Ilustre Municipalidad de Algarrobo con Ministerio del Medio Ambiente

TABLA DE CONTENIDO

VISTOS: .................................................. 2

I.

Antecedentes de la reclamación ................ 2

II.

Del proceso de reclamación judicial ........... 5

CONSIDERANDO: ............................................. 8 I.

Controversia N°1: Falta de consideración del régimen hidrológico de saturación ................. 11 II.

Controversia N°2: Potencial incumplimiento del criterio de presencia de vegetación hidrófita ..... 26 III. Controversia N°3: Falta de consideración de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje en la evaluación del humedal urbano ..................... 34 IV.

Conclusión ................................... 41

SE RESUELVE: ............................................. 41 trescientos sesenta y cinco 365

Santiago, a diecisiete de agosto de dos mil veintitrés.

VISTOS:

El 15 de julio de 2022, la abogada señora Claudia Olavarría Romero, actuando en representación de la Ilustre Municipalidad de Algarrobo (“la reclamante” o “la Municipalidad”), interpuso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (“Ley N° 20.600”) en relación con el artículo 3° de la Ley N° 21.202, que Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos (“Ley N° 21.202”), reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 494, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente (“el Ministerio” o “MMA”) el 16 de mayo de 2022 (“Resolución Exenta N° 494/2022”), en virtud de la cual se rechazó la solicitud de reconocimiento del humedal urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén”.

El 17 de agosto de 2022 el Tribunal admitió a trámite la reclamación y le asignó el Rol R N° 355-2022.

I.

Antecedentes de la reclamación

El 3 de noviembre de 2021 ingresó a la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso (“SEREMI del Medio Ambiente de Valparaíso”), el oficio Ord. N° 899/2021, del Alcalde de la comuna de Algarrobo, mediante el cual solicita reconocer el humedal urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén”. Fundamenta la solicitud en la política comunal de preservación y cuidado de los ecosistemas del borde costero de Algarrobo, los cuales estarían en permanente amenaza de su alteración y modificación producto de la acción humana sobre el territorio. En la solicitud se acompañó el documento titulado “Informe Técnico para solicitar admisibilidad, Ley de Humedales Urbanos N° 21.202”, de octubre de 2021. trescientos sesenta y seis 366

En la siguiente figura N°1 se puede apreciar el polígono, en amarillo, que fue solicitado para ser declarado humedal urbano por la Municipalidad de Algarrobo, así como aquellos asociados a áreas bajo protección oficial y otras relevantes ubicadas en el sector de Tunquén.

Figura N°1: Cartografía polígono solicitado como humedal urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén”

Fuente: Elaboración propia sobre información cartográfica del expediente sumado a imágenes satelitales Landsat 8, montado sobre QGIS. Sistema de Referencia de Coordenadas WGS 84 UTM 19 Sur (EPSG: 32719)

El 3 de diciembre de 2021, mediante oficio Ord. N° 767, la SEREMI del Medio Ambiente de Valparaíso requirió a la Municipalidad de Algarrobo complementar su solicitud en el sentido de acompañar la representación cartográfica digital del área objeto de la solicitud, cuestión que fue realizada el 23 de diciembre de 2021, a través del oficio Ord. N° 1.923.

El 21 de enero de 2022, la SEREMI del Medio Ambiente de Valparaíso dictó la Resolución Exenta N° 4 que declara admisible la solicitud de reconocimiento de humedal urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén, presentada por la trescientos sesenta y siete 367

Municipalidad de Algarrobo. Además, en la misma resolución se dispone que, conforme con lo previsto en el artículo 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202, cualquier persona podrá aportar antecedentes adicionales respecto del humedal dentro del plazo de 15 días contados desde la publicación en el Diario Oficial del listado de solicitudes admisibles.

El 22 de marzo de 2022, la señora María Loreto Fourcade, actuando en representación de la Sociedad Rentas e Inversiones Cóndor Limitada, y el señor Miguel Lopatin Esterson, actuando en representación de la Sociedad Lopatin y Fourcade Limitada, presentaron un escrito solicitando ser tenidos como interesados en el procedimiento de reconocimiento del humedal y formularon observaciones al respecto.

El mismo día, el señor Patricio Forttes González envió un correo electrónico con diversas apreciaciones al procedimiento de reconocimiento.

De igual forma, la abogada señora Paola Velásquez Torres, actuando en representación de las señoras Mariela del Carmen Álvarez Marchant, Ana Rosa Álvarez Marchant y María Teresa Álvarez Marchant, presentó un escrito con diversos antecedentes adicionales, acompañando documentos consistentes en: i)

Anexo de imágenes satelitales públicas desde el año 2006 al año 2021; ii)

Copia de inscripciones de dominio de los inmuebles de sus representadas; y, iii) Copia de Mandato conferido por las señoras Ana Rosa, Mariela y María Teresa, todas Álvarez Marchant, por escritura Pública, de 28 de febrero de 2022, otorgado en la notaría de Casablanca de Álvaro Estrada

Alvarado.

El 23 y 24 de marzo de 2022, la señora María Soledad Gatica, actuando en representación de la familia Strange Gutiérrez, y trescientos sesenta y ocho 368 el señor Benjamín Pupkin Rutman, actuando en representación de Inmobiliaria e Inversiones las Olas SpA, respectivamente, formularon observaciones y aportaron antecedentes adicionales al procedimiento.

El 7 de abril de 2022, mediante Memorándum N° 194, la Seremi del Medio Ambiente de Valparaíso, requirió el rechazo de la solicitud de reconocimiento del Humedal Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén, acompañando el documento titulado “Informe de terreno. Delimitación Humedal Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén, comuna de Algarrobo”.

El 13 de abril de 2022, mediante Memorándum N° 239, la División de Recursos Naturales y Medio Ambiente, del Ministerio del Medio Ambiente, remitió a la División Jurídica, el expediente de reconocimiento del Humedal Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén, acompañando la Ficha de Análisis Técnico.

El 16 de mayo de 2022, el MMA dictó la Resolución Exenta N° 494/2022, que rechazó la solicitud de reconocimiento del Humedal Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 11, la abogada señora Claudia Olavarría Romero, actuando en representación de la Municipalidad de Algarrobo, interpuso reclamación judicial ante este Tribunal, fundada en el artículo 17 Nº 11 de la Ley Nº 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 494/2022.

A fojas 59, el Tribunal declaró admisible la reclamación y ordenó informar a la reclamada conforme con lo previsto en el artículo 29 de la Ley N° 20.600.

A fojas 63, la señora Carolina Vásquez Rojas, Abogada Procurador Fiscal (s) de Santiago, del Consejo de Defensa del trescientos sesenta y nueve 369

Estado, actuando en representación del Estado-Fisco de Chile, asumió el patrocinio y representación del Ministerio del Medio Ambiente. Asimismo, solicitó la ampliación del plazo para informar acerca del reclamo interpuesto en autos.

A fojas 85, la abogada señora Carolina Vásquez Rojas, por la parte reclamada, evacuó el informe solicitando se rechace la reclamación interpuesta en todas sus partes, declarando que la resolución reclamada es legal y fue dictada de conformidad a la normativa vigente, con expresa condena en costas. Además, acompañó copia del expediente administrativo.

A fojas 151, consta la certificación del señor Secretario Abogado del Tribunal, respecto de la publicación del aviso de admisión a trámite de la reclamación previsto en el artículo 19 de la Ley N° 20.600.

A fojas 152, la causa quedó en relación y se fijó como fecha para la vista de la causa el 9 de marzo de 2022, a las 10:00, en modalidad presencial, sin perjuicio del derecho de las partes dispuesto en la Ley N° 21.394.

