Empresa Constructora Proyekta Limitada con Superintendencia del Medio Ambiente

TABLA DE CONTENIDO

VISTOS: ..................................................... 2 I.

Antecedentes de la reclamación ......................... 2 II. Del proceso de reclamación judicial .................... 5

CONSIDERANDO ................................................ 6 I. procedimiento sancionatorio y sus implicancias .............. 7 II. Supuesta imposibilidad de presentar un PdC oportuno ... 14 III. Sobre la indebida fundamentación en la determinación de la sanción: ................................................ 20 1. Eventual errónea ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA ............. 20 a. El beneficio económico y adopción de medidas correctivas .......................................... 20 b. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado a la salud de la población ................ 25 c. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción ........................................... 28 d. Intencionalidad en la comisión de la infracción ...... 30 2. Infracción al principio de proporcionalidad ........... 32 V. Conclusión .............................................. 33 cuatrocientos veintiocho 428

Santiago, a veinte de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

El 13 de abril de 2022, la Empresa Constructora Proyekta Limitada (‘la reclamante’ o ‘la empresa’), interpuso reclamación del artículo 17 N° 3 de la Ley No 20.600, que ‘Crea los Tribunales Ambientales’ (‘Ley No 20.600’), en relación con el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (‘Ley Orgánica SMA’), en contra de la Resolución Exenta No 1.122, de 20 de mayo de 2022 (‘resolución reclamada’), de la Superintendencia del Medio Ambiente (‘SMA’ o ‘la reclamada’), que resolvió sancionar a la empresa con una multa de 74 Unidades Tributarias Anuales(‘UTA’) por un incumplimiento al Decreto Supremo N° 38/2011 que ‘Establece Norma de Emisión de Ruidos generados por fuentes que indica, Elaborada a partir de la revisión del Decreto N° 146, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia’ (‘D.S. N° 38/2011’).

El 8 de junio de 2022, la reclamación fue admitida a trámite asignándosele el Rol R N° 350-2022.

I.

Antecedentes de la reclamación

El procedimiento sancionatorio se inició en contra de Constructora Proyekta, titular de la faena de construcción ‘Edificio Alonso Camargo’ (‘el proyecto’), ubicado en Alberto Vial

Infante N° 6041, comuna de Las Condes, Región

Metropolitana de Santiago. cuatrocientos veintinueve 429

Figura 1: Localización de la fuente emisora y receptor

Fuente: Elaboración propia en QGIS a partir del expediente administrativo, coordenadas UTM, Datum WGS84 Huso 19 Sur.

El 17 de diciembre de 2018, la SMA recibió una denuncia del señor Anthony Cook Cooper respecto a la generación de ruidos molestos que emanarían de la faena constructiva del proyecto.

El 18 de enero de 2019, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (‘SEREMI RM’) concurrió a fiscalizar el establecimiento constatando un incumplimiento del D.S. N° 38/2011, en horario diurno, registrando una excedencia de 10dB(A). Según indica el acta de fiscalización, se entregó copia de esta al encargado o responsable del proyecto fiscalizado. Los resultados de la inspección se consignaron en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-266-XIII-NE.

El 20 de abril de 2020, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio mediante la dictación de la Resolución Exenta N° 1, que formuló un cargo en contra de la empresa debido a la obtención, con fecha 18 de enero de 2019, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 70 dB (A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona cuatrocientos treinta 430

Además, esta resolución requirió de información a la empresa solicitando antecedentes técnicos y contables a la misma.

Adicionalmente, la misma resolución le otorgó un plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (‘PdC’) y de 15 días hábiles para formular descargos, término que fue ampliado de oficio en la misma resolución, otorgando un plazo adicional de 5 días para la presentación del PdC y de 7 días para la presentación de descargos.

La infracción fue clasificada como leve conforme al numeral 3, del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA.

El 15 de mayo de 2020 el titular presentó un PdC adjuntando antecedentes de respaldo.

El 16 de septiembre de 2020, mediante la Resolución Exenta N° 2 (‘Resolución Exenta N° 2/2020’), la SMA resolvió rechazar el PdC por no cumplir con los criterios del artículo 9° del Decreto Supremo N° 30/2012 que ‘Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación’ (‘Reglamento PdC’).

El 16 de octubre de 2020, el titular presentó un PdC corregido, el cual, en virtud de lo ya resuelto, se rechazó mediante la Resolución Exenta N° 3, de 2 de marzo de 2021 (‘Resolución Exenta N° 3/2021).

El 7 de mayo de 2021, el fiscal instructor del procedimiento remitió al Superintendente la propuesta de dictamen.

El 20 de mayo de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 1.122/2021, la SMA resolvió sancionar al titular aplicando una multa de 74 UTA por el incumplimiento al D.S. N° 38/2011.

El 13 de agosto de 2021, la empresa presentó ante la SMA un incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de notificación válida de la resolución sancionatoria. cuatrocientos treinta y uno 431

El 5 de mayo de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 680, la SMA resolvió acoger lo expuesto por el titular en su presentación, en cuanto al vicio de notificación alegado, anulando la notificación de la resolución reclamada, en consecuencia, entendiéndose a la empresa notificada a partir de la notificación de dicha resolución.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 7, la reclamante interpuso reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N° 1.122/2021 de la SMA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600. En el libelo, la reclamante solicita “[…] absolver a Proyekta del cargo que se le ha imputado, revocando la resolución recurrida, dejando en definitiva sin efecto la multa de 74 UTA”. En caso de que el Tribunal estime la existencia de una infracción, solicita se sustituya la sanción de multa por amonestación por escrito o bien se rebaje el monto de la multa impuesta al mínimo legal.

A fojas 21, se admitió a trámite la reclamación y se requirió informe a la reclamada de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Ley No 20.600.

A fojas 356, la SMA evacuó el informe, solicitando se rechace la reclamación en todas sus partes, declarando que la resolución reclamada es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas. Dicho informe se tuvo por evacuado mediante resolución de fojas 378.

A fojas 380, el Tribunal dictó el decreto ‘autos en relación’ fijando la fecha para la vista de la causa para el jueves 23 de febrero de 2023.

A fojas 383, la citación a la vista de la causa fue complementada en el sentido de indicar que sería realizada de manera telemática.

A fojas 386 y 387, las partes anunciaron sus alegatos. cuatrocientos treinta y dos 432

A fojas 407 y 409, la reclamante presentó dos escritos solicitando se tenga presente las consideraciones que indica y acompañando documentos.

A fojas 410 y 411, el Tribunal tuvo presente lo indicado por el reclamante y por acompañado los documentos con citación.

A fojas 412, la reclamada hizo uso de la citación respecto de los antecedentes acompañados a fojas 407 y 409, lo que el Tribunal tuvo presente a fojas 416.

A fojas 416, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactora de la sentencia a la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo.

A fojas 417, consta que la vista de la causa se llevó a cabo en la fecha establecida, alegando en ella el abogado señor Arturo Gotschlich Sajne por la reclamante, y la abogada señora Paloma Espinoza Orellana por la parte reclamada.

