Fernando Patricio Hernández Díaz con Superintendencia del Medio Ambiente
Valdivia, a cuatro de agosto de dos mil veintitrés.
VISTOS:
1.
A fs. 1 y ss., el 19 de noviembre de 2021, compareció el abogado Sr.
JUAN
EDUARDO
PAILLALEF
CANIULLÁN, actuando en representación del Sr. FERNANDO PATRICIO HERNÁNDEZ DÍAZ, empresario, ambos con domicilio en calle Sótero del Río N° 316, Oficina 1003, Santiago (el “Reclamante” o “Titular”); quien interpuso la reclamación del art. 17 Nº 3 de la Ley Nº 20.600, en contra de la Res. Ex. Nº 2358, de 28 de octubre de 2021 (“la Reclamada”), dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA” o “la Reclamada”), que resolvió el procedimiento sancionatorio Rol D-052-2019 y ordenó medidas urgentes y transitorias en contra del Sr. Fernando Hernández Díaz. 2.
De acuerdo a la Resolución Reclamada, el Sr. Hernández es titular de los siguientes proyectos: a) “Vertedero Industrial Controlado Dicham”, cuya Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) fue calificada favorablemente por la Comisión Regional del Medio Ambiente (“COREMA”) de la Región de Los Lagos mediante la Res. Ex. N° 548, de 23 de julio de 2007; b) “Modificación Vertedero Dicham”, cuya DIA fue calificada favorablemente por la COREMA Región de Los Lagos, mediante su Res. Ex. N° 436, de 16 de agosto de 2010. Ambos se ejecutan en la unidad fiscalizable denominada “Vertedero Dicham”, ubicado en el sector rural de Dicham, comuna de Chonchi, Provincia de Chiloé, Región de Los Lagos. El acceso al vertedero es a través de la ruta 5 Sur, se encuentra aproximadamente a 22 kilómetros de la ciudad de Castro. 3.
La Resolución Reclamada sancionó al Sr. Hernández por 7 de 8 cargos formulados en su contra en el procedimiento indicado, y en el caso particular del cargo N° 1 (Modificaciones al proyecto
“Vertedero
Industrial
Dicham”, y proyecto
“Modificación Vertedero Dicham” sin contar con autorización ambiental para ello en cuanto a superficie total utilizada y número de camiones que ingresan diariamente a depositar siete mil setecientos catorce residuos), dispuso la sanción de clausura total y definitiva del Vertedero Dicham. 4.
El compareciente solicitó a fs. 89 de su libelo pretensor que se acoja la reclamación en todas sus partes, “declarando que el acto administrativo citado, no se ajusta a derecho e instruyendo a la Superintendencia del Medio Ambiente dejar sin efecto la Res. 2358/2021 por ilegal para que, en su lugar, (i) dicte nueva resolución que absuelva a nuestro representado de los cargos formulados en el expediente administrativo y, en subsidio, (ii) recalifique la infracción asociada al Cargo Nº 1, y revalorar las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, para que se determine, en tal caso, la sanción proporcional, legalmente determinada, que en derecho corresponda, con costas”. 5.
Por su parte, la Superintendencia del Medio Ambiente, por medio de presentación de 2 de noviembre de 2021, a fs. 1 de los autos Rol C-1-2021, de conformidad con lo establecido en el art. 57 de la Ley N° 20.417 (“LOSMA”) elevó en consulta a este Tribunal, la Res. Ex. Nº 2358, de 28 de octubre de 2021. 6.
Conforme al mérito de lo indicado en la resolución dictada en estos autos con fecha 24 de noviembre de 2021, rolante a fs. 415, se dispuso la acumulación a estos autos, del procedimiento Rol C-1-2021.
I.
Antecedentes del acto administrativo reclamado 7.