A fojas 155, la abogada señora Claudia Olavarría Romero, por la reclamante, solicitó suspender la vista de la causa de acuerdo con lo previsto en los artículos 29 de la Ley N° 20.600 y 165 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, el Tribunal accedió a lo solicitado a fojas 156, reprogramando la vista de la causa para el 21 de marzo de 2023, a las 10:00 horas, en los mismos términos de la resolución de fojas 152.

A fojas 231, el abogado señor Christian Lucero Márquez, en representación de la Fundación Tunquén Sustentable, solicitó tener a dicha entidad como tercero coadyuvante de la parte reclamante. Sobre este punto, el Tribunal accedió a lo solicitado a fojas 308. trescientos setenta 370

En la fecha establecida al efecto, se llevó a cabo la vista de la causa, alegando en estrados la abogada señora Claudia Olavarría Romero, por la parte reclamante, y el abogado señor Nicolás Escobar Gómez, por la parte reclamada, mientras que el abogado señor Christian Lucero Márquez, por el tercero coadyuvante de la parte reclamante, alegó en forma remota. La causa quedó en estudio por treinta días, según consta del certificado de fojas 310.

A fojas 311, se decretó como medidas para mejor resolver: i)

La inspección personal del Tribunal respecto de la zona correspondiente al polígono solicitado, denominado ‘Humedad Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén’, ubicado en la comuna de Algarrobo, Región de Valparaíso, para el día 5 de mayo de 2023, a partir de las 10:00 horas. ii)

Oficiar a la Dirección Regional de Valparaíso del Servicio de Evaluación Ambiental para que informe, dentro de décimo día, respecto de los proyectos presentados en el área del polígono objeto de la reclamación de autos, remitiendo los expedientes de evaluación y de consulta de pertinencia que corresponda.

A fojas 332, consta el oficio Ord. N° 202305102130, de 4 de mayo de 2023, de la Dirección Regional de Valparaíso del Servicio de Evaluación Ambiental, en cumplimiento con la medida para mejor resolver decretada a fojas 311.

A fojas 344, consta el acta de la inspección personal del Tribunal, realizada el 5 de mayo de 2023, de acuerdo con lo resuelto a fojas 311.

A fojas 361, la abogada señora Ruth Israel López, del Consejo de Defensa del Estado, por la reclamada, acompañó copia de los expedientes administrativos de los procedimientos de trescientos setenta y uno 371 declaración del Santuario de la Naturaleza “Playa Tunquén- Quebrada Grande” y de su ampliación, en cumplimiento con lo acordado en la diligencia de inspección personal del Tribunal.

A fojas 364, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor de la sentencia al Ministro señor Cristián López Montecinos.

CONSIDERANDO:

Primero.

Que, la reclamante afirma que, en el área solicitada existe un régimen hidrológico de saturación temporal expresado desde muchos años atrás. Indica que es así como el cuerpo de agua presente en la zona fue cartografiado desde el año 1969 por el Instituto Geográfico Militar de Chile. Además, sostiene que, en las imágenes del año 2017, que presenta, se pueden apreciar crecidas del caudal de la “Quebrada Grande” y la zona inundable de la “Duna de Tunquén”, demostrando la presencia de agua que causa inundaciones periódicas.

Asimismo, sostiene que en el área solicitada como humedal urbano, se encontró una gran cantidad de junco nudoso (Ficinia nodosa), especie que según la resolución reclamada se encuentra comúnmente en los márgenes de humedales, pero que el Ministerio del Medio Ambiente consideró insuficiente su presencia para identificar el área como un humedal, ya que la especie en cuestión no está incluida en la “Guía de delimitación y Caracterización de Humedales de Chile”, elaborada por el mismo organismo (“Guía de Humedales”).

Finalmente, alega que el Ministerio del Medio Ambiente descartó la existencia de suelos hídricos en el área del humedal. Sin embargo, refiere que cerca del lugar se encontró una operación de extracción de áridos donde consta la presencia de agua a un metro de profundidad, formando dos humedales artificiales como trescientos setenta y dos 372 fue constatado por la Brigada Investigadora de Delitos Contra la Salud Pública y Medio Ambiente (“Bridesma”).

Segundo.

Que, la reclamada, por su parte, sostiene que no se cumple el criterio de delimitación consistente en la existencia de un régimen hidrológico de saturación, ya sea permanente o temporal, cuestión que fue determinada luego de dos visitas a terreno, no siendo suficiente la evidencia de la existencia de un evento de inundación en el año 2017. Además, indica que en el lugar de la Quebrada Grande se observó una zona donde se descargan aguas, pero que se encuentra fuera del polígono objeto de la solicitud municipal, lecho que, en todo caso, se encuentra seco en la actualidad.

Asimismo, argumenta que la presencia de junco nudoso por sí sola no es suficiente para determinar si un área es un humedal. Al respecto, refiere que, durante su visita a terreno, realizada el 17 de marzo de 2022, se identificaron formaciones vegetales que no son representativas de humedales según la lista de flora de la Guía de Humedales, situación que fue corroborada con una segunda visita a terreno, el 24 de agosto de 2022, confirmando lo observado en la primera visita.

La reclamada asevera, respecto de la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje, que no se encontraron evidencias de estos suelos en la zona solicitada como humedal urbano por la Municipalidad. Informa que, en el lugar, los suelos predominantes son arenosos y permeables, propensos a la erosión, lo que fue constatado en terreno siguiendo la guía de humedales. Rebate que la consideración de las labores de extracción de áridos en la zona cercana al polígono requerido no resulta procedente ya que existen diferencias considerables en profundidad. Además, refiere que durante el trabajo de campo se observaron madrigueras de roedores en el área, especies que prefieren hábitats abiertos y áridos con vegetación herbácea arbustiva y poca cubierta vegetal leñosa. trescientos setenta y tres 373

Tercero.

Que, el tercero coadyuvante de la parte reclamante argumenta, en relación con el régimen hidrológico y la presencia de agua en la zona, que la Laguna Seca es un humedal estacional conectado a la Quebrada Seca, tal como lo confirma el Informe Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales y los mapas oficiales presentados por la parte reclamante. Además, expone que se han otorgado derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la desembocadura de la Quebrada Grande, según consta en el sitio web de la Dirección General de Aguas.

De igual forma, señala que durante el desarrollo del estudio hidrogeológico del proyecto “La ventana de Tunquén” en 2022, se registró agua a una profundidad de 2,8 metros, coincidiendo con la presencia de agua en pozos cercanos utilizados para la extracción ilegal de áridos.

Asimismo, asevera que en Tunquén existe una red de aguas permanentes y estacionales interconectadas, por lo que se debería haber considerado la existencia de un solo humedal más extenso, evitando su fragmentación, en concordancia con los diversos ecosistemas presentes en el área.

Finalmente, en cuanto a la presencia de vegetación hidrófita, afirma que se han realizado intervenciones en la Laguna Seca y otros lugares del polígono solicitado, por lo que se podría haber eliminado dicha vegetación del humedal.

Cuarto.

Que, conforme con las argumentaciones de los reclamantes, así como las alegaciones y defensas de la reclamada y del tercero coadyuvante de la parte reclamante, la parte considerativa de esta sentencia aborda tres controversias, para culminar con un apartado de conclusión. Así entonces, los elementos de este apartado serán:

I.

Controversia N°1: Falta de consideración del régimen hidrológico de saturación. En esta controversia se trescientos setenta y cuatro 374 plantean posibles falencias en la aplicación del criterio de existencia de un régimen hidrológico de saturación, ya sea permanente o temporal, que genere condiciones de inundación periódica;

II.

Controversia N°2: Potencial incumplimiento del criterio de presencia de vegetación hidrófita, el que se refiere a los cuestionamientos acerca de la debida consideración de la presencia de vegetación hidrófita para delimitar el humedal;

III. Controversia N°3: La falta de consideración de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje en la evaluación del humedal urbano. En esta controversia se discute la posible existencia de deficiencias en la consideración del criterio de presencia de suelos hídricos con mal o sin drenaje;

IV.