CONSIDERANDO:

Primero.

La reclamante alega sobre la configuración del decaimiento administrativo y respecto a la tardanza de la SMA en formular cargos, que estima implicaría una vulneración a su derecho a defensa en cuanto la idoneidad de los medios para hacerse cargo de la infracción, por cuanto, al encontrarse la obra terminada, no podría haber presentado un PdC en condiciones de ser aprobado por la SMA. De igual manera, asevera que existe una errónea ponderación de las siguientes circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA: beneficio económico y medidas correctivas, importancia del daño, número de personas e intencionalidad. En consecuencia, estima que se le cursó una multa excesiva y por ello, desproporcionada.

Segundo.

La reclamada aduce que el inicio del procedimiento sancionatorio se produce desde la notificación de la cuatrocientos treinta y tres 433 formulación de cargos, y que, en el caso concreto, una vez iniciado el procedimiento se realizaron una serie de trámites con el objeto de darle curso progresivo a los autos. Adicionalmente, la reclamada indica que el titular no acompañó ningún documento que acreditara la efectiva adopción de medidas de control de ruido; y que las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA se ponderaron correctamente, de ahí que la sanción sea proporcional a la infracción cometida.

Tercero.

Atendidos los argumentos de la reclamante, y las alegaciones y defensas de la reclamada, el desarrollo de esta parte considerativa abordará las siguientes materias:

I. procedimiento sancionatorio y sus implicancias;

II.

Supuesta imposibilidad de presentar PdC oportuno;

III. Sobre la indebida fundamentación en la determinación de la sanción:

1. Eventual errónea ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA: a. El beneficio económico y adopción de medidas correctivas; b. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado a la salud de la población; c. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción; d. La intencionalidad en la comisión de la infracción; y 2. Infracción al principio de proporcionalidad

IV. Conclusión

I. procedimiento sancionatorio y sus implicancias

Cuarto.

El reclamante asevera que no tuvo conocimiento oportuno de la actividad de fiscalización, sumado que la SMA demoró más de un año en formularle cargos, en consecuencia, cuatrocientos treinta y cuatro 434 sostiene que no pudo ejercer oportunamente los derechos que concede la Ley Orgánica de la SMA, en particular, presentar un PdC oportuno.

Igualmente, sostiene que entre la fecha de la formulación de cargos y la fecha de la notificación de la resolución reclamada transcurrió más de 2 años, debido a la falta de servicio o demora por parte de la SMA en la consecución del procedimiento sancionatorio, de manera que se configuraría el decaimiento administrativo, ya que se habría generado un cambio de circunstancias fácticas, debido que, a la fecha de la formulación de cargos, la obra se encontraba concluida y, por ende, no fue posible implementar medidas correctivas oportunas, lo que vulneraría su derecho a defensa.

Asimismo, expresa que se vulneró el principio de celeridad y se excedieron los plazos establecidos en la Ley N° 19.880. En esta línea, de conformidad con el artículo 27 de la Ley N° 19.880, expone que la reclamada no hace referencia a ninguna situación de caso fortuito o fuerza mayor, lo cual estima de gravedad atendida las responsabilidades administrativas que la infracción de la disposición referida conlleva.

En consecuencia, asevera que se vulneró su derecho a defensa y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y del debido proceso.

Quinto.

Por su parte, la reclamada sostiene que, conforme con el artículo 37 de la Ley Orgánica de la SMA, las infracciones contenidas en este cuerpo normativo prescriben en tres años, plazo que se interrumpe con la formulación de cargos. Por ello, es la institución de la prescripción la que limita la demora en el inicio del procedimiento sancionatorio. Precisa que el titular sí tenía conocimiento que la SMA había realizado una inspección, debido a que el acta de fiscalización de la medición se le entregó al encargado de la obra.

Asimismo, estima que no se cumplen los requisitos para la configuración del decaimiento y que la resolución sancionatoria fue eficaz al momento de su dictación. Argumenta que, conforme cuatrocientos treinta y cinco 435 a la normativa de la Ley Orgánica de la SMA y la jurisprudencia, para la configuración del decaimiento se requiere que entre el inicio y el término del procedimiento transcurra un lapso superior a 2 años, de forma injustificada. En esta línea, indica que para efectos de contabilizar el plazo de inicio del procedimiento sancionatorio es la formulación de cargos el acto que marca dicho hito y que el término de dicho procedimiento corresponde a la resolución sancionatoria.

Por último, sostiene que entre tales hitos transcurrió un año y un mes. También, expresa que la solicitud de nulidad de la notificación de la resolución sancionatoria requerida por el titular y posteriormente acogida por la SMA, no permite configurar el decaimiento, debido a que ya se había dictado la resolución sancionatoria, por ello, arguye no se ha incurrido en un abandono injustificado del procedimiento sancionatorio.

Sexto.

En virtud de lo expuesto, cabe considerar que, en el marco de los procedimientos administrativos, el principio de celeridad, expresado en el artículo 7° de la Ley N° 19.880, establece que éstos deben ser impulsados de oficio en todos sus trámites.

Asimismo, el incumplimiento de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento se encuentra normado en el artículo 27 de la ley mencionada, el cual establece que, a menos que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento no podrá exceder los 6 meses desde su inicio hasta la decisión final. Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal ha privado el carácter preclusivo de dicho plazo (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-278-2022, de 24 de febrero de 2022, c. 26).

Séptimo.

En lo que respecta al decaimiento del procedimiento administrativo, cabe aclarar que la Corte Suprema ha resuelto recientemente

“abandonar el término

‘decaimiento’ para referirse a la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo […]” (Sentencia Corte Suprema, Rol 10.572-2022, de 26 de septiembre de 2022, c. 7). Además, la doctrina ha cuatrocientos treinta y seis 436 establecido que el decaimiento se configura cuando desaparecen los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del acto (Cfr.

BERMÚDEZ, Jorge.

Derecho

Administrativo General. Segunda Edición. Editorial Thomson Reuters. p. 142).

Asimismo, se ha argumentado que el decaimiento está relacionado con eventos que ocurren después de la emisión del acto sancionatorio válido, y la presencia de estos provoca la desaparición de los efectos de dicho acto (Cfr. GÓMEZ, Rosa. ‘Mecanismos Generales y especiales de revisión administrativa de las sanciones’. Revista de Derecho (Valdivia). 2020, Vol. 23, núm. 1, p. 244). De esta manera, los hechos ocurridos en forma posterior al acto deben tener la aptitud de desvirtuar los hechos sobre los cuales se fundamentó el acto administrativo.

En este orden de ideas, cuando ha existido retardo por parte de la Administración en la etapa recursiva, la Corte Suprema ha señalado que el decaimiento no es procedente una vez que se ha emitido el acto sancionador (Cfr. Sentencia Corte Suprema, Rol 20.560-2015, de 21 de marzo de 2016, c. 6).

A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que para que ocurra el decaimiento se deben cumplir los siguientes requisitos: i.