En el escrito de la Reclamada de fecha 14 de febrero de 2022, a fs. 3955, acompañó copia del expediente administrativo sancionatorio Rol D-052-2019, con certificado de autenticidad, donde consta: a)
A fs. 4077, Res. Ex. N°1/Rol D-052-2019, de 29 de mayo de 2019, que formula cargos al Sr. Fernando Hernández Díaz, y su notificación a fs. 4577. La formulación de cargos viene precedida de una serie de actuaciones y diligencias entre los años 2014 y 2019, entre las que constan denuncia de la Junta de Vecinos N°25/Dicham (fs. 4127 y fs. 4248), otras por diversas personas naturales (fs. 4174), y por la siete mil setecientos quince
Municipalidad de Chonchi y diversos concejales (fs. 4223); Informe DFZ-2015-136-X-RCA-IA (fs. 4329); Informe DFZ-2019-482-X-RCA-IA (fs. 4389). b)
A fs. 4587 y 4588, registro de Reunión de asistencia al cumplimiento, de 11 de junio de 2019. c)
A fs. 4589, presentación de Programa de Cumplimiento (“PdC”) por el Titular, con fecha 19 de junio de 2019. d)
A fs. 4316, denuncia de la Junta de Vecinos de Dicham, de 9 de julio de 2019. e)
A fs. 4880, Res. Ex. N° 3, de 21 de agosto de 2019, que previo a proveer el PdC, ordenó al Titular incorporar las observaciones que indica. f)
A fs. 4919, PdC Refundido presentado por el Titular, con fecha 11 de septiembre de 2019. g)
A fs. 5053, presentación de la Junta de Vecinos de Dicham, de 7 de octubre de 2019, solicitando la nulidad de todo lo obrado en el procedimiento administrativo a contar del 21 de agosto de 2019. Sin perjuicio, formuló denuncias que indica y se opuso al PdC refundido. h)
A fs. 5057, 5059 y 5061, ORD. DSC N°93, ORD. DSC N°95 y ORD. DSC N°96, todos de 9 de diciembre de 2019, dirigidos al Ministerio Público, CONAF y Seremi de Salud de Los Lagos, solicitando la remisión de antecedentes relativos a la existencia de la disposición no autorizada de residuos industriales en las inmediaciones o cercanías del Vertedero Dicham. i)
A fs. 5067, Oficio F.R N°294/2019, de 17 de diciembre de 2019, de la Fiscalía Regional de Los Lagos, que informa que el Titular no mantiene causas vigentes en calidad de interviniente en dicha Fiscalía. j)
A fs. 5076, ORD. N°237/2019, de CONAF, de 24 de diciembre de 2019, que remite antecedentes solicitados por la SMA en Ord. DSC 95. k)
A fs. 5105, escrito del Titular, de fecha 27 de diciembre de 2019, solicitando se tengan presentes las siete mil setecientos dieciseis consideraciones que indica y se dé curso progresivo al PdC presentado. l)
A fs. 5112, Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-2136-X-RCA. m)
A fs. 5257, presentación del Titular, de 10 de enero de 2020, que informa pago de multa por $1.800.000 por infracción a la Ley N° 20.283, decretada por el Juzgado de Policía Local de Chonchi, conforme a los documentos que acompañó. n)
A fs. 5263, presentación del Titular, de 29 de enero de 2020, acompañando set de prueba documental. o)
A fs. 5666, Res. Ex. N° 5, de 3 de febrero de 2020, que tuvo por presentado el PdC presentado por el Titular, de fecha 11 de septiembre de 2019; tuvo por incorporado al el Informe
Técnico de Fiscalización
Ambiental
DFZ-2019-2136-X-RCA; otorgó traslado a los interesados respecto del Informe técnico referido precedentemente, del Programa de Cumplimiento refundido, y de los antecedentes técnicos presentados por el Titular del Proyecto, entre otros aspectos que menciona. p)
A fs. 5667, Oficio CP N°3054/2020, de 11 de febrero de 2022, de la Seremi de Salud Región de Los Lagos, que informa lo solicitado por la SMA en el ORD. N°96, respecto a la disposición ilegal de residuos industriales y resultados de las mediciones relativas a la calidad de las aguas. q)
A fs. 5678, presentación del Titular, de 20 de febrero de 2020, que evacúa traslado conferido por la SMA respecto al Informe Técnico de fiscalización ambiental DFZ-2019-2136- X-RCA, acompañando informe técnico. r)
A fs. 5715, presentación del Titular, de 20 de febrero de 2020, acompañando piezas presentadas en expediente de sumario sanitario. s)
A fs. 5727, escrito de la Municipalidad de Chonchi, de 20 de febrero de 2020, evacuando el traslado conferido por la SMA, oponiéndose a la aprobación del PdC del Titular y siete mil setecientos diecisiete acompañando informe de daño a servicios ecosistémicos. Además, a fs. 5786, consta un escrito de la misma parte, consistente en un informe de recurso de protección presentado ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. t)
