Ilustre Municipalidad de Villa Alemana con Ministerio del Medio Ambiente

Santiago, dos de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

El 26 de abril de 2022, el abogado señor Ramiro Vargas Vera, en representación de la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana (en adelante, “la reclamante” o “la Municipalidad”), interpuso reclamación del inciso tercero del artículo 3° de la Ley N° 21.202, que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos (en adelante, “Ley N° 21.202”), en relación con el artículo 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley N° 20.600”), en contra de la Resolución Exenta N° 30, de 13 de enero de 2022 (en adelante, “Resolución Exenta N° 30/2022” o “resolución reclamada”) del Ministerio del Medio Ambiente (en adelante, “la reclamada” o “MMA”), que declaró humedal urbano parte de los esteros Lo Godoy y Pejerreyes.

El 6 de mayo de 2022, la reclamación fue declarada admisible y se le asignó el Rol R N° 341-2022.

I.

Antecedentes de la reclamación

El 14 de julio de 2021, mediante Oficio Ord. N° 467, la Municipalidad de Villa Alemana presentó una solicitud ante el MMA para que se reconociera como humedal urbano a los esteros Lo Godoy y Pejerreyes, en una extensión aproximada de 23,08 y 23,15 hectáreas, respectivamente.

El 5 de agosto de 2021, mediante Oficio Ord. N° 483, la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la región de Valparaíso (en adelante, “SEREMI del Medio Ambiente”) solicitó a la Municipalidad que complementara la información faltante referida a las coordenadas geográficas que delimitan ambos esteros, en cumplimiento de lo dispuesto en el punto II del artículo 8° del Decreto N° 15, del Ministerio del Medio Ambiente, de 30 de julio de 2020, que establece el Reglamento de la Ley Nº 21.202, que ciento veintiocho 128 modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos (en adelante, “Reglamento de Humedales Urbanos”).

El 18 de agosto de 2021, mediante Oficio Ord. 569, la Municipalidad cumplió lo ordenado.

El 8 de septiembre de 2021, mediante Resolución Exenta N° 18, la SEREMI del Medio Ambiente declaró admisible la solicitud municipal.

El 1 de octubre de 2021, se llevó a cabo la publicación en el Diario Oficial de la solicitud municipal, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9° del Reglamento de Humedales Urbanos.

El 20 de octubre de 2021, el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (en adelante, “MTT”), aportó antecedentes adicionales y acompañó un documento denominado “Minuta de observaciones conjunto de humedales 01. Estero Lo Godoy y Pejerreyes, comuna de Villa Alemana, Región de Valparaíso”.

El 25 de octubre de 2021, el Ministerio de Energía presentó una minuta con observaciones, en la cual se solicita considerar la existencia de la infraestructura energética existente y en operación, así como la circunstancia que la protección de la declaratoria no tiene efectos sobre la operación, funcionamiento, mantención ni ampliación de dicha infraestructura energética.

El 10 de enero de 2022, mediante Memorándum N° 9, el SEREMI del Medio Ambiente (s) envió el expediente de la declaratoria a la División de Recursos Naturales y Biodiversidad del MMA para proceder al reconocimiento de los esteros Pejerreyes y Lo Godoy como humedales urbanos. Dicho documento señala que:

“El expediente contempló un extenso trabajo de revisión de antecedentes y análisis técnico, el cual permitió establecer la delimitación final del área a reconocer. En respaldo de lo anterior, se adjunta Ficha de Análisis Técnico solicitada como requisito para la aprobación de estas solicitudes municipales […]”. ciento veintinueve 129

Por su parte, en la Ficha de Análisis Técnico se establece, entre otras cosas, que:

“En base al análisis de la hidrología, evaluada mediante el análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años, se justifica técnicamente modificar la cartografía original presentada por el municipio, ajustando los vértices y coordenadas del polígono propuesto, excluyendo zonas que no cumplían con al menos uno de los tres criterios de delimitación del Art 8° del reglamento de la Ley de humedales urbanos”.

