Nicolás Reichert Haverbeck y Silvia Haverbeck Mohr con Ministerio del Medio Ambiente

Valdivia, diez de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

1)

A fs. 1. y ss., de estos autos, el abogado Nicolás Reichert Haverbeck, por sí, interpuso reclamación del art. 3° inciso final de la Ley N° 21.202, en contra de la Res. Ex. N° 1159, de 13 de octubre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente -en adelante “la resolución reclamada”-, publicada en el Diario Oficial el 15 de noviembre de 2021, por la que se declaró como humedal urbano la zona denominada “Humedal El Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo” ubicada en la comuna de Valdivia, Región de Los Ríos, solicitando que dicha resolución se deje sin efecto o se modifique, de manera de no afectar su derecho de propiedad, con costas. 2)

Por su parte, a fs. 1 y ss., en la causa rol R-38-2021, los abogados Paula Nieto Pino y Cristián Fernández Lama, en representación convencional de doña Silvia Haverbeck Mohr, interpusieron reclamación contra el mismo acto administrativo, solicitando que este se deje sin efecto totalmente o, en subsidio, en aquella parte que incluye sectores pertenecientes al Fundo Miraflores, de propiedad de su representada, ordenando redefinir los límites del indicado humedal excluyéndose expresamente todos los terrenos pertenecientes al Fundo Miraflores, cualquiera sea su superficie, que no cumplan con criterios legales y técnicos que permitan tenerlos por parte del humedal urbano, con costas. Esta causa fue acumulada a estos autos. 3)

A fs. 136 y ss., el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ministerio del Medio Ambiente -en adelante “la Reclamada” o “MMA”-, informó la reclamación solicitando su rechazo. Además, la Municipalidad de Valdivia -en adelante “la Municipalidad”- solicitó a fs. 344 hacerse parte como tercero coadyuvante del MMA, a lo que se accedió por resolución de fs. 352, y, además, por presentación de fs. 355, solicitó se tuviera presente una serie de consideraciones para rechazar la reclamación de autos. quinientos quince

I.

Antecedentes del acto administrativo reclamado 4)

En los antecedentes administrativos presentados en estos autos, que rolan a fs. 189 y ss., y cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 338, en lo que interesa, consta: a)

A fs. 189, Ord. N° 393, de 14 de abril de 2021, del entonces Alcalde de la Municipalidad de Valdivia, por el que solicita al Ministerio del Medio Ambiente, el inicio del procedimiento de reconocimiento del Humedal Urbano “Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”. Además, entre otros, acompañó los siguientes documentos: - "Informe para solicitar reconocimiento de humedal urbano, sistema de humedales Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo", elaborado por la Municipalidad de Valdivia, de abril de 2021 (fs. 191 y ss.).

• Representación cartográfica digital y en formato kmz (fs. 194-195 y carpeta formato zip “Documento_N_3_Fo-lio_33_Humedales_Bosque_Miraflores_Las

Mula-tas_y_Guacamayo_1_.zip”)

• Antecedentes de vegetación hidrófita asociada al sistema de humedales (fs. 196-200).
• Información complementaria del área propuesta, y antecedentes generales del sistema de humedales urbanos y su localización (fs. 201-219).
• Planimetría Humedales sector Bosque-Miraflores-Las

Mulatas-Guacamayo, comuna de Valdivia (fs. 220). b)

A fs. 221, Of. Ord. N° 72, de 27 de abril de 2021, de la SEREMI del Medio Ambiente Región de Los Ríos -en adelante “la SEREMI”-, por el que solicitó a la Municipalidad complementar los antecedentes de la solicitud de reconocimiento del humedal urbano, en particular, respecto de la escala de la cartografía, y para cada polígono, las respectivas coordenadas geográficas por cada punto que las delimitan. c)

A fs. 222, Ord. N° 498, de 11 de mayo de 2021, de la Municipalidad, cumpliendo lo solicitado previamente, acompañando plano que da cuenta de la escala de la cartografía, y las respectivas coordenadas geográficas para los vértices de cada polígono (carpeta formato quinientos dieciseis zip

"Documento_N_6_Folio_37_Bosque_Mir_Las_Mu_Guaca-mayo_coordenadas_y_vertices_1_.zip". d)

A fs. 224, Res. Ex. N° 87, de 18 de mayo de 2021, de la SEREMI, que resolvió declarar admisible la solicitud de reconocimiento hecha por el Municipio. e)

A fs. 226, Of. Ord. N° 103, de 25 de mayo de 2021, de la SEREMI, por el que informó a la Municipalidad de la antedicha resolución de admisibilidad. f)

A fs. 229, fragmento de Diario Oficial, de 1 de junio de 2021, que da cuenta del listado de solicitudes de reconocimiento de humedales urbanos requeridas por los Municipios declaradas admisibles durante mayo de 2021, entre las que se encuentra la del humedal de autos. g)

A fs. 231 y ss., constan las siguientes presentaciones hechas en el marco de la etapa de entrega de antecedentes por el público en general: - a fs. 231, de la Sra. Silvia Haverbeck Mohr, reclamante en autos R-38-2021, por la que solicitó tener presente información técnica respecto de las características y ubicación donde se pretende declarar una determinada zona como humedal urbano, agregando que esta se encuentra parcialmente emplazada dentro de un inmueble de su propiedad, sumado a que no reuniría los requisitos legales y reglamentarios para ser considerado como un humedal urbano. - a fs. 238, de la Red Ciudadana por Los Humedales de Valdivia, diversas organizaciones socioambientales, fundaciones, personas naturales y otras ONG, por la que aportó antecedentes adicionales respecto a la solicitud de declaración de humedal urbano, con la finalidad que se delimite correctamente dicha zona. - a fs. 249, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por la que realizó observaciones respecto al polígono del humedal; en particular, solicitó fueran consideradas las actividades existentes relativas a los servicios de conectividad, así como las modificaciones de flota y frecuencia de dichos servicios o la incorporación de nuevos recorridos por quinientos diecisiete los cambios existentes, con la finalidad de garantizar la conectividad entre localidades. h)

A fs. 252, Of. Ord. N°137, de 15 de julio de 2021, de la SEREMI, por el que solicitó a la Municipalidad aclarar y rectificar los límites del humedal; para dichos efectos, se adjuntó Minuta de Observaciones. i)

A fs. 258, Ord. N° 997, de 27 de agosto de 2021, de la Municipalidad, por el que remite lo requerido por la SEREMI, acompañando los siguientes documentos:

• Rectificación y/o aclaración de antecedentes para ser presentados en la solicitud de reconocimiento del sistema de humedales El Bosque-Miraflores-Las Mula-tas-Guacamayo (fs. 259-262).

• Cartografía de delimitación (fs. 263). j)

A fs. 265, Memorándum N° 173, de 16 de septiembre de 2021, por el que la SEREMI remitió al Jefe de División de Recursos Naturales y Biodiversidad del MMA, las fichas de análisis técnico y cartografía del proceso de declaración del humedal en cuestión. k)

A fs. 266, ficha de análisis técnico, que incluye registro fotográfico en carpeta formato zip "Docu-mento_N_20_Folio_144_Registros_mas_relevantes_Te-rreno_El_B-Mir-Gua-Las_Mu_1_zip"; además, cartografía oficial y vértices del humedal en la carpeta formato zip "Documento_N_21_Cartografia_oficial_1_.zip". l)

A fs. 330, Memorándum RRNN N° 406/2021, de 1 de octubre de 2021, del Jefe de la División Recursos Naturales y Biodiversidad del MMA, a la Jefa División Jurídica del MMA, remitiendo el expediente de declaración del humedal urbano. m)

A fs. 331, Res. Ex. N° 1159/2021, de 13 de octubre de 202, del MMA, reclamada en autos, que resolvió declarar como humedal urbano, el humedal “Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”, cuya superficie aproximada es de 387,5 hectáreas, ubicado en la comuna de Valdivia, Región de Los Ríos. n)

A fs. 335, fragmento de Diario Oficial, de 15 de noviembre de 2021, donde consta la publicación de la resolución reclamada. quinientos dieciocho

II. Antecedentes de la reclamación judicial 5)

En el expediente judicial de autos, así como en el de la causa rol R-38-2021, consta que:

a) A fs. 1 y ss. de estos autos, el reclamante Sr. Reichert interpuso reclamación del inciso final del art. 3° de la Ley N° 21.202, contra la resolución reclamada. Por resolución de fs. 45, esta se admitió a trámite y se solicitó informe a la reclamada, así como copia autentificada del expediente administrativo.

b) A fs. 1 y ss., de la causa R-38-2021, la reclamante Sra. Haverbeck interpuso reclamación contra el mismo acto administrativo. Por resolución de fs. 45, esta se admitió a trámite y se solicitó informe a la reclamada, además se acumuló a la causa de autos.

c) A fs. 136, la Reclamada evacuó informe por intermedio del Consejo de Defensa del Estado, y acompañó copia autentificada del expediente administrativo; a fs. 343, el Tribunal tuvo por evacuado el informe y ordenó pasar los autos al relator.

d) A fs. 344, la Municipalidad solicitó hacerse parte como tercero coadyuvante del MMA, a lo que se accedió por resolución de fs. 352; además, por presentación de fs. 355, solicitó se tuviera presente una serie de consideraciones para rechazar la reclamación; por resolución de fs. 389 se tuvo presente.

e) A fs. 401, la reclamante Sra. Haverbeck acompañó un informe sobre uso de suelo de varios predios, incluyendo el predio en cuestión en estos autos y solicitó la declaración de su autor en calidad de testigo experto; por resolución de fs. 433 se tuvo por acompañado y se rechazó la solicitud de declaración por improcedente.

f) A fs. 434, la Reclamada solicitó se tuviera presente algunas consideraciones técnicas relacionadas con el informe acompañado a fs. 401 por la contraria; por resolución de fs. 451 se tuvo presente.

g) A fs. 452, certificado de estado de relación y a fs. quinientos diecinueve 453, se decretó autos en relación, se fijó la vista de la causa para el 17 de noviembre de 2022, a las 9:30 horas, por videoconferencia, y se tuvo por acompañada la copia autentificada del expediente administrativo.

h) A fs. 455, el reclamante Sr. Reichert acompañó el estudio “Suelo de humedales como sumideros de carbono y fuentes de metano”; por resolución de fs. 465 se tuvo por acompañado.

i) A fs. 469, el acta de instalación del Tribunal; a fs. 501, el certificado de pruebas técnicas; a fs. 502, el certificado de alegatos; a fs. 503, certificado de estudio.

j) A fs. 505, la reclamante Sra. Haverbeck acompañó documentos, solicitó inspección personal del Tribunal y además la declaración de testigo experto. Por resolución de fs. 511, se resolvió no ha lugar por extemporáneo respecto de los documentos, y no ha lugar por improcedente respecto de lo demás.

k) A fs. 512, certificado de acuerdo; y a fs. 513, la resolución que designa redactor al Ministro Sr. Iván Hunter Ampuero

CONSIDERANDO:

II.