Conclusión.

I.

Controversia N°1: Falta de consideración del régimen hidrológico de saturación

Quinto.

Que, la reclamante expone que en la zona materia de autos existe también un régimen hidrológico de saturación temporal que genera condiciones de inundación periódica, como dan cuenta diversas imágenes satelitales y antecedentes que detalla. En efecto, refiere que en la cartografía oficial del Instituto Geográfico Militar de Chile se reconoce la existencia de un humedal en el lugar.

Asimismo, presenta ilustraciones realizadas sobre imágenes satelitales Landsat 8, utilizando escalas de tiempo en la temporada desde el 19 de julio al 28 de julio del año 2017, además de utilización de bandas tierra/agua para verificar cuerpos de agua cercanos, donde se presentaron crecidas del caudal de la “Quebrada Grande”, así como la zona inundable en el sector de la “Duna de Tunquén”, dando cuenta de la existencia trescientos setenta y cinco 375 de un cuerpo de agua que, en el tiempo, genera condiciones de inundación periódica.

De igual forma, presenta imágenes que darían cuenta de la existencia de dicho cuerpo de agua, así como de vegetación en zona inundable del humedal. Añade que, en la solicitud la Municipalidad presentó también un análisis con imágenes satelitales del satélite Sentinel-2 de la Unión Espacial Europea, en el cual se procedió a hacer un cálculo mediante el Índice de Agua de Diferencia Normalizada (“NDWI”. Sigla del inglés Normalized difference water index), el cual indica presencia de agua según los rangos espectrales de las superficies terrestres identificadas por el satélite, dejando en evidencia la presencia de agua en el lugar de manera temporal en épocas favorables de precipitación.

Sexto.

Que, la reclamada, por su parte, informa que el criterio de delimitación “régimen hidrológico de saturación” no se cumple en ninguna zona del área solicitada, según lo analizado en terreno. Indica que, al momento de emitir la resolución, el Ministerio no podía determinar si la inundación de 2017 era un indicador de un humedal, ya que no había información suficiente, motivo por el cual realizó un trabajo de campo en marzo de 2022 para confirmar si se cumplía este criterio, y se determinó que no existían indicadores asociados a su verificación.

Agrega que, en la actividad de terreno realizada en agosto de 2022, el MMA constató la falta de cumplimiento del criterio de delimitación de régimen hidrológico en alguna zona dentro del límite urbano. Refiere que solo se observó un criterio indirecto de evidencia de inundación reciente, consistente en la presencia de grietas superficiales en el suelo, pero en un área fuera del límite urbano, sin que existiera conexión con el área urbana por ningún criterio de delimitación, por lo que no se podía reconocer ni declarar como un humedal urbano. trescientos setenta y seis 376

Señala que, en el sector de la Quebrada Grande se encontró una zona donde se descargan aguas, pero esta se ubica fuera del área solicitada por la Municipalidad, lecho que en la actualidad está seco, aunque durante las inundaciones en 2017, aparentemente se generó un espejo de agua en el campo dunar a partir de esta zona de descarga.

Séptimo.

Que, el tercero coadyuvante de la reclamante, a su vez, asevera que la zona de la Laguna Seca constituye un humedal estacional, siendo la zona de desagüe natural de la Quebrada Seca, con escurrimiento de tipo estacional, como se reconoce en el Informe Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales y como se ve ratificado en los mapas oficiales del Instituto Geográfico Militar presentados por la parte reclamante.

Asimismo, refiere que hay presencia de agua en la zona considerando que se han otorgado derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la desembocadura de la Quebrada Grande, como se puede apreciar en el sitio web de la Dirección General de Aguas.

De igual forma, expone que en las exploraciones realizadas en el marco del estudio hidrogeológico del proyecto “La ventana de Tunquén”, durante el año 2022, se registró a 2,8 metros la profundidad de la napa freática, lo que resulta coincidente con la presencia de agua en los pozos generados en las cercanías por la extracción ilegal de áridos.

Finalmente, argumenta que en Tunquén existe una red interconectada de aguas permanentes y estacionales, interrelacionadas, debiendo haber considerado el Ministerio la existencia de un solo humedal de mayor superficie, conforme con la relación entre los ecosistemas existentes en el área, evitando su fragmentación. trescientos setenta y siete 377

Octavo.

Que, para resolver esta controversia resulta menester considerar lo previsto en el artículo 1° de la Ley N° 21.202 que dispone:

“La presente ley tiene por objeto proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”.

A continuación, en el artículo 2° del mismo cuerpo legal se previene que:

“Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo”.

Luego, el inciso segundo del artículo 3° de la mencionada ley añade lo siguiente:

“El reglamento previsto en el artículo anterior establecerá el procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano”.

Noveno.

Que, de acuerdo con las disposiciones legales citadas anteriormente, se deduce que la Ley N° 21.202 otorgó al Ministerio del Medio Ambiente la facultad de declarar humedales urbanos, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la municipalidad correspondiente. De esta forma, se estableció que, a través de un reglamento emitido por el mencionado ministerio, se definirían los criterios mínimos para la trescientos setenta y ocho 378 sostenibilidad de los humedales urbanos, así como el procedimiento aplicable para su declaración.

Décimo.

Que, en este contexto, el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202 establece lo siguiente:

“A fin de resguardar las características ecológicas de los humedales urbanos y su funcionamiento, mantener su régimen hidrológico tanto superficial como subterráneo, y velar por su uso racional, se establecen los siguientes criterios mínimos: a)

Criterios mínimos que permiten resguardar las características ecológicas y el funcionamiento de los humedales urbanos: i. Conservación, protección y/o restauración de las características ecológicas del humedal […]. ii. Mantención de la conectividad biológica de los humedales urbanos […]. iii. Mantención de la superficie de humedales urbanos […].

b) Criterios mínimos que permiten mantener el régimen hidrológico superficial y subterráneo de los humedales urbanos: i. Mantención del régimen y conectividad hidrológica de los humedales urbanos […]. ii. Enfoque de manejo integrado de recursos hídricos […].

c) Criterios mínimos para el uso racional de los humedales urbanos: i. Enfoque de desarrollo sustentable […]. ii. Integración de los humedales urbanos como infraestructura ecológica de las ciudades […]”.

En este sentido, el artículo 8° del mencionado reglamento aborda la delimitación de los humedales, estableciendo que: “[…] deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica”. trescientos setenta y nueve 379

Undécimo. Que, de los preceptos transcritos en el considerando previo, se desprende que, conforme con la remisión reglamentaria que realiza la Ley N° 21.202, se han establecido criterios mínimos para la protección de los humedales urbanos, los cuales comprenden la conservación de sus características ecológicas, su funcionamiento, el mantenimiento de su régimen y conectividad hidrológica, el manejo integral de sus recursos hídricos, así como la aplicación de enfoques de desarrollo sostenible e integración como infraestructura ecológica en las zonas urbanas para garantizar su uso racional.

Adicionalmente, en relación con el proceso de reconocimiento de los humedales urbanos, el Reglamento de la Ley N° 21.202 ha dispuesto en su artículo 8° como para su delimitación, la presencia de vegetación hidrófita, la existencia de suelos con mal drenaje o sin drenaje, y un régimen hidrológico de saturación, ya sea permanente o temporal, que genera condiciones de inundación periódica. De esta manera, la delimitación de los humedales urbanos se determina en la medida que se cumpla con uno o más de dichos criterios.

Duodécimo.