En este contexto, el documento da cuenta que se rectificó la delimitación, determinándose que el Humedal Estero Lo Godoy comprende un total de 203 vértices, con una superficie total de 0,68 hectáreas, mientras que el Humedal Estero Pejerreyes comprende un total de 210 vértices, con una superficie total de 0,51 hectáreas, entregando como resultado del proceso analítico una cartografía con solo 35 vértices en total, la que se puede visualizar en la figura 1.

Figura N° 1: Cartografía final rectificada por la SEREMI del Medio Ambiente Valparaíso para el Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes ciento treinta 130

Fuente: Ficha de Análisis Técnico, expediente declaratoria de humedal urbano Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes, fojas 81.

Finalmente, el 13 de enero de 2022, el MMA dictó la Resolución Exenta N° 30/2022, que declaró humedal urbano al Estero Lo Godoy y al Estero Pejerreyes. Entre sus consideraciones, la citada resolución señala lo siguiente:

1. Que según da cuenta la Ficha de Análisis Técnico, se recibieron dos presentaciones, una del MTT y otra del Ministerio de Energía.

Ambas presentaciones fueron consideradas como no pertinentes para el análisis técnico, dado que no consistían en información sobre la existencia del humedal, su delimitación ni su ubicación, total o parcial, dentro del límite urbano.

1. Que los criterios para delimitar un humedal urbano son los siguientes: i. La presencia de vegetación hidrófita; ii. La presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o iii. Régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica.

2. Que, como consecuencia del análisis técnico, fue necesario ajustar la cartografía presentada por la Municipalidad, dando paso a la cartografía oficial del Humedal Urbano, en atención al análisis de gabinete y al cumplimiento del criterio de régimen hidrológico de saturación, ya sea permanente o temporal, que genera condiciones de inundación periódica. En definitiva, se reconoció el humedal urbano Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes con 0,68 ha y 0,51 ha, respectivamente, dando lugar a la cartografía oficial.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 62, la Municipalidad interpuso reclamación del inciso tercero del artículo 3° de la Ley N° 21.202, en relación con el ciento treinta y uno 131 artículo 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 30/2022 del MMA. En su libelo, solicita que se acoja la reclamación y se disponga la modificación de las superficies de los humedales urbanos esteros Lo Godoy y Pejerreyes, al polígono fijado por la Municipalidad o a lo que el Tribunal determine de acuerdo con el mérito del proceso.

A fojas 73, se admitió a trámite la reclamación y se ordenó informar a la reclamada de conformidad con el artículo 29 de la Ley N° 20.600.

A fojas 78, el Consejo de Defensa del Estado (en adelante, “CDE”) asumió la representación de la reclamada, confirió patrocinio y poder, y solicitó la ampliación del plazo para informar.

A fojas 80, el Tribunal concedió la prórroga por cinco días contados desde el vencimiento del término original.

A fojas 82, la reclamada evacuó el informe, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

A fojas 118, el Tribunal tuvo por evacuado el informe.

A fojas 120, se dictó autos en relación y se fijó la vista de la causa para el jueves 8 de septiembre de 2022, a las 15:00 horas.

En la fecha convenida se celebró la vista de la causa, alegando en ella los abogados señores Ramiro Vargas Vera y Osvaldo Solís Mansilla por la parte reclamante y reclamada, respectivamente.

A fojas 126, la causa quedó en acuerdo y se designó como redactor del fallo al Ministro señor Cristián López Montecinos. ciento treinta y dos 132

CONSIDERANDO:

Primero.

Que, de acuerdo con los argumentos de la reclamante, así como con las alegaciones y defensas de la reclamada, el desarrollo de esta parte considerativa comprende dos controversias, la primera asociada a la superficie del humedal declarado y cómo se utilizaron los criterios de delimitación, y la segunda a la interpretación efectiva de los criterios mínimos para la sustentabilidad del humedal. Finalmente, se presenta un apartado final donde se realizará la conclusión general de este litigio. En la figura N° 2 se puede observar una síntesis de la estructura de la parte considerativa de la sentencia.

