Inmobiliaria e Inversiones Puerto Octay S.A. con Ministerio del Medio Ambiente

Valdivia, a seis de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS

1) A fs. 1 y ss., los abogados Paula Elías Auad, Jorge Cash Sáez y Daniel Gaponov Medina, en representación convencional de INMOBILIARIA E INVERSIONES PUERTO OCTAY S.A. -en adelante “la Reclamante”-, interpusieron reclamación del inciso final del art. 3° de la Ley N° 21.202, en contra del MINISTERIO

DEL MEDIO

AMBIENTE

-en adelante

“MMA”, “Ministerio” o la “Reclamada”, indistintamente- por la dictación de la RES. EX. N° 1.226, DE 27 DE OCTUBRE DE 2021 –en adelante “la Resolución Reclamada”-, publicada en el Diario Oficial de 13 de diciembre de 2021, que declaró como Humedal Urbano, el humedal denominado “Quebrada Gramado”, ubicado en la comuna de Puerto Varas, Región de Los Lagos, a fin de que dicho acto administrativo sea dejado sin efecto, disponiendo su modificación o reemplazo en lo pertinente.

I. Antecedentes del acto administrativo reclamado 2) En los antecedentes administrativos presentados en estos autos, que rolan a fs. 1032 y ss., y cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 1933, en lo que interesa, consta: a)

A fs. 1032, oficio de 26 de abril de 2021, del Alcalde de la Municipalidad de Puerto Varas, dirigido a la Ministra de Medio Ambiente, e ingresado en la Secretaría Regional Ministerial de dicha cartera en Los Lagos -en adelante SEREMI de Medio Ambiente-, el 28 de abril de 2021, por el que se solicita la declaratoria de humedal urbano del denominado

“Humedal Urbano Quebrada Gramado”, formado por tres polígonos, con una superficie total de 3,483 hectáreas. b)

A fs. 1033 y ss., documento denominado “Ficha Técnica Solicitud de Declaración Humedal Urbano”, preparado por la Municipalidad de Puerto Varas, la que tiene mil novecientos sesenta y siete adjuntos archivos en formato digital (Shapefiles de ArcGis, y KMZ para Google Earth). c)

A fs. 1057, Res. Ex. N° 64, de 30 de abril de 2021, de la SEREMI de Medio Ambiente, que declara admisible la solicitud de reconocimiento. d)

A fs. 1059, oficio de la SEREMI de Medio Ambiente, dirigido al Alcalde de la Municipalidad de Puerto

Varas, informando la admisión a trámite de la solicitud de reconocimiento. e)

A fs. 1060, fragmento del Diario Oficial, de 1 de junio de 2021, que contiene publicación del listado de solicitudes de reconocimiento de humedales urbanos admitidas a trámite durante mayo de 2021, que incluye la solicitud en cuestión. f)

A fs. 1062, presentación de 21 de junio de 2021, hecha por ABN Inmobiliaria SpA e Inmobiliaria

Huillimapu Ltda., en ejercicio de la facultad del art. 9° del Reglamento de la Ley N° 21.202, contenido en el D.S. N° 15/2020, del MMA, -en adelante “el Reglamento”-, junto a varios anexos, dirigida a entregar antecedentes que demostrarían que en el menor de los tres polígonos, denominado “Polígono 3”, no se cumpliría ningún requisito para declararlo humedal urbano. g)

A fs. 1875, oficio de 22 de junio de 2021, del Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, adjuntando una minuta de antecedentes, que rola a fs. 1876, en la que, tras hacer presente algunas consideraciones introductorias generales acerca de la integración de las dimensiones sociales, económicas y ambientales en el establecimiento de criterios mínimos para la sustentabilidad y uso racional de los humedales urbanos, señala que uno de los polígonos propuestos (el N° 2), limita al poniente en 60 mts con la vía férrea, de EFE, por lo que estima necesario contar con una franja de protección de 25 mts. h)

A fs. 1880, minuta de 22 de junio de 2022, del mil novecientos sesenta y ocho

Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en la que también se señala que existe una línea ferroviaria de EFE, por lo que solicita considerar una franja de protección de 25 mts. a lo largo de los 60 mts. de la línea férrea. i)

A fs. 1884, documento con membrete de la Municipalidad de Puerto Varas, con imágenes tomadas desde un dron, que contiene información referencial sobre sectores y calles. j)

A fs. 1908, oficio de 19 de octubre de 2021, de la SEREMI de Medio Ambiente, dirigido al Jefe de División de Recursos Naturales y Biodiversidad del nivel central del MMA, por el que comunica el envío del expediente de la solicitud de reconocimiento en cuestión, adjuntando la ficha de análisis técnico. k)

A fs. 1909, documento denominado “Ficha Técnica

Reconocimiento Humedal Urbano a solicitud de la Municipalidad de Puerto Varas”, adjunto al oficio individualizado antes, la que tiene adjuntos archivos en formato digital para su cartografía (KMZ para Google Earth). En dicha ficha se indica que dentro del plazo establecido se recibieron tres presentaciones de antecedentes, con una reseña de las mismas, pero sólo una se consideró pertinente respecto de la declaratoria de humedal urbano. Luego se indica que, con datos aportados por un tercero, así como con información levantada en terreno por la Municipalidad de Puerto Varas, se eliminó el denominado “Polígono 3”. Además, se desestimaron las solicitudes acerca de la línea ferroviaria, indicadas en las letras g) y h) precedentes, señalando que en la ley de Ferrocarriles se establecen distancias de seguridad asociadas a construcciones y operaciones, pero no al reconocimiento de áreas colocadas bajo protección oficial como es el caso de los humedales urbanos, agregando que no corresponde excluir de la delimitación como humedal urbano una franja de 25 mts de ancho desde la línea, siempre que dicha área mil novecientos sesenta y nueve cumpla con los criterios definidos en el art. 8 del Reglamento de la ley N° 21.202; señaló que el reconocimiento de este tipo de ecosistemas no implica la prohibición del desarrollo de actividades en estas áreas, las cuales deberán someterse al SEIA y cumplir con la normativa vigente, entre ella, la Ley General de Ferrocarriles y las restricciones de desarrollo de actividades indicadas en esta. No obstante, el mismo documento indica que se ajustó parcialmente el límite propuesto en relación al criterio de régimen hidrológico. Este ajuste además se hizo en varios puntos del perímetro propuesto por la Municipalidad de Puerto Varas, todos en consideración al criterio de régimen hidrológico, único que está mencionado en esta ficha. l)

A fs. 1925, la Resolución Reclamada, que declaró humedal urbano el denominado “Humedal Quebrada

Gramado”. m)

A fs. 1929, fragmento del Diario Oficial, de 13 de diciembre de 2021, que contiene la publicación de la Resolución Reclamada.

II. Antecedentes de la reclamación judicial 3) En el expediente judicial de autos, consta que:

a) A fs. 1 y ss., la Reclamante interpuso reclamación del inciso final del art. 3° de la Ley N° 21.202, en contra de la Resolución Reclamada.

b) A fs. 170, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y solicitó informe a la Reclamada, así como copia autentificada del expediente administrativo.

c) A fs. 177, la Reclamada evacuó informe por intermedio del Consejo de Defensa del Estado, y acompañó copia autentificada del expediente administrativo; a fs. 217, el Tribunal tuvo por evacuado el informe, pero ordenó a la reclamada acompañar correctamente el expediente administrativo.

d) A fs. 218, la Reclamada solicitó tener por cumplido lo mil novecientos setenta ordenado, y acompañó nuevamente copia autentificada del expediente administrativo; a fs. 1019, el Tribunal tuvo por cumplido lo ordenado y ordenó pasar los autos al relator.

e) A fs. 1020, la Municipalidad de Puerto Varas solicitó hacerse parte como tercero coadyuvante de la Reclamada; a fs. 1028, el Tribunal accedió a dicha petición.

f) A fs. 1029, el Relator certificó que el expediente administrativo acompañado por la Reclamada tenía un problema de foliación imputable a esa parte, faltando ciertas piezas; a fs. 1030, el Tribunal ordenó a la Reclamada, bajo apercibimiento de multa, que acompañase copia íntegra y debidamente foliada del expediente administrativo; a fs. 1031, la Reclamada solicitó tener por cumplido lo ordenado, y acompañó nuevamente copia autentificada del expediente administrativo; y a fs. 1937, el Tribunal tuvo por cumplido lo ordenado.

g) A fs. 1938, el Relator certificó el estado de relación; a fs. 1939, se decretó autos en relación, y se fijó la vista de la causa para el 31 de mayo de 2022, a las 9:30 horas, por videoconferencia.

h) A fs. 1940, el Comité Ambiental Comunal de Puerto Varas solicitó hacerse parte como tercero coadyuvante de la Reclamada; a fs. 1954, el Tribunal accedió a dicha petición.

i) A fs. 1960, el acta de instalación del Tribunal; a fs. 1962 el certificado de alegatos; a fs. 1963 el certificado de estudio; a fs. 1964 el certificado de acuerdo; y a fs. 1965, la resolución que designa al ministro redactor.

CONSIDERANDO

I.

Discusión de las partes a) Argumentos de la Reclamante

PRIMERO.

La Reclamante solicitó al Tribunal dejar sin efecto mil novecientos setenta y uno la Resolución Reclamada, o bien, disponer su modificación o reemplazo en lo pertinente, con costas.

SEGUNDO.

Preliminarmente, justificó su legitimación activa para reclamar, señalando que tiene interés actual y directo en el resultado del procedimiento administrativo que concluyó en la Resolución Reclamada. Indicó que se trataría de un interés legítimo, pues prevé desarrollar un proyecto inmobiliario en un terreno de su propiedad, ubicado en las cercanías, a unos 400 metros del límite del humedal, el que, solo por causa de la declaratoria, muy probablemente deberá ingresar al SEIA. Agrega que dicha declaratoria es ilegal porque los antecedentes en que se basa carecen del sustento científico-técnico mínimo necesario para caracterizar adecuadamente el humedal en cuestión, a efectos de generar mayor certidumbre sobre la especie, entidad o magnitud de los impactos ambientales negativos para efectos de un eventual ingreso al SEIA. Añade que el Of. Ord. D.E. N° 20229910238, de 17 de enero de 2022, del SEA, por el que imparte instrucciones en relación a la aplicación de los literales p) y s) del art. 10° de la Ley N° 19.300, consagra niveles altos de incertidumbre sobre el ingreso al SEIA. Por esto, indicó que la resolución reclamada compromete sus derechos de propiedad y de desarrollar una actividad económica lícita, además de los derechos adquiridos y obligaciones comerciales contraídas en virtud de este proyecto, así como su patrimonio, al verse obligada a costear informes y estudios en el marco del SEIA.

TERCERO.

Tras ello, contextualizó su reclamación indicando que la Ley de Humedales Urbanos incorporó una nueva causal de ingreso al SEIA, contenida en el art. 10 letra s) de la Ley N° 19.300, que introduce un cambio significativo en la lógica tradicional de ingreso al SEIA, pues no es un criterio tipo u objetivo, sino un ingreso por impacto. A su juicio, esto se traducirá en que todos aquellos proyectos que eventualmente puedan producir el impacto descrito en dicho literal, que por su redacción es de magnitud y entidad indeterminada, deberán someterse al SEIA.

