño sísmico de edificios.

Quincuagésimo sexto. Que, en relación con lo anterior, cabe recordar que el Depósito en Pasta Cabildo utiliza la tecnología TTD (Thickened Tailings Disposal), o "Depósito de Relaves Espesados”, que produce residuos mineros de alta densidad que permiten su almacenamiento o disposición en instalaciones de relaves de menor extensión que aquellas de relaves en suspensión o convencionales.

El TTD propuesto en el proyecto original se evaluó ambientalmente considerando las condiciones específicas del sitio, como condiciones climáticas, riesgos sísmicos, escasez de agua, demandas comunitarias y limitaciones ambientales, enfocándose principalmente en los siguientes temas: i. aumento de la recuperación de agua de relaves, li. disminución del riesgo de inestabilidad física y, iii. disminución del riesgo de inestabilidad química, Se enmarca dentro de las mejores tecnologías disponibles (MTD) para operaciones de relaves mineros (Cacciuttolo Vargas, C.; Marinovic Pulido, A. Manejo sustentable de relaves espesados en Chile y Perú: una revisión de la experiencia práctica y la aceptación socioambiental. Sostenibilidad, 2022, p.14, 10901. https: //doi.org/10.3390/su141710901); Beltrán-Rodríguez, L.N., Larrahondo, J.M., and Cobos, D., Tecnologías emergentes para disposición de relaves: oportunidades en Colombia. Boletín de Ciencias de la Tierra, 44, pp. 5-20, Julio, 2018). ciento sesenta y cuatro 164

Quincuagésimo séptimo. Por lo tanto, en consideración a la metodología de disposición de relaves “en pasta”, utilizando el método TTD, “Disposición de Relaves Espesados”, conforme al cual, previo a la disposición del relave y con el objeto de alcanzar una consistencia de “pasta”, se realiza un proceso de espesamiento y por ende del aumento de la concentración de sólidos del relave, mediante la disminución del contenido de humedad (ausencia de agua libre), a través de un espesador permite que el material alcance una consistencia de 73% de sólidos, similar a la del hormigón fresco, se obtiene un material no segregable que se puede depositar mediante spigots por capas de pocos centímetros de espesor permitiendo que la humedad restante se evapore formándose grietas y sea posible caminar en su superficie, tal como lo muestra la siguiente figura.

Figura N”*2: Representación de la disposición de relave en pasta

Fuente: Imagen disponible en https://www.cnnchile.com/m360/relaves-pasta-no-convencional-mineria-bhp_20220730/.

Quincuagésimo octavo. Por lo tanto, toda la evidencia anterior, sumada a la estabilidad física y química que presentan estas instalaciones diseñadas con la metodología TTD, ya descrita, otorgan seguridad al depósito, minimizando el riesgo de eventuales deslizamientos de relave que pongan en peligro la seguridad de los habitantes de la localidad de Peñablanca.

Quincuagésimo noveno. En consecuencia y como ya se ha detallado, dado que el proyecto original no sufre modificaciones con ocasión del ajuste del tiempo de la vida útil del depósito, es posible concluir que la resolución reclamada dio aplicación al principio ciento sesenta y cinco 165 preventivo, considerando los impactos ambientales asociados al depósito de relaves en pasta, por lo que se ajusta a derecho al resolver que, salvo la prórroga de la fase de operación, con la consecuente actualización del cronograma de ejecución, no existen cambios que requieran una nueva evaluación ambiental. En efecto, todo lo que subyace al ajuste de la vida útil se encuentra evaluado y Calificado ambientalmente favorable.

Sexagésimo. En la misma línea de los riesgos alegados, la reclamante plantea que recientes ensayos de calidad de agua potable han detectado la excedencia de concentración del parámetro Arsénico por sobre la norma de calidad de agua NCH 409/2, añadiendo como argumento que la comunidad habría visto gravemente contaminada su fuente de agua.