A fs. 5807, escrito de la Junta de Vecinos de Dicham, de 27 de febrero de 2020, oponiéndose a la aprobación del PdC, acompañando documentos. u)
A fs. 5883, la Municipalidad de Chonchi solicitó medida provisional de sellado de zanja y reiteró su oposición al PdC. v)
A fs. 5892, Res. Ex. N° 6, de 20 de julio de 2020, que previo a proveer la solicitud de medida provisional indicada, requirió al Titular la información que indica, respuesta a la cual consta a fs. 5897, por medio de escrito y documentos presentados por el Titular, y en el mismo sentido, presentación de fs. 5943 y 5944. w)
A fs. 5952, denuncia del Comité de Protección y Defensa del Medio Ambiente. x)
A fs. 5955 5957, presentaciones de la Municipalidad de Chonchi en la cual acompaña videos de máquinas y camión ingresando al vertedero. Consta a fs. 5958, ORD. N°133, de 24 de agosto de 2020, de la SMA, por la que informa al Alcalde acerca de dichas presentaciones. y)
A fs. 5967, escrito del Titular, de 25 de agosto de 2020, contra las presentaciones anteriores de la Municipalidad, donde formuló reserva de acciones penales y acompañó prueba documental. z)
A fs. 5987, Informe Técnico Reporte Vertedero Dicham, de 27 de agosto de 2020, preparado por la SMA. aa) A fs. 5991, Res. Ex. N° 7, de 2 de septiembre de 2020, que rechazó el PdC presentado por el Titular; ordenó solicitar al Superintendente del Medio Ambiente la adopción de medidas urgentes y transitorias del art. 3 literal g) de la LOSMA, ordenó oficiar a la Seremi de Salud para los siete mil setecientos dieciocho fines que indica, e incorporó al expediente diversos antecedentes, entre otras materias. bb) A fs. 6026, Memorádum N°538, de 3 de septiembre de 2020, del Fiscal Instructor, solicitando al Superintendente del Medio Ambiente la adopción de medidas urgentes y transitorias. cc) A fs. 6034, presentación del Titular, de 7 de septiembre de 2020, por la cual solicitó ampliación de plazo para formular sus descargos. dd) A fs. 6035, Res. Ex. N° 8, de 8 de septiembre de 2020, que rechazó la petición anterior. ee) A fs. 6040, recurso de reposición, y jerárquico en subsidio, presentado por el Titular el en contra de la Res. Exenta N° 7 de la SMA, la que rechazó el 8 de septiembre de 2020, acompañando documentos. ff) A fs. 6199, Res. Ex. N° 1823, de 14 de septiembre de 2020, que ordenó medidas urgentes y transitorias consistentes en Sellado de la zanja N°34; Monitoreo de aguas superficiales; Realizar pozos aguas abajo del Vertedero para efectos de verificar si existe escurrimiento de lixiviados; Realizar análisis de la calidad de las aguas presentes en los pozos, todo de acuerdo a lo señalado en dicha resolución. gg) A fs. 6212, Res. Ex. N° 9, de 16 de septiembre de 2020, que tuvo por interpuesto el recurso de reposición y jerárquico, y resolvió tener por no presentados los descargos en el procedimiento sancionatorio. hh) A fs. 6216, presentación del Titular, de 25 de septiembre de 2020, por la cual solicitó medidas provisionales respecto del vertedero Municipal de Chonchi, y acompañó documentos. ii) A fs. 6223, recurso de reposición y jerárquico en subsidio, presentado por el Titular con fecha 29 de septiembre de 2020, en contra de la Res. Ex. N° 9, que tuvo por no presentados los descargos en el siete mil setecientos diecinueve sancionatorio. Se acompaña copia de presentación de descargos a fs. 6227. jj) A fs. 6460, Res. Ex. N° 11, de 28 de enero de 2021, que rechazó el recurso de reposición, y declaró improcedente el recurso jerárquico. kk) A fs. 6489, escrito de la Municipalidad de Chonchi, de 10 de febrero de 2021, solicitando la medida provisional de detención de funcionamiento de las instalaciones del Vertedero Industrial Dicham, acompañando resolución de la Seremi de Salud Región de Los Lagos. ll) A fs. 6494, Res. Ex. N° 12, de 1 de abril de 2021, que rechazó la solicitud anterior, por no contar el vertedero con una autorización para su funcionamiento. mm) A fs. 6501, presentación de 7 de abril de 2021, de Juan Barrientos Espinoza, actuando en representación del Titular, en la que pide una rectificación de la decisión anterior, en tanto invoca que el vertedero Dicham sí cuenta con autorización ambiental. Este escrito fue tenido por la SMA como un recurso de