Además, se refirió latamente al procedimiento administrativo para la declaración de humedales urbanos, establecido en el Reglamento, y particularmente a los mil novecientos setenta y dos procedimientos iniciados a solicitud de Municipios. Luego reprochó los siguientes vicios:

1. Infracción manifiesta a los principios de juridicidad, de congruencia y de racionalidad, porque se efectuó un análisis arbitrario e ilegal acerca de la pertinencia de los antecedentes presentados y de las observaciones formuladas por los terceros interesados. A su juicio, en la “Ficha de Análisis Técnico”, que analiza la solicitud de la Municipalidad de Puerto Varas, se declaran impertinentes las presentaciones hechas por el Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño -en adelante, el “Subsecretario de Economía”- y por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -en adelante, el “MTT”-, fuera de todo marco legal y reglamentario, imponiendo requisitos y condiciones de pertinencia a efectos de evaluar la admisibilidad de estos antecedentes. De esa forma, no cumplió las exigencias del Título IV del Reglamento de Humedales Urbanos, al omitir el análisis técnico de aquellos documentos, debiendo hacerlo. No obstante, señala que a pesar de declararlos impertinentes, los usa para modificar los límites del humedal en atención a la línea ferroviaria. Al no considerar estos oficios en su totalidad, la resolución reclamada no integra las dimensiones sociales, económicas y ambientales en el administrativo.

A su juicio, esto constituye un actuar ilegal y arbitrario que infringe los principios de juridicidad, de congruencia y de racionalidad, por lo que se configura un vicio de carácter esencial, que se ha comunicado directamente a la Resolución Reclamada.

1. Existen insuficiencias técnicas y sustanciales en el análisis de los antecedentes examinados y ponderados por el MMA sobre los cuales se sustenta la Resolución Reclamada, infringiendo el deber de motivación y fundamentación de los actos administrativos. A su juicio, según los considerandos 7 y ss. de la Resolución Reclamada, el sustento técnico de esta es la Ficha de mil novecientos setenta y tres

Análisis Técnico, pues allí constan los análisis que se hacen sobre todos los antecedentes que obran en el expediente, a efectos de motivar y fundamentar la Resolución Reclamada. Según indicaría el considerando 9 de esta Resolución, se ajustó la cartografía propuesta en razón del criterio de régimen hidrológico, teniendo como la revisión

“multitemporal de imágenes satelitales disponibles en Google Earth Pro”, así como las imágenes obtenidas por dron. Sostiene que este razonamiento es insuficiente y muestra la inexistencia de un análisis técnico riguroso para afirmar el cumplimiento del criterio, lo que basta para afirmar que la Resolución Reclamada es ilegal. Agrega que existen otras deficiencias sustanciales en la citada Ficha de Análisis Técnico, especialmente que no consideró la información entregada en la Ficha Técnica de la Municipalidad de Puerto Varas. Por esa razón, se desconoce toda información sobre las características ecosistémicas del sector incluido en los polígonos. De esa forma, como la citada Ficha Técnica de la Municipalidad no fue incluida en el examen hecho en la Ficha de Análisis Técnico, no puede sino tenerse por excluida de la decisión final contenida en la Resolución Reclamada. Además, de haberse efectuado un correcto técnico de la Ficha

Técnica de la Municipalidad, se conocería con un mínimo detalle todas aquellas características ecosistémicas que comprenden el humedal, generando un escenario de certeza jurídica respecto a la magnitud o entidad de los proyectos que pudieran significar una afectación de sus componentes ambientales. Por último, sostuvo que otra ilegalidad viene dada porque, conforme al art. 10 del Reglamento de Humedales Urbanos, es la SEREMI de Medio Ambiente quien debe elaborar la Ficha de Análisis Técnico, y no el MMA, por lo que el documento técnico que sustenta la declaración habría sido elaborado por un organismo incompetente. mil novecientos setenta y cuatro b) Argumentos de la Reclamada

CUARTO.

Por su parte, la Reclamada solicitó el rechazo de la reclamación, con costas. Argumentó, para ello, lo siguiente:

1. La Resolución Reclamada determinó correctamente la existencia de un humedal ubicado totalmente dentro del límite urbano. En ese sentido indicó que, para la declaración se siguieron los siguientes pasos metodológicos: (i) trabajo de gabinete, (ii) trabajo de campo; y (iii) desarrollo final de la cartografía. Agregó que, durante la fase de trabajo en gabinete, se utilizó fotointerpretación de imágenes satelitales para delimitar el humedal, lo que la Reclamante califica como técnicamente insuficiente para reconocer este ecosistema. Sostuvo la Reclamada que, sin embargo, el Humedal se encuentra reconocido dentro del Inventario Nacional de Humedales del MMA, con los códigos HUR-10-104 y HUR-10-105, por lo que su delimitación inicial referencial fue obtenida mediante el procesamiento de imágenes satelitales y teledetección, de acuerdo con la metodología descrita en 2020 por el estudio “Inventario de Humedales

Urbanos y Actualización

Catastro

Nacional”. Añadió que, además, dentro de la información de gabinete existente, se tiene que la Municipalidad de Puerto Varas desarrolló en 2019 el "Estudio de riesgos y protección ambiental", como insumo para el proceso de elaboración del Plan Regulador Comunal, en el que identificó la Quebrada Gramado como un área susceptible de inundación; y el Plan Maestro de Aguas Lluvias de la ciudad de Puerto Varas incluyó la Quebrada Gramado como parte de su red primaria de aguas lluvias. Agregó que, con estos documentos técnicos pudo analizar la delimitación del humedal en base al criterio de régimen hidrológico. Añadió que la fotointerpretación y el procesamiento de datos remotos es un método validado para la delimitación de humedales por la "Guía de delimitación y caracterización de humedales urbanos de Chile", para desarrollar el trabajo de gabinete. Luego, mil novecientos setenta y cinco durante la fase trabajo de campo, la Municipalidad realizó visita a terreno para confirmar la delimitación propuesta, y con imágenes de dron se descartó que el “Polígono 3” cumpliese con algún criterio de delimitación. Indicó que la utilización de este equipo se justificó debido al complejo acceso a la quebrada en los otros dos polígonos. Agregó que, finalmente se ajustó la cartografía. Además, acotó que la delimitación de humedales mediante la utilización de imágenes satelitales y procesamiento de información remota es una práctica común y validada por la comunidad científica. Además, sostuvo que la Reclamante no acompañó en el administrativo, ni en la reclamación de autos, que contradiga el reconocimiento de humedal urbano.

1. No se infringieron los principios de juridicidad, de congruencia y de racionalidad, en relación con el de los presentados por interesados, en el procedimiento. En ese sentido afirmó que, conforme al principio de congruencia, el MMA debe considerar los aportados que sean conducentes para la elaboración de la resolución de reconocimiento de humedal urbano, lo que requiere un análisis de pertinencia de los mismos para ese fin. Agregó que todos los antecedentes aportados son considerados por el MMA, sin embargo, se distingue entre aquellos antecedentes que son efectivamente pertinentes para el análisis técnico de la declaración de humedal urbano, y aquellos que no están vinculados directamente con dicha finalidad por no ser pertinentes. Añadió que, a partir de los objetivos de la Ley de Humedales Urbanos y de su Reglamento, y en virtud de los principios de congruencia, racionalidad, y conclusivo, es necesario efectuar este análisis de pertinencia. Agregó que la Reclamante yerra al considerar la calificación de no pertinencia de un antecedente como equivalente a su "inadmisibilidad", ya que es en la Ficha de Análisis Técnico que se analizan sustantivamente los mil novecientos setenta y seis antecedentes que se aportaron para determinar si concurren los requisitos de humedal urbano. En ese sentido, agregó que el análisis hecho en dicha ficha es correcto, pues la información acompañada por el Subsecretario de Economía y por el MTT, no estaba destinada a afirmar o negar la existencia del humedal, ni su delimitación técnica, ni su emplazamiento total o parcial en un área urbana.

2. La Resolución Reclamada no importa una limitación directa al derecho de propiedad ni demás derechos de la Reclamante, pues sólo afectaría su mera expectativa de ejecutar su proyecto sin ingresar al SEIA. Al respecto, indicó que las alegaciones de la Reclamante están dirigidas sobre una mera expectativa respecto a la necesidad de no evaluar ambientalmente un proyecto inmobiliario que pretende ejecutar en su propiedad. Agregó que los terrenos sobre los que se emplaza el humedal urbano no corresponden a su propiedad, sino que ésta se encuentra a unos 400 metros, y que su real alegación es respecto a la eventual necesidad de evaluar ambientalmente su proyecto inmobiliario, pero esto corresponderá a una decisión de los órganos competentes en la materia, y no una mera especulación respecto a si se configuraría o no el literal s) del art. 10 de la Ley N° 19.300. Esta incertidumbre, indicó, afecta la mera expectativa de que su proyecto se hubiese desarrollado sin ingresar al SEIA, pero esta no puede ser protegida por el derecho. Por último, concluyó que, incluso de estimarse que la declaración limita el dominio de la Reclamante, dicha limitación correspondería más bien a una manifestación de la función social de la propiedad, y, por consiguiente, no puede estimarse como una afectación al derecho de propiedad.

II.

Determinación de las controversias

QUINTO.

Del estudio de las alegaciones de las partes, el mil novecientos setenta y siete

Tribunal identifica las siguientes controversias:

1) Si se efectuó un análisis arbitrario e ilegal de los antecedentes y observaciones de terceros interesados, con infracción a los principios de juridicidad, congruencia y racionalidad.

2) Si existe un vicio de incompetencia en la elaboración del documento técnico que sustenta el acto reclamado.

3) Si se infringe el deber de motivación y fundamentación de los actos administrativos, por adolecer de insuficiencias técnicas y sustanciales el análisis de los antecedentes examinados y ponderados por el MMA.

4) Si la resolución reclamada afecta el derecho de dominio, la libertad de desarrollar actividades económicas y el patrimonio de la Reclamante.

III.

Resolución de las controversias

SEXTO.

Que, sin perjuicio del orden en que las partes han planteado las controversias, el Tribunal estima que es necesario abordar primero la controversia número 4, en razón de su naturaleza, al estar relacionada con el eventual perjuicio que la Reclamante alega sufriría en sus derechos o intereses legítimos con la dictación de la Resolución Reclamada, y por tanto, con su legitimación activa.

1. Si la resolución reclamada afecta el derecho de dominio, la libertad de desarrollar actividades económicas y el patrimonio de la Reclamante.

SÉPTIMO.

Que, esta controversia se relaciona con el interés de la Reclamante, por lo que reconduce necesariamente a pronunciarse sobre su legitimación activa. En ese sentido, el art. 3° de la Ley N° 21.202 no señala quienes pueden reclamar contra la resolución que resuelve una solicitud de declaración de humedal urbano, por lo que se debe estar a lo dispuesto por el art. 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, que habilita para reclamar ante los tribunales de justicia, en contra de los actos de la Administración, a mil novecientos setenta y ocho

“cualquier persona que sea lesionada en sus derechos”. De esta forma, mayoritariamente (BORDALÍ, A. “Interés legítimo e interés subjetivo para recurrir en el contencioso administrativo ambiental chileno”, Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 51, 2018, pp. 75-77), se ha sostenido que una persona puede impugnar un acto administrativo cuando este le afecta un derecho subjetivo o, al menos, un interés legítimo, y la protección de estos se logra restableciendo la legalidad. El interés puede entenderse como la posición de una persona frente a una determinada situación jurídica, que puede ser de ventaja, beneficio o provecho, o de liberación de una carga, obligación o gravamen. De esta forma, la afectación de esa posición jurídica subjetiva causada por un acto administrativo que el afectado considera ilegal, es lo que le habilita a impugnarlo, con la finalidad de restablecer su situación de provecho o ventaja inicial. Por esto, el Reclamante debe al menos efectuar una descripción del interés que lo mueve y del contenido del mismo con la finalidad de precisar su entidad, así como del perjuicio o lesión que le causa el acto reclamado. En ese sentido, el interés y la lesión son cuestiones puramente fácticas, que se deben determinar en cada caso con la información que suministre el reclamante o que pueda desprenderse del expediente.