DISCUSIÓN DE LAS PARTES

A) Argumentos del reclamante Sr. Reichert (R-37-2021)

PRIMERO.

Que, el Sr. Reichert expone que es dueño del terreno denominado Lote 22-A, ubicado en el sector de Angachilla, bajo el rol N°2723-8, el que se encuentra parcialmente al interior de los límites declarados en la resolución reclamada, la que es ilegal y le causa perjuicio por las siguientes razones:

a) La solicitud de reconocimiento debió contar con el acuerdo del Concejo Municipal, en virtud del art. 65 de la Ley Nº 18.695, de lo contrario, el Alcalde podría modificar el plan regulador sin la autorización del órgano colegiado.

b) La solicitud de reconocimiento no indicó la superficie expresa a declarar, incumpliendo el art. 8 letra c) del quinientos veinte

Reglamento de Humedales Urbanos -en adelante “el Reglamento”-.

c) La Municipalidad no habría subsanado las observaciones técnicas realizadas por la SEREMI a su solicitud de reconocimiento.

d) La SEREMI no estaría autorizada para modificar y aumentar de oficio la superficie solicitada por la Municipalidad.

e) Hay infracción al debido proceso y al principio de contradictoriedad porque no fue notificado del inicio del procedimiento, ni del acto administrativo terminal, afectando su derecho al debido proceso. Tampoco se identificó el régimen de propiedad de los terrenos potencialmente afectados por la solicitud, cuya finalidad es identificar a los propietarios para luego emplazarlos a través de notificación.

f) Hay vulneración del derecho de propiedad porque la resolución reclamada conculca los derechos de uso y goce, y sin indemnización alguna.

B) Argumentos de la reclamante Sra. Haverbeck (R-38-2021)

SEGUNDO.

Que, la Sra. Haverbeck expone que es dueña del terreno denominado Fundo Miraflores, ubicado en el sector de Angachilla, bajo el rol N°2433-15, el que se encuentra parcialmente al interior de los límites declarados en la resolución reclamada, la que es ilegal y le causa perjuicio por las siguientes razones:

a) Los límites del humedal urbano comprenden áreas de terreno del Fundo Miraflores que, de conformidad a la Ley 21.202 y el Reglamento, no cumplen con los requisitos y características para ser declarados como tal, pues el predio en cuestión está destinado a la producción silvoagropecuaria desde hace más de 134 años, encontrándose intervenido para dicho propósito. Agrega también que la delimitación no está debidamente motivada, al ser insuficientes los estudios y actividades realizadas por la Municipalidad y la SEREMI, pues sólo se hizo una visita a terreno para caracterizar y delimitar el humedal urbano, no bastando la fotointerpretación satelital. quinientos veintiuno b) La Municipalidad no habría subsanado las observaciones técnicas realizadas por la SEREMI a su solicitud de reconocimiento.

c) La solicitud de reconocimiento debió contar con el acuerdo del Concejo Municipal, porque la Ley N° 21.202 establece que la solicitud se hace por el Municipio, y de acuerdo con la Ley N° 18.695, el Municipio está constituido por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo; por tanto, el primero no puede actuar sin autorización del segundo, salvo en los casos que expresamente la citada ley lo permita.

d) La inclusión del predio en la delimitación constituye una expropiación regulatoria y vulnera la garantía constitucional de igualdad en la repartición de las cargas públicas y a desarrollar cualquier actividad económica lícita.

C) Argumentos de la Reclamada

TERCERO.

En su informe, junto con acompañar copia autentificada del expediente administrativo, la Reclamada solicita el rechazo de ambas reclamaciones, con expresa condena en costas, fundado en lo siguiente:

a) El MMA ha obrado en ejercicio de sus facultades contenidas en la Ley N° 19.300 y la Ley N° 21.202, para efectos de declarar este humedal urbano, encontrándose la resolución reclamada debidamente fundamentada y teniendo por fin la protección de la diversidad biológica y el valor ambiental de dicho humedal, resultando de ella una legítima limitación al derecho de dominio de los reclamantes, con base legal y constitucional, que no constituye privación de este, ni una expropiación regulatoria.

b) El reconocimiento de un humedal urbano declarado conforme a la Ley N° 21.202 y el Reglamento, es un acto administrativo que corresponde a una manifestación en pro del interés general de la Nación, como es la conservación del patrimonio ambiental y la naturaleza, y por el cual se cumple con el mandato constitucional del art. 19 N°8 inciso 1º de la Constitución Política. La limitación del dominio y sus facultades en concreto está autorizada por quinientos veintidos el art. 19 N° 24 inciso 1º de la Constitución Política, en relación con el art. 19 N° 8 inciso 2º de la misma, y amparada en los principios de la juridicidad y legalidad.

c) La SEREMI actuó correctamente al tener por subsanadas las observaciones que hizo a la solicitud de declaración de humedal urbano de la Municipalidad.

d) No es un requisito de la Ley N°21.202 ni del Reglamento, ni es competencia de los Concejos Municipales de acuerdo con la Ley N°18.695, el que deban pronunciarse favorablemente respecto de la solicitud de reconocimiento de humedal urbano, por lo que tampoco es una condición exigible por el MMA al momento de revisar dicha solicitud. Además, ni la solicitud de reconocimiento ni su posterior reconocimiento tienen el efecto jurídico de modificar in actum un plan regulador comunal, sino que a partir de la publicación de la resolución que reconoce un humedal urbano, existe la obligación de modificarlo incorporando dicha área de valor natural, debiendo para ello dar cumplimiento a los requisitos y al procedimiento establecido en la Ley N°18.695, oportunidad en la cual, el Concejo Municipal deberá pronunciarse en virtud de lo establecido en los arts. 65 y 79 letra b) de dicha ley.

e) El MMA notificó conforme a lo dispuesto en la Ley N° 21.202 y el Reglamento, la resolución exenta de admisibilidad a trámite de la solicitud de reconocimiento y la resolución reclamada, que además concuerda con lo establecido en el art. 48 letras a) y b) de la Ley N° 19.880, por lo que no ha vulnerado las garantías del debido proceso, ni el principio de contradictoriedad y bilateralidad de la audiencia de los reclamantes, incluso la reclamante Sra. Haverbeck hizo una presentación durante la etapa de recepción de antecedentes del público general.

f) Para la delimitación del humedal urbano se siguieron los siguientes pasos metodológicos: (i) “trabajo de gabinete”; (ii) una “fase de campo” para la aplicación en terreno de los criterios de delimitación; y, (iii) una fase de “desarrollo de la cartografía” de los límites del humedal estudiado, las que fueron hechas de forma iterativa. Acerca del “trabajo de gabinete”, la cartografía quinientos veintitres original propuesta por el Municipio fue revisada por el MMA con el objetivo de definir la correcta delimitación del ecosistema, a través del cumplimiento de, al menos uno, de los tres criterios de delimitación establecidos en el Reglamento, para lo cual realizó un análisis multicriterio, en conjunto con la Municipalidad, el cual consideró fotointerpretación, análisis de curvas de nivel y visita a terreno el 24 de agosto del 2021. Se revisaron también las presentaciones del público general, entre ellas la de la Sra. Haverbeck. Respecto de la “fase de campo”, se hizo la referida visita a terreno el 24 de agosto del 2021, la que cuenta con registro fotográfico. Mediante carta N° 43, de 24 de septiembre de 2021, la SEREMI solicitó a la Sra. Haverbeck autorización para el ingreso a su predio, la que no tuvo respuesta, por lo que se levantó información con imágenes de dron, y se identificó la presencia de vegetación hidrófita y la existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Luego se procedió al “desarrollo de la cartografía” rectificada. En el caso del predio del Sr. Reichert, se detecta con imágenes aéreas de dron la presencia de inundación visible y de la especie hidrófita totora, lo que respalda la existencia de los criterios de delimitación de régimen hidrológico de saturación y de presencia de vegetación hidrófita, en el área delimitada como humedal urbano, según se ilustra en figuras que se insertan. En el caso del predio de la Sra. Haverbeck, se detecta en imágenes aéreas de dron un humedal tipo palustre, altamente intervenido, con presencia de régimen hidrológico de saturación y de las especies hidrófitas cortadera, totora, botón de oro y costilla de vaca, lo que respalda la existencia de los mismos criterios de delimitación que el otro predio en cuestión.

g) El estándar de motivación que cumple el acto administrativo reclamado es suficiente, conforme a los arts. 11 inciso 2º y 41 inciso 4º de la Ley N° 19.880, basta que la motivación sea sucinta y suficiente para que se puedan conocer los motivos del acto, no siendo necesario que se quinientos veinticuatro recojan todos y cada uno de los antecedentes que formaron parte del iter procedimental que concluyó con el acto administrativo de término.

h) En cualquier caso, de estimarse que concurre un vicio de legalidad formal en la generación del acto administrativo, es necesario que realmente se esté en condiciones de causar un perjuicio, entendido como el menoscabo a un derecho ajeno o a la ley, situación que no ocurre en el presente caso.

D) Argumentos del tercero coadyuvante la reclamada

CUARTO.

Por su parte, la Municipalidad, tercero coadyuvante de la reclamada, solicitó el rechazo de la reclamación, con expresa condena en costas, basada en los mismos argumentos que el CDE, aunque agregando que, en su solicitud de declaración de humedal urbano, dirigida a la SEREMI, expresó en la cartografía la superficie total involucrada.

III.