reposición. nn) A fs. 6530, presentación del Titular de 22 de abril de 2021, en que “rectifica” la presentación del Sr. Barrientos a su nombre, acompañando un pronunciamiento a consulta de pertinencia de 15 de abril de 2021, del SEA. oo) A fs. 6535, Res. Ex. N° 14, de 12 de mayo de 2021, que declaró inadmisible el recurso de reposición de 7 de abril de 2021. Además decretó como diligencia probatoria la entrega por el Titular de la información contable que se indica. pp) A fs. 6528, presentación del Titular de 24 de mayo 2021, acompañando la información solicitada por la SMA y pidiendo reserva de la misma. qq) A fs. 6637, escrito del Titular que evacúa información de monitoreo de pozos conforme a lo ordenado en la Res. Ex. N° 1823 de 13 de septiembre de 2020, acompañando diversos informes de ETFA. siete mil setecientos veinte rr) A fs. 6675, Res. Ex. N° 15, de 27 de agosto de 2021, que tuvo por presentada respuesta y documentos de Titular; rechazó la petición de reserva en los términos planteados, sin perjuicio de decretar reserva de oficio en los términos indicados en la resolución; tuvo por incorporados los Informes Técnicos de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-483- X-MP y DFZ-2020-3711-X-MP; y tuvo por cerrada la investigación. ss) A fs. 6686, consta Dictamen del Fiscal Instructor de Procedimiento. tt) A fs. 6889, Res. Ex. N° 2358, de 28 de octubre de 2021, reclamada en autos, que resuelve el administrativo sancionatorio y ordenó medidas urgentes y transitorias en contra del Titular, por plazo de 5 meses, consistentes en sellado de zanjas en la forma dispuesta en la resolución. Además se dispuso elevar en consulta a este Tribunal la sanción aplicada al cargo N° 1. uu) A fs. 7089, notificaciones de la resolución sancionatoria, y a fs. 7092, presentación del Titular informando pago de la multa impuesta, con comprobante. vv) A fs. 7096, expediente de medida provisional MP-021-2019. ww) A fs. 7581, consta certificado de autenticidad de copia digital del expediente administrativo sancionatorio, seguido contra el Titular relativo al Proyecto.
II. Antecedentes del proceso de reclamación 8.
En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional derivado de aquélla, consta en autos: a)
A fs. 1 y ss., se inició el procedimiento mediante reclamación del art. 17 Nº3 presentada por el abogado Sr. Paillalef por su representado, 19 de noviembre de 2021, en la cual acompañó los documentos agregados de fs. 92 a 406. Al segundo otrosí, solicitó los oficios que indica y, en escrito de fs. 407, acompañó escritura de mandato judicial. siete mil setecientos veintiuno b)
A fs. 415, se admitió a trámite la reclamación y se dispuso oficio a la autoridad reclamada por término legal. Se tuvieron por acompañados los documentos y se rechazó la solicitud de oficios solicitados en la reclamación. Por medio de la misma resolución se dispuso la acumulación de causa seguida ante este Tribunal Rol C-1-2021, consistente en consulta elevada por la SMA. c)
A fs. 487, la Reclamada evacuó informe y acompañó copia del expediente administrativo sancionatorio mantera de la Resolución Reclamada. d)
A fs. 3936, se tuvo por evacuado el informe y, previo a proveer los documentos acompañados por la SMA, se ordenó acompañar certificado de autenticidad e índice del expediente administrativo, dentro de tercero día, bajo apercibimiento de multa, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 45 y 47 de la Ley Nº 20.600, en relación al art. 238 del Código de Procedimiento Civil. A fs. 3937, la SMA presentó los antecedentes referidos. A fs. 3943, el Sr. Secretario certificó corrección de error de procesamiento de datos, y a fs. 3944 se tuvo por cumplido lo ordenado respecto de la SMA y se ordenó pasar los autos al relator de la causa. e)
A fs. 3945, consta resolución que proveyó el escrito de fs. 1 del expediente C-1-2021, disponiéndose, en lo principal
“estese a lo que se resolverá cuando corresponda”, y se tuvieron por acompañados los documentos presentados en el escrito de consulta. f)
A fs. 3946, se hizo parte la Municipalidad de Chonchi, solicitando se le tenga en autos como tercero coadyuvante de la autoridad reclamada, comparecencia a la que se hizo lugar a fs. 3954, en tal calidad. g)