Figura N° 2: Síntesis de la parte considerativa de la sentencia

Fuente: Elaboración propia, sobre la base de los fundamentos de la reclamación y las alegaciones contenidas en el informe evacuado por la reclamada. ciento treinta y tres 133

I.

Controversia 1: Errónea determinación de la superficie declarada del humedal urbano esteros Lo Godoy y Pejerreyes 1.1

Errores Cartográficos

Segundo.

Que, el reclamante explica que las superficies establecidas en la resolución reclamada distan mucho de lo solicitado por la Municipalidad (23,15 ha para el Estero Lo Godoy y 23,08 ha para el Estero Los Pejerreyes). Lo anterior, atendido que el MMA redujo la superficie solicitada, pues solo consideró como criterio de delimitación el análisis hidrológico de los cuerpos de agua, en detrimento del criterio de vegetación hidrófita.

Por su parte el reclamado, aclara que la solicitud de la municipalidad adolecía de una inconsistencia, pues el ente edilicio consideró una superficie mayor para los esteros Lo Godoy y Pejerreyes que aquella contenida en la cartografía propuesta en la misma solicitud, siendo esta última la superficie considerada para analizar técnicamente la solicitud.

En este contexto, precisa que los límites oficiales del humedal se definieron a partir del análisis de gabinete, en virtud de los antecedentes disponibles en el expediente administrativo y al análisis de imágenes satelitales, verificándose el criterio de un régimen hidrológico de saturación.

Finalmente, señala que la Municipalidad tomó como referencia para su solicitud una línea central del cauce e incluyó zonas buffer aledañas de 25 metros hacia ambos costados de la línea central, pese a que la Ley N° 21.202 y su Reglamento no consideran una zona de protección o buffer como criterio de delimitación.

Tercero.

Que, previo a resolver el fondo de la controversia, es necesario tener presente que tanto el artículo 1° de la Ley N° 21.202 como el artículo 2° letra g) del Reglamento consideran como humedales urbanos a: ciento treinta y cuatro 134

“todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas” (destacado del Tribunal).

Por su parte, el artículo 8° numeral II) del mismo cuerpo reglamentario, a propósito de los antecedentes generales que deben contener las solicitudes de reconocimiento de humedal urbano, precisa que:

“c) La superficie total en hectáreas que comprenderá el área que se solicita sea reconocida como humedal urbano; y, d) Representación cartográfica digital del área objeto de la solicitud, que contenga la descripción del (los) polígono(s) que se solicita(n) reconocer como humedal urbano y las respectivas coordenadas geográficas por cada punto que las delimitan […]” (destacado del Tribunal).

Cuarto.

Que, lo dispuesto en los preceptos reproducidos viene a confirmar la presencia de un requisito formal de carácter esencial que debe concurrir en toda declaración de humedal urbano, y que permite, en los hechos, materializar el objetivo de protección ambiental tras una declaratoria de humedal urbano, esto es, que el reconocimiento dé cuenta efectivamente de una superficie. En este contexto, la resolución reclamada señala en su resuelvo 2° que: “para todos los efectos legales, la cartografía oficial, autorizada por el Subsecretario del Medio Ambiente como ministro de fe, forma parte integrante de la presente resolución y puede ser consultada en las dependencias del Ministerio del Medio Ambiente, así como en el siguiente enlace […]” (destacado del Tribunal).

Dicha cartografía oficial, conforme con el enlace contenido en la resolución reclamada, corresponde a la siguiente figura. ciento treinta y cinco 135

Figura N° 3: Cartografía Oficial Humedales Urbanos Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes.

Figura 2: Fuente: Plataforma de Ecosistemas Acuáticos Continentales y Costeros del Ministerio del Medio Ambiente, disponible en: https://humedaleschile.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2022/02/Cartografia_-H.- Estero-Lo-Godoy_Los-Pejerreyes.pdf)

Quinto.

Que, al observar la cartografía oficial, se puede constatar que la superficie oficialmente declarada da cuenta de una línea formada por la unión de 35 vértices con sus correspondientes coordenadas geográficas y no de un polígono que comprenda una superficie reconocida como humedal urbano.

Sexto.