CONTROVERSIAS

QUINTO.

Que, la discusión sobre la que deberá razonar y decidir este Tribunal, se vincula a los siguientes aspectos:

1) De la necesidad de contar con acuerdo del Concejo Municipal para solicitar la declaración de humedal urbano.

2) Del cumplimiento del requisito del art. 8 letra c) del Reglamento respecto de la solicitud municipal.

3) De la subsanación de las observaciones de la SEREMI.

4) De la infracción al debido proceso y principio de contradictoriedad.

5) Del cumplimiento de los requisitos para la declaración de humedal urbano y la motivación del acto reclamado.

6) De la vulneración al derecho de propiedad.

IV.

Resolución de las controversias

SEXTO.

Que, ambos reclamantes han solicitado que se deje sin efecto la Resolución Reclamada en su totalidad, por los vicios de forma y fondo que han alegado, y en subsidio, que quinientos veinticinco disminuya la superficie declarada, de manera de no afectar su derecho de propiedad. En ese sentido, el Tribunal considera que es necesario abordar primero los vicios de forma del procedimiento administrativo, esencialmente relacionados con la autorización del Concejo Municipal, incumplimiento de los requisitos de la solicitud y falta de subsanación de las observaciones formuladas por la autoridad, e infracción al debido proceso; luego los vicios de fondo, vinculados con la motivación de la Resolución Reclamada respecto de la constatación del cumplimiento de los requisitos de delimitación de humedales urbanos; y por último, en caso que se rechacen las cuestiones anteriores, los vicios relacionados con la afectación del derecho de propiedad. En caso que se acoja la alegación de falta de motivación, no podrá emitirse pronunciamiento sobre la alegación de que existe una especie de expropiación regulatoria, pues esta solo sería posible de estar debidamente motivada la Resolución Reclamada, vale decir, que efectivamente esté acreditado que se cumplen los criterios de delimitación invocados; sólo en esa hipótesis, es que podría entrar en colisión, en el caso concreto, la función social de la propiedad con la privación de ciertos atributos del dominio.

1. De la necesidad de contar con acuerdo del Concejo Municipal para solicitar la declaración de humedal urbano.

SÉPTIMO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos R-37-2021, plantea, en primer lugar, a fs. 6 que la solicitud de reconocimiento debió contar con el acuerdo del Concejo Municipal porque la letra b) del art. 65 de la Ley N°18.695 dispone que el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo Municipal para aprobar, entre otros, el plan regulador comunal, los planes seccionales y sus planos de detalle. Por esta razón, si se entiende que el Alcalde puede solicitar por sí, sin acuerdo previo del Consejo Municipal, la declaración de un humedal urbano, se le estaría atribuyendo la facultad privativa de modificar el plan regulador sin la citada autorización, pues una vez declarado un humedal urbano, la Municipalidad tiene la obligación legal de modificar dicho instrumento de planificación territorial. Como consecuencia necesaria y directa de quinientos veintiseis dicha inobservancia, todos los actos posteriores a la declaración de admisibilidad están viciados. OCTAVO.

Que, la Sra. Haverbeck, reclamante en autos R-38-2021, realiza una alegación similar a la indicada en el considerando precedente. Señala a fs. 17 y 18 de dichos autos, que la Ley N° 21.202 y el Reglamento atribuyen la legitimación inicial del procedimiento al Municipio, y por tal debe entenderse tanto al Alcalde como al Concejo Municipal. Añade que ninguno de estos, por sí mismos, individualmente considerados, constituyen lo que constitucional y legalmente es el Municipio para el ejercicio de sus atribuciones y funciones.

NOVENO.

Que, la Reclamada señala que no es un requisito de la Ley N°21.202 ni del Reglamento, ni es competencia de los Concejos Municipales de acuerdo con la Ley N°18.695, el que deban pronunciarse favorablemente respecto de la solicitud de reconocimiento de humedal urbano, por lo que tampoco es una condición exigible por el MMA al momento de revisar dicha solicitud. Además, ni la solicitud de reconocimiento ni su reconocimiento tienen el efecto jurídico de modificar in actum un plan regulador comunal, sino que a partir de la publicación de la resolución que reconoce un humedal urbano, existe la obligación de modificarlo incorporando dicha área de valor natural, debiendo para ello dar cumplimiento a los requisitos y al procedimiento establecido en la Ley N°18.695, oportunidad en la cual, el Concejo Municipal deberá pronunciarse en virtud de lo establecido en los arts. 65 y 79 letra b) de dicha ley. DÉCIMO.

Que, según consta a fs. 189, por Ord. N° 393, de 14 de abril de 2021, la Municipalidad de Valdivia ingresó al MMA la solicitud de reconocimiento del humedal urbano “Bosque- Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”, de la misma comuna. Tal solicitud se encuentra únicamente firmada por el entonces Alcalde, Sr. Omar Sabat Guzmán. A su vez, consistente con las alegaciones de las partes, dicha solicitud no ha sido aprobada por el Concejo Municipal.

UNDÉCIMO. Que, sin embargo, lo anterior no afecta la validez del procedimiento de declaración de humedal urbano, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, la solicitud en autos cumplió quinientos veintisiete estrictamente con lo dispuesto en el inciso 1° del art. 6 del Reglamento que, en lo particular, dispone que “La solicitud de reconocimiento de humedal urbano por parte de uno o más municipios se deberá presentar en la oficina de partes de la respectiva Seremi, mediante oficio dirigido al Ministro(a) del Medio Ambiente, debidamente firmada por el (la)

Alcalde(sa) del municipio solicitante”. El Reglamento no establece como exigencia que la solicitud del Municipio dirigida al Ministerio deba contener la aprobación del Concejo Municipal respectivo.

b) En segundo lugar, la Ley N 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en el art. 65 establece las materias para las cuales el Alcalde requiere el acuerdo del Concejo Municipal, dentro de las que no se encuentra la de aprobar las solicitudes de declaración de humedales urbanos. Lo anterior es consistente con que la Ley N° 21.202 no introdujo modificación a la Ley N° 18.695. Por ende, entender que la solicitud de reconocimiento de humedal urbano deba ser aprobada por el Concejo Municipal, implicaría atribuirle a ese órgano colegiado una atribución que la ley no le ha otorgado, lo que violentaría el principio de legalidad.

DUODÉCIMO.

Que, por otro lado, es efectivo que la Ley N° 21.202, introdujo una modificación al art. 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en el sentido que “Todo instrumento de planificación territorial deberá incluir los humedales urbanos existentes en cada escala territorial en calidad de área de protección de valor natural, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos”. De igual forma, también es efectivo que de acuerdo a la letra b) de la Ley N° 18.695, el alcalde requiere el acuerdo del Concejo para “Aprobar el plan regulador comunal”. Lo anterior significa que, una vez declarado el humedal urbano, el Concejo Municipal podrá ejercer sus atribuciones al pronunciarse acerca de las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos. Será en ese momento en que podrán cumplir la función normativa, de manera quinientos veintiocho discrecional, velando por la participación y bienestar de la comunidad local.

DECIMOTERCERO. Que, por otra parte, dicho argumento arranca de la idea de que la aprobación del Concejo Municipal es indispensable dado que posterior al reconocimiento del humedal urbano hay que modificar el correspondiente instrumento de planificación territorial, para lo cual se requiere el acuerdo de dicho órgano. Esto, sin embargo, no resulta sostenible en el contexto de la Ley N° 21.202, ya que esta permite que el procedimiento administrativo de reconocimiento de humedal urbano sea iniciado de oficio por el MMA. En este caso, el MMA no requiere aprobación del Concejo Municipal, pero éste, de igual forma, deberá aprobar la modificación del instrumento de planificación territorial correspondiente, estableciendo las condiciones en que deban ser otorgadas las autorizaciones de urbanización y construcción.

DECIMOCUARTO.

Que, por otro lado, la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 5 de enero de 2023, tuvo la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre esta materia, y señaló: “en cuanto a las competencias del Concejo Municipal, tal como lo expresa acertadamente el fallo impugnado, el Alcalde goza de la representación municipal y, en tal ejercicio y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 21.202, se encuentra habilitado para presentar la solicitud de declaración de humedal urbano, sin que este último cuerpo legal hubiere modificado la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en orden a exigir que dicha gestión requiera el acuerdo previo del Concejo Municipal (…) Si bien la quejosa presentó un informe en derecho que concluye que la admisión de la solicitud alcaldicia – con prescindencia del Concejo Municipal – limitaría las facultades de este último sobre la modificación de los instrumentos de planificación territorial, tal interpretación contrasta con el hecho que el procedimiento administrativo que culmina con la declaración de humedal urbano, puede iniciarse incluso sin intervención municipal alguna, por la sola gestión oficiosa del Ministerio del Medio Ambiente, en cuyo caso – tal como en el evento de solicitud municipal – deberá contarse con la opinión del Concejo Municipal de manera posterior, esto es, al quinientos veintinueve momento de discutirse la modificación del instrumento de planificación territorial, conforme lo dispone la Ley General de Urbanismo y Construcciones” (SCS Rol N° 10.964-2022, de 3 de enero de 2023).

DECIMOQUINTO.

Que, esto quiere decir que la potestad del Alcalde para presentar la solicitud de declaración de humedal urbano proviene de su calidad de representante extrajudicial del Municipio conforme lo establece el art. 63 letra a) de la Ley N° 18.695. Y en tal sentido, no requiere acuerdo del Concejo municipal pues dicha atribución no se encuentra establecida en el art. 65 de la norma citada. Por lo demás, la declaración de humedal urbano no es un acto que realice el Municipio, y el Concejo Municipal tendrá la oportunidad de intervenir tanto en la modificación del instrumento de planificación territorial como en la dictación de la Ordenanza Municipal general que contenga los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos ubicados total o parcialmente, dentro de los límites de su comuna. Por estas razones la alegación será íntegramente rechazada.