OCTAVO.

Que, al justificar su interés, a fs. 11, la Reclamante sostiene que la Resolución Reclamada compromete sus derechos de propiedad y a desarrollar una actividad económica lícita en un terreno propio ubicado a 400 mts. del humedal y que consiste en la ejecución de un proyecto inmobiliario, afectando sus derechos adquiridos, obligaciones comerciales contraídas en virtud del proyecto que pretende desarrollar y su patrimonio, por cuanto se vería obligada a costear informes y estudios de alto estándar técnico. Esto es reiterado, tras plantear, a fs. 55 y ss., una serie de consideraciones generales asociadas al Of. Ord. D.E. N° 20229910238, de 17 de enero de 2022, del SEA, que imparte instrucciones en relación a la aplicación de los literales p) y s) del art. 10° de la Ley N° 19.300. Sobre este, señala que consagra niveles altos de incertidumbre respecto del ingreso al SEIA, pues traslada a mil novecientos setenta y nueve los titulares o proponentes de proyectos o actividades la obligación de descartar afectaciones a humedales (fs. 55-56). Concluye que la Resolución Reclamada limita sus derechos de propiedad y a desarrollar una actividad económica lícita, consistente en la ejecución de referido proyecto, por lo que aquella debe encontrarse debidamente motivada, pero, al contrario, lo deja en total incertidumbre jurídica, al quedar completamente indeterminadas las características ecosistémicas del humedal, no pudiendo determinar la especie, entidad y/o magnitud de impactos ambientales negativos, alterando el libre y legítimo ejercicio de sus derechos (fs. 61-62).

NOVENO.

Que, a fs 202 y ss., la Reclamada sostiene en síntesis que en la declaración del humedal no existe una limitación directa al derecho de propiedad ni a la libertad para desarrollar actividades económicas ni a los demás perjuicios patrimoniales invocados por la Reclamante, pues solo se afectaría la mera expectativa de ejecutar un proyecto en su propiedad sin requerir evaluación ambiental, más aún tratándose de un inmueble situado a 400 mts del humedal. Agrega que la alegación de la Reclamante se refiere a una eventual necesidad de evaluar ambientalmente su proyecto, lo que corresponde a una decisión de las autoridades competentes y no a una mera especulación respecto de si se configura o no el literal s) del art. 10 de la ley N° 19.300. Finalmente señala que, si se estima que corresponde a una limitación al derecho de dominio, esta sería conforme a derecho, pues se trata de una manifestación de la función social de la propiedad, cumpliendo con el principio de proporcionalidad.

DÉCIMO.

Que, sobre el particular y de la lectura de la reclamación, se observa que el interés invocado se identifica y justifica en que la Reclamante es propietaria de un predio cercano a los límites del humedal en cuestión, que está tramitando permisos para un proyecto inmobiliario en dicho predio y en tener la certeza, antes de la dictación de la Resolución Reclamada, de que su proyecto no requería ingresar al SEIA por ninguna de las causales del art. 10 de la Ley N° 19.300. Respecto de los dos primeros aspectos, ninguno de ellos está acreditado en autos, pues no se acompaña ni inscripción mil novecientos ochenta de dominio, ni solicitudes de permisos de edificación, no obstante, esto no es contradicho por la Reclamada y su tercero coadyuvante por lo que puede entenderse que sus dichos al respecto muy probablemente son ciertos. Sin embargo, como ha dado a entender el propio Reclamante (fs. 10-11 y 61-62), a la fecha de la reclamación no existe un proyecto concreto que haya sido sometido al SEIA, o que haya dado comienzo a su ejecución o haya obtenido una autorización o declaración de autoridad competente; sino solo la intención de llevar a cabo un proyecto en un terreno de su propiedad ubicado a 400 mts de los límites del humedal declarado (fs. 10). Por tanto, si se considera que un derecho adquirido es aquél que es consecuencia de un hecho apto para producirlo al amparo de la ley vigente al tiempo que el hecho se realiza (DUCCI, C. (1997), Interpretación Jurídica. 3° Ed. Santiago, Jurídica de Chile, p. 51), en la especie, no se ha radicado en el patrimonio del Reclamante un derecho a desarrollar un proyecto concreto bajo condiciones determinadas, porque no se está en presencia de un hecho apto para producir dicho efecto jurídico, sino -como sostiene la Reclamada- solo ante una mera expectativa. Tampoco existe un interés legítimo, pues lo anterior no representa situación alguna de ventaja, beneficio o provecho en favor del Reclamante que haya podido ser alterada con el acto que se reclama, encontrándose, antes y después de la declaración, en la misma situación.

UNDÉCIMO. Que, si bien lo expresado basta para desestimar la reclamación, se aprecia que tampoco existe una lesión o perjuicio causado por la Resolución Reclamada que pueda ser reparado con su anulación. Al respecto, de fs. 7 a 10, el Reclamante sostiene que antes de la dictación y publicación de la Resolución Reclamada, tenía la certeza de que el proyecto no requería ingresar al SEIA por ninguna de las causales del art. 10 de la Ley N° 19.300, pero que ahora podría estar en la causal de la letra s) de dicha norma. A su juicio, como el predio en cuestión está a unos 400 mts de distancia de uno de los polígonos declarados humedal urbano, “ante una eventual interpretación amplia y desmedida que la autoridad pudiera hacer respecto de la aplicación de la letra s)(…) sumado a la mil novecientos ochenta y uno ya marcada tendencia jurisprudencial de enfoque ecosistémico de protección(…) es altamente probable un requerimiento de ingreso al SEIA del proyecto inmobiliario(…) afectando, en consecuencia, sus derechos y legítimos intereses(…) por cuanto el procedimiento declaratorio y el acto administrativo por el que se reconoce el humedal urbano, carecen del sustento científico-técnico mínimo necesario para caracterizarlo adecuadamente, a efectos de alcanzar su real y efectiva protección, y, al mismo tiempo, para generar mayor certidumbre sobre la especie, entidad y/o magnitud de los impactos ambientales negativos que los distintos proyectos o actividades supondrían su afectación, y que, en consecuencia, debiesen justamente ser evaluados en el marco del SEIA”. Posteriormente, a fs. 17, sostiene que la declaratoria le crea “…un escenario de profunda incerteza jurídica respecto a la magnitud, grado o entidad de la afectación que el proyecto(…) pudiera causar a dicho humedal urbano…”. A fs. 38, sostiene respecto del humedal urbano en cuestión, que “no parece ser suficiente(…) que tratándose de un área que merece especial atención y protección, el sustento técnico y los fundamentos por los que se reconozca oficialmente, no permitan caracterizarlo debidamente, a efectos de conocer claramente los componentes ambientales que lo comprenden, y, de esa manera, reconocer con mayor certeza las actividades o proyectos que eventualmente pudieran provocar una alteración de aquellos (su afectación)”. De igual manera, a fs. 53, afirma que “de haberse efectuado un correcto análisis y estudio técnico de los antecedentes proporcionados por la Municipalidad, según se detalló, conoceríamos al menos con un mínimo detalle todas aquellas características ecosistémicas que comprenden el humedal, generando un escenario de certeza jurídica respecto a la magnitud o entidad de los proyectos o actividades que pudieran significar una afectación de sus componentes ambientales, y no el contexto de incertidumbre e indeterminación respecto a la aplicación de la normativa que busca proteger a los humedales urbanos”.

De lo anterior se colige que, en estricto rigor, el Reclamante, no objeta la existencia ni delimitación del humedal, sino la mil novecientos ochenta y dos profundidad de la caracterización de éste a efectos de que la Administración y el público en general estén en mejor condición de determinar cómo los proyectos pueden impactarlo. DUODÉCIMO.

Que, en abstracto, no se advierte que el resultado del procedimiento de reconocimiento de un humedal urbano represente un escenario de incertidumbre que impida establecer qué proyectos o actividades deben someterse obligatoriamente al SEIA, conforme lo prescrito en las letras p) y s) del art. 10 de la Ley N° 19.300. Por el contrario, la declaratoria ofrece a los regulados mayor certidumbre y previsibilidad que en su ausencia, pues mediante una actuación formal se afianza una delimitación georreferenciada y, por tanto, clara y precisa del área colocada bajo protección oficial.

DECIMOTERCERO. Que, por otra parte, el perjuicio alegado no es imputable a la Resolución Reclamada, pues, como ha señalado tanto la jurisprudencia administrativa (CGR, Oficio N° E157.665, de 2021) como judicial (SCS Rol N° 129.273-2020, Cons. 9°-12°; Rol N° 57.992-2021, Cons. 8°-9°; Rol N° 21.970-2021, Cons. 7°, 9°; Rol N° 125.677-2020, Cons. 4°-5°, 7°; Rol N° 118-2018, Cons. 8°-9°), para efectos del art. 10 letra s) de la Ley N° 19.300, no es necesario que se esté ante humedales urbanos declarados oficialmente. El perjuicio tampoco es causado por los literales p) y s) del art. 10 de la Ley N° 19.300, que parecen ser impugnados oblicuamente en autos. Por el contrario, la hipotética incertidumbre podrá

–eventualmente– ser una consecuencia de aplicar criterios disímiles a la hora de resolver sobre la base de las disposiciones en cuestión. Es por tal circunstancia que en el art. 22 del Reglamento, se ordena al SEA elaborar una Guía que apoye “la evaluación ambiental de proyectos o actividades susceptibles de generar impacto ambiental en humedales urbanos”, disminuyendo, así, las eventuales brechas de discrecionalidad, incertidumbre y falta de previsibilidad en las decisiones de los organismos públicos encargados de administrar y/o fiscalizar aquellos instrumentos de gestión ambiental que pudieran ostentar algún grado de relación con la declaratoria de humedal urbano. En este mismo sentido, la mil novecientos ochenta y tres

Dirección Ejecutiva del SEA, en virtud de su atribución de dictar instructivos, contenida en el art. 81 letra d) de la Ley N° 19.300, publicó el Of Ord. D.E. N° 20229910238, de 17 de enero de 2022, que “Imparte instrucciones en relación a la aplicación de los literales p) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300”. Este instrumento refuerza la idea señalada, pues entrega mayores elementos de juicio que precisan el análisis que deben realizar los proponentes y la Administración y, en consecuencia, contribuyen a “identificar adecuadamente la tipología en la que se subsume su proyecto o actividad, en caso de ser procedente su ingreso al SEIA” (Of. Ord. N° 20229910238, p. 1).

DECIMOCUARTO.