A fs. 3953, se advirtieron una serie de antecedentes que no constan en el expediente administrativo presentado en el informe de la Reclamada, así como piezas del mismo que no se encontraban firmadas, ordenándole el Tribunal a la SMA acompañar copia autentificada del siete mil setecientos veintidos administrativo que dio lugar al acto administrativo reclamado, completo y debidamente foliado, conforme lo ordenado a fs. 415, adjuntando las piezas individualizadas en la resolución de 2 de febrero de 2022, pudiendo la SMA solicitar las reservas y custodias que correspondan; lo anterior dentro del plazo de diez días, bajo a apercibimiento de multa de conformidad a lo dispuesto en los arts. 29, 45 y 47 de la Ley Nº 20.600, en relación con el art. 238 del CPC. h)
A fs. 3955, la SMA presentó escrito acompañando el expediente administrativo en los términos referidos, incluyendo una carpeta sin fojas en archivo comprimido que contiene videos acompañados durante el procedimiento sancionatorio. En el primer otrosí, solicitó mantener reserva respecto de documentos comerciales del Titular. i)
A fs. 7585, al escrito anterior, se ordenó pasar los autos al relator, y a la solicitud de reserva se hizo lugar únicamente relativo a los documentos individualizados a fs. 7586. A fs. 7587 consta certificación de la reserva decretada. j)
A fs. 7588, se certificó causa en estado de relación y, a fs. 7589, se fijó audiencia de alegatos para el jueves 26 de mayo de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia, y se tuvo por cumplido lo ordenado y por acompañados los documentos presentados por la SMA a fs. 3955. k)
A fs. 7591, conforme al art. 84 del CPC, advirtiéndose que la resolución anterior no contenía el decreto autos en relación, se corrigió de oficio el procedimiento, dejándose sin efecto el Resuelvo I de fs. 7589, y en su lugar se proveyó autos en relación, fijándose audiencia de alegatos para el jueves 26 de mayo de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. Se ordenó a las partes cumplir con el art. 223 bis del CPC, coordinar la realización de pruebas técnicas de conectividad y certificar. Se ordenó “Rija la resolución de fs. 7589 en todo lo demás”. siete mil setecientos veintitres l)
A fs. 7592, apoderada de la SMA renunció al poder, lo que se tuvo presente a fs. 7593. m)
A fs. 7594, el Reclamante acompañó documento “Informe de Medidas Urgentes Proyecto Vertedero Industrial Controlado DICHAM”, el que se tuvo por acompañado a fs. 7687. n)
A fs. 7688, las partes suspendieron de común acuerdo la vista de la causa, conforme al art. 29 de la Ley N° 20.600, solicitud a la cual se hizo lugar a fs. 7689, fijándose audiencia de alegatos para el jueves 7 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. o)
A fs. 7690, y 7691, constan los anuncios de la SMA y Reclamante, y su providencia, a fs. 7692. p)
A fs. 7693, Acta de Instalación del Tribunal, a fs. 7694 certificación de prueba técnica, a fs. 7695 certificación de la realización de la audiencia, y a fs. 7696 certificación de causa en estudio. q)
A fs. 7697, certificación de acuerdo y a fs. 7698 resolución que designa ministro redactor. r)
A fs. 7699, se decretaron medidas para mejor resolver consistentes en (1) traer a la vista el expediente de este Tribunal de causa Rol N° D-13-2019, caratulado “Ilustre Municipalidad de Chonchi con Fernando Hernández Díaz”, ordenando al Sr. Secretario del Tribunal certificar lo que corresponda; y (2) se ordenó a la SMA acompañar en formato pdf y con el ortomosaico en formato editable: a) Informe Técnico solicitado al Equipo de Geoinformación de la SMA al que se alude en el considerando 242 del acto reclamado, a fs. 6956, el cual contiene un levantamiento aerofotogramétrico y dio origen a la imagen N° 12 de la resolución reclamada a fs. 6957 en su considerando 242; y b) Track presentado en las imágenes 1 y 2, a fojas 4399-4401 del informe. s)
A fs. 7700, consta certificación de cumplimiento, por parte de Sr. Secretario, a lo ordenado en el numeral 1° de la resolución de fs. 7699, de fecha 23 de agosto de 2022. siete mil setecientos veinticuatro t)
A fs. 7701, presentación de la SMA acompañando antecedentes en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal a fs. 7699, incluyendo dos carpetas sin fojas en formato comprimido, con archivos kmz. u)
A fs. 7712, al escrito de la SMA, se tuvo por cumplido lo ordenado. v)
A fs. 7713, certificación de entrega de proyecto de sentencia. 9.