1. Del cumplimiento del requisito del art. 8 letra c) del Reglamento respecto de la solicitud municipal.

DECIMOSEXTO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos R-37-2021, alega que la solicitud municipal debe señalar “La superficie total en hectáreas que comprenderá el área que se solicita sea reconocida como humedal urbano”. Agrega que la solicitud presentada por el Alcalde no cuenta con una indicación de superficie, y se llega indirectamente a ella mediante la interpretación cartográfica acompañada, pero a su juicio aquello debió constar expresamente en la solicitud. DECIMOSÉPTIMO. Que, el art. 8 letra c) del Reglamento de Humedales Urbanos señala que las solicitudes de reconocimiento de humedal urbano presentadas por los municipios deberán contener, a lo menos, lo siguiente: “c) La superficie total en hectáreas que comprenderá el área que se solicita sea reconocida como humedal urbano”. Consta a fs. 189 y ss. que en la solicitud de humedal urbano no se indica la superficie en hectáreas que se solicita declarar. Sin embargo, conforme al art. 13 inciso 2° quinientos treinta de la Ley N° 19.880, este vicio procedimental carece de relevancia dado que con posterioridad tanto en la Ficha de Análisis Técnico (fs. 266) como en el acto terminal (fs. 333) se identifica con claridad la cantidad de hectáreas que se estaban declarando. Por otro lado, no se logra apreciar de qué forma la falta de indicación de la cantidad de hectáreas en la solicitud de humedal urbano pudo perjudicar al Reclamante. Por tales razones esta alegación será rechazada.

1. De la subsanación de las observaciones de la SEREMI.

DECIMOCTAVO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos R-37-2021, señala que las observaciones formuladas por la SEREMI a la solicitud del Municipio no fueron subsanadas, y que, a pesar de ello, la autoridad dio curso progresivo a la declaración de humedal urbano. En específico, alega que los límites propuestos no fueron respaldados considerando la presencia de estuarios, tales como límite del agua superficial, nivel freático alto (30 cm), saturación de suelo y pleamar; evidencia de inundación reciente, de saturación de suelo actual o reciente, o la presencia de vegetación hidrófita o de suelo hídrico. DECIMONOVENO.

Que, la Reclamada señala que la SEREMI actuó correctamente al tener por subsanadas las observaciones que hizo a la solicitud municipal. En ese sentido, indica que, una vez recibida la solicitud de reconocimiento, la SEREMI revisó los antecedentes y solicitó a la Municipalidad la escala de la cartografía y, para cada polígono, las respectivas coordenadas geográficas por cada punto que las delimitan. Recibida respuesta de lo solicitado, la SEREMI hizo el análisis técnico de esta y le solicitó a la Municipalidad aclarar y rectificar la solicitud de reconocimiento presentada y para ello, acompañó Minuta de observaciones "Sistema de Humedales Urbanos el Bosque- Miraflores-Las Mulatas- Guacamayo", en específico, requirió que los límites propuestos fueran respaldados, al menos, en los siguientes aspectos: (i) límite de aguas superficiales o suelos saturados considerando la presencia de estuarios, tales como límite del agua superficial, nivel freático alto (30 cm), saturación de suelo y pleamar; (ii) evidencia de inundación reciente; (iii) evidencia de saturación quinientos treinta y uno de suelo actual o reciente; (iv) presencia de vegetación hidrófita; y, (v) presencia de suelo hídrico. La respuesta municipal abordó lo solicitado, incluso haciendo modificaciones a la delimitación en el predio de la Sra. Haverbeck.

VIGÉSIMO. Que, esta alegación será rechazada dado que el vicio alegado recae sobre un trámite del procedimiento administrativo de declaración de humedal urbano, circunstancia que obliga a determinar en qué medida se afecta al fondo de la decisión o causa perjuicio. Ninguna de estas dos cuestiones ha sido explicitada por el impugnante, y no se observa la forma en que el incumplimiento de este trámite genera perjuicio o indefensión. De igual forma, la relevancia de este supuesto vicio procedimental solo es posible aquilatarlo en el acto terminal, y éste ha sido sometido a impugnación en cuanto a los supuestos fácticos que habilitan el ejercicio de la potestad y su motivación. Por ende, el vicio alegado resulta irrelevante si se cumplen los supuestos fácticos de la declaratoria; por el contrario, si no se cumplen, el vicio también es intrascendente pues el acto reclamado carecería de motivación, y así debería decidirse.

1. Acerca de la infracción al debido proceso y principio de contradictoriedad

VIGÉSIMO PRIMERO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos

R-37-2021, alega que no fue notificado del inicio del procedimiento, ni tampoco de la declaración definitiva de humedal urbano, teniendo la Municipalidad información detallada de los nombres de todos los propietarios, afectando el derecho constitucional al debido proceso. Añade que el Reglamento exige acompañar a la solicitud, el régimen de propiedad de los terrenos en que se emplaza el humedal urbano solicitado, requisito legal inobservado y que tiene por objeto conocer la titularidad del dominio de los propietarios de áreas afectadas a declaración de humedal urbano para emplazarlos a hacer valer sus derechos, lo que nunca ocurrió; impidiendo no solo a esta parte sino a todos los vecinos afectados, hacerse parte a tiempo del proceso de declaración, razón por sí sola quinientos treinta y dos más que suficiente para acoger la presente reclamación. VIGÉSIMO SEGUNDO. autos R-38-2021, alega a fs. 20 de dichos autos que no consta que se haya indicado que existía un régimen de propiedad privada dentro del polígono propuesto, y que específicamente comprendía las 12 hectáreas que motivan el presente reclamo. Agrega que, si bien dicho antecedente se omitió, de igual forma se hizo presente por su representada. Añade que, de haberse expresado -como ordena el Reglamento- el régimen de propiedad privada a que se encontraba parcialmente sujeto el polígono propuesto, su representada, en su calidad de interesada, habría podido controvertir, ab initio, la declaración, conforme a un debido proceso. A fs. 21 argumenta que no ha existido el debido emplazamiento de la administrada-propietaria directamente afectada y que no ha tenido derecho a la bilateralidad de la audiencia.

VIGÉSIMO TERCERO.

Que, la Reclamada señala que el MMA notificó conforme a lo dispuesto en la Ley N° 21.202 y el Reglamento, la resolución exenta de admisibilidad a trámite de la solicitud de reconocimiento y la resolución reclamada, que además concuerda con lo establecido en el art. 48 letras a) y b) de la Ley N° 19.880, por lo que no ha vulnerado las garantías del debido proceso, ni el principio de contradictoriedad y bilateralidad de la audiencia de los reclamantes. Agrega que la reclamante Sra. Haverbeck hizo una presentación durante la etapa de recepción de antecedentes del público general. VIGÉSIMO CUARTO.

Que, sobre el particular se debe precisar que los arts. 9 y 11 del Reglamento establecen que tanto la resolución que declara admisible la solicitud de reconocimiento como la que declara humedal urbano deben publicarse en el Diario Oficial. Al respecto, consta a fs. 229 y 335, que dichas resoluciones fueron publicadas en el Diario Oficial el 1 de junio de 2022 y el 15 de noviembre de 2022, respectivamente, dándose cumplimiento a los requisitos de publicidad establecidos por el regulador. El problema, por tanto, se concentra en definir si, además, resultaba exigible la notificación por carta certificada a los interesados de conformidad a lo establecido en el art. 46 de la Ley N° 19.880. VIGÉSIMO QUINTO.

Que, el Tribunal, al igual que en los autos quinientos treinta y tres

R-25-2021, rechazará esta alegación, en razón de que la forma de notificación prevista en el Reglamento, esto es, la publicación en el Diario Oficial, no difiere de aquella contenida en la Ley N° 19.880 en relación a la naturaleza del acto que se notifica. En efecto, para discernir acerca de la forma de notificación es necesario indagar si el acto administrativo que realiza el reconocimiento de humedal urbano tiene un carácter singular o general. Señala la doctrina: “Esta distinción se apoya en el dato de la determinación normativa de los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen como destinatarios específicos a una o varias personas debidamente identificadas; en tanto que los generales tienen por destinatarios a ‘un número indeterminado de personas’. De este modo, los primeros se notifican (art. 45 LBPA) y los segundos se publican en el Diario Oficial (art. 48 LBPA)” (Cordero, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, 2015, p. 252).

VIGÉSIMO SEXTO.

Que, tanto el acto que declara admisible la solicitud de reconocimiento del humedal urbano como el que efectúa la declaración, son actos administrativos cuyos destinatarios no se encuentran precisados ni designados. En el caso del primero, si bien resuelve una solicitud presentada por el Municipio de Valdivia, la publicidad en el Diario Oficial tiene por objeto facilitar el conocimiento del procedimiento administrativo a un número indeterminado de personas para que, en el plazo de 15 días previsto en el art. 9 inciso 5° del Reglamento, “cualquier persona” aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretenden declarar. Como se puede observar, se trata de un mecanismo de publicidad coherente con su propósito como es la información pública. Así además lo establece el art. 39 inciso 2° de la Ley N° 19.880.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, respecto del acto que declara el humedal urbano, es cierto que puede llegar a afectar a una persona específica como sería, por ejemplo, al dueño del inmueble en que se emplaza. Sin embargo, aquella circunstancia no transforma la naturaleza del acto administrativo, dado que los efectos jurídicos que se derivan de la declaración de humedal urbano, y que se encuentran precisados en la Ley N° quinientos treinta y cuatro 21.202, operan erga omnes, esto es, vinculan a un número indeterminado de personas que no pueden desconocerlos ni alegar su inoponibilidad. Esto obliga a la articulación de mecanismos de publicidad consistentes con esos efectos generales, para lo cual el art. 48 de la Ley N° 19.880 dispone su publicación en el Diario Oficial. Por tal motivo, incluso aplicando la Ley N° 19.880 al caso concreto, que es la norma que dispone un conjunto de garantías para los administrados, se arribaría a la misma forma de publicidad contenida en el art. 11 inciso 2° del Reglamento. Por tal razón, esta alegación será rechazada. VIGÉSIMO OCTAVO.