Sexagésimo primero. Para resolver la alegación relativa al riesgo de contaminación de las fuentes de agua de la comunidad de Peñablanca, es necesario tener en consideración que los relaves se clasifican de acuerdo a la cantidad de sólidos y humedad, de la siguiente forma: i. relaves espesados ii. relaves filtrados iii. relaves en pasta

Todo lo anterior encontrándose definidos en los literales k), 1) y m) del artículo 6” del Decreto Supremo N* 248, de 2006, del Ministerio de Minería, que Aprueba Reglamento para la Aprobación de Proyectos de Diseño, Construcción, Operación y Cierre de los Depósitos de Relaves (Reglamento de Depósitos de Relaves). En dicho sentido, la letra k) del artículo 6 del señalado reglamento, define a los relaves en pasta, como un:

“[..] depósito de relaves que [..], corresponde a una mezcla de relaves sólidos y agua -entre 10 y 25% de agua- que contiene partículas finas, menores de 20 u, en una concentración en peso superior al 15%, muy similar a una pulpa de alta densidad. Su depositación se efectúa [..], sin necesidad de compactación, poseyendo consistencia coloidal”. ciento sesenta y seis 166

Sexagésimo segundo. Sobre el particular y asociado a los considerandos anteriores, el conocimiento científico especializado en la materia, disponible en la Guía Metodológica para la estabilidad química, (elaborado por Fundación Chile y SERNAGEOMIN, 2015, p. 84), sostiene que son varias las ventajas asociadas a este tipo de depósitos, estas son:

• Disminución del volumen final a disponer, minimizando de ese modo su huella en el medio ambiente;

• Disminución de su potencial para producir drenaje minero (forma en que las aguas se mueven, incluyendo corrientes superficiales y subterráneas), porque hay menor cantidad de agua disponible, - Disminución de la permeabilidad del sustrato (mezcla viscosa), relacionada con la capacidad de infiltración de agua y la difusión del oxígeno desde la superficie.

• Disminución de los riesgos de derrame; y se puede recuperar el agua y otros reactivos durante el proceso

Sexagésimo tercero. En este sentido, si bien la reclamante ha señalado que se ha detectado presencia de arsénico por sobre la norma técnica de agua potable NCH 409/2, el Tribunal observa que la referida alegación se encuentra desprovista de argumentos y pruebas que la asocien al proyecto “Prórroga de Vida Útil Depósito en Pasta Cabildo”, y que permitan acreditar que exista una relación causal entre la presencia de arsénico en el agua en niveles superiores a lo permitido por la norma con la extensión de la vida útil del depósito en pasta, especialmente cuando dicha alegación se encuentra precedida por aquella relacionada con la existencia de una planta chancadora que sería operada por el proponente, la que a su parecer sería la causante de contaminación ambiental por polvos en suspensión. Cabe resaltar que en el proyecto original no se utilizan chancadoras, sino que estas forman parte de otro proyecto.

Sexagésimo cuarto. A mayor abundamiento, desde el punto de vista normativo, la industria minera se encuentra regulada, entre otras, por la Ley N” 19.300; el Reglamento de Seguridad Minera (Decreto Supremo N132); el Decreto que aprueba el Reglamento para la Aprobación de proyectos de diseño, construcción, operación y cierre ciento sesenta y siete 167 de depósitos de relaves (Decreto Supremo N248); y la Ley que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras (Ley N* 20.551). Ésta última entró en vigencia en noviembre de 2012 y establece entre sus principales exigencias el alcanzar la estabilidad física y química de los sitios en los que se desarrolla la actividad minera de manera de “otorgar el debido resguardo a la vida, salud, seguridad de las personas y medio ambiente”.

Sexagésimo quinto. Por lo anterior, siendo la estabilidad química una exigencia específica de la normativa, la calificación ambiental favorable del proyecto original necesariamente da cuenta de su evaluación. En este sentido, el SEA en la resolución que resolvió la solicitud de invalidación, hace presente que el SERNAGEOMIN, como organismo técnico que evaluó en su oportunidad la estabilidad física y química del depósito de relaves, por medio de Ord. N*2173, de 16 de noviembre de 2006, señaló que:

“[..] c) las medidas propuestas se hacen cargo adecuadamente de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la ley 19.300 sobre bases generales del Medio Ambiente, por tratarse de un sistema innovador de depositación de relaves en pasta, que por sus características no permite movilización de contaminantes y lo hace muy estable” (destacado del Tribunal).