Que, como ha resuelto anteriormente esta judicatura, las disposiciones citadas en los considerandos que anteceden deben ser interpretadas de manera armónica y sistemática, ejercicio que devela la existencia de una relación entre los criterios de sustentabilidad y los establecidos para la delimitación de los humedales. En efecto, los criterios de sustentabilidad referidos constituyen un elemento esencial y sustantivo para la delimitación de los humedales urbanos (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, R N° 297-2021 (acumula R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 35-37; en el mismo sentido: Rol R N° 341-2022, de 2 de diciembre de 2022, c. 20-21; Rol R N° 316-2021 (acumulada R N° 317-2021), de 30 de enero de 2023, c. 21-22; y, Rol R N° 324-2022, de 28 de febrero de 2023, c. 7-9)). trescientos ochenta 380

De esta forma, una delimitación que no tome en cuenta los de podría comprometer las características ecológicas, el régimen hidrológico y el uso racional de los humedales, lo cual sería contrario al objetivo de protección establecido por el legislador en el artículo 1° de la Ley N° 21.202.

Por lo tanto, para el Tribunal, los de sustentabilidad del humedal definidos en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202 son un requisito fundamental de aplicación, y tienen una importancia material al momento de delimitar un humedal de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 8° literal d) del mismo reglamento.

Así pues, resulta necesario considerar los criterios de al llevar a cabo las actividades de delimitación para una caracterización adecuada, incluso condicionando los límites del humedal a declarar, con el fin de garantizar aspectos como la conservación, protección y/o restauración de las características ecológicas del humedal, el mantenimiento de la conectividad biológica de los humedales urbanos, el régimen y la conectividad hidrológica, y la no fragmentación de los hábitats.

En efecto, como ha sido establecido anteriormente por este Tribunal, los humedales no surgen como ecosistemas mediante la declaración formal del Ministerio del Medio Ambiente, sino que existen previamente, y la identificación de las condiciones que les han permitido mantenerse a lo largo del tiempo están estrechamente ligadas a los criterios de sustentabilidad establecidos en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202 (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 297-2021, acumuladas R N° 298 y 299 de 2021, de 24 de octubre de 2022, c. 36). trescientos ochenta y uno 381

Decimotercero. Que, luego, en lo que respecta a esta controversia, el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202 contempla como uno de los criterios de delimitación de los humedales urbanos la existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.

Decimocuarto. Que, en este sentido, la Guía de Humedales establece como metodología útil para delimitar un humedal mediante los indicadores directos de hidrología la determinación de las condiciones ambientales normales (“CAN”) (Cfr. Guía de Humedales, p. 30 y 33).

Se indica en esta guía que en la hidrología de humedales las CAN se producen cuando la inundación, la saturación superficial y el nivel freático alto están en niveles en el límite del humedal, pero no en las zonas no húmedas adyacentes, agregando que las CAN se producen cuando se encuentra la mayor cobertura hídrica formadora de humedales, es decir, que persiste por al menos 14 días continuos (Ibid., p. 30).

Sin embargo, este propio instrumento previene que existen casos en que las CAN no resultan aplicables, consistentes en los humedales de límite costero y marismas, así como en los humedales de ocurrencia cíclica (Ibid., p. 34).

En el caso de los humedales de límite costero y marismas, las CAN no resultan relevantes porque se considera como indicador para la delimitación el nivel del agua a pleamar (Ibid.).

Ahora bien, tratándose de humedales de ocurrencia cíclica, la Guía de Humedales señala que, mientras que la mayoría de los humedales probablemente experimentan cambios en los niveles de agua, y muchos pueden parecer secos en la superficie durante gran parte de la temporada de crecimiento, existen ciertos trescientos ochenta y dos 382 tipos de humedales cuya fluctuación es mucho mayor llegando a estar secos durante años, lo que altera drásticamente la vegetación (Ibid.).

Así, la Guía de Humedales establece lo siguiente respecto de la vegetación presente en los humedales de ocurrencia cíclica:

“[…] la comunidad vegetal cambia de una dominada por especies de humedales a una dominada por especies terrestres debido a la variación natural del ciclo hidrológico, o a otros eventos que alteran la hidrología del humedal de forma periódica (relativamente a corto plazo) pero no de forma permanente o anual” (Ibid.).

Por estos motivos, se recomienda en este documento que para la delimitación de estos humedales se analicen eventos que hacen que estos sitios se encuentren inundados o saturados, lo que implica, en la práctica, para las zonas áridas y semiáridas, entre otras, la posibilidad de analizar eventos de los últimos diez años (Ibid.).

Finalmente, la guía en comento recomienda también que, atendido el potencial riesgo hidrogeológico del uso de las áreas asociadas a los humedales de ocurrencia cíclica, se definan como zonas restringidas según el riesgo de inundación, como está establecido en el Artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (“OGUC”), lo cual debe ser establecido en el Plan Regulador Comunal (“PRC”).

Decimoquinto. Que, de esta manera, conforme con lo expuesto en el considerando anterior, la Guía de Humedales establece que para la delimitación de humedales cíclicos se debe considerar, especialmente en las zonas áridas y semiáridas, entre otras, un periodo mayor de eventos de inundación o saturación, siendo posible analizar los últimos 10 años, así como las áreas que se encuentran sujetas a riesgo hidrogeológico. trescientos ochenta y tres 383

Decimosexto.

Que, en este caso, la resolución reclamada establece respecto del criterio de régimen hidrológico que: “[…] es posible señalar que no concurre ninguno de los indicadores contemplados por la ‘Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile’, […] pues no se observó aguas superficiales o suelos saturados […]; evidencia de inundación reciente […]; ni evidencia a partir de otras condiciones del lugar o datos […].

Cabe indicar, que si bien a partir de las imágenes satelitales el sector Oeste del polígono […] presentaba dudas por posibles rastros de inundación reciente […], a partir de lo corroborado en terreno, se descartó la presencia de dicho grupo de indicadores”.

Decimoséptimo. Que, sobre el particular, consta en la Ficha Técnica que sirve de fundamento a la resolución reclamada, que para la verificación de la existencia de un humedal en el polígono solicitado se realizaron trabajos en terreno con el objetivo de validar, mediante criterio técnico, la delimitación del humedal a reconocer, de acuerdo con la existencia de, al menos, uno de los tres criterios de delimitación establecidos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley de Humedales Urbanos.

Así, se detalla que se desarrolló una visita el 17 de marzo de 2022, realizando un recorrido a pie por la totalidad del polígono solicitado por la Municipalidad, identificando especies vegetales, haciendo calicatas al suelo y tomando fotografías representativas de todas las formaciones vegetales homogéneas identificadas.

En cuanto al criterio de hidrología, se advierte de este instrumento que la única mención a su análisis se realiza a propósito del sector oeste del polígono solicitado, donde se indica lo siguiente:

“Considerando que de acuerdo a los criterios de vegetación e hídrico no se observaron indicadores de la presencia de un trescientos ochenta y cuatro 384 humedal, esto es: presencia de especies hidrófilas (hidrófitos y helófitos) (Fig. 8) o rastros de inundación del terreno (Fig. 9), muy por el contrario, se constató la presencia y dominancia de especies vegetales psamófilas y una superficie del suelo importante ocupada por madrigueras activas de cururos” (destacado del Tribunal).

Asimismo, cabe señalar que, si bien la resolución reclamada alude a dudas por posibles rastros de inundación reciente observados en imágenes satelitales del sector Oeste del polígono, tal análisis no consta en la Ficha Técnica.

De igual manera, del examen de dicho instrumento se advierte que no se abordó un eventual carácter cíclico del humedal, sin que conste tampoco un análisis de un periodo mayor de eventos de inundación o saturación, ni que se haya recurrido a imágenes satelitales o antecedentes de los últimos diez años.

Finalmente, de esta ficha se observa también que cada sector del polígono solicitado fue analizado de manera separada y conforme con los criterios previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202, sin que se hayan abordado los criterios de sustentabilidad del artículo 3° del mismo cuerpo reglamentario. De esta forma, el análisis realizado por la reclamada para verificar la existencia de un régimen hidrológico de saturación no consideró los aspectos necesarios para su debida mantención y, en especial, la conectividad hidrológica dentro y entre humedales adyacentes, así como la interacción entre el agua superficial y subterránea.