Que, por otro lado, es cierto que la participación en el procedimiento mediante el aporte de antecedentes vinculados a los objeto de la declaración no le otorga a la Reclamante la calidad de interesada (art. 39 inciso final de la Ley N° 19.880), nada impide que los que se sientan afectados por la declaración de humedal urbano puedan comparecer en el procedimiento administrativo, solicitar que se les tenga como interesados conforme el art. 21 de la Ley N° 19.880 y ejercer los derechos que tal condición les confiere. Tal circunstancia, sin embargo, no ocurrió en la especie, pese a que la Reclamante de los autos R-38-2022, intervino expresamente aportando antecedentes (fs. 231 y ss.), lo que hace suponer que tenía pleno conocimiento del procedimiento desarrollado ante la autoridad administrativa ambiental. Bajo ese contexto pudo perfectamente comparecer y solicitar que se le reconozca la calidad de interesado conforme el art. 21 de la Ley N° 19.880, por lo que no resulta procedente alegar en sede judicial una exclusión en tal sentido. Por estas razones, la alegación será íntegramente rechazada.

1. Del cumplimiento de los requisitos para la declaración de humedal urbano y la motivación del acto reclamado.

VIGÉSIMO NOVENO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos

R-37-2021, al alegar sobre la violación a su derecho de propiedad con ocasión de la dictación de la Resolución Reclamada, indirectamente impugna la motivación de esta. En ese sentido, alega que la Ficha de Análisis Técnico de la quinientos treinta y cinco

SEREMI, apenas indica que, considerando la información presentada, se realizó un análisis multicriterio en conjunto con la Municipalidad, el cual consideró fotointerpretación, análisis de curvas de nivel y una visita a terreno el 24 de agosto del 2021. Sostiene que una sola visita a terreno es insuficiente para tener por acreditado algún requisito de delimitación, más aún cuando la declaración considera la identificación de cuatro humedales diferentes, ubicados en varias zonas geográficamente independientes sin continuidad hídrica. Añade que los estudios y análisis corresponden más bien a una fotointerpretación satelital, que a un estudio detallado del área en cuestión y de sus componentes bióticos. TRIGÉSIMO.

Que, la Sra. Haverbeck, reclamante en autos R-38-2021, a fs. 7 y ss. de dichos autos, señala que la solicitud y declaración de humedal urbano ha comprendido una parte de su propiedad, de unas 12 ha, no obstante que esta carece de las características que permiten su adecuación a los criterios del art. 8° letra d) del Reglamento, para la delimitación de los humedales. Agrega a fs. 9 que la metodología que se empleó para determinar la extensión superficial del humedal y, consecuencialmente, su cartografía, es errada y carece de una correcta fundamentación técnica, dado que no se utilizaron conocimientos científicos y antecedentes técnicos fidedignos y suficientes, que permitan establecerla con criterios racionales y ajustados a la realidad empírica. A fs. 10 añade que la resolución recurrida aplica resultados errados para verificar la presencia de vegetación hidrófila o de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje, ambos criterios rectores para la declaración como humedales urbanos, pues en las 12 ha de su representada se realiza actividad silvoagropecuaria. A fs. 12 agrega que jamás se le pidió ingresar a su propiedad por lo que el procedimiento de declaración careció de una adecuada toma de muestras en terreno. Indiciario también de la mala evaluación es que la Municipalidad de Valdivia no habría subsanado las observaciones formuladas por la SEREMI. Todo lo anterior implica no solo la inexistencia del supuesto fáctico habilitante para la declaración de humedal urbano sino además una falta de motivación y fundamentación del acto reclamado, al comprender quinientos treinta y seis dentro de la delimitación terrenos que no poseen los requisitos y condiciones para ser declarados como tales.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Que, la Reclamada señala que, para la delimitación del humedal urbano se siguieron los siguientes pasos metodológicos: (i) “trabajo de gabinete”; (ii) una “fase de campo” para la aplicación en terreno de los criterios de delimitación; y, (iii) una fase de “desarrollo de la cartografía” de los límites del humedal estudiado, las que fueron hechas de forma iterativa. Acerca del “trabajo de gabinete”, la cartografía original propuesta por el Municipio fue revisada por el MMA con el objetivo de definir la correcta delimitación del ecosistema, a través del cumplimiento de, al menos uno, de los tres criterios de delimitación establecidos en el Reglamento, para lo cual realizó un análisis multicriterio, en conjunto con la Municipalidad, el cual consideró fotointerpretación, análisis de curvas de nivel y visita a terreno el 24 de agosto del 2021. Se revisaron también las presentaciones del público general, entre ellas la de la Sra. Haverbeck. Respecto de la “fase de campo”, se hizo la referida visita a terreno el 24 de agosto del 2021, la que cuenta con registro fotográfico. Mediante carta N° 43, de 24 de septiembre de 2021, la SEREMI solicitó a la Sra. Haverbeck autorización para el ingreso a su predio, la que no tuvo respuesta, por lo que se levantó información con imágenes de dron, y se identificó la presencia de vegetación hidrófita y la existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea periódica. Luego se procedió al “desarrollo de la cartografía” rectificada. Añade que:

a) En el caso del predio del Sr. Reichert, se detecta en imágenes aéreas de dron la presencia de inundación visible y de la especie hidrófita totora, lo que respalda la existencia de los criterios de delimitación de régimen hidrológico de saturación y de presencia de vegetación hidrófita, en el área delimitada como humedal urbano, según se ilustra en figuras que se insertan.

b) En el caso del predio de la Sra. Haverbeck, se detecta en imágenes aéreas de dron un humedal tipo palustre, altamente intervenido, con presencia de régimen quinientos treinta y siete hidrológico de saturación y de las especies hidrófitas cortadera, totora, botón de oro y costilla de vaca, lo que respalda la existencia de los mismos criterios de delimitación que el otro predio en cuestión.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Que, al efecto se debe tener presente que el art. 1° de la Ley N° 21.202, define los humedales urbanos como “todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”. Por su parte, el art. 8° letra d) del Reglamento de Humedales Urbanos establece que la delimitación de éstos deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea periódica.

Corresponde a la autoridad administrativa proporcionar información suficiente para acreditar los supuestos de hecho contenidos en las normas transcritas y que permiten un ejercicio correcto de su potestad. Con esta información deberá, por un lado, establecerse la existencia de un humedal, y por el otro, definirse su extensión y principales características.

El Tribunal revisará si efectivamente concurren los criterios de delimitación utilizados por la autoridad administrativa para la declaración de humedal urbano “Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”, al haber sido éstos cuestionados y controvertidos por los Reclamantes.

TRIGÉSIMO TERCERO.

Que, la Resolución Reclamada que reconoce al Humedal “Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”, señala lo siguiente:

a) A fs. 332, se indica: “Que la información presentada por la Municipalidad para la identificación del respectivo humedal se encuentra en el documento denominado ‘Ficha Técnica Solicitud de Declaración Humedal urbano. Dicho documento y todos aquellos que se han tenido en consideración para la presente declaración se encuentran quinientos treinta y ocho contenidos en el expediente respectivo, publicado en la página del Ministerio: https://hurnedaleschile.rnma.gob.cl/procesos-desdemunicipios/”.´ b) A fs. 332 y 333, continúa señalando: “como consecuencia del análisis técnico, contenido en la Ficha Técnica, fue necesario ajustar la cartografía presentada por la Municipalidad de Valdivia dando paso a la cartografía oficial del Humedal Urbano, en atención al cumplimiento de los criterios de delimitación relativos a la presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación. Por lo tanto, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para este humedal en la cartografía original, pasando de 340,98 a 387,5 hectáreas dando lugar a la cartografía oficial”.

c) A fs. 333, concluye indicando: “Que, de este modo, el Humedal Urbano Humedales urbanos Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo, según consta en la Ficha Técnica, corresponde a un sistema natural, palustre, ribereño, permanente, de la comuna de Valdivia, Región de Los Ríos, que posee una superficie aproximada de 387,5 hectáreas y que se ubica parcialmente dentro del límite urbano”. TRIGÉSIMO CUARTO.

Que, en consecuencia, corresponde examinar los antecedentes acompañados a la instancia administrativa para efectos de determinar si se cumple con los criterios señalados en la Resolución Reclamada, esto es, la presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación ya sea periódica en el polígono que se ha declarado humedal urbano. Para ello se debe considerar lo que establece el art. 11 inciso 1° del Reglamento en el sentido que el pronunciamiento del MMA debe considerar los antecedentes que obran en el expediente. TRIGÉSIMO QUINTO.

Que, a fs. 189 y ss., consta la solicitud de la Municipalidad para el reconocimiento del humedal urbano. Esta solicitud señala adjuntar, en lo que interesa, cuatro antecedentes relevantes:

a) Representación cartográfica digital y en formato kmz. A fs. 194 y 195 consta la cartografía del humedal, la que se observa poco legible por su baja resolución. En esta quinientos treinta y nueve se muestra el polígono del humedal, pero no hay coordenadas, grilla ni vértices de referencia. A fs. 220 se adjunta un plano que detalla la superficie (ha) de tres sectores íntegramente ubicados al interior del límite urbano de Valdivia. No se indica la superficie total del sistema humedal, pero al sumar la superficie de los tres polígonos el resultado es de 340,98 ha.

b) Antecedentes generales del sistema de humedales urbanos y su localización. Estos corresponden a los datos señalados a fs. 192, referidos al nombre del humedal “Sistema de humedales El Bosque- Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo”, localización político administrativa (sin plano) y antecedentes cartográficos utilizados (Datum, proyección, escala, entre otros).

c) Antecedentes de vegetación hidrófita asociada al sistema de humedal. Al respecto se debe indicar: i)

A fs. 196 y ss., se presenta un informe construido con datos bibliográficos obtenidos del catastro de humedales licitado por la Municipalidad de Valdivia y ejecutado por la Universidad Austral de Chile, lo que fue complementado con “datos corroborados en terreno” según se señala a fs. 196. En esta parte de la solicitud, se describe la vegetación asociada a tres sectores específicos de Valdivia (Bueras-

Miraflores, El Bosque-Yáñez Zabala, Las Mulatas y Guacamayo). El informe no presenta un anexo del catastro señalado ni otros registros que permitan visualizar la información de base consultada y utilizada. ii)

De igual forma, se menciona que la actividad de terreno se realizó “durante los meses de verano” del año 2021 (fs. 196), por parte de profesionales del Departamento de Medio Ambiente de la Municipalidad. No hay otra mención de fechas específicas ni intervalos temporales que permita evaluar el tiempo dedicado a la observación de terreno. iii)

En cuanto a la metodología de trabajo de campo, se observan puntos de muestreo en los tres sectores cuyas coordenadas aparecen a fs. 210. Este único quinientos cuarenta registro se plasma en distintas figuras (fs. 197-210). No hay más referencias sobre la metodología considerada en el muestreo que permitan validar los registros descritos para formaciones vegetacionales y hallazgos de fauna. iv)

A fs. 200 se muestra un plano de distribución de coberturas de plantas dominantes, aunque no presenta datos de leyenda u otros, sin embargo, es posible asociarlo a los datos de superficie que son indicados en último párrafo de fs. 199. Tampoco hay una explicación metodológica acerca de cómo se arriba a las diferentes superficies.

d) Información complementaria del área propuesta. Se compone de antecedentes bibliográficos (principalmente catastro de de Valdivia) sobre hidrografía, características sociales y servicios ecosistémicos (fs. 201 a 207). Posteriormente, se muestran parámetros físicoquímicos y biológicos del humedal (fs. 208 y ss.), los cuales, según se indica, fueron medidos en terreno durante los años 2018 y 2019. Se detalló un resumen de especies anfibias, aves acuáticas y palustres, y de peces (fs. 215 a 218).