Que, además, la declaratoria de humedal urbano autorizada por la Ley N° 21.202, por regla general no constituye un impedimento para el desarrollo de proyectos o actividades en terrenos que, como el del Reclamante, se ubican en las cercanías, sino que busca establecer como condición de su desarrollo la calificación ambiental favorable, en caso de encontrarse en alguna de las situaciones del art. 10 referidas; y, de tal forma, compatibilizar la protección del medio ambiente con el desarrollo de actividades económicas. Por lo tanto, la dictación del acto administrativo de reconocimiento de humedal urbano es una concreción de la función social de la propiedad contemplada en el art. 19 N° 24 inciso segundo del texto constitucional, que autoriza a la ley para establecer limitaciones y obligaciones al derecho de propiedad basados en la conservación del patrimonio ambiental. En este sentido, la Ley N° 21.202, que autoriza la dictación del acto reclamado, no establece un régimen de prohibición absoluta para desarrollar actividades o proyectos en las cercanías de los humedales declarados, sino únicamente la necesidad de someterlos -si corresponde a las figuras del art. 10 referidas-en forma previa al SEIA, precisamente por el especial valor ambiental que poseen estos ecosistemas.

DECIMOQUINTO.

Que, así también, por disposición de la misma ley, una vez reconocido el humedal urbano, el Municipio deberá considerarlo en el Instrumento de Planificación Territorial que corresponda y fijar las condiciones para el otorgamiento mil novecientos ochenta y cuatro de los permisos urbanísticos. Esto no supone paralizar una actividad económica; y, en estricto rigor jurídico, la adecuación de estos instrumentos es una potestad que el Municipio puede ejercer siempre y con prescindencia de la declaración de humedal urbano.

DECIMOSEXTO.

Que, por último, a quien corresponde realizar los estudios necesarios para determinar, desde su perspectiva, si los respectivos proyectos o actividades se encuentran en alguna de las causales de ingreso al SEIA, es a los propios titulares.

DECIMOSÉPTIMO. Que, por estas razones, resulta forzoso declarar de oficio que la Reclamante carece de legitimación activa por no acreditar perjuicio ni interés, basando su reclamación en la mera expectativa de no ingresar al SEIA, por lo que su retención no podrá prosperar. Sin perjuicio de lo señalado, y solo a mayor abundamiento, el Tribunal abordará las restantes controversias.

1. Si se efectuó un análisis arbitrario e ilegal de los antecedentes y observaciones de terceros interesados, con infracción a los principios de juridicidad, congruencia y racionalidad.

DECIMOCTAVO.

Que, a fs. 41 y ss., la Reclamante alega que la normativa no autoriza a la Autoridad a “establecer requisitos o exigencias de pertinencia o admisibilidad” de los antecedentes que los interesados en el procedimiento ponen a su disposición y conocimiento; por lo que aquella no puede prescindir ni excusarse de realizar una ponderación respecto de lo sustantivo de dichos antecedentes (fs. 45). Por tal razón, afirma que el MMA se extralimita en sus funciones (fs. 47). Agrega que, sin embargo, a pesar de declarar la impertinencia de los presentados por el Subsecretario de Economía y por el MTT, la autoridad “se refiere a las cuestiones de fondo contenidas en los antecedentes aportados” (fs. 47), lo que, a juicio de la Reclamante, constituye un actuar ilegal y arbitrario que infringe los principios de juridicidad, de congruencia y de mil novecientos ochenta y cinco racionalidad, configurando un vicio esencial.

DECIMONOVENO.

Que, a fs. 190 y ss.; y 197 y ss., la Reclamada niega la infracción a los principios de juridicidad, de congruencia y de racionalidad, en relación con el análisis de los antecedentes presentados por terceros. Sostiene que todos los aportados en el fueron considerados, según da cuenta la Ficha de Análisis Técnico. Explica que, como consecuencia de esa consideración, el Ministerio distingue entre aquellos antecedentes pertinentes para verificar la existencia, delimitación y ubicación del humedal urbano que se pretende declarar; y aquellos impertinentes, que no están vinculados directamente a dicha finalidad. Agrega que, este criterio encuentra sustento en el principio de congruencia que exige una relación directa entre el inicio del procedimiento, su fundamento y la resolución final. Así, sostiene que la Reclamante yerra al considerar la “no pertinencia” como equivalente a la “inadmisibilidad”, pues todos los antecedentes presentados dentro de plazo se tuvieron presentes en el procedimiento, por lo que su admisibilidad no estuvo en duda. Además, sostiene que el análisis efectuado en la Ficha de Análisis Técnico corresponde a un examen sustantivo de la información, para efectos de reconocer o no el humedal urbano, y que los antecedentes presentados por el Subsecretario de Economía y por el MTT, no proporcionan información “destinada a afirmar o negar la existencia del humedal, su delimitación ni su emplazamiento”. En definitiva, indica que no existe un actuar incongruente e irracional del Ministerio. VIGÉSIMO. Que, a fs. 1060 y ss., consta la publicación en el Diario Oficial, de 1 de junio de 2021, que contiene el listado de solicitudes de reconocimiento de humedales urbanos admitidas a trámite durante mayo de 2021, que incluye el “Humedal Urbano Quebrada Gramado”. Esta publicación, según dispone el art. 9° incs. quinto y sexto del Reglamento, determina el inicio del plazo de 15 días para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el humedal urbano que se pretende declarar. VIGÉSIMO PRIMERO.

Que, a fs. 1875 y ss., y fs. 1880 y ss., constan, respectivamente, el Oficio N° 202101916, de 22 de junio de 2021, del Subsecretario de Economía; y la minuta de mil novecientos ochenta y seis 22 de junio de 2022, del MTT. Ambas presentaciones aportan antecedentes adicionales respecto del polígono N°2 de la propuesta, planteando la necesidad de contar con una faja de protección de 60 por 25 m en torno a la línea férrea, a fin de permitir actividades de mantenimiento de la infraestructura y la posible construcción de nuevas vías de ser necesario, citando lo dispuesto en los arts. 32, 34, 35, 36 y 38 de Decreto N° 1157/1931, del Ministerio de Fomento, que fija “Texto definitivo Ley General de Ferrocarriles”.

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Que, a su turno, a fs. 1909 y ss., consta el documento denominado

“Ficha de Análisis

Técnico

Reconocimiento Humedal Urbano a solicitud de la Municipalidad de Puerto Varas”, identificada por las partes como Ficha de Análisis Técnico, que indica que dentro de plazo se recibieron tres presentaciones de información, efectuando una síntesis de cada una. Junto a esto, precisa que considera pertinente a “toda aquella información que da cuenta de la existencia de un ecosistema de humedal, su delimitación y que corresponde a un humedal que se encuentra total o parcialmente dentro del límite urbano” (fs. 1910). En vista de ello, estima que las dos presentaciones singularizadas en el considerando precedente no serían pertinentes, pues no se refieren a la existencia o inexistencia del humedal, ni a su delimitación. No obstante, se advierte que la referida Ficha propone ajustar los límites del humedal urbano en la zona colindante con la línea férrea (Polígono N° 2), en base al criterio hidrológico y análisis técnico de otros antecedentes que –según se indica– constarían en el expediente administrativo.

VIGÉSIMO TERCERO.

Que, para resolver la controversia, se determinará, en primer lugar, si la SEREMI de Medio Ambiente cuenta o no con atribuciones para efectuar un análisis de “pertinencia” de la información presentada por terceros; y luego, se examinará si en el procedimiento administrativo se verifica –como alega la Reclamante– una infracción al principio de congruencia.

VIGÉSIMO CUARTO.

Que, para abordar el primer aspecto indicado se comenzará precisando que el objeto de la Ley N° 21.202, es “proteger los humedales urbanos declarados por el mil novecientos ochenta y siete

Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo [...]” (art. 1°). Para alcanzar este propósito, dicha Ley, junto con regular materias propias de su rango normativo, contiene una remisión específica a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, habilitando la dictación de un reglamento que la desarrolle la regulación complementaria de dos ámbitos básicos. El primero es la definición de los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, los que deben ser utilizados por las municipalidades al establecer los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales ubicados en su comuna, particularizando -a propósito de este contenido- el objeto general de la Ley, al precisar que ello es con el “fin de resguardar sus ecológicas y su funcionamiento, y de mantener su régimen hidrológico” (art. 2°). El segundo es el establecimiento del procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano (art. 3°). Estos dos objetos son reiterados en el Reglamento, disponiendo que en este “se establecen los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos [...]” y “[...]el procedimiento mediante el cual el Ministerio del Medio Ambiente declarará humedales urbanos” (art. 1°). Este carácter complementario del D.S. N° 15/2020 del MMA, respecto de la ley remitente, determina su sentido y alcance, de manera que su interpretación está delimitada por el objeto y contornos normativos de la ley que desarrolla, los que, como se indicó, radican en la protección de los humedales urbanos declarados, resguardando y manteniendo sus características ecológicas, su funcionamiento y su régimen hidrológico.

VIGÉSIMO QUINTO.

Que, dando cumplimiento al segundo mandato indicado, el Reglamento fija las normas básicas aplicables a los procedimientos de declaración y reconocimiento de humedales urbanos, en sus Títulos IV y V, distinguiendo si aquellos se inician a solicitud municipal o de oficio por el Ministerio. Esto, sin perjuicio de la aplicación supletoria y general -en materia procedimental- de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos, conforme a la mil novecientos ochenta y ocho reserva legal dispuesta en el art. 63 N° 18 de la Constitución Política de la República.

VIGÉSIMO SEXTO.

Que, continuando con el examen de la actuación cuestionada, se considerará que esta, como todo acto administrativo, “debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, XV edición, Thompson Reuters, 2011, p. 579); de manera que, para evaluar su validez, se atenderá al fin que la norma que crea la potestad le asigna a esta como objetivo a perseguir. Es decir, sin perjuicio de su orientación genérica a la satisfacción continua y permanente de necesidades públicas (art. 3°, Ley N° 18.575), la norma configuradora le asigna a la potestad que origina la actuación cuestionada un fin específico, vinculado al fin del procedimiento en el que se ejerce, que no es otro que la producción de un acto administrativo terminal (art. 18, Ley N° 19.880), que, en el caso de autos, consiste en la declaratoria de humedal urbano, en función de los fines generales de la Ley N° 21.202 ya precisados. Esta finalidad delimita el marco de acción de la autoridad administrativa, al determinar las cuestiones esenciales que deberán ser resueltas en el procedimiento, determinando los alcances con los que la autoridad instructora debe ejercer sus potestades. VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, en este contexto, la finalidad específica a la que debe atender el procedimiento destinado a dictar un acto de declaración de humedal urbano, -en primer lugar- es identificar y delimitar un área específica, colocándola bajo protección oficial, su reconocimiento, es decir, en el procedimiento se deberán identificar aquellas áreas ubicadas total o parcialmente en el radio urbano y susceptibles de ser consideradas como humedales, de acuerdo con la definición del art. 1° de la Ley N° 21.202 y los criterios del art. 8° del Reglamento, determinando el espacio geográfico que fije su superficie o extensión; y -en segundo lugar- identificar los aspectos complementarios referidos a las características del humedal, vale decir, identificar y describir sus características ecológicas que mil novecientos ochenta y nueve serán objeto de protección; todo lo que se infiere con nitidez del objeto de la Ley N° 21.202, consistente -como se indicó-en “proteger los humedales urbanos declarados” (art. 1° inc. primero), resguardando y manteniendo sus características ecológicas, su funcionamiento y su régimen hidrológico (art. 2°), lo que es reiterado por el Reglamento (art. 1°). Esto exigirá -conforme al art. 34 de la Ley N° 19.880- determinar y comprobar, en la etapa de instrucción del procedimiento, “los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto”. Esto es, comprobar la efectividad de que el acto administrativo está al servicio del fin normativo concreto para el cual ha sido establecida la potestad, es decir, en la especie, la concurrencia de aquellos supuestos de hecho o criterios de delimitación, regulados en el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, y la identificación de los aspectos complementarios referidos a las características del humedal indicadas en el art. 8° ordinal III, letra a), que si bien es obligatoria su entrega, la elección y desarrollo de los aspectos ahí comprendidos, dependerá de las circunstancias de cada caso, en conformidad a lo dispuesto en dicha norma, al enumerar los aspectos que se “podrán considerar en el procedimiento”. VIGÉSIMO OCTAVO.