Decimoctavo.

Que, además, cabe considerar que, en tal sentido, consta en el expediente administrativo que la Municipalidad de Algarrobo hizo presente de manera expresa que la superficie del Humedal Urbano se destaca, primero, por ser un humedal de carácter temporal, es decir, no se mantiene un cuerpo de agua durante todo el año, sobre todo, en estos amplios periodos de sequía que afectan al centro de Chile. trescientos ochenta y cinco 385

Asimismo, se advierte que el municipio acompañó en su solicitud fotografías de episodios de inundación, como se puede apreciar en la siguiente figura N°2 en donde se observa: A) Sector inundado de la Laguna Seca y sector este; B) Sector inundado de la Laguna Seca y C) Inundación ocurrida en el mes de julio de 2022.

Figura N°2: Imágenes de episodios de inundación

Fuente: Modificado, en el sentido de recortar las imágenes para facilitar su visualización, a partir de las fotografías acompañadas en los folios 70 y 72 del expediente administrativo y de la reclamación, a fojas 18 del expediente judicial.

Como se puede observar, pese a que la Municipalidad indicó en su solicitud que el humedal cuyo reconocimiento solicitaba era de carácter temporal, acompañando una fotografía que daba cuenta de la ocurrencia de un episodio de inundación, tal cuestión no fue analizada ni en la Ficha Técnica ni en la resolución reclamada.

Decimonoveno. Que, en este orden de ideas, consta también en autos el expediente administrativo de tramitación del Santuario de la Naturaleza Santuario de la Naturaleza “Playa Tunquén - Quebrada Seca”, incluyendo su ampliación hacia el sector sur, presentado por la propia parte reclamada.

En dicho expediente, se aprecia que el Consejo de Monumentos Nacionales, a requerimiento del Ministerio del Medio Ambiente, emitió el Informe Técnico “Ampliación del Santuario de la Naturaleza, Humedal de Tunquén”, en el cual se señala que la “[…] localidad de Tunquén constituye un ecosistema ecológico trescientos ochenta y seis 386 complejo conformado por distintos tipos de ambientes que debe conservarse para realizar estudios científicos de diversos ámbitos de las ciencias naturales”.

Luego, en este informe se procede a describir las unidades de paisaje que conforman el área, incluyendo: i)

Zona de bosque esclerófilo; ii)

Humedal de Tunquén, correspondiente a la desembocadura del estero Casablanca; iii) Zona de dunas, consistente en la playa de Tunquén; iv)

Costa marina; v)

Quebrada Seca, también denominada Quebrada Grande, consistente en una de las microcuencas de mayor importancia en la localidad, con escurrimiento superficial estacional activado por las precipitaciones; y, vi)

Humedal estacional denominado “Laguna Seca” (Cfr.

Consejo de Monumentos Nacionales. Informe Técnico

“Ampliación del Santuario de la Naturaleza, Humedal de Tunquén”, de 26 de abril de 2019, p. 3-5).

Así, señala respecto del humedal estacional denominado “Laguna Seca” que este:

“[…] constituye la zona de desagüe natural de la Quebrada seca, escurrimiento estacional que además mantiene disponibilidad de humedad en el subsuelo durante la temporada estival, lo que es notorio gracias a la mayor presencia de vegetación en ese sector”.

Finalmente, el Consejo de Monumentos Nacionales concluye en su informe con la propuesta de un polígono que:

“[…] excluya parte de la zona dunaria del sector Sur de la playa de Tunquén, desde el límite Sur de la laguna seca (Humedal estacional) esta área que ya ha sido intervenida con maquinaria que ha extraído grandes volúmenes de arena” (destacado del Tribunal). trescientos ochenta y siete 387

Agrega, luego, que:

“El polígono propuesto incluye el humedal estacional y se extiende hasta la zona de rompientes, además incorpora parte de la terraza fluviomarina, y amplía a un sector de la ladera norte donde existen abundantes madrigueras de cururos (Spalacopus cyanus), especie endémica de Chile, que se encuentra clasificada en estado de ‘Precaución Menor’, según el Reglamento de Clasificación de Especies Silvestres (122 Proceso)” (destacado del Tribunal).

Vigésimo. Que, finalmente, también consta a fojas 14 de autos un extracto de la Carta del Instituto Geográfico Militar de Chile de 1969 (A), en la que se aprecia la existencia de un cuerpo de agua en el sector de la Laguna Seca, imagen que resulta coincidente con el material cartográfico del Instituto Geográfico Militar disponible en la Biblioteca Nacional Digital (B), de libre acceso público, como se puede observar en la siguiente figura N°3.

Figura N°3: Extracto carta Instituto Geográfico Militar de Chile, sector de Tunquén

Fuente: A) reclamación, a fojas 14 del expediente judicial y B) Instituto Geográfico

Militar de Chile. 1969.

Disponible en:

http://www.bibliotecanacioaldigital.gob.cl/visor/BND:339346.

Vigésimo primero.

Que, de los antecedentes expuestos en los considerandos que anteceden, se desprende que el análisis de trescientos ochenta y ocho 388 la concurrencia del criterio referido a la existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, consideró únicamente la constatación en terreno respecto a que, en el sector oeste del polígono requerido, no se observaron rastros de inundación del terreno.

De esta forma, se colige que para el examen de este criterio no se consideraron las particularidades de los humedales cíclicos y costeros, en tanto no se analizó la existencia de eventos de inundación o saturación en un periodo de 10 o más años, como tampoco se consideró la existencia de zonas con riesgo hidrogeológico, como expresamente establece la Guía de Humedales, pese a que en la solicitud municipal se advertía expresamente esta característica, acompañando, incluso, imágenes de un evento de inundación.

En el mismo sentido, de lo informado por el Consejo de Monumentos Nacionales a la propia reclamada se evidencia la existencia de un humedal estacional en el sector de la Laguna Seca, misma área respecto de la cual la Municipalidad había acompañado imágenes de un evento de inundación y que figura graficada en la Carta del Instituto Geográfico Militar de Chile.

En adición, se advierte que el análisis realizado por la reclamada, como consta en el acto reclamado y en la Ficha Técnica que lo sustenta, no abordó los criterios de sustentabilidad del artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202, en particular respecto de la mantención del régimen y conectividad hidrológica, así como la interacción entre el agua de la superficie y la del subsuelo que lo compone.

Vigésimo segundo.

Que, conforme con todo lo establecido en las consideraciones precedentes, se concluye que la resolución reclamada y la Ficha Técnica en que se funda, adolecen de un vicio de legalidad por falta de debida motivación, puesto que trescientos ochenta y nueve 389 no consideraron las particularidades de los humedales cíclicos, alejándose de las recomendaciones que la Guía de Humedales entrega en esta materia, además de no ponderar los demás antecedentes que daban cuenta que el sector de la Laguna Seca podría cumplir con las características de un humedal de dicho tipo y de no considerar, en lo pertinente, la aplicación de los criterios de sustentabilidad en relación con el criterio de existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.

Este vicio tiene el carácter de esencial, en tanto afecta el reconocimiento de todo o parte del polígono solicitado como humedal urbano, por lo que corresponde acoger las alegaciones de la reclamante y su tercero coadyuvante, en la forma que se indicará en lo resolutivo.

II.

Controversia N°2: Potencial incumplimiento del criterio de presencia de vegetación hidrófita

Vigésimo tercero.

Que, la reclamante asevera que en el lugar se constató la presencia abundante de la especie herbácea perenne junco nudoso (Ficinia nodosa), la que, como se reconoce en el acto reclamado, tiene una distribución amplia que incluye los márgenes de humedales debido a que es tolerante a condiciones húmedas.