Debe transcurrir un plazo mayor a 2 años entre el inicio y la finalización del debido a la inactividad de la Administración; ii.

La dilación mencionada debe ser injustificada (Sentencia Corte Suprema. Rol Nº 14.298-2021, de 13 de mayo de 2021, cc. 7 y 9).

Octavo.

Sobre la base de lo expuesto, resulta relevante para estos sentenciadores referirse a cuándo se entiende iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio en el contexto de la Ley Orgánica de la SMA. cuatrocientos treinta y siete 437

Así, la jurisprudencia reciente de este Tribunal ha sostenido que una serie de normas de la Ley Orgánica de la SMA permiten concluir que el procedimiento administrativo sancionador se entiende iniciado con la formulación de cargos (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol N°340-2022, de 16 de marzo de 2023, c. 16; en igual sentido, Rol R- 278-2022, de 24 de febrero de 2022, c. 19; Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 34.496-2021, de 26 de enero de 2022, c. 9).

En este sentido, en el marco de la ley referida, una de las manifestaciones más claras del debido proceso sancionador es la formulación de cargos, que debe incluir los hechos que constituyen la infracción, las medidas potencialmente incumplidas, la norma que establece la infracción y la sanción asignada. De ahí que dicho acto concrete el derecho de defensa del sujeto regulado, el cual operará una vez que se le notifique de conformidad a la ley (Cfr. BORDALÍ, Andrés y HUNTER, Iván. Contencioso Administrativo Ambiental. 2ed, 2020. Santiago: Editorial Librotecnia. p. 323 y 324), momento a partir del cual se podrá hacer efectivo el derecho a presentar un PdC o descargos.

Entonces, para efectos de descartar un eventual decaimiento, resulta necesario analizar: i) si han transcurrido más de 2 años desde el inicio del procedimiento sancionador hasta la emisión de la resolución sancionatoria; y, además, en caso de que efectivamente haya transcurrido el plazo mencionado, ii) ponderar si esta demora fue injustificada, lo cual se traduce en dilucidar si las gestiones realizadas durante el procedimiento fueron útiles, o bien, orientadas a darle un curso progresivo. Con este fin, se presenta a continuación un esquema que muestra el flujo del procedimiento sancionatorio seguido en contra el titular, el cual grafica el plazo de tramitación y los hitos más relevantes de este, hasta la emisión de la resolución sancionatoria. cuatrocientos treinta y ocho 438

Figura 2: Procedimiento Sancionatorio D-046-2020: Periodo entre la notificación de la formulación de cargos y la emisión de la resolución sancionatoria.

Fuente: Elaboración propia a partir del expediente sancionatorio.

Noveno.

De acuerdo con la figura expuesta, entre la notificación de la formulación de cargos y la notificación de la resolución sancionatoria transcurrió 1 año y 27 días, mientras que entre la notificación de la formulación de cargos y la notificación de la resolución que tuvo por notificada la resolución sancionatoria transcurrieron 2 años y 8 días.

Décimo.

A la luz de lo expuesto en el considerando anterior, este Tribunal considera lo siguiente:

1. En cuanto al transcurso del plazo exigido para la configuración del decaimiento, consta que desde la notificación de la formulación de cargos hasta la emisión y primera notificación de la resolución sancionatoria transcurrió un 1 año y 27 días. Luego de aquello, el titular presentó un incidente de nulidad procesal solicitando la nulidad de todo lo obrado, el cual fue acogido por la SMA solo en cuanto a declarar inválida la primera notificación y tener por notificada la resolución sancionatoria desde la notificación de la resolución que resolvió tal incidente. cuatrocientos treinta y nueve 439

Al respecto, la reclamante señala, sobre la base de esta premisa, que entre el inicio del procedimiento hasta la notificación de la resolución sancionatoria, transcurrieron más de 2 años. Conforme con la figura 2, se sigue que entre la notificación de la formulación de cargos hasta la notificación válida de la resolución sancionatoria transcurrieron 2 años y 8 días.

1. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que el factor fundamental para declarar la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo no solo está vinculado al paso del tiempo, sino que el elemento central se refiere a la falta de efectividad del acto debido a la demora en la toma de decisiones, lo que podría afectar sustancialmente el contenido legal del administrativo, tornándolo en ilegítimo. Ello determina que, debido al transcurso excesivo del tiempo, dicho proceso se torna inútil.

Sin embargo, tal como se observa en la Figura 2 se realizaron una serie de gestiones útiles durante el transcurso del procedimiento, a saber: i) se formularon cargos y se notificó al titular; ii) la Resolución Exenta N° 2 rechazó el PdC presentado por la empresa y su notificación; iii) la Resolución Exenta N° 3/2020 que aclaró al titular que su PdC ya había sido rechazado por la resolución anterior; iv) se emite dictamen y memo de derivación al Superintendente; v) resolución

Sancionatoria y errónea notificación de esta; vi) resolución que rechaza el incidente presentado por la empresa y su notificación.

1. Respecto a la argumentación del reclamante que estima que el decaimiento del acto de formulación de cargos se produciría debido al cambio de circunstancias fácticas, por cuanto las obras ya estaban terminadas al momento de su notificación, como se mencionó anteriormente, esa situación se aplica a procedimientos sancionatorios y hechos ocurridos después de la emisión del acto, lo cual no es aplicable en el presente caso, atendido que dicho acto no impone una sanción, sino que tiene la virtud de iniciar el proceso sancionatorio. cuatrocientos cuarenta 440

Asimismo, respecto a la tardanza en la formulación de cargos y una eventual vulneración al derecho de defensa, el artículo 37 de la Ley Orgánica de la SMA establece el marco dentro del cual la Superintendencia puede ejercer su autoridad sancionadora al establecer un plazo de prescripción de 3 años a partir de la constatación de la infracción. Este periodo de tiempo, sin embargo, se interrumpe por la notificación válida de la formulación de cargos. Además, el titular en efecto presentó un PdC, según se analizará en el acápite siguiente.

Finalmente, en cuanto a lo alegado respecto que se vulneró el artículo 27 de la Ley N° 19.880, debido a que se excedió el plazo de 6 meses establecido en la referida disposición para la tramitación del procedimiento administrativo, se debe tener en cuenta que los plazos establecidos para la Administración no son fatales, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en caso de incumplimiento.

Undécimo. En conclusión, este

Tribunal estima que, de conformidad a lo analizado precedentemente, no se configuran los presupuestos que den cuenta del decaimiento o imposibilidad de continuar el procedimiento administrativo sancionador de autos, ni se evidencian vicios que permitieran afirmar que se vulneró el derecho a defensa de la reclamante. En consecuencia, las alegaciones a este respecto deben ser desestimadas. II.

Supuesta imposibilidad de presentar un PdC oportuno

Duodécimo.