En lo que respecta al procedimiento de consulta Rol C-1-2021, consta: a)
A fs. 1 de dichos autos, la SMA presentó escrito elevando en consulta la Res. Ex. N° 2358, acompañando copia del expediente sancionatorio Rol D-052-2019, y en su mérito, solicitó autorizar la sanción de clausura total y definitiva respecto del Vertedero Industrial Dicham. b)
A fs. 3449, se dictó resolución en virtud de la cual, atendido el mérito de la notificación de la resolución elevada en consulta practicada el 28 de octubre de 2021 a fs. 2877, y visto además lo dispuesto en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 10/2021 disponible en el sitio web de este Tribunal, se ordenó dar de la presentación de fs. 1 en la oportunidad correspondiente. c)
A fs. 3450, certificación que acompaña resolución dictada en autos Rol R-29-2021, que dispuso acumular a aquel el de consulta
C-1-2021.
CONSIDERANDO:
I.
Discusión de las partes
A.
Argumentos del Reclamante
PRIMERO.
Que, el Reclamante solicitó se declare que la Resolución Reclamada es contraria a derecho, en particular en lo concerniente a la sanción de clausura del Vertedero Dicham, por las razones que, en síntesis, se exponen a continuación. siete mil setecientos veinticinco
SEGUNDO.
Que, el Reclamante alegó el decaimiento del procedimiento administrativo, señalando que la sanción en su contra es ineficaz y que se produjo la extinción del acto sancionatorio. Esto porque, conforme expuso, entre el inicio y término del procedimiento transcurrieron injustificadamente 2 años y 5 meses. Destacó que la SMA demoró 356 días en resolver el programa de cumplimiento que presentó. Alegó que, por lo anterior, se vulnera el principio conclusivo, el de inexcusabilidad, igualdad ante la ley y se amenazaría el derecho de propiedad “ante el peligro intimidatorio de tener que pagar una multa” (fs. 61).
TERCERO.
Que, seguidamente, el Reclamante formuló consideraciones sobre el rechazo de su PdC refundido, exponiendo a fs. 11 que las 42 acciones y metas propuestas son aptas para el retorno al cumplimiento de la normativa, analizando cada cargo al efecto. En particular, relativo al cargo N°1, indicó que las acciones de levantamiento topográfico, cierre perimetral y monitoreos buscan llevar al proyecto al cumplimiento ambiental.
CUARTO.
Que, el Reclamante expuso alegaciones vinculadas a la fundamentación del acto reclamado en cuanto a cargos relativos a la generación de lixiviados. A su juicio, es imposible que los líquidos por infiltración puedan recorrer más de 2 metros de distancia para llegar al área del apozamiento al que refiere la Reclamada. En su parecer, el análisis de la SMA debería incluir al vertedero municipal de Chonchi. Expuso que dicho vertedero cuenta con 12 sumarios sanitarios (fs. 19), y que según la Contraloría General de la República genera lixiviados, no obstante la SMA presume que el apozamiento del sector oeste ocurre por causa del vertedero Dicham (Fs. 24). Resaltó que en visita inspectiva de este Tribunal en enero 2020, el vertedero Municipal de Chonchi alteró la geografía de su entorno, el que debió haber finalizado sus operaciones a fines del año 2012 conforme a su plan de cierre aprobado por RCA N° 315 del año 2010 (fs. 29). Insistió en que este vertedero ha contribuido a generar lixiviados que de alguna forma podrían estar infiltrándose por gravedad en los canales de aguas lluvia del vertedero Dicham (fs. 30). Por tanto, concluyó que la SMA ha infringido su deber de objetividad. siete mil setecientos veintiseis
QUINTO.