Que, si bien la cartografía oficial debía encargarse de definir una nueva superficie luego del análisis del MMA, esto no sucedió, generando un indefinición territorial al no contar con una superficie como lo señala la letra c ) del artículo 8° numeral II) del Reglamento de Humedales, problema distinto al planteado por el municipio en su reclamación, que señala que lo declarado dista demasiado de lo solicitado, situación que a todas luces era un error entre la superficie solicitada en el documento y la cartografía que ellos mismos acompañaron. ciento treinta y seis 136

El error de superficie asignaba un área de 23,15 ha para el Estero Lo Godoy y 23,08 ha para el Estero Los Pejerreyes, cuando en realidad la superficie cartográfica acompañada por el Municipio y medida por el MMA era de 6,9 ha para el Estero Lo Godoy y 5,2 ha para el Estero Los Pejerreyes.

Séptimo.

Que, la indefinición territorial constatada por el Tribunal tiene origen en la falta de una superficie declarada, la que se funda al precisar que el concepto geométrico de ‘línea’, conforme lo señala el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, corresponde a una “sucesión continua e infinita de puntos en la sola dimensión de longitud”.

Por su parte, la definición geométrica de polígono, en esta misma fuente, dice relación con una “porción de plano limitada por líneas rectas”, generado por dos dimensiones: ancho y longitud, lo que permite calcular una superficie, cuestión que es imposible en una línea sin cierre como el caso de autos, ya que esta no constituye un polígono, en tanto carece de ancho y no representa un área.

La relevancia de considerar un polígono con su correspondiente superficie, en vez de una línea con su sola expresión longitudinal para el reconocimiento de un humedal urbano, queda de manifiesto con el solo hecho de observar alguno de los registros fotográficos contenidos en la solicitud municipal. En ellos se puede constatar la presencia de lechos en los esteros, bordeados por una banda de vegetación ribereña, ambos componentes de un ancho variable, lo que explica, en consecuencia, por qué los humedales urbanos requieren ser declarados a través de un área definida por polígono con su variable superficie en la unidad de hectáreas y no por una línea, que es representada por su variable metros como ocurre en el caso de autos.

Figura N° 4: Extracto del registro fotográfico de solicitud de humedal Urbano Estero Lo Godoy y Estero Pejerreyes de la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana ciento treinta y siete 137

Fuente: Plataforma de Ecosistemas Acuáticos Continentales y Costeros del Ministerio del Medio Ambiente a fojas 13 y 14 del Expediente Administrativo de la Declaración de Humedal Urbano.

Octavo.

Que, en definitiva, los antecedentes señalados en este acápite permiten colegir irrefutablemente que la cartografía oficial solo da cuenta de una línea, lo que desde un punto de vista técnico-científico no corresponde a una superficie declarada.

Ello constituye, en sí mismo, motivo suficiente para dejar sin efecto la resolución reclamada y acoger la reclamación, pues no existe forma de sanear el vicio, sobre todo considerando que se trata de una cartografía oficial, con efectos generales; y que es a partir de dicha declaración, que el Tribunal debe comenzar el análisis de los cuestionamientos realizados a la resolución reclamada.

Con todo, sin perjuicio de lo señalado, para determinar el alcance de los efectos de la nulidad, el Tribunal se pronunciará respecto a las demás controversias levantadas en la síntesis de la parte considerativa de la sentencia de la figura N°2. 1.2

Insuficiencia de los criterios de delimitación

Noveno.

Que, la reclamante en este caso señala que el fundamento esgrimido por el MMA para reducir la superficie solicitada se centró exclusivamente en el análisis de la hidrología de los cuerpos de agua, excluyendo otras variables como sería la abundante vegetación hidrófita de la que se alimenta, por ejemplo, la rana chilena (Calyptocephalella gayi), especie declarada vulnerable y que existe en el lugar. ciento treinta y ocho 138

Asimismo, sostiene que el MMA invoca los criterios de delimitación del artículo 8° del Reglamento de Humedales Urbanos, pero al delimitar el polígono omite lo que se refiere a la vegetación hidrófita, incongruencia que se refleja en otros párrafos de la Ficha Técnica. A lo anterior, agrega que el MMA incurre en un desacierto al utilizar imágenes satelitales con series temporales de cinco años, dado el cambio de las circunstancias climáticas en los últimos años.