La reclamante, sostiene que, atendido el alcance de las acciones a ser presentadas en el contexto de un PdC, y considerando que a la época de la formulación de cargos las obras se encontraban concluidas, no podría haber presentado un PdC en condiciones de ser aprobado, lo cual no fue considerado por la SMA al rechazarlo. Como consecuencia de lo anterior, asevera que se transgredió al debido proceso, vulnerándose la finalidad del procedimiento administrativo en sede ambiental, relacionado con el incentivo al cumplimiento ambiental. cuatrocientos cuarenta y uno 441

Decimotercero. Por su parte, la reclamada sostiene que resolvió fundadamente rechazar el PdC presentado por el titular, atendido que no cumplió con los requisitos de eficacia y verificabilidad para su aprobación. Aclara que el titular dio cuenta de acciones de mera gestión o de avance propio de una faena de construcción, que no le permitieron acreditar al cumplimiento normativo. Sumado a lo anterior, explica que tampoco acompañó una medición final de ruido que permitiera acreditar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011, lo cual constituye una acción final obligatoria en el contexto de la Guía PdC Ruido.

Decimocuarto. Por lo demás, asevera que la resolución que rechazó el PdC no fue reclamada, por ello, no cabría ventilar vicios de legalidad que no se relacionan con la resolución impugnada.

Asimismo, afirma que la empresa limita antojadizamente la finalidad del procedimiento sancionatorio ambiental, que no se restringe únicamente a una finalidad preventiva, sino que también cumple una función disuasiva y retributiva.

Decimoquinto. En virtud de las alegaciones de las partes, este Tribunal estima que la controversia radica en determinar, en el contexto de un PdC por infracción a la norma de ruido, el alcance de las acciones a ser presentadas cuando la obra se encuentra terminada y si esta última influye en la finalidad preventiva del instrumento referido.

Respecto a este punto, esta judicatura hace presente, en relación con el alcance de las medidas admisibles para hacer uso de este incentivo al cumplimiento, que la jurisprudencia de este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el tipo de medidas que pueden ser consideradas cuando una obra se encuentra concluida, indicando que tal circunstancia no obsta a que pueda presentarse un PdC que incluya acciones ya implementadas (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental causas Rol N° 340-2022, c.11 y N° 278-2022, c. 30. En el mismo sentido, según lo establece la propia Guía PdC Ruido de la SMA, p. 12). cuatrocientos cuarenta y dos 442

Decimosexto.

En relación con lo expuesto, cabe señalar que el titular efectivamente presentó un PdC, e indicó que “[…] presentamos a usted nuestra propuesta de programa de Cumplimiento [sic] con evidencias de ejecución […]” (expediente sancionatorio, fs. 99) (destacado del Tribunal).

Asi, el PdC del titular contempló las siguientes acciones: i.

Implementación de pantallas móviles acústicas; ii. Instalación de ventanas termo paneles; iii. Eliminación de camiones míxer y bomba elevadora de hormigones debido al término de la obra gruesa; iv. Retiro de equipo generador de energía.

A su vez, propuso como medios de verificación: i.Informe Resolución Dirección Obras Municipales de Las Condes N° 415, de 22 de agosto de 2019 (‘Resolución DOM’); ii.Programa de Avance de Obra Alonso de Camargo; iii.Guía de retiro de equipo electrógeno.

En este contexto, el titular indicó que al menos tres de las medidas fueron implementadas previo a la presentación del PdC (expediente sancionatorio, fs. 102). Sin perjuicio de lo anterior, la SMA rechazó el PdC debido a que no cumplió con los requisitos para su aprobación, por cuanto estimó que las medidas correspondían sólo al avance normal de una obra de dicha naturaleza, y debido a que no se incluyeron, de acuerdo con la Guía PdC Ruido de la SMA, acciones obligatorias en el contexto de una infracción al D.S. N° 38/2011, dentro de la cuales se encuentra la realización de una medición final de ruido efectuada por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (‘ETFA’), de conformidad con la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011, una vez implementadas las medidas de control acústicas.

Decimoséptimo. Del examen anterior, se advierte que la circunstancia alegada por la reclamante (idoneidad de las medidas de un PdC cuando una obra se encuentra concluida), no influye en el alcance de las medidas a ser ponderadas por la cuatrocientos cuarenta y tres 443

SMA, por cuanto efectivamente se pueden presentar acciones ya ejecutadas, como el mismo reclamante lo hizo, sin perjuicio de la valoración y/o reproche realizado por la SMA al desestimar el PdC. Por otra parte, el reclamante podría haber hecho uso del derecho de asistencia al cumplimiento, de acuerdo con el artículo 3°, letra u) de la Ley Orgánica de la SMA, facultad que no ejerció.

También, en cuanto a lo señalado por el reclamante respecto de que se habría vulnerado la finalidad preventiva del administrativo ambiental, este

Tribunal considera que, efectivamente dentro de los objetivos fijados por la Ley N° 20.417, se contempló la creación de un sistema más orientado a la corrección de la conducta infractora que en la sanción, no obstante, la empresa presentó un PdC con medidas que no fueron consideradas idóneas para volver al cumplimiento.

En consecuencia, y por aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica de la SMA, correspondía reiniciar el procedimiento y aplicar una sanción. En virtud de lo indicado, este Tribunal estima que la reclamante no puede pretender que las consecuencias de su propio actuar constituyan una vulneración a la finalidad preventiva del procedimiento sancionatorio, sin que deba perderse de vista que, en el contexto de la referida ley, la sanción también detenta una finalidad disuasiva, de manera de orientar la conducta de los regulados hacia el cumplimiento.

Decimoctavo.

Igualmente, cabe referirse a la resolución de la DOM acompañada por el reclamante en esta sede judicial, la cual indica haber acompañado al momento de haber presentado el PdC. Sobre lo relevado por el reclamante, la reclamada, haciendo uso de la citación conferida por este Tribunal, agregó imágenes del registro de ingreso de documentos de la oficina de partes de la SMA, donde no se encuentra la referida resolución de la DOM. Así, este Tribunal estima que, si bien la SMA en la resolución que rechaza el PdC, pondera esta resolución como aquella que solo da cuenta del término de la obra, de lo que se infiere que la fuente de ruidos ha cesado, cuatrocientos cuarenta y cuatro 444 no constituye un antecedente idóneo que permita acreditar cumplimiento en ningún sentido respecto a los cargos imputados.

Asimismo, atendida la falta de idoneidad del resto de las medidas presentadas, la SMA estimó que el programa resultó insuficiente para cumplir con el criterio de eficacia respecto de todos los puntos de emisión de ruido, de ahí que dicho servicio no incurrió en ilegalidad alguna.

Decimonoveno. Finalmente, en cuanto a lo aseverado por la reclamante respecto que la sanción procedería en solo en ciertos casos (incumplimientos fundamentados o reiterados, o al existir una conducta absolutamente desidiosa, inactiva o no cooperativa por parte del fiscalizado), cabe resaltar que, en la determinación de la sanción, la SMA detenta una facultad discrecional, para lo cual, deberá realizar una ponderación de los criterios del artículo 40 de su ley orgánica en aplicación del principio de proporcionalidad. De ahí que la sanción no se encuentre limitada a los casos que indica la reclamante (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-326-2022, de 6 de septiembre de 2022, c.15).