TRIGÉSIMO SEXTO.

Que, posteriormente, y por requerimiento de fs. 221 de la SEREMI, la Municipalidad mediante ORD. N°498/2021, complementa la información de la solicitud (fs. 222). El 11 de mayo de 2021, el Municipio presenta un plano con coordenadas, y de los vértices del polígono solicitado como humedal urbano. A fs. 223 se encuentra el plano referido, el cual integra el polígono del humedal compuesto por los tres sectores mencionados anteriormente, además del listado de 137 vértices con coordenadas UTM. Las fuentes del plano son el catastro comunal de humedales de la Municipalidad y el catastro nacional de humedales del MMA (fs. 223). No obstante, no se precisa qué versión del catastro de humedales se utilizó. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, la información referida en los considerandos precedentes, se basa exclusivamente en antecedentes bibliográficos del catastro de confeccionado por la Universidad Austral de Chile, pero que no han sido incorporados en el expediente administrativo ni en el quinientos cuarenta y uno judicial, imposibilitando su revisión y examen por la impugnante y el Tribunal. De esta forma, no es posible para el Tribunal revisar la corrección metodológica y técnica ambiental de dicho informe, como tampoco comprobar si se refieren al predio materia de la declaración y la exactitud de las conclusiones arribadas por la autoridad administrativa, es decir, si estas se desprenden o pueden inferirse de dichos antecedentes. Tampoco hay referencias a la visita a terreno efectuada por los funcionarios municipales, ni su fecha precisa, ni lugares visitados, ni actas descriptivas que así lo demuestren. La fotografía agregada a fs. 208, no tiene coordenadas que permitan situarla dentro de los límites del humedal declarado, y menos aún en el predio de los Reclamantes. El informe además hace referencia a las comunidades de aves y anfibios, los que, si bien pueden estar asociados a un ecosistema característico de humedal, no constituyen un criterio de delimitación.

TRIGÉSIMO OCTAVO.

Que, a fs. 266 y ss. consta la Ficha de Análisis Técnico de reconocimiento de Humedal Urbano a solicitud de la Municipalidad de Valdivia. En esta ficha se indica:

a) A fs. 269, se señala: “El Sistema de humedales El Bosque- Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo corresponde a un sistema natural, palustre y ribereño, permanente. Considerando la información presentada por la ciudadanía, se realizó un análisis multicriterio, en conjunto con la l.

Municipalidad de Valdivia, el cual consideró fotointerpretación, análisis de curvas de nivel y una visita a terreno el día 24 de agosto del 2021, con el objetivo de validar, mediante criterio técnico, la delimitación del humedal a reconocer, de acuerdo con la existencia de al menos uno de los tres criterios de delimitación establecidos en el Art 8º del Reglamento de la Ley de Humedales Urbanos (Decreto Nº15 del 24.10.2021), a saber: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica” (Destacado es del Tribunal). quinientos cuarenta y dos b) A fs. 270, se agrega: “se pudo constatar la presencia de ecosistemas de humedal, que no estaban considerados en la cartografía original y la necesidad de ajustar los polígonos presentados originalmente. Por lo que se precisaron los límites, de acuerdo a los criterios de delimitación: la presencia de vegetación hidrófita y a la evidencia de un régimen hidrológico de saturación que genera condiciones de inundación periódica”. A fs. 328, se complementa: “De esta manera, se modificó la cantidad de vértices y sus coordenadas, definiéndose un total de 2501 vértices y una superficie total a reconocer de 387,56 hectáreas”.

c) A fs. 270 se observa un “Registro fotográfico de actividad en terreno donde se evidencia la presencia de vegetación hidrófita y evidencia de saturación de suelo e inundación, en las distintas áreas del nuevo polígono sector laguna de alivio”.

d) A fs. 329, se concluye: “El sistema de humedales El Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo corresponde a un humedal urbano, compuesto de 10 polígonos, con una superficie de 387,56 hectáreas ubicado parcialmente dentro del límite urbano de la comuna de Valdivia, Región de Los Ríos, acorde a su Plan regulador comunal vigente. Durante el proceso de recepción de antecedentes por parte de la ciudadanía, se remitió información pertinente a la declaratoria generó modificación de los vértices y superficie de reconocer como humedal urbano. Por lo que el Ministerio del Medio Ambiente ajustó la cartografía original acorde al cumplimiento de, al menos uno de los tres criterios de delimitación, dando lugar a la cartografía oficial del área a ser declarada como humedal urbano”.

TRIGÉSIMO NOVENO.

Que, la Ficha Análisis Técnico constituye un acto intermedio clave dentro de la declaración de humedal urbano, dado que recopila y pondera el conjunto de antecedentes que permiten justificar su existencia y los criterios de delimitación. Sin embargo, tal análisis es insuficiente:

a) En primer lugar, no hay constancia ni registros en el expediente administrativo o judicial de los resultados de quinientos cuarenta y tres la fotointerpretación ni del análisis de curvas de nivel. Por ende, el Tribunal no puede realizar una revisión de los mismos, de la metodología empleada y la corrección de sus resultados.

b) De igual forma, las fotografías agregadas a la ficha a fs. 270, carecen de fecha cierta, no están georreferenciadas y no hay un mapeo que indique ubicación referencial. Por tal motivo no es posible saber ni comprobar que se trata del humedal materia de este litigio, ni de los predios de la Reclamante.

c) No hay constancia de la visita a terreno realizada por el MMA o de quiénes participaron. No hay actas ni fotografías que permitan respaldar y controlar la decisión a la que arriba. Tampoco hay constancia acerca de cuáles sectores fueron inspeccionados o si estos corresponden al de la Reclamante. Por ello, no se puede saber si los predios de los Reclamantes cumplen con algún criterio de delimitación.

CUADRAGÉSIMO.

Que, las fotografías acompañadas sin fojas en el expediente judicial, luego de la Ficha de Análisis Técnico (fs. 329), dan cuenta de lo siguiente:

a) Del total de 24 fotografías solo ocho se encuentran georreferenciadas. Las demás carecen de esos datos por lo que no es posible efectuar una revisión de las mismas, dado que no hay fiabilidad de que efectivamente pertenezcan al humedal declarado o al predio de los Reclamantes.

b) Las ocho imágenes que se encuentran georreferenciadas aparecen fechadas el 28 de septiembre de 2021, sin embargo, no consta en autos que se haya realizado alguna inspección o levantamiento de campo en esa fecha.

c) Como se observa en la siguiente figura, todas las fotografías con coordenadas que se encuentran en el expediente folio 144, corresponden al noreste del humedal a aproximadamente dos kilómetros de los predios de los Reclamantes, por lo que no se encuentran describiendo dicho territorio. quinientos cuarenta y cuatro