Que, precisado el objeto y fin del procedimiento, se examinarán cuáles han sido las atribuciones conferidas a la autoridad ambiental, en el contexto o etapa de recepción de antecedentes adicionales.

VIGÉSIMO NOVENO.

Que, en los procedimientos iniciados a solicitud municipal, la única norma especial sobre el punto es el art. 9° inc. quinto del Reglamento, que dispone que una vez declarada admisible la solicitud edilicia de declaración de un humedal urbano se “otorgará un plazo de 15 días para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar”. No obstante, el Título IV del Reglamento no regula el tratamiento que la autoridad ambiental debe dar a los antecedentes presentados en el referido período de recepción de antecedentes, circunstancia que -por el contrario-, sí acontece en los procedimientos iniciados de oficio por el MMA, regulados en el Título V del Reglamento, cuyo art. 14 inc. segundo señala que “El Ministerio mil novecientos noventa del Medio Ambiente realizará un análisis técnico de los antecedentes presentados conforme al artículo anterior”, esto es, de los antecedentes adicionales sobre el humedal que se pretende declarar, presentados por cualquier persona en el periodo de recepción de los mismos.

TRIGÉSIMO.

Que, de lo anterior se aprecia que la normativa específica regula solo parcialmente el periodo de recepción de adicionales, contemplando ciertos trámites básicos que deben ser considerados en la instrucción del procedimiento, los que han sido tratados de forma incompleta y fragmentada, sin que exista un régimen exhaustivo y acabado sobre la etapa o periodo en cuestión, que aborde el ejercicio de las potestades involucradas u obligaciones que resulten exigibles al órgano instructor.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Que, en este contexto, es relevante lo dispuesto en la Ley N° 19.880, cuya aplicación supletoria respecto de los procedimientos administrativos especiales, en conformidad a su art. 1° inc. tercero, es compatible con la naturaleza y finalidad que se persigue a través del procedimiento especial y el normal desarrollo de las etapas o mecanismos que se prevén en su tramitación para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley de Humedales Urbanos y su Reglamento les asigna.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Que, en este sentido, –según se indicó en el considerando 27°– la finalidad del procedimiento de declaratoria de humedales urbanos es comprobar y acreditar la efectividad de los supuestos concretos considerados por la norma para poner un área bajo la protección que ella establece, de modo que la sustanciación del procedimiento debe estar orientada -de un lado- a determinar, acreditar y comprobar los supuestos fácticos que determinan la existencia de un humedal urbano y sus deslindes; y -de otro-los aspectos complementarios referidos tanto a las ecológicas del humedal, como a la integración de las dimensiones sociales y económicas, que permitirían, en la declaración de humedal urbano, excluir terrenos que cumplen con alguno de los requisitos para declararlo como tal, explicitando las razones que así lo justifican; así como mil novecientos noventa y uno también incluir terrenos que no los cumplan, cuando su protección sea indispensable para mantener las características ecológicas y el funcionamiento de un humedal.

TRIGÉSIMO TERCERO.

Que, siendo aquel el objeto o finalidad del procedimiento, naturalmente que este se vincula a la prueba de los hechos que sustentan la declaración final, por lo que, nada obsta a que durante su instrucción, se considere lo dispuesto en el art. 35 incs. primero y tercero de la Ley N° 19.880, que señala: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia. [...] El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”. De lo transcrito fluye que, por argumento a maiore ad minus, si para apreciar los hechos relevantes que forman parte del objeto del procedimiento, la Ley ha conferido a la autoridad administrativa la facultad de excluir y no considerar aquellas pruebas en los supuestos que indica, con mayor razón se encuentra facultada para excluir aquellos adicionales que resulten ser “manifiestamente improcedentes e innecesarias”, entendiéndose por tales, aquellos que no sean conducentes a comprobar la existencia del humedal, su ubicación total o parcial dentro del radio urbano, el establecimiento del espacio geográfico que delimita su superficie o extensión, así como sus características ecosistémicas y cualquier otro antecedentes relacionado con las dimensiones económicas o sociales.

TRIGÉSIMO CUARTO.

Que, además de lo expresado, ello es coherente con el propio texto del art. 9° inc. quinto del Reglamento, el que como se señaló dispone que –dentro del periodo referido–cualquier persona podrá aportar

“antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar”. Aquí la preposición “sobre”, claramente circunscrita a la acepción “acerca de”, condiciona el contenido de los antecedentes que pueden ser presentados por los aportantes en torno al asunto en decisión, de modo que, la disposición fija sus contornos en relación con el objeto mil novecientos noventa y dos discutido, facultando a la autoridad para excluir aquellos que sean improcedentes o innecesarios para el objeto del procedimiento, siempre que lo haga fundadamente.

TRIGÉSIMO QUINTO.

Que, en este orden de ideas, la Ficha de Análisis Técnico –como se señaló en el considerando Octavo–determinó que las presentaciones de la Subsecretaría de Economía y del MTT no eran pertinentes, estimando que la referencia que en ellas se hacía a las disposiciones de la Ley General de Ferrocarriles, no se relacionan con los hechos relevantes que forman parte de la finalidad del procedimiento, sino que más bien a un asunto ajeno al mismo, relativo a las servidumbres originadas por la existencia de una vía férrea y a la prohibición de ejecutar obras o actividades en la denominada franja de protección o distancia de seguridad asociada a las construcciones o plantaciones aledañas. Señala la referida Ficha, que las normas que regulan dichas distancias “no [se relacionan] con el reconocimiento de áreas colocadas bajo protección oficial como es el cado [sic] de los ‘humedales urbanos’” (fs. 1914) y, en consecuencia, “no corresponde [...] excluir de la delimitación como humedal urbano” aquella “área que cumpla con los criterios de delimitación definidos en el art. 8° del D.S. 15, Reglamento de la ley 21.202”, ni menos aún fundarla en “los criterios establecidos en la Ley General de Ferrocarriles” (fs. 1914). Continúa la citada Ficha, “la Ley de Humedales Urbanos [...] tiene por objeto que el Ministerio del Medio Ambiente reconozca la existencia de este tipo de ecosistemas ubicados total o parcialmente dentro del límite urbano” (fs. 1915).

TRIGÉSIMO SEXTO.

Que, el planteamiento o aportada por la Subsecretaría de Economía y el MTT si bien no se encuentra vinculada con la existencia y delimitación natural del humedal, sí se vincula con la finalidad del procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos, en la medida que contiene elementos que pueden corresponder a razones de mérito, oportunidad o conveniencia que debe considerar la Administración en la declaración. Por lo anterior, si bien, en principio, el tratamiento que de ella hace la SEREMI de Medio Ambiente podría estimarse ajustado a derecho -pues está mil novecientos noventa y tres ejerciendo una potestad amparada por el art. 35 de la Ley N° 19.880, que además se encuentra motivada, lo que excluiría la ilegalidad y arbitrariedad atribuida por la Reclamante-, este Tribunal estima que el análisis de pertinencia debe hacerse de forma más amplia que lo efectuado por la autoridad ambiental, incluyendo también dentro de los antecedentes aquellos que tienen por objeto incorporar elementos para ponderar las dimensiones económicas y sociales. No obstante, sin perjuicio de que dichos antecedentes fueron declarados impertinentes, consta que el Seremi respectivo efectuó un análisis de los mismos, por lo que no se materializó un perjuicio concreto derivado de dicha declaración. Por lo demás, estos antecedentes no fueron presentados por el Reclamante, sino por terceros distintos, quienes, finalmente, no cuestionaron la decisión de la autoridad ambiental, careciendo el Reclamante de titularidad para alegar por su falta de consideración. Por todo lo anterior, esta alegación será rechazada.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, clarificado lo anterior, se examinará si en la instrucción del procedimiento administrativo se verifica –como alega la Reclamante– una infracción al principio de congruencia.

TRIGÉSIMO OCTAVO.

Que, de acuerdo a la doctrina, el principio de congruencia exige “conformidad entre el inicio del procedimiento y la resolución final, de modo que no se resuelvan en definitiva cuestiones ajenas a las que constan en el procedimiento o a lo solicitado por los interesados” (CORDERO, Luis (2015), Lecciones de Derecho Administrativo, 2da Edición, Thomson Reuters, Santiago, pp. 93 y 374). TRIGÉSIMO NOVENO.

Que, como se ha venido reseñando, la SEREMI de Medio Ambiente, en la Ficha de Análisis Técnico, determinó que la información aportada por la Subsecretaría de Economía y por el MTT eran impertinentes. Las presentaciones en cuestión, solicitaron modificar el Polígono N° 2 del humedal urbano y excluir de la declaratoria la faja de protección de la línea férrea de 25 m de ancho, a lo largo de los 60 m de extensión en los que la línea férrea colinda con el humedal. Así, y no obstante haber sido declaradas tales presentaciones como no pertinentes, en la Ficha de Análisis Técnico, la SEREMI propuso mil novecientos noventa y cuatro modificar la cartografía originalmente considerada para el Polígono N° 2, ajustando sus vértices y coordenadas en la zona previamente referida, pero a una distancia de 8 m entre el humedal y la línea férrea (fs. 1915) y no de 25 m como solicitaban los terceros. Esta determinación, posteriormente fue ratificada por el Ministerio en la Resolución Reclamada, siguiendo el análisis de la Ficha de Análisis Técnico, según se desprende de los considerandos 9° y 10° de la Resolución Reclamada (fs. 1930).

CUADRAGÉSIMO.

Que, visto lo anterior, este Tribunal no advierte en ello un actuar reñido con el principio de congruencia, pues del tenor expreso de la Ficha de Análisis Técnico se desprende con claridad que el motivo por el que se decide ajustar los límites del Polígono N° 2, no se relaciona con la información presentada por las indicadas reparticiones públicas, sino con razones de orden técnico “basado en en [sic] análisis de las imágenes de fron [sic] levantadas por el municipio y el análisis de imágenes satelitales con series temporales de Google Earth Pro, ajustándose el límite del humedal en dicha área a una distancia de 8 metros entre el humedal y la línea férrea, los que se definieron en base al cumplimiento del criterio de hidrología” (fs. 1915). CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Que, en definitiva, en la actuación analizada no existe infracción al principio de congruencia en los términos alegados por la Reclamante, pues la reducción referida no responde a los declarados impertinentes, sino a que no se verificó el criterio hidrológico, ni ningún otro, en ese sector, descartándose con ello también una falta a los principios de juridicidad y razonabilidad, por lo que estas alegaciones serán rechazadas.