Vigésimo. En vista de lo anterior, habiendo sido siempre posible haber presentado un PdC que incluyera acciones ya ejecutadas, las cuales en el presente caso no acreditaron su efectividad ni idoneidad, sumado al hecho que no hizo uso de la herramienta de asistencia al cumplimiento, este Tribunal estima que no existe una vulneración a su derecho a defensa. De esta manera, se rechazará su alegación.

Vigésimo primero.

Adicionalmente, sin perjuicio que no constituye una materia alegada, este Tribunal estima necesario referirse a la relevancia de promover el derecho de asistencia al cumplimiento (letra u) del artículo 3° Ley Orgánica de la SMA), desde la etapa de fiscalización.

Ello, por cuanto el derecho de defensa del regulado debe ser conciliado con el enfoque regulatorio subyacente en la reforma establecida por la Ley N° 20.417, que creó el Ministerio del cuatrocientos cuarenta y cinco 445

Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Esta reforma introduce formas de cooperación entre la Administración y el regulado con el objetivo de lograr mayor eficiencia y eficacia (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 340-2022, de 16 de marzo de 2023, c. 22).

Además, teniendo en cuenta que la fase de construcción de este tipo de proyectos es de naturaleza transitoria, y la norma de emisión de ruidos tiene por objeto proteger la salud de la población frente a la contaminación acústica, se requiere una relación colaborativa temprana y diligente entre el Estado y el regulado, de manera de no frustrar el objeto de protección de dicha norma, con la adopción de acciones ya ejecutados por el regulado que la SMA desestime en definitiva por su falta de idoneidad para controlar las emisiones de ruido.

Así, resulta inconcuso sostener que la promoción de asistencia al regulado previo al inicio del procedimiento sancionatorio, tiene un impacto positivo en la labor preventiva de la entidad fiscalizadora; por un lado, el regulado tendría conocimiento de las acciones a seguir para abordar un incumplimiento desde el momento de la inspección, y, por otro lado, la SMA podría guiar al regulado hacia el cumplimiento ambiental de manera más efectiva y eficaz.

Vigésimo segundo.

Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal considera que el regulado debe ser informado sobre este derecho desde la etapa de fiscalización, mediante su comunicación oportuna y consignación expresa en el acta respectiva (En el mismo sentido, Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 340-2022, de 16 de marzo de 2023, c.22). cuatrocientos cuarenta y seis 446

III. Sobre la indebida fundamentación en la determinación de la sanción:

1. Eventual errónea ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA a. El beneficio económico y adopción de medidas correctivas

Vigésimo tercero.

La reclamante asevera que antes de la formulación de cargos la empresa realizó una serie de inversiones y gastos (se acompañaron facturas) relacionados con la prevención y mitigación de ruido, pero ninguna de ellas fue considerada. Además, agrega que la SMA no consideró ningún presupuesto fáctico que le permitiera arribar a tal conclusión. Por ello, aduce que su determinación sería arbitraria.

Vigésimo cuarto.

Por su parte, la reclamada estima que sí realizó un análisis de los costos de medidas de mitigación que según el titular habría incurrido, pero estos no pudieron ser considerados por no haber sido idóneos para mitigar la excedencia o no haber sido acreditados. En este sentido, explica que si bien el titular presentó una medición de ruidos previo a la formulación de cargos, esta no constituye una medida de naturaleza mitigatoria de ruido sino más bien un medio de verificación de su eventual implementación.

Igualmente, aclara que la resolución reclamada establece que no se presentó una medición realizada por una ETFA que haya acreditado el retorno al cumplimiento.

Añade que la única factura que se acompañó al procedimiento sancionatorio dice relación con un equipo generador de energía, pero ello corresponde al avance propio de una faena de construcción. Arguye que si bien, en el contexto del PdC, presentó como acción la instalación de pantallas móviles acústicas, no acompañó medios de verificación que dieran cuenta de su implementación.

Vigésimo quinto.

En base a las argumentaciones presentadas, este Tribunal considera relevante abordar la manera en que se cuatrocientos cuarenta y siete 447 debe considerar esta circunstancia al determinar la sanción dentro del marco de la Ley Orgánica de la SMA.

Al respecto, es importante tener en cuenta que, dentro del marco de la Ley Orgánica de la SMA, una vez que se ha establecido la existencia de una infracción, se debe determinar la sanción correspondiente al caso específico. Así, como ya fuera señalado, la SMA, para la determinación de la sanción, debe ponderar las circunstancias establecidas en el artículo 40 de su Ley Orgánica, en consonancia con el principio de proporcionalidad. Este principio garantiza que la sanción impuesta sea coherente con la gravedad de la infracción, y que sea adecuada al caso concreto (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-326-2022, de 6 de septiembre de 2022, cc. 11 y 12) Por ello, una correcta ponderación de las circunstancias aludidas conlleva a que la sanción que se aplique resultará proporcional a la infracción cometida.

Dentro de estas circunstancias se encuentran: beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, importancia del daño o del peligro ocasionado, número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción, intencionalidad en la comisión de la infracción, y la adopción de medidas correctivas, todas cuestionadas en el caso de autos.

Vigésimo sexto.

En relación con esto, tanto las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA, así como en las Bases Metodológicas de la SMA, tienen como objetivo transparentar los criterios y principios que guían el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de este organismo, los que establecen de esta manera un estándar de actuación para la Superintendencia (Sentencia Corte Suprema, Rol 10.572-2022, de 26 de septiembre de 2022, c. 8).

Vigésimo séptimo.

De acuerdo con las Bases Metodológicas de la SMA, la circunstancia del ‘beneficio económico’ tiene como propósito tener en cuenta, al determinar la sanción, la ventaja cuatrocientos cuarenta y ocho 448 económica obtenida por el infractor como resultado de su falta de cumplimiento.

Esta circunstancia se considera fundamental para cumplir con el propósito preventivo de la sanción, ya que busca colocar al infractor en la misma posición en la que estaría si hubiera cumplido con las normas, eliminando el beneficio económico obtenido a través de la infracción. Esto evita que el incumplimiento ambiental se convierta en un medio para obtener ganancias económicas (Cfr. Bases Metodológicas de la SMA, pp. 36-38 y 51).

En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que dentro de este factor se incluyen los costos retrasados o evitados y las ganancias ilícitas anticipadas o adicionales, configurándose dos escenarios posibles dependiendo del cumplimiento o no de la norma (Cfr. Sentencia Corte Suprema, Rol N° 66.086-2021, de 29 de diciembre de 2022, c. 17).

En lo que respecta al escenario de cumplimiento se consideran los costos que, de haber sido asumidos oportunamente, habrían evitado el incumplimiento de la normativa, como sería el caso si se hubieran implementado medidas de mitigación de ruido para cumplir con el D.S. N° 38/2011 antes de la actividad de fiscalización que detectó la superación (Cfr.