Respecto a esto, la reclamada sostiene que la vegetación identificada fuera del humedal urbano no corresponde a vegetación hidrófita (eucaliptus y aromos) o, en el evento de acreditarse, ésta no cumple con los porcentajes de cobertura dominante superior a 50% establecido en la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile.

Explica que para verificar la información presentada por la Municipalidad se analizaron imágenes satelitales y series temporales de cinco años disponibles en el mapa base del software ArcGIS Pro y la plataforma Google Earth Pro, siendo la última imagen utilizada de abril de 2021.

Agrega que, conforme con dicho análisis, se definieron los límites oficiales de los humedales en comento, dada la verificación del criterio de un régimen hidrológico de saturación, con una superficie de 1,2 hectáreas compuestos por dos polígonos y un total de 413 vértices, excluyéndose de la cartografía propuesta a las zonas urbanizadas, con suelo impermeable para el uso urbano, presencia de casas y de caminos, donde los esteros se encuentran completamente restringidos a un canal confinado.

Asimismo, precisa que la vegetación dominante presente en los márgenes del cauce no corresponde a especies indicadoras de humedal según lo indicado en el “Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual”. ciento treinta y nueve 139

Décimo.

Que, sumado a lo anterior, y en línea con la supuesta insuficiencia de los criterios de delimitación, el reclamante agrega que la resolución en controversia habría omitido un tramo del Estero Lo Godoy sin señalar las razones de dicha exclusión.

Al respecto, la reclamada señala que la supuesta omisión de un tramo del Estero Lo Godoy no sería tal, ya que el MMA definió como límite del humedal el sector donde se une dicho estero con el “Canal sin Nombre” y “Estero Lo Gamboa”, acorde a las definiciones establecidas en la Red Hidrográfica del año 2017.

Undécimo. Que, para resolver la controversia asociada a la errónea determinación de la superficie declarada del humedal urbano esteros Lo Godoy y Pejerreyes, es necesario recordar que el MMA fundamenta su decisión y justifica la delimitación del humedal urbano en cuestión, en los considerandos 8° y 9° de la resolución reclamada.

El primero de ellos reproduce el artículo 8° del Reglamento de Humedales Urbanos en aquella parte que establece los criterios de delimitación de un humedal urbano. Por su parte, el considerando 9° de la resolución reclamada explica que, como consecuencia del análisis contenido en la Ficha Técnica, se hizo necesario ajustar la cartografía contenida en la solicitud municipal, señalando que: “[…] en atención al análisis de gabinete, y al cumplimiento del criterio de delimitación relativo a régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Por lo tanto, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para este humedal en la solicitud original, pasando, para el Estero Lo Godoy de 23,15 hectáreas a 0,68 hectáreas; y para el Estero Pejerreyes de 23,08 hectáreas a 0,51 hectáreas, dando lugar a la cartografía oficial”.

Duodécimo.

Que, por su parte, la citada la Ficha Técnica da cuenta de una supuesta discordancia entre la superficie solicitada por la Municipalidad y aquella que aparece en la cartografía que el ente edilicio acompañó en su solicitud. Dicha discordancia, ciento cuarenta 140 llevó al MMA a reducir su análisis de 23,08 ha a 5,2 ha para el Estero Pejerreyes y de 23,15 ha a 6,9 ha para el Estero Lo Godoy.

Asimismo, el citado documento sostiene que no consideró pertinentes las observaciones formuladas durante el periodo de recepción de antecedentes, por no corresponder a:

“[…] elementos que dan cuenta de la existencia de un humedal en el área, su delimitación y que corresponde a un humedal que se encuentra total o parcialmente dentro del límite urbano”.

Por otra parte, el documento técnico explica que, con el objetivo de validar, modificar o complementar la información presentada por el ente edilicio, la SEREMI del Medio Ambiente:

“[…] realizó un trabajo de gabinete, con el objeto de validar, mediante criterio técnico, la delimitación del humedal a reconocer […]”.