Que, añadió que todas las muestras de aguas superficiales fueron obtenidas desde puntos de muestreo fuera del Vertedero Industrial Dicham, en especial sector de apozamiento y estero Quilquilco (fs. 32). Por su parte, las aguas subterráneas no muestran alteración alguna salvo los parámetros que por composición de la tierra presentan valores más altos en Hierro y pH (fs. 33). Explicó a fs. 43 que los resultados de las muestras tomadas fuera del vertedero industrial podrían presentar alguna alteración producto de las deficiencias y falta de canalización de aguas del vertedero Municipal.
SEXTO.
Que, respecto de lixiviados al interior del vertedero
Dicham (fs. 35), conceptualizó que los lixiviados serán solamente aquellos líquidos producidos en la estabilización de los residuos orgánicos y el aporte de humedad en el área del relleno. Desarrolló su postura en base a tipo de residuos, diseño y operación del sitio de disposición, porcentaje de humedad, grado de compactación y clima. Afirmó que los líquidos lixiviados son generados únicamente en recintos sanitarios donde se depositan importantes volúmenes de desechos domiciliarios. Añadió que el Proyecto es un recinto sanitario que, si bien cumple cinco de las condiciones para generación de lixiviados, no satisface la más importante de todas, explicando que los residuos por depositar en el recinto Dicham son desechos no orgánicos, no biodegradables y de características inertes. Agregó que la demanda biológica de oxígeno debiese bordear los 200 a 1000 mg/l (fs. 42) y descartó presencia de metales pesados.
SÉPTIMO.
Que, en lo relativo al cargo N° 1 y la sanción de clausura, el Reclamante expuso que han existido incumplimientos operativos o de funcionamiento, pero los antecedentes no han sido ponderados objetiva e imparcialmente (fs. 43), y la SMA no ha logrado establecer o acreditar un daño o menoscabo al medio ambiente o a la salud de la población. Puntualizó que la modelación presentada en descargos no fue ponderada. Indicó que los problemas de manejo y operación de la basura en Chonchi, no los ha producido el Vertedero Industrial Dicham. En su opinión, la autoridad busca a través de los cargos Nº 2 y Nº 7 determinar un potencial efecto en la salud de las personas. Sobre el cargo N° 7, señaló que jamás siete mil setecientos veintisiete se ha presentado un evento asociado a incendio cuyo origen sea acumulación de biogás (fs. 47). Tras la fiscalización de abril de 2020 por parte de la SMA, procedió a mejorar el sistema de chimeneas y su control de emisiones, logrando monitorear el 100% de ellas (Fs. 47). Complementó que el vertedero municipal fue objeto de un incendio el 2016 donde el SEREMI de Salud decretó la prohibición de operación y existen un número no menor de sumarios sanitarios a su respecto. Afirmó que el vertedero municipal no posee sistemas de chimeneas y la exposición de la basura que allí se acumula genera una amplia gama de vectores y de hedores.
OCTAVO.
Que, respecto del vertedero Dicham, el Reclamante afirmó que aún se cuenta con espacio disponible de 9.544 m2 dentro de las 3 hectáreas autorizadas. A su juicio, según la DIA y RCA, las zanjas no contemplan la construcción de un sistema de control y seguimiento de lixiviados (fs. 49). Alegó que el Proyecto cumple con normas chilenas 409 y 1333 según muestreos en Pozos 1, 2, 3. Lo mismo en aguas superficiales en cienaga norte y sur. Reiteró que el parámetro hierro se encuentra en un valor por sobre las normas debido al estado natural por la composición del suelo. Explicó que la alcalinidad baja en el agua es típica de la región y se denomina agua blanda, que se debe a la gran cantidad de precipitaciones (fs. 52), mientras que el potencial de hidrógeno está bajo límite inferior (5.9, siendo el mínimo 6.5), por lo que no hay daño ambiental ni a personas. A su entender, la Resolución Reclamada no es concluyente en que el vertedero industrial sea el causante de la contaminación y sólo está fundada en especulaciones de vecinos y afirmaciones sin sustento, carente de objetividad y basada en procedimiento “irracional e injusto” (fs. 54). NOVENO.