Bases

Metodológicas de la SMA, pp. 36-38).

Vinculado con ello, en el escenario de incumplimiento, se consideran los costos efectivamente incurridos como resultado de la infracción, así como los costos asociados a las medidas de control de ruido implementadas después de que se haya constatado la superación de la norma de emisión de ruido. A partir de esta comparación, se pueden distinguir los beneficios relacionados con los costos retrasados o evitados. Los costos retrasados son aquellos en los que se incurre en una fecha posterior a la requerida por la normativa, mientras que el beneficio asociado a la ausencia de gastos relacionados con el cumplimiento de la normativa se conoce como costo evitado (Ibid.). cuatrocientos cuarenta y nueve 449

Vigésimo octavo.

En el caso específico, en el escenario de cumplimiento, la SMA consideró aquellas acciones que hubiesen permitido restablecer el cumplimiento del D.S. N° 38/2011, a saber: apantallamiento del perímetro de la obra con barreras acústicas, implementación en el uso de parapetos móviles alrededor de las fuentes que generen ruido, y la implementación de apantallamiento en el piso de avance de la obra. Así, determinó que los costos de estas medidas debiesen haber sido incurridos de forma previa a la actividad de fiscalización que constató la excedencia, o bien, el 18 de enero de 2019 (expediente sancionatorio, fs. 257 y 258).

En el escenario de incumplimiento, ponderó la medición de ruido presentada por el titular y la elaboración del informe técnico relacionada con ésta, estimando como fecha en que se incurre en tal costo, el 27 de junio de 2019. Sin perjuicio de lo anterior, indicó que estas medidas no resultaron idóneas para mitigar la excedencia, atendido que su naturaleza corresponde más bien a un medio de verificación más que una medida mitigatoria de ruidos, sumado a que no presentó una medición realizada por una ETFA que acredite el retorno al cumplimiento. Igualmente, expresó que tampoco se consideraron las medidas de control de fuentes emisoras móviles a través de pantallas acústicas, por no haber presentado medios que acreditaran su implementación (expediente sancionatorio, fs. 259).

En esta línea, consideró la Resolución DOM como un antecedente que da cuenta del término de la obra, de manera que estimó que “[…] los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro”, y, por tanto, estimándose como un costo evitado (Ibid.).

Vigésimo noveno.

Sobre la base de lo expuesto, este Tribunal estima lo siguiente:

1. En cuanto a los antecedentes considerados por la resolución reclamada, consta que en sede administrativa, el reclamante acompañó: una guía de despacho de grupo electrógeno, un listado de herramientas y un cronograma de la obra, documentos que por cuatrocientos cincuenta 450 sí mismos no acreditan la implementación de medidas de control de ruido. En el caso de la guía de despacho que daría cuenta del retiro de los grupos electrógenos, a juicio de este Tribunal corresponde más bien a una medida propia del avance de una obra, por tanto, no cabía considerarlos.

Por otra parte, resulta correcto considerar como un costo incurrido con ocasión la infracción, el informe técnico acompañado por la reclamada, por cuanto independientemente que no haya demostrado la implementación de las medidas de control de ruido, dicho informe fue efectuado en forma posterior a la actividad de fiscalización, realiza mediciones y propone medidas de control de ruido. Sin perjuicio de lo anterior, la reclamante no acreditó la implementación de estas medidas o bien, las que fueron presentadas en el contexto del PdC, resultaron insuficientes e inidóneas. Por ello, mal podría estimarse que reclamante adoptó efectivamente medidas correctivas, de manera que la ponderación realizada por la SMA resulta adecuada.

1. Este Tribunal constata que, como ya fuera señalado, la resolución DOM no se acompañó en sede administrativa. Sin embargo, la resolución reclamada la pondera como si esta acreditara el término de la obra, en consecuencia, estimando que los costos de las medidas no podrán ser incurridos en el futuro, y por ello, considerándose como uno evitado. Sobre el particular, cabe resaltar que el propio reclamante reconoce en su libelo que las obras se encontraban terminadas previo a la formulación de cargos, motivo por el cual no se considera como un vicio. Además, efectivamente en el contexto de un PdC por infracción a la norma de emisión de ruido, resulta esencial realizar una medición que verifique la efectiva implementación de las medidas acústicas, de acuerdo con el procedimiento establecido en el D.S. N° 38/2011, lo cual no fue efectuado.

Trigésimo.

Por lo tanto, dado que el beneficio económico está relacionado con la posible 'ganancia' que el infractor pudo haber obtenido y que no se acompañaron medios idóneos relacionados con la efectiva implementación de medidas de cuatrocientos cincuenta y uno 451 control de ruido durante el proceso sancionatorio, la evaluación realizada por la resolución sancionadora sobre las circunstancias cuestionadas es apropiada, debiendo las alegaciones sobre este aspecto ser rechazadas por este tribunal. b. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado a la salud de la población

Trigésimo primero. La reclamante alega que se constató sólo una excedencia de 70 dB (A) que no puede generar un daño directo al medio ambiente o a la salud de las personas, como lo reconocería la resolución sancionatoria.

Para contrastarlo con niveles de ruido producidos por distintos artefactos o situaciones, el reclamante acompaña una tabla que indica el límite aceptable del ruido según la Organización Mundial de la Salud (‘OMS’), sobre la cual resalta que tales límites en relación con la excedencia constatada “no equivalen siquiera al trinar de los pájaros”. Aduce que se calificó su conducta como un riesgo cuando en realidad existió sólo una denuncia.

Trigésimo segundo. Por su parte, la reclamada aclara que los cuestionamientos de la reclamante tienen relación únicamente con la determinación de la importancia del riesgo, particularmente con la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. Estima que los niveles establecidos por medio del D.S. N° N°38/2011 fueron definidos en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Añade que la realización de una única medición de ruidos respecto a esta fuente no varía el análisis efectuado por la SMA respecto a la magnitud de la superación constatada.

A su vez, explica que la escala de decibelios no es lineal sino logarítmica, por lo que una superación de 10 dB(A) a la norma de ruidos implica un sonido 10 veces más intenso y se percibe cuatrocientos cincuenta y dos 452 aproximadamente el doble de fuerte. De esta forma, el hecho de que el riesgo generado por la infracción no tuvo carácter significativo, no implica que dicho riesgo no exista.

Trigésimo tercero. Que, para resolver la controversia, se debe tener presente que la circunstancia cuestionada está relacionada con los efectos generados por la infracción, y para su ponderación, se establecen dos escenarios distintos: la producción de un daño o la existencia de un peligro. En este sentido, este Tribunal ha señalado que el artículo 40 letra a) de la Ley Orgánica de la SMA contempla dos situaciones diferentes: la primera, requiere la presencia de un daño, mientras que la segunda, implica un riesgo de afectación, lo que significa que la mera existencia de un peligro no constituye necesariamente la hipótesis de un daño (Sentencias del Segundo Tribunal Ambiental, Reclamaciones Rol N° 363-2022, c.34; N° 340-2022, c. 31; N°58-2015, c. 44, N° 33-2014, c. 61, N° 128-2016, c. 28).