1. Si existe un vicio de incompetencia del Ministerio del Medio Ambiente

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, a fs. 54, la Reclamante sostuvo que otra ilegalidad viene dada porque, conforme al art. 10 del Reglamento, es la SEREMI de Medio Ambiente quien debe elaborar la Ficha de Análisis Técnico, y no el MMA, por lo que el mil novecientos noventa y cinco documento técnico que sustenta la declaración habría sido elaborado por un organismo incompetente.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Que, en su informe, la Reclamada no se pronunció acerca de este supuesto vicio de incompetencia. CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Que, el art. 10 del Reglamento dispone que “[d]eclarada admisible la solicitud de reconocimiento de humedal urbano, la Seremi respectiva realizará un análisis técnico de los antecedentes presentados por el Municipio”. De esto se sigue –como alega la Reclamante–que la potestad para analizar la solicitud respectiva, se desconcentró en la correspondiente SEREMI de Medio Ambiente, atribuyéndose a esta y no al nivel central, radicado en el Ministerio de Medio Ambiente.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Que, si bien no consta la autoría de la denominada Ficha de Análisis Técnico, pues el documento incorporado a fs. 1909 y ss. no contiene firma de su autor, y aun cuando utiliza papel que en su primera página lleva impreso el membrete del Ministerio, a fs. 1908, se advierte que, por medio del Memorándum N° 119, de 19 de octubre de 2021, suscrito por la SEREMI de Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, esta remitió al Jefe de la División de Recursos Naturales y Biodiversidad del Ministerio del Medio Ambiente, el expediente del procedimiento de reconocimiento del humedal urbano, el que incluye entre sus folios la denominada Ficha de Análisis Técnico. En el referido Memorándum, sobre el particular, se señala expresamente que “[e]l expediente contempló un extenso trabajo de revisión de antecedentes, análisis técnico y de terreno, el cual permitió establecer la delimitación final del área a reconocer. En respaldo de lo anterior, se adjunta Ficha de Análisis Técnico solicitada como requisito para la aprobación de estas solicitudes municipales” (destacado del Tribunal).

CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, a juicio de este Tribunal, de lo anterior se hace evidente el rol y participación de la repartición remitente en el técnico de los antecedentes, en conformidad al art. 10 del Reglamento, lo que se trasunta en la indicada Ficha, pues es aquella repartición la que “adjunta” su “análisis técnico” relativo a la solicitud mil novecientos noventa y seis de reconocimiento del humedal urbano, el que —como explica—sería parte de los requisitos normativos para su aprobación. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, en consecuencia, encontrándose acreditada la circunstancia de haber sido la SEREMI del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos el órgano que, efectuando el análisis técnico de los antecedentes presentados por el Municipio, expidió la referida Ficha de Análisis Técnico al nivel central, se desestimará el vicio de incompetencia alegado por la Reclamante.

1. Si se infringe el deber de motivación y fundamentación de los actos administrativos, por adolecer de insuficiencias técnicas y sustanciales en el análisis de los antecedentes examinados y ponderados por el MMA.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Que, a fs. 47 y ss., la Reclamante alega la infracción al deber de motivación del acto administrativo. Afirma que el sustento técnico de la resolución impugnada se encuentra en su considerando 7°, el que, a su vez, haría reenvío a la Ficha de Análisis Técnico, documento que contiene “todos los razonamientos, exámenes y valoraciones que realiza la autoridad ambiental” (fs. 49). Agrega que el Ministerio, mediante el considerando 9° del acto Reclamado, habría modificado los límites propuestos para el Humedal Urbano, en consideración al criterio hidrológico, no obstante, reprocha que “todo el análisis técnico que respalda la afirmación del Ministerio, dice relación con una revisión ‘multitemporal de imágenes satelitales disponibles en Google Earth Pro’, así como también, de las imágenes obtenidas por el vuelo de un drone [sic] por parte de funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas” (fs. 50); circunstancias que -a su parecer- son insuficientes y no satisfacen el estándar de debida motivación del acto.

Alega, además, que la Ficha de Análisis Técnico incurre en otra falencia, pues no se habría considerado la información entregada en la Ficha Técnica de la Municipalidad de Puerto Varas. Por esa razón, se desconoce toda información sobre las características ecosistémicas del sector incluido en los mil novecientos noventa y siete polígonos (fs. 51). Esta situación –agrega– produce un escenario de incertidumbre, que impide establecer con certeza cuáles proyectos o actividades pueden afectar al humedal urbano (fs. 53).

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Que, a fs. 186 y ss. y a fs. 200 y ss. la Reclamada solicita el rechazo de estas alegaciones, indicando que la actora no da argumentos de por qué los levantados por el Ministerio deben ser considerados como una “insuficiente motivación”. Afirma que, por el contrario, la revisión de gabinete efectuada por el Ministerio a través de imágenes satelitales como la información de terreno levantada a partir de las imágenes de vuelo de dron, son idóneas para el proceso de declaración y satisfacen los requisitos técnicos y normativos que permiten calificarlo como humedal urbano. Continúa explicando que la metodología empleada para delimitar el humedal urbano consta de tres fases. La primera corresponde a un trabajo de gabinete que consideró: la fotointerpretación de imágenes satelitales, la que –explica–sería un método validado según lo ha señalado la comunidad científica y la “Guía de delimitación y caracterización de humedales urbanos de Chile”; la información del Inventario Nacional de Humedales del Ministerio del Medio Ambiente, que permitió efectuar una delimitación inicial referencial procesamiento de satelitales y teledetección; el “Estudio de riesgos y protección ambiental”, desarrollado por la Municipalidad en el proceso de elaboración del Plan Regulador Comunal y que identifica a la Quebrada Gramado como área susceptible de inundación; y el Plan Maestro de Aguas Lluvia de la ciudad de Puerto Varas, que incluye a la Quebrada Gramado como parte de su red primaria de aguas lluvias. La segunda fase metodológica, corresponde al trabajo de campo, que tuvo por objeto verificar o rectificar, mediante criterio técnico, los límites del humedal. Agrega que el 19 de octubre de 2021, se realizó una campaña de terreno por la Municipalidad, en la que se tomaron imágenes mediante vuelo de dron que permitieron descartar que el “Polígono 3” cumpliese con algún criterio de delimitación del art. 8° del Reglamento. Indicó que la utilización del dron se justificó debido al mil novecientos noventa y ocho complejo acceso a la quebrada en los otros dos polígonos. Finalmente, la última fase corresponde al desarrollo de la cartografía final del Humedal Urbano, conforme a los criterios del artículo 8° del Reglamento e indica que, en base al criterio hidrológico, el polígono del Humedal Urbano posee una superficie menor a la propuesta original del Municipio, pasando de 3,483 ha a 2,65 ha. Finalmente, sostiene que la Reclamante no acompañó en el procedimiento administrativo, ni en la reclamación de autos, que contradiga el reconocimiento de humedal urbano.

QUINCUAGÉSIMO. Que, para efectos de la declaración de humedal urbano, el MMA debe considerar especialmente lo dispuesto en el art. 1° de la Ley N° 21.202 y el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento. El art. 1° de la Ley N° 21.202, define a los humedales urbanos como “aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”. Por su parte, el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento señala que “la delimitación de los humedales deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica”.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Que, colocar a un humedal urbano bajo protección oficial, supone que la autoridad administrativa proporcione suficiente para acreditar los supuestos de hecho contenidos en las normas transcritas y que permiten un ejercicio correcto de su potestad. Con esta información deberá, por un lado, establecer la existencia del humedal, su ubicación total o parcial dentro del radio urbano, comprobar la concurrencia de los criterios de delimitación utilizados y, por otro, describir las ecosistémicas del humedal. mil novecientos noventa y nueve

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, los considerandos 9° y 10° de la Resolución Reclamada dan cuenta que el análisis técnico del Humedal Urbano Quebrada Gramado se encuentra contenido en la Ficha de Análisis Técnico, indicando expresamente que la cartografía oficial del Humedal

Urbano, se define en cumplimiento del criterio de delimitación de presencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Se indica, además, que el humedal sería uno de tipo natural ribereño, con superficie final aproximada de 2,65 ha, compuesta por dos polígonos que se ubican totalmente dentro del límite urbano (fs. 1930).

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Que, ahora bien, visto lo dispuesto en el art. 41 inciso final de la Ley N° 19.880, para establecer si el acto terminal reclamado carece de la debida fundamentación, no sólo se debe escrutar el razonamiento explicitado en el texto de la resolución impugnada, sino que además, si esta ha optado por referencias a informes, documentos o actuaciones que preceden al acto reclamado -motivación por remisión-; y, en este último caso, habrá de verificar, muy especialmente, la información y antecedentes contenidos en el expediente administrativo, así como los análisis allí contenidos.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Que, en este orden de ideas, este

Tribunal advierte que el acto reclamado, en sus considerandos N° 3 y 4, contiene una remisión expresa al Ordinario Alcaldicio N° 660, por el que se solicita el reconocimiento de humedal urbano, señalando que se acompañó la cartografía originalmente propuesta y se presentó la información referida a la identificación del humedal en la Ficha Técnica Solicitud de Humedal Urbano, agregando que dicho documento y todos aquellos que se han tenido en consideración para la declaración se encuentran contenidos en el expediente publicado en la web del Ministerio, indicándose el respectivo link de acceso (fs. 1929-1930).

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Que, por su parte, el expediente administrativo a que se refiere el señalado considerando 4° del acto reclamado, da cuenta de los siguientes antecedentes dos mil relativos al Humedal Urbano “Quebrada Gramado”: a)

A fs. 1033 y ss., la denominada “Ficha técnica solicitud de declaración de Humedal Urbano”, confeccionada por la Municipalidad de Puerto Varas. Este documento: i)

Indica a fs. 1040 y ss., que el Humedal Urbano presenta diversos tipos de ecosistemas, a saber: (i) bosque mixto, ubicado en las zonas de alta pendiente cubierta de vegetación de diferentes estratos verticales arbóreos, arbustivos y herbáceos; (ii) bosque alóctono, la que corresponde a un área compuesta principalmente por especies exóticas en estado arbóreo, estratos arbustivos dominado por especies nativas y exóticas, y estratos herbáceos de reducida presencia; (iii) matorral de quila, ubicado en una zona de baja pendiente; y (iv) herbazal de humedal, localizado también en zonas de menor pendiente donde fluyen las aguas del canal con presencia de especies herbáceas y arbustivas y subarbustiva. Asimismo, a fs. 1042 se representa gráficamente la distribución espacial de cada una de las unidades vegetacionales al interior del área de estudio. ii)

A fs. 1044 y ss., se caracteriza la flora y vegetación registrada en el área de estudio, en función de la riqueza florística (número de especies vegetales), composición de especies (detalle de los taxas que componen la riqueza), origen (fitogenético) y categoría de conservación. Para estos efectos se inserta un catálogo florístico de las especies registradas en el humedal Quebrada

Gramado. iii)

A fs. 1046 y ss., se caracteriza la fauna silvestre, según riqueza origen y estado de conservación identificando a aves, reptiles y anfibios. iv)