Sexagésimo sexto. En consonancia con lo anterior, la estabilidad química de un depósito de relaves en pasta depende de la movilidad de elementos asociados al drenaje minero, es decir al efluente generado producto de la interacción entre las fuentes potencialmente generadoras y los factores ambientales (agua y oxígeno). Por dicha razón, estos sentenciadores reiteran que en un depósito de relave en pasta la cantidad de agua es muy baja (entre un 10% a un 25% de H20), así como la presencia de oxígeno debido al pequeño tamaño de partícula de la pasta, resultando baja la probabilidad que el arsénico, entre otros metaloides se puedan movilizar por infiltración, y, por ende, en este tipo de instalación es poco probable que ello ocurra, pues los contaminantes como el arsénico quedan encapsulados en el depósito. ciento sesenta y ocho 168

Sexagésimo séptimo. En consecuencia, estos sentenciadores estiman que la resolución reclamada no adolece de ilegalidad a este respecto, pues el riesgo de contaminación de las fuentes de agua de la comunidad fue considerado y abordado durante la evaluación del proyecto original, riesgo que el proyecto de ajuste de la vida útil del depósito no cambia en ningún sentido, lo que permite descartar razonablemente que exista un riesgo significativo de contaminación de los pozos de agua potable rural de los que se abastece la comunidad de Peñablanca, a causa del ajuste de la vida útil del Depósito de Pasta Cabildo, teniendo presente que no existe ningún cambio en la forma de ejecutar dicho proyecto y que este ha sido operado con tecnología TTD, cuyas características y ventajas se explicaron en los considerandos precedentes.

Sexagésimo octavo. Consecuencialmente, el Tribunal estima que la resolución reclamada se ajusta a derecho, pues se encuentra correctamente motivada en lo referido tanto a la aplicación de los principios preventivo y precautorio, como asimismo en lo referido a los criterios normativos que determinan los casos en que una modificación de proyecto debe ingresar al SElA, debiendo desestimarse la reclamación a este respecto.

II. Controversia N” 4: Supuesta infracción al principio de participación ciudadana

Sexagésimo noveno. Respecto a la supuesta infracción al principio de participación ciudadana, la reclamante sostiene que el SEA no advirtió que el titular, actuando a su juicio de mala fe, no habría reparado que lo pretendido con la consulta de pertinencia era evitar la correspondiente evaluación ambiental y consecuencialmente, imposibilitar toda instancia de participación ciudadana, en la que se hubieran hecho presente los impactos que el proyecto sometido a consulta generaría en los componentes humanos y ambientales.

Septuagésimo. Por su parte, la reclamada al evacuar su informe, argumentó que conforme a la normativa que regula las consultas de pertinencia y de acuerdo con su propia naturaleza, la tramitación de dichas consultas no requiere de la realización de un proceso de ciento sesenta y nueve 169 participación ciudadana, de modo que no hay forma de que su no ejecución pueda viciar el acto administrativo que les ponga término.

Septuagésimo primero. Añade que, en el propio diseño de la institucionalidad ambiental se contempla la existencia de las consultas de pertinencia como una mera solicitud de pronunciamiento, cuya resolución se enmarca dentro de las declaraciones de juicio que realizan los Órganos de la Administración del Estado de carácter ambiental en el ejercicio de sus competencias, sin que se contemple dentro de su resolución etapa alguna de participación ciudadana, así como tampoco la evaluación de impactos ambientales.

Septuagésimo segundo. En relación con lo anterior, el párrafo 3” del Título II de la Ley N” 19.300, titulado “De la Participación de la Comunidad en el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental”, contempla un deber para las Comisiones de Evaluación Ambiental y, asimismo, el Director Ejecutivo del SEA, según corresponda, para efectos de establecer los mecanismos que aseguran la participación informada de la comunidad en el proceso de la calificación de las Declaraciones y Estudios de Impacto Ambiental.

En efecto, el artículo 26 de la Ley N” 19.300 prescribe en lo pertinente que:

Corresponderá a las Comisiones de Evaluación o el Director Ejecutivo, según el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participación informada de la comunidad en el proceso de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental y de las Declaraciones cuando correspondan.”