En este mismo sentido, finalmente señala que:

“[…] en base al análisis de la hidrología, evaluada mediante el análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años, se justifica técnicamente modificar la cartografía original presentada por el municipio”.

Decimotercero. Que, de conformidad con lo señalado en la resolución reclamada y en la Ficha Técnica, como se estableció en los considerandos anteriores, se desprende lo siguiente: i)

Que el único criterio considerado por el MMA para “delimitar” el humedal urbano fue el criterio de régimen hidrológico de saturación; ii)

Que para determinar la concurrencia de dicho criterio, se realizó un análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años, siendo ésta la única fuente y actividad considerada para aquello; iii) Que no consta la realización de actividades en terreno para validar, modificar o complementar la información presentada por la Municipalidad; y, ciento cuarenta y uno 141 iv)

Que independientemente de cuál haya sido la superficie a partir de la cual se realizó el análisis, queda en evidencia que la declaratoria redujo considerablemente la superficie requerida por la Municipalidad.

Decimocuarto. Que, a este respecto, cabe señalar que en la solicitud municipal consta que el ente edilicio se refirió expresamente a la flora catastrada en la Tabla 6 de su presentación. En dicha tabla la Municipalidad lista 38 especies, de las cuales al menos 5 son consideradas como especies hidrófitas conforme con el listado referencial de flora indicadora de humedales de Chile, Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile, MMA – 2022, a saber: i)

Rundo donax (carrizo); ii)

Apium nodiflora (berraza); iii) Cyperus eragrostis (cortadera); iv)

Hydrocotyle ranunculoides (paragüita) y v)

Typha sp (vatro).

Si bien la guía señalada no se encontraba vigente al momento de la declaración del humedal en controversia, este tribunal estima pertinente hacer referencia a la misma para el análisis de su delimitación. Asimismo, es menester relevar que, bajo ningún supuesto, la Municipalidad se refirió en su solicitud a los porcentajes de dominancia de dichas especies.

Decimoquinto. Que, en este contexto, a juicio del Tribunal, no existe en el expediente de la declaratoria, especialmente en la Ficha Técnica ni menos en la resolución reclamada, fundamentos que permitan comprender razonablemente por qué motivo o circunstancia el MMA no concurrió a terreno para validar, modificar o complementar la información presentada en la solicitud municipal.

En efecto, en el contexto descrito en las consideraciones precedentes, resultaba necesario que funcionarios del MMA concurrieran a terreno con el objeto de recorrer el sitio, establecer transectos, identificar las unidades homogéneas, determinar las especies dominantes, categorizarlas y determinar la ciento cuarenta y dos 142 dominancia, entre otras actividades. Todas estas con el fin de descartar o confirmar la presencia de vegetación hidrófita.

Decimosexto.

Que, la falta de realización de actividades en terreno para confirmar o descartar lo señalado por la Municipalidad en su solicitud, sobre todo considerando que en el listado de flora se identificaron al menos 5 especies hidrófitas, se traduce, en este caso concreto, en una falta de fundamentación de los criterios de delimitación de un humedal urbano en la resolución reclamada y en la Ficha Técnica sobre la que se sustenta, pues con un simple análisis de gabinete, específicamente de fotografías temporales, resulta imposible, o al menos dificultoso determinar razonablemente si correspondía excluir sin más el criterio de vegetación hidrófita para efectos de delimitar el humedal urbano, así como referirse con razonable responsabilidad a porcentajes de cobertura, que desde las imágenes satelitales es imposible definir atendida la escala de representación.

Decimoséptimo. Que, la falta de motivación constatada no varía por el hecho que el MMA haya precisado ex post, en su informe evacuado ante esta judicatura, que la vegetación identificada no corresponde a especies hidrófitas (eucaliptus y aromos) o, que en el evento de acreditarse su presencia, no se cumple con los porcentajes de cobertura dominante superior a 50% establecido en la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile; y que la vegetación dominante presente en los márgenes del cauce no corresponden a especies indicadoras de humedal, según lo indicado en el “Corps of Engineers Wetlands Delineation Manual”.