Señala que, pese a ello, el Ministerio del Medio Ambiente consideró que la presencia de dicha especie no era suficiente para reconocer el humedal dado que no se encuentra listada en la Guía de Humedales.

Vigésimo cuarto.

Que, la reclamada, a su vez, replica que, como se señala en la Ficha Técnica, la presencia de junco nudoso (Ficinia nodosa) no permite, por si sola, determinar que una determinada área corresponde a un humedal debido a que trescientos noventa 390 no es una especie hidrófita.

Adiciona que, el 17 de marzo de 2022 se realizó una visita a terreno, en la que se recorrió todo el polígono solicitado identificando solo formaciones vegetales correspondientes a matorral esclerófilo costero, xerofítico y arbustivo ralo, además de herbáceas anuales como manzanilla marroquí (Cladanthus mixtus), dicha grande (Ambrosia chamissonis), arbustos como la sanguinaria (Chorizanthe vaginata) y la herbácea junco nudoso (Ficinia nodosa), todas las cuales no son representativas de humedales de acuerdo con el listado de flora de la Guía de Humedales.

Indica que, sin perjuicio de lo señalado, se concurrió nuevamente a terreno el 24 de agosto de 2022, confirmando la ausencia de vegetación hidrófita en el área objeto de la solicitud, identificándose las mismas especies observadas en la primera visita, correspondiendo en su mayoría a especies leñosas y arbustivas de matorral abierto sobre suelo compactado y de duna.

Concluye que, de esta forma, después de analizar la reclamación y la resolución del Ministerio del Medio Ambiente, junto con los antecedentes entregados por la Municipalidad de Algarrobo, no resulta posible refutar el análisis que descartó la presencia de vegetación hidrófita.

Vigésimo quinto.

Que, el tercero coadyuvante de la parte reclamante, respecto de la presencia de vegetación hidrófita, argumenta que, en el sector de la Laguna Seca, así como en otros lugares del polígono solicitado, se han realizado diversas intervenciones, como consta tanto en el Informe Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales como en el oficio Ord. N° 250/2021, del Director Regional de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Valparaíso (“CONAF”), emitido en el contexto del recurso de protección tramitado ante la trescientos noventa y uno 391

Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 41.825-2021.

Señala que, de esta forma, no resulta posible descartar que se haya eliminado la vegetación hidrófita existente en el humedal estacional de la Laguna Seca.

Vigésimo sexto.

Que, como se estableció en el acápite precedente, la delimitación de los humedales urbanos debe realizarse considerando como elemento sustantivo los criterios de sustentabilidad del artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202, sobre cuya base han de aplicarse aquellos previstos en el artículo 8° del mismo cuerpo reglamentario, asegurando, de esa forma, su protección.

Vigésimo séptimo.

Que, aclarado lo anterior, se debe considerar que, entre los criterios de delimitación se encuentra aquel consistente en la existencia de vegetación hidrófita.

Vigésimo octavo.

Que, en este sentido, la Guía de Humedales, elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente, previene que la determinación de las CAN constituye una herramienta útil para la delimitación de humedales urbanos, ya que permite determinar sus límites de acuerdo con los indicadores directos de hidrología consistentes en agua superficial, nivel freático alto y suelo saturado (Cfr. Ibid., p. 30).

Sin embargo, este instrumento advierte que existen casos en que la determinación de las CAN no resulta posible. Uno de esos casos se refiere a los humedales de ocurrencia cíclica, esto es, aquellos en que la fluctuación de sus niveles de agua es mayor, llegando a estar secos durante años, cuestión que altera drásticamente la vegetación. trescientos noventa y dos 392

De esta manera, la Guía de Humedales señala que en los humedales cíclicos:

“[…] la comunidad vegetal cambia de una dominada por especies de humedales a una dominada por especies terrestres debido a la variación natural del ciclo hidrológico, o a otros eventos que alteran la hidrología del humedal de forma periódica (relativamente a corto plazo) pero no de forma permanente o anual”.

Además, respecto de las especies vegetales que serían indicadoras de humedal, la Guía en cuestión presenta un listado de carácter referencial en su Anexo 1, página 74 y siguientes. En dicho anexo, se identifican como especies indicadoras de humedal Scirpus e Isolepis (Can can), todas las cuales pertenecen a la familia Cyperaceae, esto es, plantas que desde el punto de vista ecológico son cosmopolitas, especialmente representadas en regiones templadas, usualmente, aunque no siempre en ambientes húmedos. Además, muchas ciperáceas son dominantes en ecosistemas propios de suelos húmedos, creciendo como planta acuática marginal o en áreas arenosas o turbosas cercanas al mar.

Asimismo, cabe considerar que conforme con el conocimiento científico, los géneros Scirpus e Isolepis son sinónimos taxonómicos del género Ficinia. En efecto, se realizó la segregación de especies en géneros independientes como Amphiscirpus, Ficinia, Phylloscirpus, Rhodoscirpus y Zameioscirpus antes incluidos en Scirpus (Cfr. RODRIGUEZ, Roberto, et al. Catálogo de las plantas vasculares de Chile. Gayana. Botánica, 2018, vol. 75, núm. 1, p. 1-430).

En la siguiente figura N°4, se visualizan las ciperáceas referidas, listadas en el Anexo 1 de la Guía de Humedales, incluyendo la Ficinia nodosa. trescientos noventa y tres 393

Figura N°4:

Imágenes del género

Ficinia, Isolepis o Scirpus(sinonimia taxonómica)

Fuente: Elaboración propia, sobre la base de imágenes disponibles en: https://flora-on.pt/.

Vigésimo noveno.

Que, en este caso, en relación con el criterio de presencia de vegetación hidrófita, la resolución reclamada señala que:

“[…] es posible indicar que en la totalidad del área solicitada por la municipalidad de Algarrobo, la cual fue evaluada durante la visita de terreno, y levantándose información por sectores homogéneos que fueron georreferenciados

[…], no se identificaron especies de vegetación hidrófita ni helófita indicadoras de humedales en Chile, conforme al Anexo 1 de ‘Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile’ […]”.

En este sentido, este acto indica que respecto del sector norte del polígono se identificó solamente vegetación consistente en matorral esclerófilo y esclerófilo costero, matorral xerofítico y matorral arbustivo ralo.

Luego, respecto del sector sur refiere que se verificó la existencia de formaciones vegetales de pradera de duna trescientos noventa y cuatro 394 primaria, matorral esclerófilo, bosque esclerófilo costero y plantación de Eucalyptus globulus.

En cuanto al sector este, la resolución en comento refiere que existe una zona sin vegetación, “[…] pero con fragmentos secos de algunas malezas anuales o terófitas como Hirschfeldia incana (mostacilla), entre otros”, mientras que el “[…] resto de la vegetación circundante consiste en matorral arbustivo ralo, matorral esclerófilo en los sitios planos, y matorral xerofítico en las laderas”.

Finalmente, en el caso del sector oeste, se indica que se identificaron “[…] formaciones vegetales de pradera de duna y matorral de Duna dominado por Chorizanthe vaginata, Ficinia nodosa […]”.

Trigésimo.

Que, además, consta en la Ficha Técnica que para validar, modificar o complementar la información presentada por la Municipalidad, personal de la SEREMI del Medio Ambiente de Valparaíso realizó, el 17 de marzo de 2022, una visita a terreno que incluyó un recorrido por la totalidad del polígono solicitado por la Municipalidad de Algarrobo, identificando especies vegetales, haciendo calicatas al suelo y tomando fotografías representativas de todas las formaciones vegetales homogéneas identificadas.

De esta forma, la Ficha Técnica detalla en las figuras 3 a 9, 11, y 13 a 19, así como en las tablas 1 a 7, la vegetación identificada en los sectores norte, sur, este y oeste del polígono solicitado en forma coincidente con lo establecido en el acto reclamado, como ya fue expuesto en el considerando precedente.