Figura 1. Emplazamiento de las ocho fotografías registradas en terreno y que tienen coordenadas geográficas. Fuente: Documento N°20, Folio 144 “Re-gistros más relevantes Terreno El B-Mir-Gua-Las Mu” d) Dentro de estos archivos se encuentra un ppt., denominado “Pantallazos”, y según da cuenta el CDE en su informe a fs. 161, corresponderían a 35 imágenes capturadas en un dron, el 24 de septiembre de 2021. En estas imágenes, sin embargo, no hay especificaciones como fecha, lugar, altura de vuelo ni otros datos mínimos de registro del vuelo. CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Que, se puede apreciar que los antecedentes utilizados para el reconocimiento del humedal urbano y su delimitación corresponden en mayor parte a fuentes bibliográficas. Por otro lado, el expediente no ofrece registros sobre metodologías específicas de trabajo de campo, ni procesamiento de datos en gabinete que permitan validar los resultados descritos sobre los hallazgos de vegetación hidrófita y el régimen hidrológico de saturación. Tampoco es posible determinar si el MMA desarrolló una o más actividades de terreno, los datos indican al menos dos fechas distintas, pero la Ficha Técnica Análisis hace referencia a “la actividad en terreno”, por lo que no es posible tener certeza de esta información. No hay respaldos suficientes, objetivos, fiables y revisables que quinientos cuarenta y cinco permitan a este Tribunal verificar cómo se determinó la existencia de vegetación hidrófita y régimen hidrológico. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, por una parte, la consideración del régimen hidrológico supone justificar la existencia de algún parámetro descriptivo de la hidrología del sector como inundaciones o saturación. Tal como reconoce actualmente la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile, “La hidrología de los humedales puede documentarse mediante la observación de indicadores hidrológicos en terreno, o mediante el análisis de datos hidrológicos como registros de lluvias, caudales, temperatura, niveles de aguas subterráneas y datos climáticos (USDA, 2015)” (Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile, p. 88). Ninguna de estas cuestiones existe en el expediente ni en general ni en particular para los predios de los Reclamantes.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Que, por otro lado, la exigencia de vegetación hidrófita requiere establecer cómo las distintas especies de flora interactúan en un espacio y tiempo determinado bajo ciertas condiciones (Luebert, F. y Pliscoff, P. 2006. Sinopsis bioclimática y vegetacional de Chile. Editorial Universitaria, Santiago pp. 279). En ese sentido, la sola presencia de individuos de características helófitas o hidrófitas no necesariamente significa la existencia de vegetación hidrófita. Para determinar la presencia de ésta -como requisito de delimitación- es necesario que se trate de especies: (a) dominantes, esto es, que presentan el mayor recubrimiento de la superficie foliar en los diferentes estratos de la formación vegetal, (b) diferenciales, vale decir, las que, sin ser características de una agrupación vegetal, tienen valor diagnóstico para su delimitación florística (Luebert, F. y Pliscoff, P. 2006. Sinopsis bioclimática y vegetacional de Chile. Editorial Universitaria, Santiago pp. 278). En efecto, la Guía de delimitación y caracterización de humedales urbanos de Chile establece que si la cobertura dominante de la unidad vegetacional muestreada (> 50%) corresponde a plantas hidrófitas o helófitas, el área se considerará humedal (MMA – ONU Medio Ambiente, 2022. Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile. Elaborada mediante consultoría Proyecto GEF/SEC ID: 9766 “Conservación de humedales costeros de quinientos cuarenta y seis la zona centro sur de Chile” por EDÁFICA Suelos y Medio Ambiente. Ministerio del Medio Ambiente. Santiago, Chile. pág 58). Por esto, es necesaria una descripción de dicha vegetación de acuerdo a ciertas metodologías científicamente aceptadas, generalmente acompañadas de inventarios florísticos en terreno con el propósito de configurar unidades vegetacionales determinadas, en la que se aprecie que la mayor presencia corresponde a hidrófitas o helófitas o que éstas son especies características. CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Que, ninguna de estas cuestiones puede ser verificada y contrastada por el Tribunal con la información disponible en el expediente administrativo. Lo anterior es una evidente transgresión al deber de fundamentación de los actos administrativos consagrado en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880. La Corte Suprema ha establecido que la motivación de los actos administrativos requiere: “que las razones argüidas por la autoridad hallen sustento en la realidad, vale decir, que se condigan con los antecedentes fácticos del caso en concreto, pues de lo contrario, sólo se estaría dando cumplimiento de manera formal y meramente formularia al cumplimiento de la obligación en comento (…) En efecto, no basta que la autoridad esgrima cualquier razón en apoyo de sus determinaciones; debe basarlas en motivos verificables y racionalmente comprensibles, sin que baste para ello que reitere, de manera por demás mecánica, argumentos que no tienen base fáctica o documental, pues al hacerlo pone de relieve que el acto, verdaderamente, carece de todo sustento, en tanto no esgrime razones valederas basadas en antecedentes actuales y comprobables” (SCS Rol N°62.9014-2020, de 9 de noviembre de 2020).

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Que, la motivación del acto administrativo tiene que abarcar las cuestiones fácticas y jurídicas de la decisión, y debe permitir conocer las piezas del expediente y las razones por las cuales se establece la existencia del hecho que sirve de base para la aplicación de la norma jurídica por parte de la autoridad administrativa. Esto es particularmente relevante respecto de aquellos actos que producen consecuencias jurídicas de gravamen para sus destinatarios. Por eso, la motivación es esencial desde que permite quinientos cuarenta y siete verificar el cumplimiento del principio de legalidad y la razonabilidad de las decisiones administrativas. En la especie, los fundamentos que permiten al MMA realizar la declaración de humedal urbano no tienen sustento en antecedentes objetivos y comprobables del expediente administrativo y judicial. De esta forma, a juicio del Tribunal, no se cumple el estándar mínimo de la motivación, que debiera permitir reconstruir la decisión administrativa en base a las relaciones e inferencias que se pueden obtener de los antecedentes del expediente administrativo. CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, el vicio de motivación deficiente recae sobre un requisito esencial del acto administrativo, por su naturaleza, por lo que conforme el art. 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, produce su anulación. Además, como la Resolución Reclamada es un acto de gravamen para la titular del predio, al imponer limitaciones al derecho de dominio mediante la aplicación de un régimen de permisos administrativos, resulta evidente que les causa perjuicio a los Reclamantes. Por tanto, tratándose de un vicio trascendente, la Reclamación de autos será acogida en la forma que se indicará en su oportunidad, dado que no es posible verificar la concurrencia de los supuestos de hecho que legitiman a la autoridad administrativa para declarar humedal urbano el predio de los Reclamantes.

1. Vulneración al derecho de propiedad

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en autos R-37-2021, sostiene a fs. 7 que la declaración de humedal urbano infringe su derecho de propiedad sobre dos de los atributos esenciales del dominio, como son los derechos de usar y gozar, contemplados en el art. 19 N°24 de la Constitución. Agrega que esta privación de facultades habría quedado entregada arbitrariamente al Alcalde, careciendo de un control mínimo de legalidad, como es el que efectúa la Contraloría General de la República. Añade a fs. 8 las razones vinculadas con la indebida motivación de la Resolución Reclamada, la que ilegalmente le privaría de ciertos atributos del dominio. CUADRAGÉSIMO OCTAVO. autos R-38-2021, a fs. 23 y ss. de dichos autos, señala que la quinientos cuarenta y ocho

Resolución Reclamada, ilegal por razones de forma y fondo, impone limitaciones al ejercicio del derecho de dominio que le asiste sobre parte de su predio, que son de tal entidad que bien pueden ser calificadas como una expropiación regulatoria. Agrega a fs. 24 que extender un régimen previsto para una extensión que cumple con los criterios legales y reglamentarios a un predio que carece de ellos, constituye una inequitativa distribución de cargas por parte de la autoridad.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Que, la Reclamada señala que el MMA ha obrado en ejercicio de sus facultades contenidas en la Ley N° 19.300 y la Ley N° 21.202, para efectos de declarar este humedal urbano, encontrándose la resolución reclamada debidamente fundamentada y teniendo por fin la protección de la diversidad biológica y el valor ambiental de dicho humedal, resultando de ella una legítima limitación al derecho de dominio de los reclamantes, con base legal y constitucional, que no constituye privación de este, ni una expropiación regulatoria. Añade que el reconocimiento de un humedal urbano declarado conforme a la Ley N° 21.202 y el Reglamento, es un acto administrativo que corresponde a una manifestación en pro del interés general de la Nación, como es la conservación del patrimonio ambiental y la naturaleza, y por el cual se cumple con el mandato constitucional del art. 19 N°8 inciso 1º de la Constitución Política. La limitación del dominio y sus facultades en concreto está autorizada por el art. 19 N° 24 inciso 1º de la Constitución Política, en relación con el art. 19 N° 8 inciso 2º de la misma, y amparada en los principios de la juridicidad y legalidad.

QUINCUAGÉSIMO. Que, a juicio del Tribunal, las alegaciones formuladas por ambos reclamantes, están vinculadas con la motivación del acto terminal que realiza la declaración de humedal urbano. Por esto, tal como se consignó en el considerando Sexto, al no estar debidamente justificada ni motivada la resolución reclamada, el Tribunal no se pronunciará sobre esta controversia.

V.

ACERCA DEL ALCANCE DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Que, de acuerdo al art. 30 inciso 1° quinientos cuarenta y nueve de la Ley 20.600: “La sentencia que acoja la acción deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada”. Conforme a esta norma, el Tribunal junto con declarar la ilegalidad de la actuación administrativa, deberá: a) anular total o parcialmente el acto o disposición impugnada, y/o; b) ordenar a la autoridad administrativa recurrida, cuando corresponda, que modifique el acto o norma impugnada de acuerdo a los antecedentes que se defina en el proceso. Al respecto, la doctrina ha indicado: “El legislador tuvo conciencia de que estaba regulando una jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso asumió que el arma más básica de que había que dotarla era de anular los actos ilegales. Sin embargo, en el arsenal de herramientas de que se lo invistió, la novedad más significativa es la consagración de un poder que permite orientar en concreto la acción administrativa, en caso de que corresponda modificar los actos impugnados (…) La principal innovación de la Ley N° 20.600 respeto del modelo anulatorio clásico es la posibilidad reconocida al juez de incidir en la modificación del acto litigioso. La justificación de esta innovación se explica por sus efectos: los poderes del juez no se limitan a la anulación de un acto ilegal, sino que suponen una determinada situación jurídica. No se trata tanto de enjuiciar el acto como de discernir las reglas jurídicas (incluidas las técnicas) que rigen la situación sobre la que debe pronunciarse. Los poderes extendidos que se reconocen al juez buscan paliar la insuficiencia de un modelo estrictamente anulatorio, para brindar una tutela judicial efectiva de los justiciables. Por cierto no es puramente una protección individualista de los intereses envueltos lo que justifica este mecanismo, pues al permitir indicar la manera en que debe procederse en un caso concreto, se entrega al juez la función de guiar mejor a la administración en la prosecución legal del interés general” (Valdivia, José Miguel: “Contenido y efectos de las sentencias de los Tribunales Ambientales”, en La Nueva Justicia Ambiental, Thomson Reuters, 2015, p. 259 y pp. 267 y 268).