Una vez que se ha evaluado la existencia de un daño o un peligro, es necesario analizar su importancia o entidad, lo cual se considera en la valoración del reproche y, en última instancia, influye en la determinación de la sanción (Cfr. Bases Metodológicas de la SMA, p. 33).

Trigésimo cuarto.

En el caso concreto, la resolución impugnada establece que se cumplen los requisitos necesarios para determinar la procedencia de un riesgo, atendida la existencia de un receptor en relación con los efectos negativos del ruido y calidad de vida de las personas; lo anterior sumado a la existencia de un punto de exposición y medios de transmisión del ruido (expediente sancionatorio, fs. 261 y 262).

Además, toma en cuenta el nivel de excedencia en relación con los niveles de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 y el funcionamiento periódico de la fuente generadora de ruido, utilizando un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. De ahí que haya cuatrocientos cincuenta y tres 453 determinado la existencia de un riesgo, aunque no significativo (expediente sancionatorio, fs. 263).

Trigésimo quinto.

Respecto del riesgo ocasionado a la salud de la población este Tribunal estima que la norma de emisión de ruidos constituye la exigencia ambiental aplicable al tipo de proyecto, cuyo establecimiento de límites máximos del D.S. N° 38/2011 se determinó considerando la protección de la salud de las personas. De ahí que la superación de los umbrales que esta indica pueda producir efectos sobre la salud y calidad de vida de las personas (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-163-2017, de 29 de junio de 2018, c. 49).

De esta manera, a juicio de estos sentenciadores resulta irrelevante que el titular trate de contrastar aquellos límites normativos obligatorios con una tabla de la OMS, atendido que el único referente y exigencia es la norma de emisión nacional. Además, como fuera justificado debidamente por la SMA, la excedencia de 10 Db(A) implica un aumento en un factor multiplicativo de 10 en la energía del sonido en relación con el nivel de ruido tolerado por la norma, con las consecuentes afectaciones a la salud de las personas que de ello se puede derivar.

Trigésimo sexto.

De conformidad con lo expuesto, este

Tribunal considera que la resolución sancionatoria evaluó de manera correcta y fundamentada el riesgo causado por la infracción, teniendo en cuenta cada uno de los elementos que lo constituyen, de acuerdo con el conocimiento científico establecido sobre los efectos negativos del ruido en la salud y calidad de vida de las personas. Además, justificó su importancia en la superación de los límites regulados en 10 dB(A), así como el funcionamiento periódico durante el horario diurno de la fuente generadora de ruido. Por lo tanto, la evaluación realizada por la SMA en este caso es adecuada.

Trigésimo séptimo. En definitiva, este Tribunal considera que el reclamante no formuló argumentos suficientes para desvirtuar la ponderación realizada por la reclamada, y, además, que el cuatrocientos cincuenta y cuatro 454 análisis realizado por la SMA se encuentra debidamente motivado, razones suficientes para desestimar la alegación. c. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción

Trigésimo octavo.

La reclamante señala que la ponderación realizada no se ajusta a la realidad, debido a que, para determinar el número de personas potencialmente afectadas, la SMA parte del supuesto que el ruido fue constante y que las personas están expuestas las 24 horas de los 365 días en sus residencias, de manera que se debería excluir a todas aquellas personas que razonablemente no se verían afectadas. Aclara que, atendida la naturaleza de las obras, estas son dinámicas y tienen un tiempo limitado de duración; y que durante toda la ejecución de la obra sólo se formuló una denuncia. Así, estima que carece de lógica extrapolar una sola medición para efectos de determinar el área afectada.

Trigésimo noveno.

Por su parte, la reclamada estima que esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado. Asimismo, aclara que esta circunstancia no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de dicha ocurrencia, sea este significativo o no.

Sostiene la SMA que en ningún caso consideró que el ruido era constante, sino que se estimó como un funcionamiento periódico de la fuente, así como tampoco que las personas se encuentren permanentemente en sus residencias.

Cuadragésimo. Para resolver la controversia, es importante tener en cuenta que esta circunstancia también está relacionada con la posibilidad de un peligro potencial. Además, involucra un criterio cuantitativo o numérico que se relaciona con la cantidad de personas que podrían haberse visto potencialmente afectadas por el riesgo identificado (Cfr. Bases Metodológicas cuatrocientos cincuenta y cinco 455 de la SMA, p. 34 y Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-128-2016, de 31 de marzo de 2017, c. 43).

Cuadragésimo primero.

Para ponderar esta circunstancia, la resolución sancionatoria utiliza un enfoque teórico-empírico que establece un área de influencia de ruido (‘AI’) ajustada por factores de atenuación para aumentar la representatividad del número de personas afectadas. Luego, para determinar el total de personas dentro del radio de la AI se considera el nivel de excedencia obtenido y la distancia lineal entre la fuente y el receptor sumado a la información sobre la cobertura georreferenciada de las manzanas censales (tomando como referencia el Censo 2017 para la comuna de Las Condes, Región Metropolitana) (expediente sancionatorio, fs. 264).

Como resultado de este análisis, se determina que la superación del límite establecido implica una posible afectación de 210 personas (expediente sancionatorio, fs. 265).

Cuadragésimo segundo.

Considerando que el literal b) de la

Ley Orgánica de la SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo a la salud ocasionado por la infracción determinada, el Tribunal estima que la metodología aplicada por la SMA, basada en la determinación de un área de influencia (AI) radial de los potenciales afectados. En este sentido, la propagación de la energía sonora se manifiesta de forma esférica atenúandose con la distancia al receptor, por ende, es razonable que se base en el nivel permitido y de excedencia constatado y en datos estadísticos, como los recopilados en los censos por manzana para fundamentar esta conclusión. Por lo demás, como ya fuera aclarado, esta circunstancia requiere de una mera potencialidad de afectación (Bases metodológicas de la SMA, p.35), sumado a que se consideró un funcionamiento periódico de la fuente de ruido. De ahí que las circunstancias alegadas por la reclamada resulten irrelevantes para desvirtuar la ponderación realizada por la SMA. cuatrocientos cincuenta y seis 456

Cuadragésimo tercero.

Por ello, considerando que la metodología utilizada por la SMA para calcular el AI de las personas potencialmente afectadas por la infracción resulta adecuada, sumado a que los aspectos alegados por el reclamante resultan irrelevantes, en cuanto la norma exige una potencialidad de afectación, se rechazará la respectiva alegación. d. Intencionalidad en la comisión de la infracción

Cuadragésimo cuarto.

La reclamante cuestiona la circunstancia intencionalidad en la configuración del hecho infraccional sólo indicando que se presumió el dolo en su actuar, lo cual estaría prohibido en el ordenamiento jurídico.

Cuadragésimo quinto.