Decimoctavo.

Que, en efecto, el objetivo tras la exigencia de motivación del acto administrativo es, entre otros, evitar el abuso y arbitrariedad, permitir la impugnación eficaz de los actos administrativos, y que la Administración realice un proceso intelectivo sobre la base de las premisas incluidas en el expediente administrativo.

En este caso en particular, se confirma la necesidad de una debida fundamentación de la decisión del MMA, pues tal como da cuenta la resolución reclamada, la solicitud de la municipalidad fue ciento cuarenta y tres 143 realizada por un total de 46,23 ha, mientras que la declaratoria consideró solo 1,19 ha (0,68 ha para el Estero Pejerreyes y 0,51, para el Estero Lo Godoy). Justamente en aquellos casos en que exista una diferencia de entidad entre la superficie solicitada y lo que finalmente se reconoce por el MMA, se hace aún más exigente el control judicial de la debida justificación de la decisión de la autoridad. Por todos estos motivos, corresponde acoger la presente alegación.

II. Controversia 2: Vulneración al artículo 3° del Reglamento de Humedales Urbanos 2.1

Insuficiencia para garantizar las características ecológicas y el funcionamiento del humedal urbano

Decimonoveno. Que, la reclamante en este caso señala que la declaratoria vulnera el artículo 3° del Reglamento de Humedales Urbanos, que contiene los criterios mínimos destinados a resguardar las características ecológicas y el funcionamiento de los humedales urbanos, específicamente aquellos regulados en el literal a) del citado precepto, dado que el límite del humedal no garantiza la sustentabilidad del mismo dado su evidente continuidad hidrológica en zonas no declaradas.

Respecto a esto la reclamada señala que, los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos asociados al Título II del reglamento, no resultan aplicables a la delimitación de los humedales urbanos, sino que cobran relevancia para la protección práctica de un humedal ya declarado.

Vigésimo. Que, para resolver esta controversia y con el fin de zanjar la supuesta vulneración al artículo 3° del Reglamento de Humedales Urbanos, se debe tener presente lo razonado por el Tribunal en el considerando 36 de la sentencia causa rol R N° 297 y acumuladas del año 2021, a saber:

“[…] los criterios para la sustentabilidad del humedal definidos en el artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202 son un presupuesto sustantivo de aplicación, los que revisten importancia material al ciento cuarenta y cuatro 144 tiempo de delimitar un humedal conforme con los criterios establecidos en el artículo 8° literal d) del mismo cuerpo reglamentario. De esta forma, deben tomarse en consideración dichos criterios de sustentabilidad a la hora de realizar las actividades de delimitación para su caracterización adecuada, condicionando incluso los límites del humedal a declarar, para que estos garanticen aspectos como la conservación, protección y/o restauración de las características ecológicas del humedal, la mantención de la conectividad biológica de los humedales urbanos, la mantención del régimen y conectividad hidrológica, así como la no fragmentación de los hábitats. En efecto, los humedales no nacen como ecosistemas con la declaratoria formal del MMA, existen previamente y la identificación de las condiciones que les han permitido sostenerse en el tiempo, están íntimamente ligados a los criterios de sustentabilidad artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 21.202”.

Vigésimo primero.

Que, bajo el razonamiento del Tribunal y basado en la jurisprudencia evidenciada, los criterios para la sustentabilidad, definidos en el artículo 3° del reglamento de la Ley de Humedales Urbanos, se deben considerar en la etapa de delimitación, ya que la ley no hace la diferencia entre un humedal urbano con declaratoria o sin ella, sino que solo define la necesidad de garantizar aspectos como la conservación, protección y/o restauración de las características ecológicas del humedal (entre otras consideraciones), indistintamente de si existe o no el acto formal que declare los límites del mismo.

Vigésimo segundo.

Que, en particular al caso de autos, en el expediente que funda la decisión de la declaratoria, no se encuentra ningún análisis asociado a los criterios para la sustentabilidad, señalando únicamente que su estudio no aplica para delimitar los humedales urbanos, sino que cobran relevancia para la protección práctica de un humedal ya declarado, acotando la aplicabilidad de lo establecido en el reglamento en estas materias, solo a los límites generados por el acto formal de la declaratoria.

Vigésimo tercero.

Que, en consecuencia y dado que el MMA omitió el análisis, por una errónea interpretación del momento de aplicar de los criterios para la sustentabilidad definidos en el artículo 3° del Reglamento de Humedales Urbanos, el Tribunal no puede llegar ciento cuarenta y cinco 145 a una conclusión de si ha sido vulnerado el mismo, evidenciando si, que esta omisión origina una insuficiencia para garantizar las características ecológicas y el funcionamiento del humedal urbano, la que debe ser corregida, por lo que se acogerá la reclamación, con el fin de que sea enmendada la omisión de análisis.

III. Apartado final: Conclusión general

Vigésimo cuarto.

Que, respecto a la primera controversia definida como la errónea determinación de la superficie declarada del humedal urbano esteros Lo Godoy y Pejerreyes, el Tribunal ha constatado como vicio no subsanable, la falta de determinación de un polígono con superficie en hectáreas en la cartografía oficial.

Sumado a lo anterior, la resolución exenta 30/2022 del MMA, adolece de una insuficiente motivación al no descartarse fundadamente la concurrencia del criterio de vegetación hidrófita durante el procedimiento de reconocimiento como humedal urbano del Estero Lo Godoy y el Estero Pejerreyes.

Vigésimo quinto.

Que, respecto de la segunda controversia definida como vulneración al artículo 3° del Reglamento de Humedales Urbanos, a juicio del Tribunal, la omisión del análisis de las circunstancias asociadas a este artículo no permite concluir si se está en frente de una vulneración, sin perjuicio que esta desatención provoca una insuficiencia para garantizar adecuadamente las características ecológicas y de funcionamiento del humedal urbano, la que debe ser subsanada en la nueva declaratoria.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 N° 11, 19, 25, 27 y siguientes de la Ley N° 20.600; 11 y 41 de la Ley N° 19.880; el artículo 10 letra s) de la Ley N° 19.300; 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley N° 21.202; 2°, 8°, 11 y 12 del Reglamento de la Ley N° 21.202; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes. ciento cuarenta y seis 146

SE RESUELVE:

1.

Acoger la reclamación interpuesta por la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana en contra de la Resolución Exenta N° 30, de 13 de enero de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que declaró humedal urbano al Estero Lo Godoy y el Estero Pejerreyes. En consecuencia, deberá retrotraerse el procedimiento hasta la etapa que permita al MMA realizar las actuaciones destinadas nuevamente a validar, modificar o complementar la información presentada por el ente edilicio en su solicitud de reconocimiento de humedal urbano. Asimismo, al momento de dictar la resolución que ponga fin a dicho procedimiento, deberá procurar que la cartografía oficial considere la determinación de un polígono y no una línea, además de analizar las circunstancias del artículo 3° para garantizar las características ecológicas y el funcionamiento del humedal urbano, de acuerdo con lo establecido en esta sentencia. 2.

Aclarar que en el tiempo que medie entre la dictación de una nueva resolución exenta que ponga término al procedimiento, la realización de cualquier proyecto o actividad que pueda alterar el humedal Estero Lo Godoy y el Estero Pejerreyes, habrá de regirse íntegramente por las disposiciones legales aplicables en materia de protección ambiental, especialmente lo dispuesto en el artículo 10 letra s) de la Ley N° 19.300, esto es, deberá ser sometida en forma previa a su ejecución al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si ello correspondiere. 3.

Cada parte pagará sus costas.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 341-2022. ciento cuarenta y siete 147

Cristián Delpiano Lira

Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por su Presidente, Ministro señor Cristián Delpiano Lira, y por el Ministro señor Cristian López Montecinos y por la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo.

Redactó la sentencia el Ministro señor Cristian López Montecinos. En Santiago, a dos de diciembre de dos mil veintidos, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. ciento cuarenta y ocho 148

Daniella Sfeir Pablo

Cristián López Montecinos

Leonel Salinas Muñoz