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, en este sentido, el Tribunal quinientos cincuenta entiende que la decisión judicial anulatoria es un remedio primario en contra del agravio concreto que le genera el acto sometido a la impugnación y que invoca la Reclamante, de manera que, si la decisión administrativa puede ser dividida conservándose la vigencia de parte del acto, la nulidad abarcará solo aquellos aspectos que generan el agravio o perjuicio. De ahí que el art. 30 de la Ley N° 20.600 permita expresamente la nulidad parcial del acto. En la especie, los Reclamantes, no cuestionan la declaración de humedal urbano realizada fuera de los límites de su predio, e incluso la Reclamante de R-38-2021 tampoco lo hace respecto de otros sectores de su predio que sí han sido declarados (fs. 232). Por ende, la nulidad de toda la declaración de humedal urbano resulta desproporcionada para el remedio judicial que se necesita para remediar el agravio de las impugnantes. En razón de lo anterior, se anulará parcialmente la declaración de humedal urbano contenida en la Res. Ex. N° 1359, de 13 de octubre de 2021, solo en lo que dice relación a estas Reclamantes, manteniéndose en lo demás.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Que, en atención a lo anterior, se debe precisar que el Tribunal puede ordenar, conforme al art. 30 de la Ley N° 20.600, que se modifique la actuación impugnada. Para este efecto, el Tribunal estima necesario distinguir: a) Se ordenará la exclusión del predio de la Reclamante del polígono declarado humedal urbano siempre que se haya acreditado que a su respecto no concurre alguno de los criterios de delimitación o que obedecen a los mismos criterios utilizados por el MMA para establecer una exclusión, y; b) de lo contrario, solo corresponde anular y reenviar los antecedentes a la autoridad para que dicte una nueva resolución, conforme a antecedentes objetivos y debidamente incorporados al expediente.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Que, de esta forma, el Tribunal revisará la prueba existente en el expediente en relación con las características de los predios de los Reclamantes para efectos de determinar si sus características permiten descartar los criterios de delimitación de los humedales, y en consecuencia, ordenar la exclusión. quinientos cincuenta y uno

A) En relación a la Reclamante de R-37-2021

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Que, el Sr. Reichert, reclamante en estos autos, ha presentado en abono de su tesis, los siguientes documentos:

a) A fs. 120 y ss., certificado de dominio de la propiedad N° 3976, de fs. 3997, de 2016, del Conservador de Bienes Raíces de la comuna de Valdivia, correspondiente al lote veintidós A, de una superficie aproximada de 4.200 metros cuadrados, ubicado en el Condominio Miraflores de Valdivia. Este documento solo permite acreditar la posesión inscrita de un inmueble a nombre del Reclamante, y no contiene información acerca de la concurrencia de algún requisito de delimitación;

b) Respecto del documento acompañado a fs. 456 y ss., no será considerado por impertinente, dado que busca acreditar antecedentes fácticos que no son relevantes para la decisión del asunto. El referido documento corresponde a una investigación publicada en la revista

Terra

Latinoamericana, cuyo objetivo es demostrar que los humedales en cuanto suelos saturados poseen condiciones anaeróbicas que favorecen la producción de metano, considerado un gas de efecto invernadero. Tal pretensión probatoria escapa de aquellas ventiladas en este juicio, vinculadas a la concurrencia de los criterios de delimitación del predio de la Reclamante.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Que, conforme lo anterior, y no habiéndose acreditado que el predio de este Reclamante tiene características que son incompatibles con los criterios de delimitación del art. 8° del Reglamento, no es posible realizar la exclusión solicitada, sin perjuicio de que, como se ha ido razonando, los antecedentes que sustentaron el acto reclamado no permiten justificar y comprobar la existencia de algún criterio de delimitación. Por ende, el Tribunal no ordenará su exclusión sino reenviará los antecedentes a la autoridad administrativa para efectos que, sobre la base de antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenidos en el art. 8° del Reglamento sólo respecto del predio de este Reclamante. quinientos cincuenta y dos

B) En relación a la Reclamante de R-38-2021

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. autos R-38-2021, a fs. 32 y ss. de esos autos, acompañó copia de inscripción de dominio de la propiedad N° 1582, de fs. 943, de 1987, del Conservador de Bienes Raíces de la comuna de Valdivia, correspondiente al resto no transferido del Fundo Miraflores ubicado en Valdivia y certificado de vigencia de la misma. Este documento solo permite acreditar la posesión inscrita de un inmueble a nombre de la Reclamante, y no contiene información acerca de la concurrencia de algún requisito de delimitación.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

Que, según consta a fs. 231, el 14 de junio de 2021, la Sra. Haverbeck envía una carta a la SEREMI. En este documento se individualiza una porción del predio definido, con una superficie de 12 ha, que estaría siendo incluida dentro de los límites del humedal propuesto por la Municipalidad de Valdivia. Señala que estas 12 ha se encuentran destinadas a producción silvoagropecuaria, por lo que serían erróneamente definidas como humedal dado que no es un área inundada “desde hace más de 134 años” (fs. 232). A continuación, se incorpora la imagen de fs. 231 que da cuenta de dicha superposición.

Figura 2. Imagen de fs. 231 que presenta el terreno indicado por la Sra. Haverbeck como destinado a la producción silvoagropecuaria. Fuente: Imagen de fs. 231.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Que, en la misma presentación realizada ante la autoridad administrativa, se acompañaron los siguientes documentos: quinientos cincuenta y tres a) A fs. 232, consta carta de respuesta por la no existencia de bien raíz fiscal en sector Lote A del plano Fundo Miraflores, emitido por la SEREMI de Bienes Nacionales del 23 de octubre de 2010. Esta carta no aporta evidencia para la delimitación del humedal y tampoco de las características del predio de la Reclamante.

b) A fs. 233, certificado de dominio vigente, del 20 de noviembre de 2020, del Registro de Propiedad del año 1987, de un predio inscrito a fojas 943, N°1582, a nombre de Silvia Haverbeck Mohr. Este documento solo permite acreditar la posesión inscrita de un inmueble a nombre de la Reclamante, y no contiene información acerca de la concurrencia de algún requisito de delimitación.

c) A fs. 233, consta plano referencial del Servicio de Impuestos Internos, indicando que el predio es de secano y clasificación de uso de suelo VI. Este plano no aporta antecedente relevante para efectos de la delimitación.

d) A fs. 234, consta Detalle Catastral de Propiedad Agrícola, en que se indica que el predio Rol 02433-00015 tiene 28,98 ha Clase II (segunda de secano) y 1,65 ha en clase VI (sexta de secano). Este documento tampoco será considerado ya que solo informa la vocación agrícola del bien raíz y la clasificación del suelo de Segunda y Sexta Secano. De estas circunstancias, sin embargo, no se sigue la inexistencia de los criterios de delimitación de un humedal ni tampoco que se estén realizando efectivamente actividades agrícolas incompatibles con la declaratoria.

e) A fs. 235, constan dos fotografías de un predio que muestran animales pastando sobre pradera; sin embargo, no tienen referencias de coordenadas ni fechas u otras que indiquen un lugar específico, que permita a este Tribunal entender de que efectivamente corresponden al predio de la Reclamante.

SEXAGÉSIMO.

Que, a fs. 403 y ss. de estos autos, acompaña informe técnico denominado “Análisis del Uso del suelo en predios del fundo Miraflores incorporados al Humedal Urbano– Bosque Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo, Angachilla, Valdivia- Chile”, de mayo de 2022, elaborado por Ricardo Serrano, Amparo Sanhueza, Jorge Herrera, Amanda Cabrera y Gabriel Garín. El quinientos cincuenta y cuatro estudio realiza un modelo digital de elevación y una clasificación del hábitat a través de interpretación de imágenes satelitales cuya caracterización se efectúa a través de la metodología de Michez et al. (2016), para clasificar vegetación ribereña con herramientas de machine learning, las cuales se encuentran descritas por Lopatin et al. (2019) y Fassnacht et al. (2021). En el siguiente diagrama se observa la metodología que indica que se utilizó (lo destacado es del Tribunal).

Figura 3: Diagrama que presenta la metodología utilizada en el Informe técnico sobre usos del suelo, Fundo Miraflores. Angachilla, Valdivia para la generación de las coberturas de uso de suelo, lo destacado es del Tribunal. Fuente: Figura N°3 del Informe técnico sobre usos del suelo, Fundo Miraflores. Angachilla, Valdivia.

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, en lo destacado se observa que la clasificación de las especies debe realizarse con información tomada en terreno. No obstante, en el informe no se describe la metodología mediante la cual se tomó la información sobre la vegetación, ni los puntos de toma de muestra, fecha ni participantes. En efecto, respecto a los datos presentados como resultados, a pesar de que el informe hace una diferencia entre flora y vegetación, solo presenta un catastro florístico de quinientos cincuenta y cinco las especies encontradas indicando su “hábitat”. Un catastro de especies no permite diferenciar a qué tipo de formación corresponde, pues, tal como se ha indicado en el considerando Cuadragésimo tercero, la vegetación se refiere a cómo se ubican los individuos de las distintas especies en el espacio y cómo interactúan, identificando cuáles especies son las dominancias y definen, por tanto, la formación vegetacional presente. Por lo tanto, como no es posible corroborar que los datos de entrada para analizar el informe correspondan, no es posible validar los resultados obtenidos. En consecuencia, el estudio no presenta los antecedentes mínimos para descartar que las zonas que son parte del análisis forman parte del humedal urbano de acuerdo a los criterios del Reglamento.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, conforme lo anterior, y no habiéndose acreditado que el predio de este Reclamante tiene características que son incompatibles con los criterios de delimitación del art. 8° del Reglamento, no es posible realizar la exclusión solicitada, sin perjuicio de que, como se ha ido razonando, los antecedentes que sustentaron el acto reclamado no permiten justificar y comprobar la existencia de algún criterio de delimitación. Por ende, el Tribunal no ordenará su exclusión sino reenviará los antecedentes a la autoridad administrativa para efectos que, sobre la base de antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenido en el art. 8° del Reglamento respecto del predio de esta Reclamante.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en el art. 3° inciso final de la Ley N° 21.202, los arts. 17 N°11, 20, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; disposiciones aplicables de las Leyes Nº 19.300, 19.880 y 21.202; 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169, y 170 del CPC; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

1. Acoger la reclamación, solo en cuanto se anula parcialmente la Res. Ex. N° 1159, de 13 de octubre de 2021, del quinientos cincuenta y seis

Ministerio del Medio Ambiente, en lo relativo a la declaración de humedal urbano que afecta a los predios de los Reclamantes, conservándose en lo demás la referida declaratoria. En consecuencia, se ordena a la autoridad administrativa que, con base en antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenido en el art. 8° del Reglamento, por no haber demostrado en esta sede los Reclamantes, las características reales de sus predios.

1. No condenar en costas a la Reclamada, por improcedente.

Notifíquese y regístrese.

Rol Nº R-37-2021 (acumulada R-38-2021)

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sres. Javier Millar Silva, Iván Hunter Ampuero y Carlos Valdovinos Jeldes.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Iván Hunter Ampuero.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a diez de marzo de dos mil veintitrés, se anunció por el estado diario. quinientos cincuenta y siete

JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA

Fecha: 10-03-2023 13:22:39 -03:00

CARLOS ENRIQUE VALDOVINOS JELDES

Fecha: 10-03-2023 13:26:34 -03:00

IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO

Fecha: 10-03-2023 13:30:21 -03:00

FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ

Fecha: 10-03-2023 13:51:31 -03:00