A fs. 1047 y ss., se caracteriza la geología, la geomorfología e hidrografía del lugar. En relación a la hidrología se indica lo siguiente: “debido al relieve y la pendiente de la quebrada se ha formado dos mil uno una subcuenca que es parte del sistema natural de drenaje que desemboca en el Lago Llanquihue, por donde fluye un canal definido por el patrón de drenaje. El canal que fluye por la quebrada es uno de los cauces naturales receptores que forma parte del ‘Sistema Gramado’ de la Red Primaria del Plan

Maestro de Evacuación de Aguas Lluvia y Drenaje de la Comuna de Puerto Varas. Este canal mantiene saturado al sistema del humedal, brindado nutrientes y oxígeno que mantienen la integridad del ecosistema. [/] De acuerdo al Plan Maestro de Evacuación de Aguas Lluvia y Drenaje de la comuna, el régimen de flujo del canal que se encuentra en la quebrada corresponde a un régimen subcrítico, debido a la baja velocidad con la que circula el agua a través del canal”. Luego, a fs. 1048, se representa la red hídrica comunal de la ciudad de Puerto Varas y que representa la ubicación o emplazamiento del cauce Quebrada Gramado. v)

A fs. 1049 y ss., se describen las principales funciones del humedal y se identifican los servicios ecosistémicos que presenta, entre ellos, la “Reducción y atenuación de movimiento de masa”; la “Regulación del ciclo hidrológico” y el “Control de inundaciones”. vi)

Finalmente, a fs. 1051 y ss., se realiza una descripción de las principales amenazas y del régimen de propiedad. En relación a las amenazas, se indica que una de ellas sería “los cambios del régimen hídrico que puede afectar la integridad de los ecosistemas y que podría ser generados por varios factores, [entre otros] por modificación de cauce, relleno o cambios en el sistema de drenaje” (fs. 1051). Así también, informa que “el sistema de humedal [Quebrada Gramado] es parte de la Red

Primaria Natural del Plan Maestro de Aguas Lluvia (DOH-MOP)” (fs. 1051). vii)

La cartografía del área solicitada para declarar dos mil dos como humedal urbano incluyó tres polígonos, como puede apreciarse en la figura N° 1.

Figura N°1: Figura N°4 de la Ficha técnica de solicitud de declaración de humedal Urbano de fs. 1037, en donde se presentan los polígonos y vértices solicitados por la Municipalidad de Puerto Varas para reconocer el humedal Quebrada Gramado. El polígono 1 corresponde a los vértices 1-44; el polígono 2 corresponde a los vértices 45-63; y el polígono 3 corresponde a los vértices 64-72 (Fuente: fs. 1037 a 1039) b)

A fs. 1062 y ss., presentación de ABN Inmobiliaria SPA e Inmobiliaria Hullimapu Ltda., y que acompaña a fs. 1124 y ss., el “Informe polígono 3. Humedal Quebrada Gramado” junto a sus respectivos Anexos. Entre éstos y en lo pertinente, constan los siguientes: i)

A fs. 1159 y ss., el DS N° 83/2019, MOP, que “Aprueba Plan Maestro de Evacuación y Drenaje de Aguas

Lluvias de Puerto Varas”. En este, dentro de la red primaria se identifica como cauce natural receptor, el “Sistema Gramado” compuesto por “Cauce Quebrada Gramado” y “Cauce Newman”. ii)

A fs. 1579 y ss., el Plan Regulador Comunal vigente. El área en la que se emplaza el Humedal Urbano

“Quebrada Gramado”, corresponde a una “Zona de Alto riesgo para el asentamiento humano” (R2), la que estaría “constituida por las quebradas naturales y terrenos inundables por crecidas estacionales de dos mil tres cauces normalmente secos, y por ende no aptos para asentamiento humanos” (fs. 1610). iii)

A fs. 1618 y ss., la “Memoria Explicativa Plan

Regulador Comunal, 2019” de la comuna de Puerto

Varas. De su revisión se advierte que el área en que se emplaza el humedal urbano “Quebrada Gramado”, proyecta ser regulada como “Zona de Equipamiento

Área Verde” (ZAV). De acuerdo a la indicada Memoria, la ZAV “corresponden a paños de propiedad pública y privada, que, en su mayoría, presentan restricciones de uso por pendientes o suelos inundables, principalmente” (fs. 1805). iv)

A fs. 1813 y ss., se presenta el “Estudio de riesgo y protección ambiental, 2019”, elaborado por la Municipalidad de Puerto Varas en el contexto de la actualización del Plan Regulador Comunal de la ciudad. El citado estudio tuvo por objetivo identificar y delimitar las áreas susceptibles de ser afectadas por riesgo de origen natural (fs. 1818). La metodología consideró cuatro fases, (estudio de gabinete, secundaria, fotointerpretación, campañas en terreno) (fs. 1833-1836). Posteriormente, a fs. 1837 y ss., se presentan gráficamente los resultados de las zonas expuestas a riesgos naturales. En relación a las “áreas bajo susceptibilidad de inundación”, el Informe señala que la ciudad de Puerto Varas se emplaza sobre la terraza lacustre del Lago

Llanquihue, la que se diferencia por dos niveles:

“el primero en las inmediaciones del lago, donde se ubica el centro histórico y las primeras áreas de crecimiento de la ciudad, cuya elevación varía entre los 50 y los 90 msnm. La segunda sección o terraza superior, […] [se encuentra el] área que ha acogido el proceso de expansión urbana reciente, cuya elevación varía entre los 110 y 130 msnm [...]” (fs. 1859). Luego se presenta un modelo de elevación del terreno (fs. 1859) y se indica que “sobre el modelo dos mil cuatro de elevación se ha superpuesto la red Hidrográfica de la ciudad, observándose que estas corresponden a cursos poco desarrollados, de origen netamente pluvial, los cuales nacen en diversos sectores de la terraza superior y desembocan en el lago

Llanquihue. La diferencia de nivel que se produce entre ambas terrazas, trae consigo que dichos cursos transiten por quebradas disectadas cubiertas de vegetación, particularmente donde la configuración del terreno propicia un rápido tránsito de las aguas que escurren por ellas” (fs. 1860). Con estos se elaboró una cartografía que representa las áreas susceptibles de inundación, entre las cuales, se ubica la superficie considerada por el Humedal Urbano “Quebrada Gramado”, (fs. 1861). De igual forma se advierte, que el informe recomienda que estos sectores “con susceptibilidad de inundación asociados a quebradas que llegan hasta el Lago Llanquihue, se puedan habilitar para la conformación de una red de senderos y áreas verdes que presten servicios recreativos a la comunidad local y visitante” (fs. 1870). c)

A fs. 1884 y ss., el documento denominado “Humedal Quebrada Gramado, Imágenes Dron”, presentado por la Municipalidad de Puerto Varas. El documento exhibe una serie de imágenes aéreas registradas el 19 de octubre de 2021. Los sectores fotografiados corresponden a los Polígonos N° 1, 2 y 3, considerados originalmente por la declaratoria. En dicho documento, a través de las aéreas, es factible observar vegetación abundante en los polígonos 1 y 2 del humedal y la intervención realizada en el Polígono 3. De forma Anexa, se acompañan cuatro archivos fotograbados en extensión “.mp4” que complementan los registros gráficos obtenidos de los Polígonos N° 1, 2 y 3. d)

A fs. 1909 y ss., la denominada “Ficha análisis técnico reconocimiento humedal urbano a solicitud de la Municipalidad de Puerto Varas”, remitida por la SEREMI dos mil cinco de Medio Ambiente. El documento analiza los límites del humedal propuesto por la Municipalidad y la información proporcionada en la etapa de recepción de antecedentes adicionales.

Se indica que con la finalidad de “verificar, modificar o complementar” la extensión superficial del humedal y, a fin de comprobar la concurrencia de alguno de los criterios de delimitación de humedales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, se efectuó un multitemporal de satelitales disponibles en Google Earth Pro; una revisión de las imágenes obtenidas mediante dron por funcionarios de la Municipalidad, el 19 octubre de 2021, y un estudio de la información aportada por terceros. Conforme a ello, se concluyó que el Polígono N° 3 “fue altamente intervenido perdiendo por completo sus características de humedal” (fs. 1913), motivo por el cual se excluye de la cartografía oficial. En relación al Polígono N° 2 se señala que, del análisis técnico de los antecedentes ya referidos, resultaba procedente ajustar sus límites en la zona colindante a la línea férrea, pues no se verificó el criterio de hidrología exigido por la norma. En relación al Polígono N° 1, la Autoridad confirmó la delimitación propuesta por la Municipalidad. Con ello, se presentaron los 258 vértices, entre los que se encuentran los 35 vértices referenciales indicados en la Resolución final, que comprende los Polígonos N° 1 y 2 y que darían cumplimiento al criterio hidrológico, resultando una superficie total de 2,65 ha. Finalmente, se indicó que el humedal se inserta totalmente al interior del límite urbano en zonas consideradas por el Plan Regulador Comunal de Puerto Varas como “Terreno habitacional” (H1) y “Terrenos de Riesgo” (R2). La cartografía definitiva puede apreciarse en la figura N° 2, donde destaca la eliminación del Polígono N° 3 y el ajuste próximo a la línea férrea. dos mil seis

Figura N°2: Cartografía Final rectificada del humedal urbano Quebrada Gramado presentado en la Figura N°3 de la Ficha Análisis técnico reconocimiento humedal urbano a solicitud de la municipalidad de Puerto Varas (fs. 1909 y ss.) Fuente: Elaboración propia.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Que, como se puede apreciar, es efectivo que en la denominada “Ficha de Análisis Técnico”, así como en las demás piezas que obran en el expediente administrativo, no hay un análisis multitemporal de imágenes satelitales que permitan confirmar la presencia de un régimen hidrológico. Sin embargo, de ello no se sigue que de la información contenida en el expediente no se pueda arribar a la conclusión acerca de la existencia y extensión del Humedal Urbano Quebrada Gramado. En efecto, de acuerdo a los antecedentes singularizados en el considerando precedente, se observa que la superficie en estudio está sujeta al régimen de dos instrumentos de planificación. El primero es el Plan Regulador Comunal de Puerto Varas, que es el instrumento que orienta y regula el desarrollo de la ciudad y que define, entre otros aspectos, aquellas áreas restringidas para el desarrollo urbano por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos. El indicado Plan Regulador, considera la superficie delimitada como humedal como una zona no edificable, debido a la presencia de la quebrada y la dos mil siete existencia de terrenos inundables por crecidas estacionales. A su turno, el “Plan Maestro de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias de Puerto Varas” constituye un instrumento de planificación del drenaje urbano que determina, entre otros aspectos, los colectores existentes y proyectados que conforman la red primaria del sistema. En este sentido, el referido Plan identifica la Quebrada Gramado como una infraestructura natural que participa como vía de evacuación de aguas lluvias de la ciudad. De igual forma, la “Ficha técnica solicitud de declaración de Humedal Urbano”, la “Memoria Explicativa Plan Regulador Comunal, 2019” y el “Estudio de riesgo y protección ambiental, 2019” reafirman que en la zona sobre la que se emplaza el Humedal Quebrada Gramado, existe un cauce natural poco desarrollado, de origen netamente pluvial, que nace en diversos sectores de la terraza superior y desemboca en el lago Llanquihue. El cauce presenta un régimen subcrítico, debido a la baja velocidad con la que circula el agua a través del canal, lo que propicia la inundación periódica de la zona y el crecimiento de una cubierta vegetacional.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, además, aun cuando la autoridad no consideró como criterio de delimitación la presencia de vegetación hidrófita, este Tribunal advierte de la “Ficha técnica solicitud de declaración de Humedal Urbano”, que el área considerada por la cartografía oficial está compuesta por cuatro unidades vegetacionales que fueron caracterizadas por la Municipalidad de Puerto Varas. Se presentó, para ello, un catálogo florístico de especies registradas en el Humedal, que identifica –en tres de las cuatro unidades– la presencia de especies hidrófitas, entre ellas, la Aristotelia chilensis (maqui), Ranunculus repens (botón de oro), Fuchsia magellanica (chilco), Gunnera tinctoria (nalca), Luma apiculata (arrayán), (Solís Lufí K., J. Urrutia, C. Sánchez & G. Valdivieso (2012). Guía de Campo de la Flora Hidrófila de los lagos araucanos y norpatagónicos

-

Casos de estudio lagos

Villarrica y Llanquihue. CEDEL - Pontificia Universidad Católica de Chile. Sede Regional Villarrica y MMA. 80 pp.).