Por su parte, la reclamada alega que la SMA consideró que la constructora corresponde a un sujeto calificado, por lo que es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional y que conocía la antijuridicidad asociada a la contravención, ya que su organización altamente especializada debería haber sido condición suficiente para conocer y aplicar la normativa de ruido. Así, explica que la ponderación de esta circunstancia no fue cuestionada por la constructora.

Cuadragésimo sexto. Al respecto, cabe señalar que las Bases Metodológicas de la SMA establecen que la intencionalidad se refiere a la comisión intencional o dolosa de la infracción, lo cual resulta en un mayor reproche de la conducta (aumento en la sanción). En cambio, si la infracción se comete por culpa o negligencia, esta circunstancia no será tomada en cuenta (Cfr. Bases Metodológicas de la SMA, p. 39).

Cuadragésimo séptimo.

En cuanto al alcance de esta circunstancia, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que la intencionalidad

“[…] corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que realiza y sus alcances jurídicos” (Sentencia cuatrocientos cincuenta y siete 457

Corte Suprema, Rol N° 24.422-2016, de 25 de octubre de 2017, c.16) (destacado del Tribunal).

A su vez, este Tribunal ha sostenido que la aplicación de la intencionalidad se relaciona con el elemento subjetivo de la infracción, cuyo reproche varía dependiendo si el regulado ha actuado con culpa o dolo (Sentencias Segundo Tribunal Ambiental, R N° 51-2014 (acumuladas causas Rol N° 55-2014 y N° 71-2015), c. 151; Rol N° 128-2016, c. 51; Rol N° 33-2014, c. 81).

Cuadragésimo octavo.

En el caso concreto, la resolución sancionatoria aclara que el derecho administrativo sancionador, “no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia” (expediente sancionatorio, fs. 267). Así, para ponderar esta circunstancia, considera criterios asentados por la jurisprudencia de la Corte Suprema (Rol N° 24.422-2016, c. 16) relacionados con el conocimiento de: i. la obligación normativa; ii. de la conducta que realiza; y iii. de los alcances jurídicos de la conducta que ejecuta (Ibid.).

De esta manera, la resolución reclamada estima a la empresa como un sujeto calificado debido a la experiencia en el giro, al ser una sociedad constituida en 1990 e iniciado sus actividades en 1993. Igualmente, considera el tamaño de la empresa, aspecto que esta resolución relaciona con la necesidad de contar con asesoría legal de manera de prevenir infracciones. Asimismo, pondera la cantidad de trabajadores (1537) de la empresa en base a lo declarado por el titular en el año tributario 2020 ante el SII “[…] lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias” (expediente sancionatorio, fs. 268).

Además, considera el giro de la empresa, ligado a la construcción, en relación con que uno de sus efectos más frecuentes es la emisión de ruido. De esta manera, considera cuatrocientos cincuenta y ocho 458 que la empresa sí tenía conocimiento del hecho infraccional y de su antijuricidad (Ibid.).

Cuadragésimo noveno.

En cuanto a lo alegado por el reclamante, respecto que la SMA habría presumido el dolo en su actuar, cabe señalar que este tribunal estima que la manera de ponderar esta circunstancia se basa en supuestos fácticos, ya detallados previamente, que, en el caso particular, permitieron acreditar un actuar intencional por medio de criterios establecidos por el máximo tribunal, lo cual, en el caso concreto fue realizado correctamente por la SMA, al considerar antecedentes precisos relacionados con el funcionamiento del proyecto en cuestión. De ahí que haya podido establecer que el reclamante efectivamente tenía conocimiento de la obligación normativa aplicable, del hecho infraccional y de su antijuricidad.

Quincuagésimo. Así las cosas, atendido que la ponderación realizada por la SMA resulta correcta, este Tribunal rechazará la referida alegación.

1. Infracción al principio de proporcionalidad

Quincuagésimo primero.

La reclamante alega que existe una contravención al principio de proporcionalidad, atendida la errónea ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA (beneficio económico, riesgo a la salud de la población y número de personas potencialmente afectadas).

Quincuagésimo segundo.

Por su parte, la reclamada fundamenta que la resolución impugnada es completamente proporcional a la infracción. Lo anterior, por cuanto explica que ha sido fundamentada en la resolución sancionatoria al momento de expresar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA que resultaban aplicables, justificando las consideraciones que han llevado a la SMA a determinar la sanción respectiva. cuatrocientos cincuenta y nueve 459

Quincuagésimo tercero.

En opinión del Tribunal, en lo que respecta al principio de proporcionalidad, este se refiere a la necesidad de que exista coherencia entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción cometida. Este principio se encuentra reflejado en la Ley Orgánica de la SMA a través de una correcta ponderación de los criterios establecidos en su artículo 40, los cuales deben ser adecuados al caso específico al momento de su análisis.

Quincuagésimo cuarto.

Como ya fuera analizado en los acápites previos, este Tribunal estima que existe una correcta ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley orgánica de la SMA analizadas, por lo que la sanción resulta proporcional, y también cumple con su finalidad disuasiva, de manera que se rechazará la alegación respectiva.

V. Conclusión

Quincuagésimo quinto.

En conclusión, según el análisis del Tribunal, no se configuraron las exigencias para la procedencia de la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo, sumado a que, en el contexto de un PdC, el hecho de encontrarse la obra concluida a la fecha de la formulación de cargos, no obsta a la presentación de medidas ya ejecutadas. Como resultado, no se infringieron las garantías del debido proceso y la sanción impuesta (74 UTA) se determinó de manera fundada, considerando las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA, de ahí que la multa no resulte desproporcionada. En consecuencia, la reclamación será rechazada en su totalidad.

POR TANTO, y TENIENDO PRESENTE, además lo dispuesto en los

artículos 17 Nº 3, 18 Nº 3 y 30 de la Ley Nº 20.600; artículos 3°, 36, 37, 4O, 42, 56 y 62 de la Ley Orgánica de la SMA; artículos 7° y 27, de la Ley Nº 19.880; artículo 1° del D.S. Nº 38/2011; artículo 2° Ley N° 19.300; y en las demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, cuatrocientos sesenta 460

SE RESUELVE:

1.

RECHAZAR la reclamación interpuesta por la Empresa Inmobiliaria Proyekta Limitada en contra de la Resolución Exenta Nº 1122/2021, dictada por el Superintendente del Medio Ambiente, atendido que se encuentra debidamente fundamentada, toda vez que no se vulneró el derecho de defensa, y atendido que fueron correctamente ponderadas las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA y, por ello, la sanción es proporcional. 2.

Se condena en costas por haber sido totalmente vencido.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R Nº 350-2022.

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental integrado por el Ministro Titular Abogado señor Cristián Delpiano Lira, la Ministra Suplente Abogada señora Daniella Sfeir Pablo y el Ministro Suplente Licenciado en Ciencias señor Cristián López Montecinos. No firma la Ministra señora Sfeir, pese a haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en el cargo.

Redactó la sentencia la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo. En Santiago, a veinte de noviembre de dos mil veintitres, autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. cuatrocientos sesenta y uno 461

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

LEONEL SALINAS MUÑOZ