Septuagésimo tercero. Por otra parte, si bien el Mensaje original de la Ley N” 19.300 se consigna expresamente la relevancia del principio participativo, lo cierto es que esta solo preveía la participación ciudadana en el marco del SEIA en el caso de proyectos que ingresaran a este mediante Estudios de Impacto Ambiental. ciento setenta 170

Septuagésimo cuarto. Luego, con motivo de la reforma a la institucionalidad ambiental a través de la Ley N” 20.417, se introducen reformas en materia de participación ciudadana en el marco del SEIA que vienen a reforzar la relevancia de esta, incorporando la participación ciudadana en la evaluación ambiental de proyectos que ingresen mediante Declaraciones de Impacto Ambiental al SEIA, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, a diferencia de los Estudios de Impacto Ambiental, en los que siempre procede. En el mismo sentido el Acuerdo de Escazú, a la que Chile ha adherido, refuerza y propicia una debida participación.

Septuagésimo quinto. Del marco normativo expuesto, es posible concluir que en nuestro ordenamiento jurídico ambiental no se ha incorporado la procedencia de la apertura de un proceso de participación ciudadana en las consultas de pertinencia, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 26 del Reglamento del SEIA, análisis que efectúa el SEA en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N” 19.300, es decir, una revisión de si el proyecto, actividad o modificación se encuadra en alguna de las tipologías de ingreso establecidas en el artículo 10 de la Ley, o si el proyecto o actividad sufre cambios de consideración en los términos establecidos en el artículo 2” literal g) del Reglamento SEIA.

Septuagésimo sexto. De ahí que de la revisión de la legislación aplicable al efecto, dimana con claridad que al no haberse llevado a efecto un proceso de participación ciudadana en el contexto de la consulta de pertinencia del proyecto “Prórroga vida útil del Depósito de Pasta Cabildo”, no se advierte vicio alguno de legalidad de la Resolución Exenta N*” 202105101266/2021, ni de la Resolución Exenta N” 202205101390/2022, que rechazó la solicitud de invalidación, ambas dictadas por la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso. Así, habiéndose descartado la ilegalidad planteada por la reclamante, se desestima por estos sentenciadores la pretendida infracción al principio de participación ciudadana. ciento setenta y uno 171

III. Apartado final: Conclusión

Septuagésimo séptimo. De acuerdo con todo lo razonado en la sentencia, se concluye que la modificación propuesta, consistente en la prórroga de la vida útil del Depósito de Pasta Cabildo, no constituye un cambio de consideración, dado que la prórroga de la fase de operación y actualización del cronograma de ejecución del proyecto original no representa una modificación sustantiva de la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad que ya fueron evaluados, por lo que la resolución reclamada se ajusta a derecho al rechazar la solicitud de invalidación presentada por la reclamante, descartándose la exposición a cargas ambientales no evaluadas, eventuales riesgos de inundación y contaminación del agua y las pretendidas infracciones a los principios preventivo, precautorio y de participación ciudadana.

POR TANTO, y TENIENDO PRESENTE, además lo dispuesto en los

artículos 17 N” 8, 18 N 7 y 25 de la Ley N 20.600; 10 y 26 de la Ley N 19.300; 10, 41 y 53 de la Ley N” 19.880; y en las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes,

SE RESUELVE:

1. Rechazar en todas sus partes la reclamación interpuesta por doña Marta Andrea Zamora Acosta en representación de la Junta de Vecinos Peñablanca, en contra de la Resolución Exenta N? 202205101390, de 23 de agosto de 2022 de la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso, mediante la cual se rechazó la solicitud de invalidación que presentó, de conformidad con el artículo 53 de la Ley N” 19.880, en contra de la Resolución Exenta N” 202105101266, de 24 de junio de 2021, dictada por la misma autoridad, que resolvió que el proyecto “Prórroga vida útil del Depósito de Pasta Cabildo” no debía ingresar obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución.

2. Cada parte pagará sus costas. ciento setenta y dos 172

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N* 374-2022.

Marcela Eliana Godoy Flores

Fecha: 24/04/2024

Cristián Delpiano Lira Cristián López Montecinos

Fecha: 24/04/2024 Fecha: 24/04/2024

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por la Ministra Titular Abogada y Presidenta señora Marcela Godoy Flores, el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López

Montecinos.

Redactó la sentencia el Ministro Cristian López Montecinos.

LEONEL SALINAS MUÑOZ

Fecha: 24/04/2024

En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente.