Peñaloza y otros con Superintendencia del Medio Ambiente

Santiago, cuatro de abril de dos mil veintitrés.

VISTOS:

El 13 de enero de 2022, las señoras María Angela Peñaloza, Valentina Severino Alarcón, Paola Oyarce Núñez, y los señores Álvaro Oemick Ramírez, Álvaro Reyes Ugalde, Jorge Espínola Torres, Francisco Cadenas Caro, Nicolás Arriaza Leiva, y Eduardo Rubilar Puroja (en adelante, “la reclamante”), representados por la señora abogada Sabiñe Susaeta Herrera, interpusieron –en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley N° 20.600”)- reclamación en contra de la Resolución Exenta Nº7/Rol D-142-2020 de 20 de diciembre de 2021 (en adelante, “R.E. N° 7/2021” o “resolución reclamada”), de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA” o “la reclamada”), que aprobó el programa de cumplimiento refundido, de 7 de septiembre de 2021,(en adelante, también, “PdC”) presentado por ELETRANS II S.A. (en adelante, “Eletrans” o también, “el titular del proyecto”).

El 1 de febrero de 2022, la reclamación fue declarada admisible asignándosele el Rol R N° 322-2022.

I.

Antecedentes de la reclamación

La empresa Eletrans es titular del proyecto “Línea de Transmisión Lo Aguirre Alto Melipilla y Alto Melipilla-Rapel” cuyo Estudio de Impacto Ambiental fue calificado favorablemente por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental mediante la Resolución Exenta N° 1.542, de 21 de diciembre de 2018 (en adelante, “RCA N° 1.542/2018”). tres mil novecientos cinco 3905

El proyecto consiste en la construcción y operación de una nueva línea de transmisión eléctrica de alta tensión, compuesto por las siguientes obras:

i) Empalme a Nueva Línea 2x220 kV Lo Aguirre–Alto

Melipilla, con un circuito tendido a la Subestación Lo Aguirre (existente); ii) Nueva Línea 2x220 kV Lo Aguirre–Alto Melipilla, con un circuito tendido (tramo norte o “LAAM”); iii) Empalme de la Nueva Línea 1x220 kV Alto Melipilla– Rapel, a la Subestación Rapel (existente); iv) Nueva Línea 1x220 KV Alto Melipilla–Rapel (tramo sur o “AMRA”);

v) Subestación Eléctrica “Alto Melipilla Troncal” ;y, vi) Seccionamiento de la línea 2x220 kV Cerro Navia–Rapel (existente), denominado ‘Tap-Off’.

El contexto territorial y las obras del proyecto se pueden apreciar en la siguiente figura N° 1. tres mil novecientos seis 3906

Figura 1. Ubicación de las principales obras del proyecto

Imagery 19S).

Entre el 15 de abril de 2020 y el 27 de julio de 2020, la SMA recibió tres denuncias de dos personas naturales -María Angélica Peñaloza Ouet y Mario Gebauer Bringas- y la Municipalidad de Melipilla en contra de Eletrans por supuestos tres mil novecientos siete 3907 incumplimientos a la normativa ambiental. Como contrapartida, la SMA informó a los denunciantes que sus denuncias habían sido incorporadas al sistema y que los hechos se encontraban en estudio.

El 29 de julio 2020, mediante Resolución Exenta N° 1.287, la División de Fiscalización de la SMA requirió a Eletrans una serie de antecedentes vinculados a los hechos denunciados, lo cual fue informado conforme por dicha empresa entre las fechas 5 y 17 de agosto de 2020.

El 10 de agosto de 2020, el equipo fiscalizador solicitó al Departamento de Gestión de la Información de la SMA la realización de un análisis geoespacial del sector donde se emplaza la Subestación Eléctrica y sus estructuras aledañas.

El 13 de agosto de 2020, la SMA efectuó actividades de fiscalización al proyecto “Línea de Transmisión Lo Aguirre Alto Melipilla y Alto Melipilla-Rapel”, específicamente en las instalaciones asociadas a la construcción de la Subestación Eléctrica Alto Melipilla Troncal, que tuvo como origen las denuncias individualizadas.

Los resultados de la actividad de inspección, el requerimiento de información y análisis geoespacial se plasmaron en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-3139-XIII- RCA.

El 24 de agosto de 2020, mediante Resolución Exenta N°1511, la SMA ordenó a Eletrans ejecutar una serie de medidas provisionales con el objeto de “evitar el reinicio de los procesos de escorrentía superficial y sedimentación por eventuales precipitaciones, minimizando el riesgo a la salud y calidad de vida de la comunidad”, fundadas en el riesgo generado al medio ambiente “debido al deslizamiento en masas del Cerro Sombrero, que afectó a viviendas y conjuntos habitacionales Los jazmines y Los Valles de Melipilla”. tres mil novecientos ocho 3908

Dichas medidas consistieron en aquellas contempladas en el artículo 48, letra a), de la Ley Orgánica de la SMA (en adelante, “Ley Orgánica SMA”), esto es, aquellas medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la generación del riesgo o daño.

Específicamente se establecieron las siguientes: i)

Implementación de obras de conservación de suelo; ii)

Revegetación de taludes o laderas; y, iii) Evaluación de la factibilidad técnica para extender el trazado de la zanja de conducción de aguas que fue construida en el sector oriente de la Subestación Eléctrica.

El 7 de octubre de 2020, mediante el Memorándum D.S.C. N° 638/2020, la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA designó fiscal instructor titular y suplente.

El 22 de octubre de 2020, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-142-2020, la SMA formuló cargos en contra de Eletrans por incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 1.542/2018, conforme lo establece el artículo 35 letra a) de la Ley Orgánica de la SMA, a saber:

1. “Se generaron focos de activación erosiva en los caminos de acceso y en sectores de emplazamiento de obras, a raíz de las siguientes omisiones: a. En caminos de acceso a las Torres 3 y 3B, no se ejecutaron obras de estabilización de laderas y taludes. b. En sector de emplazamiento de las Torres 3 y 3B no se realizó una adecuación de la pendiente de corte”, contraviniendo lo dispuesto en los considerandos 7 y 13 de la RCA N° 1.542/2018, en los puntos 7.3 y 13.2, respectivamente. Dicho incumplimiento fue clasificado como grave de conformidad al numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA. tres mil novecientos nueve 3909 2. “Omisión de aviso a la Superintendencia del Medio Ambiente frente a la generación de procesos erosivos en sector de emplazamiento de las obras de la Empresa y del movimiento de remoción en masa que afectó a los conjuntos habitacionales Los Jazmines y Valles de Melipilla”, contraviniendo lo dispuesto en el considerando 13 de la RCA N° 1.542/2018, en su punto 13.2. Dicho incumplimiento fue clasificado como leve de conformidad al numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA.

2. “No se ha implementado la barrera o pantalla vegetal en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso ni se ha realizado el estudio técnico para diseñarla”, contraviniendo lo dispuesto en los considerandos 7 y 8 de la RCA N° 1.542/2018, en sus puntos 7.3.4 y 8.3.4, respectivamente. Dicho incumplimiento fue clasificado como grave de conformidad al numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA.

3. “La medida Perturbación Controlada no fue realizada “en los sectores de emplazamiento de las siguientes estructuras: a) Torre 25N (tramo LAAM); b) Torre 44 (tramo AMRA); y, c) Torre 45 (tramo AMRA)”, contraviniendo lo dispuesto en los considerandos 7 y 8 de la RCA N° 1.542/2018, en sus puntos 7.1.5 y 8.1.5, respectivamente. Dicho incumplimiento fue clasificado como grave de conformidad al numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA.

4. “El Programa de Compensación de Emisiones para los contaminantes MP10 y NOx no ha presentado a la autoridad sanitaria, encontrándose latamente vencidos los plazos comprometidos”, contraviniendo lo dispuesto en los considerandos 10 de la RCA N° 1.542/2018.

Dicho incumplimiento fue clasificado como grave de conformidad al numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la SMA. tres mil novecientos diez 3910

Adicionalmente, la referida resolución tuvo como interesados a los denunciantes María Angélica Peñaloza Ouet y Mario Gebauer Bringas.

El 3 de noviembre de 2020, Eletrans presentó a la SMA un escrito solicitando, entre otros, la ampliación de los plazos legales establecidos para presentar un programa de cumplimiento y/o formular descargos, lo cual fue otorgado por la entidad fiscalizadora mediante la Resolución Exenta N° 2/Rol D-142-2020, de 9 de noviembre de 2020.

El 19 de noviembre de 2020, se celebró reunión de asistencia al cumplimiento entre funcionarios de la SMA y representantes de Eletrans.

El 23 de noviembre de 2020, Eletrans presentó un PdC en relación con los cargos formulados mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol D-142 2020, junto a sus anexos (5).

El 26 de enero de 2021, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 3/ROL D-142-2020, mediante la cual formuló observaciones al PdC presentado por la empresa y ordenó que acompañara un PdC, que considerara dichas observaciones.

El 25 de febrero de 2021, la empresa titular del proyecto presentó un PdC refundido, junto a sus anexos (7).

El 17 de agosto de 2021, la SMA, por medio de la Resolución Exenta N° 5/Rol D-142-2020, tuvo por presentado dentro de plazo el PdC refundido acompañado por Eletrans y realizó observaciones al mismo. En consecuencia, ordenó a Eletrans que acompañara un nuevo PdC refundido, que considerara las observaciones de dicha resolución. tres mil novecientos once 3911

El 7 de septiembre de 2021, la empresa presentó ante la SMA un PdC refundido con el propósito de hacerse cargo de las observaciones formuladas en la Resolución Exenta N° 5/Rol D-142-2020, junto a sus anexos (23).

El 20 de diciembre de 2021, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 7/ROL D-142-2020, que aprobó el PdC presentado por Eletrans el 7 de septiembre de 2021, con correcciones de oficio realizadas por dicha entidad, las cuales ordenó fueran integradas a una presentación refundida que debía realizar la empresa. Junto a lo anterior, la SMA suspendió el procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-142-2020.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 12, la reclamante interpuso reclamación judicial ante este Tribunal, fundada en el artículo 17 Nº 3 de la Ley Nº 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 7/ROL D-142-2020. Solicita que se admita a trámite la reclamación y dejar sin efecto dicha resolución

“ordenándose reanudar el procedimiento sancionatorio”.

A fojas 40 el Tribunal declaró inadmisible la reclamación puesto que fue interpuesta fuera de plazo.

A fojas 42, la reclamante interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio en contra de la resolución de fojas 40.

A fojas 48, el Tribunal dio lugar al recurso de reposición, admitió a trámite la reclamación y ordenó informar a la reclamada de conformidad con el artículo 29 de la Ley N° 20.600.

A fojas 32, el abogado señor Emanuel Ibarra Soto, asumió el patrocinio y la representación de la reclamada, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para informar, tres mil novecientos doce 3912 el que fue concedido mediante resolución de fojas 62, prorrogándose este en 5 días contados desde el vencimiento del término original. Asimismo, confirió poder a las señoras Pamela Torres Bustamante, Katharina Buschmann Werkmeister, y señores Juan de Dios Montero Fermandois y Benjamín Muhr Altamirano.

A fojas 3.799 la reclamada evacuó el informe correspondiente, solicitando al Tribunal rechazar en todas sus partes el reclamo de ilegalidad deducido, y declarar que “[…] la resolución reclamada es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas”.

A fojas 3.861, el Tribunal tuvo por evacuado el informe.

A fojas 3.863 la causa quedó en relación, fijándose como fecha para su vista el jueves 21 de julio de 2022, a las 10:00 horas.

A fojas 3.864, la abogada representante de la SMA, señora Pamela Torres Bustamante, renunció al poder conferido, lo cual se tuvo presente por el Tribunal a fojas 3.865.

A fojas 3.866, el Tribunal modificó la fecha y hora de la audiencia agendada para el jueves 21 de julio de 2022 a las 10:00 horas, quedando esta para el jueves 25 de agosto a las 10:00 horas.

A fojas 3.872, Eletrans solicitó, hacerse parte como tercero coadyuvante de la SMA, lo cual fue concedido por el Tribunal a fojas 3.875.

A fojas 3.876, las partes solicitaron, de mutuo acuerdo, la suspensión de la vista de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 inciso tercero de la Ley N° 20.600.

A fojas 3.877, el Tribunal accedió a lo solicitado y fijó, como nueva fecha para la vista de la causa, el 29 de septiembre del presente año, a las 10:00 horas. tres mil novecientos trece 3913

A fojas 3.879, el tercero coadyuvante de la reclamada presentó un escrito haciendo presente consideraciones sobre la reclamación de autos.

En la fecha establecida al efecto, se llevó a cabo la vista de la causa, en la que alegó la abogada señora Estefani Sáez Cuevas, por la reclamada, según consta del certificado de fojas 3.903.

A fojas 3.904, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactora de la sentencia a la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo.

CONSIDERANDO:

Primero.

Que, en general, la reclamante, respecto del cargo N° 3, contenido en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-142-2020, consistente en la falta de implementación de la barrera o pantalla vegetal en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso y en la no realización del estudio técnico para diseñarla, alega que la SMA omite considerar la interacción de la barrera vegetal que no fue plantada con los demás elementos del medio ambiente, vulnerando con ello la definición de medio ambiente que contempla el artículo 2 literal ll) de la Ley N° 19.300, junto con argüir que las acciones aprobadas para dicho cargo en el PdC no son suficientes para retornar a la legalidad.

Además, controvierte que la resolución reclamada haya dado cumplimiento al artículo 8° de la Ley N° 19.300 por cuanto el titular está eludiendo el ingreso al SEIA a través de la aprobación de acciones en un PdC que modifica medidas de la RCA N° 1.542/2018. Luego, expresa que la resolución reclamada vulnera el artículo 11 de la Ley N° 19.880, al presentar razonamientos incoherentes, ya que las medidas propuestas en el PdC no dependen de la voluntad del titular. tres mil novecientos catorce 3914

Por último, plantea que se vulnera el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República (en adelante ‘la Constitución’), debido que al modificarse las medidas comprometidas en la RCA N° 1.542/2018 mediante un PdC se vulnera la participación ambiental ciudadana (en adelante, “PAC”), que forma parte del SEIA.

Segundo.

Que, por su parte, la SMA indica que son los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad, y no otros, a los que debe atenerse la SMA para aprobar o rechazar un PdC. Indica que en este caso la SMA analizó el cumplimiento de estos en la resolución reclamada, concluyendo que el PdC los cumple. Añade que se autorizan las acciones aprobadas para el cargo N° 3 en los términos ambientalmente aprobados en la RCA N° 1.542/2018.

Además, indica que no se ha vulnerado el deber de fundamentación previsto en la Ley N° 19.880 en la resolución reclamada, la cual aprobó las acciones para el cargo N° 3. Así, refiere que dicha resolución solamente aplicó las condiciones establecidas en la RCA N° 1.542/2018, la cual requiere el acuerdo previo de los propietarios para ejecutar la acción N° 12, que consiste en la creación de una barrera o pantalla vegetal. Señala que, en caso de no contar con dicho acuerdo, es posible solicitar la modificación de la medida previa aprobación del SEA. De esta forma, concluye que la supuesta incoherencia alegada por la reclamante no es efectiva.

Tercero.

Que, para la resolución de la controversia de autos y a la luz de los antecedentes expuestos por las partes, el desarrollo de esta sentencia comprenderá las siguientes materias:

I) La eventual vulneración a la Ley N° 19.300:

1) Respecto a la definición de medio ambiente que contempla la Ley N° 19.300 2) Referente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental II) La supuesta vulneración a la Ley N° 19.880 tres mil novecientos quince 3915

III) La alegada infracción a la Constitución

I.

La eventual vulneración a la Ley N° 19.300

Cuarto.

Que, la reclamante alega que la SMA analiza las medidas propuestas por el titular de manera aislada, careciendo de un análisis que considere al medio ambiente como un sistema global de elementos que interactúan entre sí.

Refiere que, para el cargo N° 3, ya señalado, se propusieron cinco acciones consistentes en: i)

Acción N° 12 “Diseño e implementación de barrera o pantalla vegetal en un predio particular ubicado en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso y en caso de no obtener el consentimiento de ninguno de los titulares del predio, búsqueda de un predio alternativo lo más cercano posible a la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso, para implementar la barrera o pantalla vegetal, de acuerdo a lo autorizado ambientalmente”; ii)

Acción N° 13 “Se mejorarán y fortalecerán los muros del sector sur que separan el conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines con los terrenos baldíos exteriores, para mejorar de esta forma la seguridad del condominio”; iii) Acción N° 14 “Se instalarán focos de iluminación en los muros del sector sur que separan el conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines con los terrenos baldíos exteriores, para mejorar de esta forma la seguridad del condominio”; iv)

Acción N° 15 “Se plantarán 60 árboles en las plazas y/o áreas comunes ubicadas dentro del conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines, para efectos de fortalecer las áreas verdes dentro del condominio”; v)

Acción N° 16 “Pintar de color verde las torres cercanas al conjunto habitacional Lomas de Manso (torres 1, 1B, tres mil novecientos dieciseis 3916 2, 2B, 3, 3B, 4 y 4B), y realización de estudio paisajístico”;

Al respecto, sostiene que las acciones expuestas para el cargo N° 3 son insuficientes para retornar a la legalidad, ya que el compromiso presentado en la RCA N° 1.542/2018 influye en más de un elemento del medio ambiente, y no solo en el aspecto visual.

En el caso de la Acción N° 12, alega que la SMA no considera la interacción de la barrera vegetal que no fue plantada con los demás elementos del medio ambiente. A su juicio, la medida de implementar una barrera vegetal que contempla la RCA N° 1.542/2018 no solo incide en el valor paisajístico de la zona, sino también en el comportamiento del suelo.

Añade que, a diferencia de lo que ocurre respecto de las acciones propuestas para abordar el cargo N° 3, contenido en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-142-2020, las medidas establecidas en el PdC para el cargo N° 1, individualizado en los vistos, consistentes en reforestar con especies vegetales determinadas laderas demostrarían la relación entre la reforestación de especies con los procesos erosivos.

Agrega que lo anterior queda en evidencia en el punto 31 de la resolución reclamada, ya que el titular del proyecto propuso como acción alternativa al diseño e implementación de la barrera vegetal (Acción N° 12), la presentación de una consulta de pertinencia para modificar dicha medida, cuestión que no depende de su voluntad, sino que, de terceros, por lo que nunca se llegarían a cumplir, lo que infringiría los principios preventivo y precautorio.

Por último, indica que lo mismo puede señalarse respecto de la acción N° 22, consistente en el enriquecimiento de hábitat en las Torres 25 (LAAM) y 44 (AMRA), utilizando elementos locales como: rocas, ramas, troncos, etc., fuera del área de tres mil novecientos diecisiete 3917 intervención, en el perímetro de estas, la que se encuentra descrita en el punto 43 de la resolución reclamada, porque dicha acción aprobada en el PdC es diferente a las medidas previstas en la RCA N° 1.542/2018 por lo que requerirían ingreso al SEIA.

Concluye que, las circunstancias descritas, a su juicio, vulneran los artículos 8° y siguientes de la Ley N° 19.300, en tanto que el titular estaría eludiendo el ingreso al SEIA a través de la aprobación de acciones en un PdC que modifica las medidas establecidas en la RCA N° 1.542/2018.

Quinto.

Que, en cambio, la SMA argumenta que para aprobar o rechazar un PdC solo deben seguirse los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad. Refiere que, en este caso en particular, el PdC cumplía con estos criterios, por lo que debía ser aprobado, aunque realizó correcciones de oficio antes de la aprobación.

Respecto de la vulneración del artículo 2 literal ll) de la Ley N° 19.300 indica que, si bien el PdC corresponde a un instrumento que tiene por objeto incentivar a los titulares a retornar al cumplimiento de la normativa ambiental y, por ende, permite el resguardo del medio ambiente, no corresponde incorporar en el análisis un requisito adicional en función del concepto de medio ambiente que establece dicha disposición. Con todo, añade que la interacción de los componentes del medio ambiente podría ser eventualmente un análisis necesario en relación con los efectos generados por la infracción.

Respecto del análisis para el cargo N° 3 -que, además, trata el considerando 31 de la resolución reclamada-, indica la SMA que sus efectos de relevancia ambiental (no implementación de la pantalla visual) se analizaron correctamente desde una perspectiva paisajística. Lo anterior porque la pantalla visual incorporada como medida mitigatoria en la tabla 7.3.4 de la RCA Nº 1.542/2018 se contempla únicamente respecto al tres mil novecientos dieciocho 3918 componente ambiental paisaje, estableciéndose en beneficio de los habitantes de Lomas de Manso, por encontrarse próximo a la línea de alta tensión. Ello es replicado en la calificación provisoria del hecho infraccional Nº3 de la R.E. Nº 1/ Rol D-142-2020. Por eso, el titular reconoció los efectos de la infracción sobre el componente paisajístico.

Por otro lado, la SMA señala que no constan en el expediente otros posibles efectos de relevancia ambiental que hayan debido ser considerados en el PdC, asociado con un efecto erosivo, por lo que no corresponde hacer un análisis de suelo asociado a este hecho infraccional. Agrega que tampoco procede la comparación que realiza la reclamante con el hecho infraccional Nº 1, porque en tal caso era necesario que el titular comprometiera acciones para eliminar, contener o reducir los efectos erosivos generados por la infracción imputada, pero ese no es el caso del cargo Nº 3, cuyos efectos fueron debidamente abordados por el titular y luego analizados por la SMA.

Respecto de la eventual modificación de la RCA del proyecto, la reclamada estima que el PdC compromete que el titular deberá ejecutar las dos acciones principales, consistentes en el diseño e implementación de una barrera o pantalla vegetal (Acción N° 12), así como pintar de color verde las torres cercanas al conjunto habitacional Lomas de Manso (torres 1, 1B, 2, 2B, 3, 3B, 4 y 4B) y realizar un estudio paisajístico (acción N° 16), además de una acción alternativa (acción N° 17), consistente en la presentación de una consulta de pertinencia para modificar el considerando 7.3.4 de la RCA N° 1.542/2018, que establece la medida referida a la barrera o pantalla vegetal en caso de acaecer el impedimento referido al no poder ingresar a los predios para su implementación. Así, el tenor de la acción no autoriza la modificación de la medida, sino cumplirla en los términos ambientalmente aprobados en la RCA N° 1.542/2018. tres mil novecientos diecinueve 3919

Específicamente, la reclamada afirma que: i) el titular no se ha negado a cumplir con la medida mitigatoria comprometida en la RCA N° 1.542/2018, sino que, como la misma medida de la RCA establece, debe contar con el acuerdo previo de los propietarios, que no han accedido a ella; ii) el PdC propone una acción para cumplir la medida que establece la RCA N° 1.542/2018, que efectivamente no depende del titular sino -en este caso- de los propietarios del terreno, conforme regula la propia RCA; iii) la SMA no ha aceptado una modificación a la medida mitigatoria que establece la RCA Nº 1.542/2018, sino que el PdC establece una acción principal consistente en cumplir la medida de la RCA; una acción adicional de pintado de torres; y una acción alternativa en caso de no poder cumplir la medida que establece la RCA, por una circunstancia que la propia RCA contempla -el acuerdo del propietario-, en cuyo caso requerirá el pronunciamiento del organismo evaluador, por medio de la resolución de una consulta de pertinencia. Así, la SMA desarrolló en los considerandos 31, 32 y 33 de la resolución reclamada dichos aspectos respecto de la acción N° 12.

En cuanto a lo alegado sobre la acción N° 22 del PdC, referida al enriquecimiento de hábitat en las Torres 25 y 44, utilizando elementos locales como rocas, ramas, troncos, etc., fuera del área de intervención, en el perímetro de estas (párrafo 43 de la resolución reclamada), la SMA indica que no se modifica la RCA N° 1.542/2018, sino que se hace cargo de los efectos generados por la infracción imputada, correspondiente al hecho infraccional Nº 4. Destaca que dicha acción es similar a una de las acciones de perturbación controlada que se comprometen en la Tabla 7.1.5. de la RCA Nº 1.542/2018, por lo que se confirma su idoneidad para abordar los efectos causados por la infracción.

Sexto.

Que, para resolver esta alegación debe considerarse la naturaleza y alcance de los programas de cumplimiento (PdC) en el ordenamiento jurídico ambiental, junto con los requisitos tres mil novecientos veinte 3920 que deben concurrir para su aprobación.

Séptimo.

Que, en su esencia, los programas de cumplimiento son planes elaborados por los regulados, eventuales infractores sobre quienes pesa una formulación de cargos, que contienen acciones y metas los cuales pretenden hacerse cargo de los incumplimientos constatados por la SMA. El artículo 42 de la LOSMA estableció las bases esenciales de dicho instrumento, pero también entregó a la potestad reglamentaria de ejecución la definición de los contenidos, criterios y características que aquellos debían cumplir. Fue así como, mediante el Decreto Supremo N° 30, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba

Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “D.S. N° 30/2012”) se regularon los PdC, en conjunto con la autodenuncia y los planes de reparación.

Octavo.

Que, este Tribunal ha sostenido respecto de los PdC que su “objetivo inmediato es el retorno al estado de cumplimiento del infractor, sin perjuicio que el fin último siempre sea la protección del medio ambiente. De ahí que su finalidad sea revertir los incumplimientos contenidos en la formulación de cargos y los efectos de éstos, situación que se confirma al verificar los requisitos contenidos en los artículos 7 y 9 del D.S. Nº 30 de 2012” (Rol N° 170-2018, de 29 de abril de 2020, c. 24°).

En efecto, el citado artículo 9 señala que las acciones y metas deben: i) “hacerse cargo de todas y cada una de las infracciones en que se ha incurrido y de sus efectos” (criterio de integridad); ii) “asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción” (criterio de eficacia); y, iii) “contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento” (criterio de verificabilidad). tres mil novecientos veintiuno 3921 1) Respecto a la definición de medio ambiente que contempla la Ley N° 19.300

Noveno.

Que, asentado lo anterior, cabe pronunciarse sobre los cuestionamientos respecto de la forma en cómo se abordó el cargo N° 3 y la acción N° 21 (asociado al cargo N° 4, y que corresponde a la acción N° 22 del PdC refundido final) de la R.E. N° 7/2021. Para comenzar, este Tribunal analizará si la resolución reclamada infringe la definición de medio ambiente que preceptúa el artículo 2 literal ll) de la Ley N° 19.300. A este respecto, la alegación estima que la resolución reclamada funda erróneamente la existencia de efectos derivados de los hechos detallados en el cargo Nº 3. Por lo tanto, corresponde pronunciarse sobre si el elemento integridad se encuentra debidamente fundado para dicho cargo en la resolución reclamada.

Décimo.

Que, al respecto, cabe consignar que el cargo N° 3 fue formulado en los siguientes términos: “No se ha implementado la barrera o pantalla vegetal en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso ni se ha realizado el estudio técnico para diseñarla”. Luego, el PdC aprobado reconoce como efectos negativos producidos por la referida infracción: “el retraso de aproximadamente dos años en la mimetización de las estructuras de la Subestación Alto Melipilla por la demora en el inicio de la implementación de la barrera o pantalla vegetal en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso.” Finalmente, la resolución reclamada expone a este aspecto que: “Se ha reconocido, como un efecto derivado de la omisión consignada en el cargo N°3, la pérdida de efectividad de la medida de barrera o pantalla vegetal cuyo objetivo era precisamente mimetizar las estructuras de la Subestación Alto Melipilla y de las torres de alta tensión construidas sobre las laderas del cerro Sombrero que obstruyen la visualización del paisaje desde el condominio Lomas de Manso”. tres mil novecientos veintidos 3922

Undécimo. Que, establecido lo anterior, y entrando derechamente al análisis de la controversia planteada, debe tenerse presente que el cargo N° 3 fue considerado por la SMA en la formulación de cargos como infracción grave conforme al artículo 36 Nº 2 letra e), por estimar que los hechos que configuran la infracción N°3 “constituyen una omisión en el cumplimiento de las medidas previstas para mitigar el impacto visual que genera la instalación de estructuras de gran dimensión en relación con el elemento paisajístico, alterando la calidad visual de éste, todas las cuales fueron previstas y establecidas como una medida de mitigación en la RCA N°1542/2018”.

Así, dada la clasificación realizada por la propia SMA, es dable presumir que -salvo antecedentes en contrario- si se incumplieron medidas destinadas justamente a eliminar o minimizar efectos adversos que provocan los respectivos proyectos, dichos efectos debieron haberse producido (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental Rol R N° 104-2016, de 24 de febrero de 2017, c. 38. Criterio confirmado por la Corte Suprema en autos Rol N° 11.485-2017, de 5 de marzo de 2018, c. 33).

Duodécimo.

Que, enseguida, el punto 7.3.4 de la RCA N° 1.542/2018 contempla como medida de mitigación para el componente ambiental paisaje, la “creación de barreras visuales vegetales, mediante la plantación de Schinus molle (pimiento) y Caesalpinia spinosa (tara), debido a su origen nativo, y a sus características de vida, que incluyen un rápido crecimiento, altura promedio óptima […]”. El objetivo de dicha medida consiste en “disminuir el contraste de las obras en el paisaje, mediante la mimetización de las estructuras del Proyecto”. Aún más, el método de implementación de la medida dispone que: “será realizada como una de las primeras actividades en la fase de construcción, una vez que se cuente con autorización de los propietarios de las fajas fiscales o de terrenos de privados a utilizar”. tres mil novecientos veintitres 3923

A su turno, el punto 8.3.4 de la RCA N° 1.542/2018 contempla como medida para el componente ambiental paisaje, la “mimetización de obras en el paisaje”, cuyos parámetros de medición corresponden a: “registro fotográfico que dé cuenta del estado del paisaje y sus cambios en el tiempo. Esto se demostrará mediante un barrido que muestre las situaciones sin proyecto y con implementación de la medida”.

De lo anterior, se desprende que las medidas establecidas en dichos puntos de la RCA N° 1.542/2018, han sido establecidas considerando exclusivamente el componente ambiental paisaje, y no a otros, como podría ser, a modo de ejemplo, suelo, flora y vegetación u otro. Es así como los hechos constatados por funcionarios de la SMA que revisten el carácter de infracción son los siguientes: “la ausencia de la cortina vegetal que debía instalarse frente al conjunto habitacional Lomas de Manso, como parte de las medidas de mitigación vinculadas a la afectación del componente paisaje”.

Decimotercero. Qué, la revisión de este Tribunal confirma que en la RCA no existe ninguna mención a la barrera vegetal en asociación a otros componentes ambientales fuera del paisaje o para los que pudiese desprenderse alguna asociación o relación, de la cual, a su vez, pudiera inferirse directa o indirectamente un perjuicio debido a la falta de implementación de esta medida.

Adicionalmente, se constata que no constan antecedentes en el expediente administrativo, ni tampoco la parte reclamante ha acompañado alguno que dé cuenta sobre un efecto negativo derivado del hecho infraccional N° 3 a otro componente del medio ambiente distinto del paisaje.

Decimocuarto. Que, en cuanto al efecto que pudiera tener la barrera vegetal sobre otras componentes ambientales debe considerarse que en este caso nos encontramos ante una medida que fue asociada solo con el componente paisaje, y la tres mil novecientos veinticuatro 3924 afectación visual del mismo, por lo que debe ser analizado en ese sentido y no otro.

Decimoquinto. Que, en cuanto a la interrelación entre los distintos componentes ecológicos, en particular los potenciales efectos que puede tener la barrera arbórea con el suelo, estos solo pueden manifestarse cuando estos elementos del medio ambiente se encuentran presentes. En ese sentido, si bien es cierto que la existencia de la barrera arbórea podría producir efectos ambientales, estos mismos eran inexistentes al momento de la evaluación y por lo tanto se relacionan más bien con una expectativa, generada por la eventual aplicación de la medida, que solo puede manifestarse después de la implementación de esta. Por lo tanto, la inexistencia de estos efectos sobre el suelo no constituye una pérdida o detrimento con respecto a la situación sin proyecto y la no implementación de la medida no acarreó ningún menoscabo al componente suelo u otro componente distinto del paisaje, que es justamente el componente asociado a esta.

Decimosexto.

Que, atendido que las medidas incumplidas han sido establecidas para el componente paisaje según expresamente lo establece la RCA del proyecto y a que no constan antecedentes que indiquen la afectación a otro componente del medio ambiente, es que este Tribunal considera que en la descripción de efectos negativos derivados de la infracción para el cargo N° 3 estos han sido debidamente identificados y fundamentados, pues indudablemente se ha afectado la efectividad de las medidas de mitigación anteriormente indicadas, debido al retraso en su implementación, considerando toda la vida útil del proyecto. Así entonces, la alegación referida a que debió haberse considerado la interacción de la barrera vegetal con otro componente de medio ambiente, a la luz de la definición del artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 no tiene asidero, máxime considerando que tampoco la reclamante ha precisado en qué manera se ha producido una afectación al suelo u otro componente ambiental, por lo que la presente alegación será tres mil novecientos veinticinco 3925 rechazada.

2) Referente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

Decimoséptimo. Que, enseguida, este Tribunal debe analizar si el PdC cumple con el criterio de eficacia para el cargo N° 3 y la acción N° 22 que forma parte del cargo N° 4. Lo anterior, en vista que la reclamante sostiene que las acciones de dicho programa permiten una modificación o reemplazo de las medidas que contempla la RCA del proyecto, vulnerándose con ello los artículos 8 y siguientes de la Ley N° 19.300, junto con estimar que son ineptas para retornar al cumplimiento.

Decimoctavo.

Que, al respecto debe considerarse que el PdC contempla cinco acciones principales y una alternativa asociada al cargo N° 3. De acuerdo con el PdC refundido final, de 31 de enero de 2022, las acciones principales se encuentran identificadas con los N°s 12, 13, 14, 15, 16 y la alternativa con el N° 17. La primera de las acciones dice relación con el diseño e implementación de “barrera o pantalla vegetal en un predio particular ubicado en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso y en caso de no obtener el consentimiento de ninguno de los titulares del predio, búsqueda de un predio alternativo lo más cercano posible a la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso, para implementar la barrera o pantalla vegetal, de acuerdo a lo autorizado ambientalmente”.

Ahora bien, atendido el tenor literal del cargo N° 3, es claro que la acción descrita en el párrafo precedente tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, pues se configura en idénticos términos que la medida de mitigación incumplida de la RCA N° 1.548/2018. En efecto, el titular se compromete al diseño e implementación de una barrera o pantalla vegetal; las especies a plantar corresponden a las mismas que versan en la RCA N° 1.542/2018, a saber, Schinus tres mil novecientos veintiseis 3926 molle [pimiento] y Caesalphinia spinosa [tara]; la longitud de pantallas arbóreas es similar en ambos instrumentos (la RCA contempló 1.100 m y el PdC 1.000 m); y el lugar comprometido es aquel dado por la RCA del proyecto (la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso).

Figura 2. Ubicación de las pantallas arbóreas en la RCA

Imagery 19S).

Más importante aún es que tanto la RCA N° 1.548/2018, como el PdC, contemplan la misma limitación a saber, “una vez que se cuente con autorización de los propietarios de las fajas fiscales o de terrenos de privados a utilizar.” Ante tal limitación es que resulta del todo relevante que la acción en comento presente como forma de implementación que: “si es imposible para Eletrans llegar a un acuerdo para obtener la autorización del dueño del predio, entonces buscarán otros predios de una superficie equivalente en las cercanías del conjunto habitacional Lomas de Manso, y en caso de lograr un acuerdo con los dueños de dichos predios, en dichas áreas se tres mil novecientos veintisiete 3927 llevarán a cabo las obras de implementación de la barrera o pantalla vegetal”.

Enseguida, este Tribunal advierte que el PdC también contempla una solución al impedimento de acceso a un predio alternativo en las cercanías del conjunto habitacional Lomas de Manso para la ejecución de la acción. Es así como, en caso de acaecer el impedimento de la acción N° 12, se prevé que el titular deba presentar “una consulta de pertinencia ante el Servicio de Evaluación Ambiental que permita modificar la medida señalada en el considerando 7.3.4 de la RCA N° 1542/2018; y se dará lugar a la acción alternativa N° 17”.

Junto con lo anterior, y dado que la medida de mitigación de la RCA N° 1.542/2018 fue aprobada para el componente ambiental paisaje, en caso que acaezca el impedimento de la acción N° 12, se garantiza el retorno al cumplimiento de la normativa infringida mediante la acción alternativa N° 17 que consiste en la instalación de pantallas visuales en la calle sur del conjunto habitacional Lomas de Manso, las cuales serán planchas transparentes de policarbonato en las rejas que separan al conjunto habitacional del Cerro El Sombrero.

Decimonoveno. Que, siguiendo con el plan de acciones y metas del PdC, se advierte que las acciones N°s 13, 14, y 15 pretenden contener y reducir o eliminar los efectos de los hechos que constituyen la infracción, porque tiene por objeto compensar el retraso de la implementación de la barrera o pantalla vegetal mediante la ejecución de acciones en beneficio de la comunidad de vecinos de Lomas de Manso. Es así como la acción N° 13 implica el mejoramiento de “[…] los muros del sector sur que separan el conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines con los terrenos baldíos exteriores, para mejorar de esta forma la seguridad del condominio”. De forma similar, la acción N° 14 establece que la empresa deberá instalar “focos de iluminación en los muros del sector sur que separan el conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines con los tres mil novecientos veintiocho 3928 terrenos baldíos exteriores, para mejorar de esta forma la seguridad del condominio”.

En el mismo tenor de acciones complementarias, la acción N° 15 consiste en la plantación de 60 árboles en las plazas y/o áreas comunes ubicadas dentro del conjunto habitacional Lomas de Manso y Los Jazmines, para efectos de fortalecer las áreas verdes dentro del condominio y mejorar el paisaje de los vecinos afectados por el proyecto y hacerse cargo del incumplimiento de la medida de mitigación que contempla la RCA N° 1.542/2018.

En efecto, se acompaña en el Anexo 12 del PdC refundido, de 25 de febrero de 2021, una carta de las Juntas Directivas Lomas de Manso 6 y 7, así como de Los Jardines 1 y 2, que requieren al titular modificar la instalación de la pantalla vegetal y, en su lugar, reforzar los cercos, colocar focos solares, subir los muros de contención, arreglar áreas verdes e instalar planchas transparentes en rejas, debido a que su ”[…] sector se ha visto afectado por la delincuencia”, estimando que la medida original “[…] generaría un mayor foco delictual”. De esta forma, la aprobación de las acciones N° 13, 14 y 15, resulta debidamente justificada, pues son complementarias a la medida principal para retornar al cumplimiento y permiten efectivamente compensar a las comunidades beneficiarias el retraso en su implementación.

Vigésimo. Que, por último, para el cargo N° 3, se contempla la acción N° 16, que consiste en pintar de color verde las torres cercanas al conjunto habitacional Lomas de Manso (torres 1, 1B, 2, 2B, 3, 3B, 4 y 4B), y la realización de un estudio paisajístico. La resolución reclamada fundamenta la eficacia de dicha acción en que para el caso que acontezca el impedimento que contempla la acción N°12, entonces es necesario que exista otra acción principal que cumpla con el objetivo de la medida de mitigación infringida. Con todo, la acción de pintar torres es principal en el PdC y no depende de que se verifique el tres mil novecientos veintinueve 3929 impedimento de la acción N° 12, y dado que tiene como objeto “mimetizar las estructuras del proyecto y de esta forma disminuir el contraste de las obras en el paisaje”, es que este Tribunal considera que es concordante y adecuada para subsanar los efectos negativos derivados de la infracción correspondiente al cargo N° 3.

Vigésimo primero.

Que, de lo anterior, este Tribunal advierte que el retorno al cumplimiento del cargo N° 3 se encuentra debidamente abordado por la acción N° 12 (así como por su acción alternativa N° 17, para el caso que acaezca el impedimento) y que la eliminación o reducción de los efectos negativos derivados de la infracción también cuenta con una debida fundamentación en las acciones N°s 13, 14, 15 y 16, pues permiten compensar la reducción de la efectividad de la implementación de la medida de mitigación propia de la RCA que fue incumplida por el titular, lo cual tiene correlato un directo en el expediente administrativo con las cartas que muestra el Anexo 12 de PdC refundido, de 25 de febrero de 2021. Es así como las acciones destinadas a fortalecer la seguridad del condominio corresponden a un aspecto que fue solicitado por los vecinos de la comunidad de Lomas de Manso y la acción de pintado de las torres se justifica en su finalidad de mejoramiento visual del paisaje.

Vigésimo segundo.

Que, respecto de la supuesta modificación o reemplazo de las medidas que contempla la RCA N° 1.542/2018 por las acciones aprobadas en el PdC impugnado, debe señalarse lo siguiente.

Ante todo, debe precisarse que el PdC, en tanto mecanismo de incentivo al cumplimiento, se establece para proteger el medio ambiente pues busca corregir una situación de incumplimiento y los efectos derivados de este de manera anticipada, sin tener que esperar la finalización del procedimiento administrativo sancionador, y, eventualmente, una posterior etapa recursiva (Cfr. Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 112-2016, tres mil novecientos treinta 3930 de 2 de febrero de 2017, cc. 44-45).

Por su parte, la Resolución de Calificación Ambiental corresponde al título de intervención estatal denominado “autorización”, definida como un acto administrativo favorable que declara el derecho a la realización de una actividad en régimen de libre iniciativa o a un aprovechamiento del dominio público, previo control de su legalidad u oportunidad (Cfr. LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa. Madrid: Thomson Civitas, 2006, p. 53). Luego, en virtud de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley N° 19.300, se ordena al titular del proyecto o actividad someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva durante la fase de construcción y ejecución de este, norma replicada en el artículo 71 del Decreto Supremo N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental.

Así las cosas, forzoso es concluir que teniendo el PdC y la RCA una naturaleza jurídica diversa y que también pretenden satisfacer fines públicos distintos, es que no corresponde afirmar que por el hecho de que la SMA -en ejercicio de sus competencias- apruebe acciones en un PdC, entonces modificaría de facto el contenido de las obligaciones que presenta la RCA de un proyecto. En consecuencia, en el presente caso, el titular del proyecto se encuentra igualmente sujeto a las obligaciones y condiciones que contempla la RCA N° 1.542/2018 mientras se ejecute el PdC aprobado en su beneficio.

Vigésimo tercero.

Que, otro nivel de análisis requiere que este Tribunal se pronuncie sobre si sustantivamente las acciones del PdC aprobado mediante la resolución reclamada modifican las medidas de la RCA N° 1.542/2018.

Sobre el particular, menester es recordar el criterio desarrollado por esta judicatura en la sentencia recaída en autos Rol R N° 112-2016, de 2 de febrero de 2017, en su tres mil novecientos treinta y uno 3931 considerando cuadragésimo noveno, y ratificado por la Corte Suprema en la causa Rol N° 8556-2017, de 22 de mayo de 2018, considerando décimo tercero. Dicho precedente releva que el PdC debe ser explícito en señalar cuáles condiciones y obligaciones de la RCA quedan suspendidas o “desactivadas” mientras se ejecuta un PdC. Pues bien, en el caso sub-lite, no se ordena en la resolución reclamada, ni tampoco consta en el PdC algún tipo de suspensión de obligaciones o medidas de la RCA N° 1.542/2018 mientras se ejecuta éste. Por lo tanto, el titular del proyecto se encuentra obligado a ejecutar tanto la RCA N° 1.542/2018, como las acciones del PdC, durante todo el tiempo de vigencia de dichos instrumentos so pena de soportar las consecuencias jurídicas que correspondan por su incumplimiento.

Vigésimo cuarto.

Que, por último, este Tribunal debe pronunciarse sobre la eficacia de la acción N° 22 aprobada para el cargo N° 4. Sobre ello, debe precisarse que dicho cargo se formuló en los siguientes términos: “La Medida de Perturbación Controlada no fue realizada en los sectores de emplazamiento de las siguientes estructuras: a) Torre 25N (tramo LAAM) b) Torre 44 (tramo AMRA) c) Torre 45 (tramo AMRA)”. Los efectos derivados de la infracción reconocidos para tal cargo dicen relación con la omisión del cumplimiento de la medida de perturbación de fauna en tiempo y forma respecto de la Torre 25N y Torre 44; y respecto de la Torre 45 se identifica como efecto el no informar a la SMA, dado que aplicó la medida.

Vigésimo quinto.

Que, con respecto a la aplicación de la medida de perturbación controlada, de la información entregada por el titular, en el Anexo 1 del informe “Análisis y estimación de efectos ambientales asociados a hechos infraccionales de Res. Ex. N° 1 / ROL D-142-2020”, en adelante “Informe de efectos ambientales”, acompañado al PdC, se desprende lo siguiente: i) La perturbación controlada fue aplicada en la torre 45 (AMRA), pero no fue informada en respuesta a la solicitud de información realizada por la SMA mediante Res. tres mil novecientos treinta y dos 3932

Ex. N° 1.287 de 2020 (Figuras 3 y 4); ii) En cuanto a la Torre 25N (LAAM), el mismo informe indica que la perturbación controlada no habría sido realizada porque al momento de la prospección no se registraron ejemplares de fauna de baja movilidad (Figura 5); y iii) En cuanto a la Torre 44 (AMRA) se indica que no se habría aplicado perturbación controlada debido a que no se registraron ejemplares de baja movilidad, sin embargo, en esta torre se removió la vegetación y posibles refugios de la zona de prospección (Figura 6). De dichas actividades dan cuenta las siguientes figuras, del Anexo 1 del Informe de efectos ambientales acompañado al PdC:

Figura 3. Registro perturbación controlada Torre 45 (AMRA) tres mil novecientos treinta y tres 3933 2021, Anexo 1, pág. 11.

Figura 4. Actividades de perturbación controlada Torre 45 (AMRA) tres mil novecientos treinta y cuatro 3934

Fuente: Programa de Cumplimiento refundido, 6 de septiembre de 2021, Anexo 1, pág. 12. tres mil novecientos treinta y cinco 3935

Figura 5. Registro perturbación controlada Torre 25N (LAAM) 2021, Anexo 1, pág. 7. tres mil novecientos treinta y seis 3936

Figura 6. Registro perturbación controlada Torre 44 (AMRA) 2021, Anexo 1, pág. 9.

Vigésimo sexto.

Que, de esta forma, se puede concluir que en el caso de la Torre 45 (AMRA), las actividades de perturbación controlada habrían sido realizadas y en el caso de las torres 25N (LAAM) y 44 (AMRA), la perturbación controlada fue realizada de manera deficiente. Además, se concluye que ninguna de estas actividades habría sido informada a la SMA cuando esta lo solicitó. tres mil novecientos treinta y siete 3937

Vigésimo séptimo.

Que, con respecto a la no ejecución de la medida de perturbación controlada en las torres 25N (LAAM) y 44 (AMRA), debe indicarse que, aunque no se registraran ejemplares de fauna de baja movilidad en las zonas de prospección, la perturbación controlada era un compromiso adquirido por el titular en su RCA, por lo que su no ejecución en la forma prevista en dichas torres constituye una falta. Este hecho es reconocido por el titular en su PdC refundido, de 6 de septiembre de 2021, y se proponen acciones para contener o reducir los efectos derivados de la deficiente aplicación de la medida de perturbación controlada.

Vigésimo octavo.

Que, las dos actividades más relevantes desde el punto de vista de la protección de las especies de baja movilidad, comprometidas en la RCA en el contexto de la implementación de la medida de perturbación controlada consistían en: i) la remoción de potenciales refugios (e.g. vegetación, rocas, ramas secas); y ii) la creación de nuevas áreas de refugio. La primera de ellas, la remoción de refugios, porque evita la recolonización del área por parte de individuos presentes en las zonas aledañas al área delimitada. La segunda de ellas, la creación de refugios, porque permite la colonización de las zonas aledañas por parte de los individuos desplazados con las actividades de perturbación controlada. La no realización de cualquiera de estas actividades, como se evidencia para las torres 25 (LAAM) y 44 (AMRA), no solo constituye una falta a los compromisos de la RCA, sino que tiene la potencialidad de causar efectos negativos en las especies presentes en el área.

Vigésimo noveno.

Que, por este motivo, el titular, en su PdC refundido final, de 31 de enero de 2022, presentó la acción N° 22 (ID 22), consistente en: “enriquecimiento de hábitat en las Torres 25 (LAAM) y 44 (AMRA), utilizando elementos locales como: rocas, ramas, troncos, etc., fuera del área de intervención, en el perímetro de las mismas”; la cual ha sido tres mil novecientos treinta y ocho 3938 considerada por la SMA como idónea para reducir los efectos negativos derivados de la infracción.

Trigésimo.

Que, a juicio del Tribunal, tal razonamiento resulta acertado ya que es el enriquecimiento de hábitat para especies de baja movilidad lo que les permitirá cumplir con el objetivo de la medida de mitigación infringida, cual es “minimizar los posibles impactos sobre las especies de fauna nativa de baja movilidad (reptiles) que generarían las obras del proyecto. Promoviendo o forzando el traslado de los individuos por sus propios medios”.

Trigésimo primero. Que, en efecto, y como se estableció en los considerandos precedentes, la medida incumplida de la RCA que generó la formulación del cargo N° 4, consistente en la perturbación controlada, comprendía tanto la remoción de potenciales refugios en las áreas que serían intervenidas por las obras del proyecto, así como la creación de nuevas áreas destinadas al mismo fin, por lo que su objeto es la restauración y mejoramiento de parte del hábitat de las especies objeto de tal medida.

De esta forma, el enriquecimiento de hábitat del PdC consiste en una acción que permite hacerse cargo de los efectos de la infracción y retornar al cumplimiento debido a que se orienta al mismo objetivo de la medida de la RCA ejecutada de manera deficiente, proporcionando áreas de refugio y mejoramiento del hábitat de las especies objeto de la medida de mitigación del proyecto calificado favorablemente.

Adicionalmente, cabe tener presente que la implementación de acciones como el enriquecimiento del hábitat se encuentran recomendadas tanto a nivel nacional como internacional para aquellos casos en que se deba implementar la perturbación controlada de especies (Cfr. UICN/SSC, 2013. Directrices para reintroducciones y otras translocaciones para fines de conservación. Versión 1.0. Gland, Suiza: UICN Species Survival Commission, págs. 40 y 49.

Disponible en: tres mil novecientos treinta y nueve 3939 https://portals.iucn.org/library/node/45234;

Servicio de Evaluación Ambiental, 2022. Criterio de evaluación en el SEIA: Criterios técnicos para la aplicación de una perturbación controlada, pág. 6.

Disponible en: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/archivos/2022 /09/21/07_dt_rescate_y_relocalizacion.pdf; Servicio Agrícola y Ganadero, 2022, Guía de Fauna, pág. 14. Disponible en: https://www.sag.cl/sites/default/files/D-RNN-EIA-PR-001%20Versión%2003%20-

%20Guia%20evaluación%20ambiental%20fauna%20silvestre%20Final% 2021-11-2022_0.pdf).

Trigésimo segundo. Que, teniendo en consideración lo razonado precedentemente, se rechazarán las alegaciones respectivas.

II.

La supuesta vulneración a la Ley N° 19.880

Trigésimo tercero. Que, la reclamante alega que se vulnera el principio de imparcialidad dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.880, toda vez que la SMA infringe el deber de motivación de los actos administrativos al emplear razonamientos contrarios a la lógica e incoherentes. Ello dado que el titular aseveró que algunas de las medidas de la RCA N° 1.542/2018 no pudieron adoptarse y se incumplieron porque no dependían de su voluntad, sino de un tercero que no les permitió el ingreso a los predios, empero, la medida propuesta en el PdC respecto del hecho infraccional N° 3 tampoco depende de su voluntad. Lo anterior se expone en el considerando N° 31 de la resolución reclamada.

Trigésimo cuarto.

Que, la reclamada arguye que es la RCA N° 1.542/2018 la que establece que se requiere acuerdo previo de los propietarios para ejecutar la medida mitigatoria, y el PdC aprobado contiene una acción alternativa en caso de acaecer el impedimento que la propia RCA N° 1.542/2018 contempla, en cuyo caso, para modificar la medida mitigatoria, el titular deberá contar con el pronunciamiento previo del SEA. Además, la acción tres mil novecientos cuarenta 3940 N° 16 no es una acción que sustituya la medida mitigatoria de la RCA N° 1.542/2018, sino una acción principal adicional, que constituye una medida prevista en la RCA N° 1.542/2018 para aquellas torres que intervinieron paisajes de alta exposición y calidad visual, razón por la cual se estima que permite retornar al cumplimiento de la normativa ambiental infringida.

Trigésimo quinto.

Que, para resolver esta alegación, debe atenderse a los criterios de aprobación de los PdC, señalados en el considerando octavo de esta sentencia, pues son estos criterios a los cuales debe sujetarse la debida fundamentación de la resolución reclamada. En la especie, este Tribunal ha constatado que la resolución reclamada ha motivado fundadamente la concurrencia de los criterios de integridad y eficacia para abordar el cargo N° 3. Además, aun cuando no se ha alegado ninguna ilegalidad respecto de la concurrencia del criterio de integridad, este Tribunal constata que para todas las acciones establecidas en relación con el cargo N° 3 se establecen medios de verificación idóneos para acreditar el cumplimiento de las metas.

Trigésimo sexto.

Que, respecto a una supuesta incoherencia en abordar dicho cargo, cabe precisar que la acción N° 12 contempla el diseño e implementación de una barrera o pantalla vegetal en el lugar comprometido en la RCA N° 1.542/2018. Como ya se indicó en el considerando duodécimo, dicha RCA contempla que la medida de mitigación se realizará en “1. Camino de acceso a Pomaire desde Autopista del Sol […] 2. Ruta de acceso a Pomaire […] 3. Ruta G-78 […] 4. Calles en el límite sur de Lomas de Manso, las cuales se encuentran próximas a la línea de alta tensión […]”, para lo cual requerirá “previo acuerdo con las concesionarias de las rutas y la Dirección de Vialidad y/o predios privados” (destacado del Tribunal), como se aprecia en la Figura 7. De ello se advierte que el PdC aprobado por la SMA viene a replicar la misma limitación que contempla la RCA N° 1.542/2018. Por lo tanto, no se configura incoherencia, contradicción, o falsedad en la resolución reclamada. tres mil novecientos cuarenta y uno 3941

Figura 7. Ubicación de las medidas de mitigación pantallas arbóreas en la RCA

Imagery 19S).

Trigésimo séptimo. Que, en definitiva, el cargo N° 3 ha sido debidamente abordado por la SMA y cuenta con una motivación suficiente en la resolución reclamada, por lo que se desestimará la alegación de la reclamante en este aspecto.

III.

La alegada infracción a la Constitución

Trigésimo octavo.

Que, la reclamante plantea que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19 N° 8 de la actual Constitución Política de la República, es un derecho subjetivo de carácter colectivo, por lo que la afectación a este es de interés de quienes habitan el entorno y no solo del titular que realiza un proyecto. En tres mil novecientos cuarenta y dos 3942 este entendido, refiere que al modificarse las medidas comprometidas en la RCA N° 1.542/2018 mediante un PdC se vulnera la participación ambiental ciudadana, que forma parte del SEIA.

Trigésimo noveno.

Que, para abordar esta alegación debe considerarse que la R.E. N° 7/2021 se ajusta a las disposiciones de la Ley N° 19.300 y del D.S. N° 30/2012, pues se ha pronunciado y razonado sobre los criterios de aprobación del PdC respecto de todos los cargos formulados a Eletrans. A su turno, como se ha dejado establecido en esta sentencia, los aspectos alegados por la reclamante no configuran ilegalidad alguna, puesto que la SMA ha abordado conforme al artículo 9 del D.S. N° 30/2012 el hecho infraccional N° 3 y la acción N° 22 para el cargo N° 4.

En consecuencia, resulta forzoso concluir que, dado que no se verifica ilegalidad en la aprobación del PdC, no se ha vulnerado el derecho fundamental que reconoce el artículo 19 N° 8 de la Constitución ni la Ley N° 19.300 y Reglamento del SEIA, por lo que las alegaciones de la parte reclamante serán desestimadas.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los

artículos 17 Nº 3, 18 Nº 3, 27 y siguientes de la Ley Nº 20.600; 36, 42, 47 y 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, 2° y 8° de la Ley N° 19.300; 7° y 9° del Decreto Supremo Nº 30/2012; 3° del Decreto Supremo Nº 40/2012 y en las demás disposiciones citadas pertinentes,

SE RESUELVE:

1.

Rechazar en todas sus partes la reclamación deducida por María Angela Peñaloza, Álvaro Reyes Ugalde, Valentina Severino Alarcón, Álvaro Oemick Ramírez, Paola Oyarce Núñez, Jorge Espínola Torres, Francisco Cadenas Caro, Nicolás Arriaza Leiva, y Eduardo Rubilar Puroja en contra de la Resolución Exenta tres mil novecientos cuarenta y tres 3943 Nº7/Rol D-142-2020 de 20 de diciembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente. 2.

Cada parte pagará sus costas.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 322-2022. tres mil novecientos cuarenta y cuatro 3944

Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por su Presidente (s), Ministro señor Cristián Delpiano Lira, por la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo y por el Ministro señor Cristián López Montecinos.

Redactó la sentencia la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo. En Santiago, a cuatro de abril de dos mil veintitres, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. tres mil novecientos cuarenta y cinco 3945

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

Daniella Sfeir Pablo

Leonel Salinas Muñoz