Ahora bien, tratándose del sector oeste del polígono solicitado por la Municipalidad, consta en este instrumento que identificaron dos áreas, denominadas como “pradera en duna” y “matorrales de duna”. trescientos noventa y cinco 395

En la siguiente figura N°5, se puede apreciar la ubicación de ambos sectores.

Figura N°5: Visión aérea de zonas identificadas asociadas a dunas

Fuente: Elaboración propia, modificado a partir de figura 7 de la Ficha Técnica, a folio 185 del expediente administrativo.

Respecto de la pradera en duna, la Ficha Técnica detalla que en los puntos referidos como “WP 1750” y “WP 1752” se observa una pradera sobre un suelo de duna semi estabilizada, y en la que dominan especies herbáceas anuales como Cladanthus mixtus y perennes como Ambrosia chamissonis, ambas introducidas y psamófilas, es decir, plantas adaptadas a vivir exclusivamente en hábitat de dunas, concluyendo que dichas especies vegetales no son representativas de humedal de acuerdo con el listado de flora, de acuerdo con lo señalado en la Guía de Humedales.

Luego, tratándose del sector de matorral de duna, se precisa en la misma Ficha Técnica que en los puntos “WP 1753”, “WP 1755” y “WP 1756” se observan dos tipos de matorrales creciendo sobre suelo de dunas; uno, más cercano a la playa en la que domina el subarbusto

Chorizanthe vaginata, especie característica de dunas mientras que el otro matorral, ubicado al oriente del anterior y que cubre gran parte de la duna está trescientos noventa y seis 396 dominado por la herbácea perenne, Ficinia nodosa con un amplio rango de tolerancia a las condiciones de humedad del suelo lo que le permite habitar desde biotopos de dunas bastante secos, hasta márgenes de humedales, por lo cual, su presencia por sí sola no es un indicador de humedal.

Trigésimo primero. Que, conforme con lo establecido en los considerandos precedentes, se colige que tanto la resolución reclamada como la Ficha Técnica que le sirve de fundamento no justifican debidamente el descarte del criterio en comento, ya que no analizan ni ponderan los cambios que pueden ocurrir en la vegetación presente en los humedales de ocurrencia cíclica.

Adicionalmente, el análisis del criterio de presencia de vegetación hidrófita resulta insuficiente ya que en el lugar se identificó la existencia de ejemplares de Ficinia nodosa, especie que puede presentarse en humedales y que pertenece a la familia de las ciperáceas, al igual que otras especies que sí se encuentran comprendidas en el listado referencial del Anexo 1 de la Guía de Humedales.

Trigésimo segundo. Que, por todo lo expuesto, se concluye que la resolución reclamada adolece de un vicio de legalidad por falta de la debida fundamentación, al no indicar los motivos por los cuales la presencia de la especie Ficinia nodosa no resulta como indicadora de la existencia de humedal, considerando las especiales características de la vegetación asociadas a humedales costeros y de ocurrencia cíclica, como indica la Guía de Humedales elaborada por la propia reclamada.

Este vicio resulta esencial ya que afecta el reconocimiento como humedal urbano del polígono requerido por la Municipalidad de Algarrobo, por lo que corresponde anular la resolución reclamada, como se indicará en lo resolutivo. trescientos noventa y siete 397

III.

Controversia N°3: Falta de consideración de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje en la evaluación del humedal urbano

Trigésimo tercero. Que, la reclamante argumenta que en el área del humedal existen suelos hídricos, pero que esta circunstancia fue descartada por el Ministerio del Medio Ambiente solo en base a calicatas realizadas a una profundidad insuficiente y durante la época estival, donde naturalmente existía menos agua.

Refiere que, dicha circunstancia resulta contraria con el hecho que a pocos metros del lugar se identificó una faena de extracción de áridos en que a un metro de profundidad aflora el agua y ha formado dos humedales artificiales que han sido constatados recientemente por la Bridesma.

Trigésimo cuarto.

Que, la reclamada, en tanto, sostiene que después del análisis realizado en terreno, no existen indicadores de la presencia de suelos hídricos con mal o sin drenaje en la zona solicitada como humedal urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén por la Municipalidad de Algarrobo, debido a que los suelos predominantes son arenosos y altamente permeables, con baja capacidad de retención de agua y susceptibles a la erosión eólica.

Agrega que, aunque la reclamante alega que el Ministerio del Medio

Ambiente realizó calicatas a una profundidad insuficiente, la metodología utilizada cumple con los estándares establecidos en la Guía de Humedales, la cual indica, para el caso de suelos arenosos, que se debe excavar una calicata de 50 cm de profundidad, e inspeccionar los horizontes e indicadores dentro de los primeros 30 cm de profundidad. Además, explica que las calicatas realizadas en marzo y agosto de 2022 no presentan conclusiones diferentes, lo que indica que los resultados del trabajo de campo de marzo trescientos noventa y ocho 398 de 2022 coinciden con los de agosto del mismo año, durante el período invernal.

En cuanto a la comparación que realiza la reclamante con la extracción de áridos en una zona cercana, expone que las calicatas realizadas en el proceso de delimitación no son comparables en términos de profundidad y magnitud de intervención con las remociones de faenas de extracción de áridos, que llegan a profundidades de hasta 10 metros.

Indica que, finalmente, en el trabajo de campo realizado el 24 de agosto de 2022 se observaron madrigueras de cururos (Spalacopus cyanus), roedores que prefieren hábitats abiertos y áridos con vegetación herbácea arbustiva y poca cubierta vegetal leñosa.

Trigésimo quinto.

Que, para resolver esta cuestión se debe considerar que, como se estableció en el acápite anterior, la delimitación de los humedales urbanos debe realizarse contemplando como elementos sustantivos los criterios de sustentabilidad, sobre los cuales han de aplicarse aquellos previstos en el artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202.

Trigésimo sexto.

Que, en particular, el artículo 8° referido considera como uno de los criterios para la delimitación de humedales urbanos la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje.

Trigésimo séptimo. Que, en este sentido, la Guía de Humedales contempla como una forma de delimitación aquella asociada a la existencia de suelos hídricos, consistentes en aquellos que se crean mediante reacciones químicas de oxidación-reducción (redox) que se producen cuando un suelo está en un estado anaeróbico y se reduce químicamente (Guía de Humedales, p. 64). trescientos noventa y nueve 399

Para estos efectos, la Guía en cuestión considera el análisis de las características morfológicas del suelo, incluyendo la observación de patrones de colores específicos, olores, cambios de color que se producen al exponerse al aire o un tipo específico de material orgánico.

De esta manera, se recomienda en este instrumento apreciar los horizontes de diagnóstico del suelo, para lo que se propone, como paso dos del procedimiento, la excavación de calicatas de al menos 50 centímetros de profundidad (Ibid., p. 66-67).

Trigésimo octavo.

Que, en este caso, la resolución reclamada indica respecto del criterio referido a la presencia de suelos hídricos con mal o sin drenaje que:

“[…] no concurre ninguno de los indicadores contemplados por la ‘Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile’, […] pues se constató la no existencia de suelos hídricos en el polígono, lo cual fue confirmado con la realización de calicatas en los puntos en que existían dudas.

En efecto, si bien a partir de las imágenes satelitales el sector Oeste del polígono […] por su coloración de la superficie, podía indicar presencia de suelos hídricos, se efectuaron calicatas que mostraron suelo arenoso y seco, sin rastro de presencia de humedal y, por tanto, descartando la aplicación de éste criterio […]”.

Trigésimo noveno.

Que, luego, en la Ficha Técnica consta que, en el caso del sector oeste del polígono solicitado por la Municipalidad, correspondiente a aquel donde se encuentra la Laguna Seca, se analizaron las áreas denominadas pradera en duna y matorrales de duna, como se expuso en el considerando trigésimo.

En el caso del área de pradera en duna, se aprecia que el punto señalado como “WP 1752” se realizó una calicata de 33 cuatrocientos 400 centímetros aproximadamente de profundidad, como se aprecia en la siguiente figura N°6.

Figura N°6: Calicata WP 1752 de verificación de presencia de humedal mediante el criterio de suelo hídrico

Fuente: Elaboración propia modificado a partir de Ficha Técnica, a folio 189 del expediente administrativo. Sistema de Referencia de Coordenadas UTM WGS84 Zona 19 Sur (EPSG: 32719).

Así, se señala en la Ficha Técnica que:

“[…] se procedió a cavar una serie de calicatas mayores a 30 cm de profundidad para verificar la presencia de un humedal mediante el criterio de suelo hídrico. Como resultado del procedimiento anterior, las calicatas mostraron solo suelo arenoso y seco, sin rastros de la presencia de un humedal”.

A continuación, se aprecia que, tratándose del sector de matorrales de duna, se realizó una calicata en el punto “WP 1755”, de 40 centímetros aproximadamente, como consta en la siguiente figura N°7.

Coordenadas 252851 E; 6313550 S cuatrocientos uno 401

Figura N°7: Calicata WP 1755 de verificación de presencia de humedal mediante el criterio de suelo hídrico

Fuente: Elaboración propia modificado a partir de Ficha Técnica, folio 191 del expediente administrativo. Sistema de Referencia de Coordenadas UTM WGS84 Zona 19 Sur (EPSG: 32719).

Al respecto, se indica en la Ficha Técnica que:

“[…] se procedió a cavar una serie de calicatas mayores a 30 cm de profundidad para verificar la presencia de suelos hídricos, último recurso para verificar la presencia de un humedal. Como resultado del procedimiento anterior, las calicatas develaron un suelo arenoso muy seco, típico de dunas, sin rastros de humedad”.

Cuadragésimo. Que, como consta en autos, se decretó a fojas 311 la medida para mejor resolver de inspección personal del Tribunal respecto de la zona correspondiente al polígono solicitado, denominado ‘Humedal Urbano Quebrada Grande y Dunas de Tunquén’, ubicado en la comuna de Algarrobo, Región de Valparaíso.

En efecto, tal como se indica en el acta de inspección, que rola a fojas 344 y siguientes, en la zona de la Laguna Seca, correspondiente al sector oeste a que se refieren la resolución reclamada y la Ficha Técnica, el Tribunal apreció que éste se Coordenadas 252931 E; 6313422 S cuatrocientos dos 402 encuentra cubierto con vegetación tipo matorral y herbazal de baja altura, tratándose de una pradera cuyo suelo presenta una composición limo-arcillosa. Asimismo, esta judicatura pudo observar la presencia de grietas superficiales en el suelo. Lo anterior se puede observar en la figura siguiente donde se distingue: A. Cerco divisoria Laguna Seca sector norte polígono solicitado declaratoria humedal urbano; B y C. Al fondo ubicación pozo nivel freático y marca de agua en pozo, respectivamente; D y E. Muestra de suelo limo-arcilloso con raicillas; y, F. Cururera.

Figura N°8: Imágenes de constatación de terreno del Tribunal en sector de Laguna Seca

Fuente: Acta de inspección personal, a fojas 349 del expediente judicial.

Además, consta en el acta referida que durante la diligencia se consultó acerca de la profundidad de las calicatas que se realizaron en el lugar, respecto de lo cual la señora Lorena Flores Toro, profesional de la SEREMI del Medio Ambiente de Valparaíso, explicó que ésta fue de 40 centímetros.

Cuadragésimo primero.

Que, conforme con lo expuesto en los considerandos precedentes, se desprende que el acto reclamado, fundado en la Ficha Técnica, determinó que, en el polígono solicitado, en particular respecto del sector oeste, no cuatrocientos tres 403 concurre el criterio de la presencia de suelo hídrico, lo que habría sido confirmado por la realización de calicatas.

En este sentido, de los antecedentes de la Ficha Técnica expuestos en las consideraciones anteriores, se advierte que el fundamento para establecer la falta de concurrencia del criterio en cuestión fue que, en la realización de las calicatas, fue posible observar que el suelo del sector oeste tendría un carácter arenoso, cuestión que permitiría descartar la existencia de un humedal en el lugar.

Sin embargo, tales aseveraciones resultan contrarias con lo observado por el Tribunal durante la inspección personal, como se estableció en el razonamiento anterior, pues en el sector de la Laguna Seca se pudo apreciar que el suelo es de tipo limo-arcilloso, con grietas superficiales y presencia de raicillas.

Adicionalmente, se advierte que las calicatas realizadas en los puntos “WP 1752” y “WP 1755” no se ajustan a la metodología recomendada en la Guía de Humedales, debido a que ambas tuvieron menos de 50 centímetros de profundidad, no resultando posible, por tanto, la verificación adecuada del tipo de suelo existente en el área de la Laguna Seca.

Cuadragésimo segundo.

Que, de acuerdo con lo establecido en los considerandos que anteceden, se concluye que la resolución reclamada, así como la Ficha Técnica que le sirve de sustento, adolecen de vicios de legalidad por falta de fundamentación, al basarse en una circunstancia errada respecto del suelo existente en el sector de la Laguna Seca, al tener éste una composición limo-arcillosa y con evidencias de grietas superficiales y raicillas, mas no de tipo arenoso como señalan los actos referidos, así como por motivarse en la realización de calicatas que no se ajustaron a la metodología que la propia reclamada ha establecido para el análisis del criterio de cuatrocientos cuatro 404 presencia de suelos hídricos con mal o sin drenaje.

Estos vicios resultan de carácter esencial, al afectar tanto el reconocimiento de todo o parte del polígono solicitado como humedal urbano, de manera que procede anular el acto reclamado, como se indicará en lo resolutivo.

IV.

Conclusión

Cuadragésimo tercero.

Que, de acuerdo con lo establecido en el desarrollo de la parte considerativa de la sentencia, se concluye que la Resolución Exenta N° 494/2022, del Ministerio del Medio Ambiente, así como la Ficha Técnica en que se sustenta, adolecen de vicios de legalidad por falta de la debida fundamentación respecto del análisis de la concurrencia de los criterios del artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202, así como por la falta de consideración de los criterios de del artículo 3° del mismo cuerpo reglamentario, motivo por el cual corresponde acoger la presente reclamación y, por tanto, la anulación de los actos referidos, como se señalará en lo resolutivo.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 Nº 11, 19, 25 y 30 de la Ley Nº 20.600; 1°, 2° y 3° de la Ley N° 21.202; 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, y 12 del Decreto Supremo N° 15, del 2020, del Ministerio del Medio Ambiente; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes;

SE RESUELVE:

1.

Acoger la reclamación deducida por la Municipalidad de Algarrobo, en contra de la Resolución Exenta N° 494/2022, del Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de la cual se rechazó la solicitud de reconocimiento como humedal urbano de la “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén”, conforme con lo razonado cuatrocientos cinco 405 en la parte considerativa de la sentencia. En consecuencia, deberá retrotraerse el procedimiento hasta la etapa de elaboración de una nueva Ficha Técnica que considere lo establecido en esta sentencia, para dictar una nueva resolución exenta que ponga término al procedimiento. 2.

Cada parte pagará sus costas.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 355-2022.

Pronunciada por el Ilustre Segundo tribunal Ambiental integrado por su Presidente (s), Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira, por la Ministra Suplente Abogada señora Daniella Sfeir Pablo y por el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos. No firma la Ministra señora Sfeir, pese a haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en el cargo. Redactó la sentencia el Ministro señor Cristian López Montecinos. En Santiago, a diecisiete de agosto de dos mil veintitres, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. cuatrocientos seis 406

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

LEONEL SALINAS MUÑOZ