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

Que, a mayor a abundamiento, durante su alegato en la audiencia de autos, el abogado de la dos mil ocho

Reclamante, refiriéndose al humedal Quebrada Gramado, sostuvo que, sus “bondades ecosistémicas [...] no se cuestionan en absoluto, únicamente se cuestiona la legalidad del proceder y la desproporcionalidad con la que se llevó y se arribó a la decisión final que terminó con la declaración del humedal”. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Que, en definitiva, los antecedentes que se han venido analizando permiten acreditar la existencia y delimitación del Humedal Urbano Quebrada Gramado, debido a la presencia de un cauce natural que lleva el mismo nombre (fs. 1160 y 1866), generando condiciones de inundación periódica que afecta a la superficie declarada (fs. 1799 y 1861). Adicionalmente, y como ha sostenido este Tribunal (Sentencia Tercer Tribunal Ambiental, Rol R-25-2022, considerando 36°), si bien el fundamento de una reclamación puede venir determinado por una discrepancia en la ponderación de los elementos probatorios que sirvieron a la autoridad administrativa para adoptar una decisión, esto no excluye la carga del impugnante de fundamentación de su reclamación en el sentido de explicar y demostrar que los antecedentes del expediente conducen a una conclusión diversa a la que ha llegado la Administración, o que se impide la comprensión de la decisión administrativa. En este sentido, es al impugnante a quien corresponde justificar en sede judicial, cómo la falta de fiabilidad o insuficiencia de los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, contenidos en el expediente administrativo, su incorrecta valoración o motivación en el acto reclamado, permiten desvirtuar la conclusión probatoria arribada por la Administración. Sin embargo, en el caso de autos, esto no se ha logrado, dado que la Reclamante se ha limitado a indicar que el acto reclamado adolece de falta de motivación, sin explicar o demostrar cómo ese vicio permite arribar a una conclusión diversa o que el acto impugnado carezca de los antecedentes suficientes para comprender la decisión que contiene. Al contrario, éste se ha basado en elementos verificables y comprensibles, que han podido ser comprobados por el Tribunal.

SEXAGÉSIMO.

Por todas estas razones, la alegación referida a la falta de motivación será rechazada en todas sus partes. dos mil nueve

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, por último, se analizará la segunda alegación del Reclamante referida en el considerando

Cuadragésimo octavo, relativa a la supuesta falta de caracterización de los servicios ecosistémicos del humedal, situación que –a su juicio– produce un escenario de incerteza, debido a que se impediría establecer qué proyectos o actividades pueden provocar una afectación sobre el humedal urbano.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, en primer término, se reitera que a fs. 1033 y ss., consta la denominada “Ficha técnica solicitud de declaración de Humedal Urbano”, confeccionada por la Municipalidad de Puerto Varas. Este documento describe las principales características ecosistémicas del humedal (fs. 1040 y ss.), entre las que se cuentan la descripción de los tipos de ecosistemas identificados en el área, la caracterización de la flora y vegetación presente, la caracterización de la fauna silvestre, su caracterización geológica y geomorfológica, hidrológica, además de sus amenazas y funciones, identificando un total de 38 servicios ecosistémicos, de acuerdo a la caracterización y listado del Common International Classification of Ecosystem Services, de los cuales 8 son de provisión, 21 de regulación y 9 culturales. Entre ellos, se identifica la “reducción y atenuación de movimientos de masa”; la “regulación del ciclo hidrológico” y el “control de inundaciones”, lo que es ratificado por el Plan Maestro de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias de Puerto Varas”, contenido en el D.S. N° 83/2019, del MOP, que identifica la Quebrada Gramado como una infraestructura natural que participa como vía de evacuación de aguas lluvias de la ciudad, tal como se indicó en el considerando Quincuagésimo sexto. Este solo antecedente permite desestimar la alegación de la Reclamante, pues la descripción complementaria de las características ecológicas del área colocada bajo protección oficial, efectivamente consta en el expediente administrativo. SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, a mayor abundamiento, la certidumbre y previsibilidad que le es exigible al procedimiento de reconocimiento de un humedal urbano, en relación a los efectos que se siguen de la aplicación de los literales p) y s) del dos mil diez art. 10 de la Ley N° 19.300, queda afianzado tras la publicación del propio acto administrativo declaratorio y la delimitación georreferenciada del espacio geográfico que lo comprende. Ambos elementos proveen a los regulados la certeza necesaria para que los proponentes o titulares puedan establecer si un determinado proyecto o actividad –en base a sus características y particularidades– es o no capaz de generar alteraciones sobre el humedal urbano oficialmente declarado y, en consecuencia, definir si aquella iniciativa requiere o no someterse de forma obligatoria al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de forma previa a su ejecución.

SEXAGÉSIMO CUARTO.

Que, por lo demás, se debe recordar que la aplicación de la tipología contenida en el art. 10 letra p) de la Ley N° 19.300 –incluso antes de ser modificado por la Ley N° 21.202– y la contenida en literal s) del mismo artículo -tras dicha modificación-, exigen efectuar un análisis de susceptibilidad de afectación de los humedales colocados bajo protección oficial o del humedal ubicado total o parcialmente dentro del límite urbano, respectivamente. Este examen debe considerar, por una parte, la magnitud, extensión y duración de los impactos que se generarán a consecuencia de las referidas obras, partes y acciones del proyecto, según se ha referido en el considerando precedente; y, por otra, el objeto de protección del área que —contrariamente a lo sostenido por la Reclamante— no resulta ser un elemento indeterminado e incierto, sino que aquel corresponde, precisamente, al humedal en sí.

SEXAGÉSIMO QUINTO.

Que, lo expresado es congruente con la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, la que ha reafirmado la especial protección que merecen los humedales y, por extensión, aquellos elementos ecosistémicos que lo integran en un momento dado (cfr. SCS (2021), Rol N° 21.970-2021, con. 7°; SCS (2021), Rol N° 129.273-2020, con. 9°; SCS (2021) 125.677-2020, con. 4. En similar sentido, SCS (2018), Rol N° 118-2018, con. 9°). De esta forma, la aplicación de las tipologías referidas queda determinada esencialmente por la definición y descripción que realice el proponente o titular de las obras, partes y acciones de la iniciativa, y la susceptibilidad de dos mil once afectación de aquella sobre el objeto de protección -el humedal-, se determinaría en el momento en que se comience con la obtención de los permisos o autorizaciones del proyecto o actividad de que se trate.

SEXAGÉSIMO SEXTO.

Que, en el referido orden de ideas, este

Tribunal no advierte que el resultado del procedimiento de reconocimiento del humedal urbano Quebrada Gramado represente un escenario de incertidumbre que impida establecer cuáles proyectos o actividades pueden provocar una afectación sobre el humedal urbano, máxime si se considera que el art. 26 del D.S. N° 40/2012, del MMA, que contiene el Reglamento del SEIA, provee una herramienta útil para que el proyectista consulte a la autoridad acerca de la aplicación de las tipologías referidas, siendo responsabilidad de aquel definir y describir –de forma adecuada y suficiente– las obras, partes y acciones de la iniciativa consultada y aportar la actualizada, necesaria para que la autoridad pueda apreciar y emitir su opinión acerca de la obligatoriedad de someter o no aquel proyecto o actividad al SEIA. En este sentido, respecto de aquellos proyectos que efectivamente deban someterse al SEIA, se debe considerar que el art. 2° letra c) del Reglamento, define “características ecológicas” como la “combinación de los componentes bióticos y abióticos, estructura, funciones, procesos y servicios ecosistémicos que caracterizan a un humedal en un momento determinado” (destacado del Tribunal). En otras palabras, aun cuando un humedal urbano hubiera sido colocado bajo protección oficial en una época determinada, se asume que tales características ecológicas pueden evolucionar o verse modificadas, sea a consecuencia de procesos naturales o de efectos antrópicos. De ese modo, y en el marco del SEIA, la eventual predicción y evaluación de impactos sobre las características ecológicas de un humedal, no puede sino exigir que se consideren los atributos actualizados que presente el humedal urbano al momento en que el proyecto o actividad se someta al referido Sistema. Aquello, en caso alguno dependerá de lo resuelto en el procedimiento sobre reconocimiento de humedales urbanos; sino que corresponde a una asunción de cargo del titular o proponente, a quién le corresponde presentar la dos mil doce correspondiente línea de base o informe de caracterización (art. 18 letra e) y art. 19 letra b.1., del D. S. N° 40/2012, del MMA).

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, en el referido orden de ideas, la ocurrencia de eventuales escenarios de incertidumbre, no se sigue del resultado del procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos, menos aún del ámbito regulado por las disposiciones analizadas previamente. Por el contrario, la falta de certidumbre o previsibilidad podrá –eventualmente–ser una consecuencia de aplicar y resolver sobre la base de las disposiciones en cuestión. Es por tal circunstancia que el regulador, en el art. 22 del Reglamento, ha ordenado al Servicio de Evaluación Ambiental elaborar una Guía que apoye “la evaluación ambiental de proyectos o actividades susceptibles de generar impacto ambiental en humedales urbanos”, disminuyendo, así, las eventuales brechas de discrecionalidad, incertidumbre y falta de previsibilidad en las decisiones de los organismos públicos encargados de administrar y/o fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental que pudieran ostentar algún grado de relación con la declaratoria de humedal urbano.

SEXAGÉSIMO OCTAVO.

Que, en consecuencia, no se está en presencia de la incertidumbre sostenida por el Reclamante, por lo que esta alegación también será rechazada.

Que, en virtud de lo expresado Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°11, 25, 29, 30 y 47 de la ley N° 20.600; arts. 1, 2 y 3 de la Ley N° 21.202; arts. 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y demás aplicables del D.S. Nº15/2020 del MMA; arts. 11, 41 y las disposiciones aplicables de la Ley N° 19.880; arts. 23, 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

I.

Rechazar íntegramente la reclamación de autos. dos mil trece

II.

No condenar en costas a la Reclamante, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-3-2022

Pronunciada por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Javier Millar Silva.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, seis de junio de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución precedente. dos mil catorce

IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO

Fecha: 06-06-2023 15:21:53 -04:00

JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA

Fecha: 06-06-2023 15:31:42 -04:00

SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI

Fecha: 06-06-2023 17:22:43 -04:00

FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ

Fecha: 06/06/2023 05:26:20 p. m. -04:00