Que, a fs. 72, sobre la superficie ampliada del Vertedero Industrial en la cual se funda la Resolución Reclamada, indicó que conforme a la evolución y demanda de disposición de residuos, el Vertedero Dicham se vio obligado a disponer de una forma distinta a la proyectada, más allá del sector autorizado (fs. 72). Afirmó que el área sobrepasada corresponde a siete zanjas construidas y autorizadas. Expuso que no existe contaminación en napas subterráneas y las chimeneas no presentan exceso de metano en dichas áreas. A fs. 74, sobre el tránsito de camiones, señaló que siete mil setecientos veintiocho el número de camiones proyectados no queda en número cierto, toda vez que en cada DIA se indica que puede existir una variación en la relación volumen/día/año dada la condición de recuperación o crecimiento de la industria. Indicó que el aumento de demanda en los últimos años ha llevado a incrementar el número de camiones “sobrepasando el número estimado como flujo”. Acotó que no solo transitan camiones cuyo destino es el vertedero Dicham. DÉCIMO.
Que, por último, en la reclamación se acusó vulneración del principio de imparcialidad, juridicidad, falta de motivación, “irrazonabilidad”, abuso o exceso de potestades por la SMA, infracción a la confianza legítima e igualdad ante la ley. UNDÉCIMO.
Que, el Reclamante alegó infracción al art. 53 de la Ley 18.575 y que se sancionó a raíz de hechos indeterminados, sin oír al afectado o permitirle allegar pruebas, sin apercibimientos o cobro de multas previas. En base a lo anterior acusó abuso o exceso de potestades de la SMA. Manifestó que siempre cumplió la normativa, que actuó de buena fe y que la SMA “en forma totalmente sorpresiva decreta la clausura del establecimiento” (fs. 78). Añadió que se afectó la confianza legítima del administrado, al mismo tiempo que reconoció que se le multó en 2013, lo cual “no alcanza para ponderar y sostener la clausura total y definitiva del establecimiento”, por lo que “siempre se tuvo la confianza legítima que podría seguir realizando sus actividades con completa normalidad” (fs. 79).
A su turno, denunció un actuar desproporcionado por parte de la SMA y discriminación frente a los incumplimientos del Vertedero Municipal, infringiéndose el art. 19 N°2 de la Constitución. Desarrolló el concepto de “discriminación ambiental” (fs. 84) reprochando que la SMA no consideró circunstancias atenuantes (fs. 84), afirmando además que cuando la SMA se refiere a las conductas del procedimiento sancionatorio del año 2013, vulnera el principio de la irretroactividad en el ámbito del derecho administrativo sancionador, en cuanto aplica una circunstancia desfavorable sobre la base de sanciones impuestas con anterioridad.
DUODÉCIMO.
Que, en definitiva, indica que ha cooperado eficazmente, se ha allanado a hechos imputados, calificación, gravedad y sus efectos (fs. 87), solicitando el compareciente “se siete mil setecientos veintinueve aplique la sanción que corresponda en contra de mi representado, fijando al cumplimiento de las condiciones de solucionar en forma definitiva los problemas detectados, en la medida de lo posible o, en subsidio, aplicar la menor de las multas posibles en mérito de lo expuesto” (fs. 88). Concluyó que la resolución es ilegal en la determinación de la sanción y monto de las multas aplicables. Sobre estas últimas señaló a fs. 75 que no tiene manera de saber cómo se arribó al valor de 452 UTA.
B.
Informe de la SMA
DECIMOTERCERO. Que, en su informe evacuado en autos, la SMA, luego de referirse a un procedimiento administrativo sancionatorio anterior contra el Titular, a lo obrado en sede administrativa del procedimiento materia del juicio (denuncias, actividades de fiscalización, medidas medidas y transitorias), y al reclamo de autos, señaló que la resolución sancionatoria es legal, solicitando el rechazo de la reclamación. DECIMOCUARTO.
Que, en primer lugar, sobre la alegación de decaimiento, conforme a la jurisprudencia que citó, explicó que la demora debe implicar un abandono del procedimiento administrativo sancionador y debe ser injustificada (fs. 457). Al respecto, informó que el tiempo de tramitación del sancionatorio se encuentra plenamente justificado y que en ningún momento abandonó el procedimiento o demostró desidia en su correcta tramitación. Aludió a la tramitación del PdC de Titular y a la información que se debió levantar, exponiendo que entre la formulación de cargos y la resolución sancionatoria transcurrió un plazo de 2 años y 5 meses con diversas gestiones tanto por los servicios como los intervinientes.
DECIMOQUINTO.
Que, sobre los cargos relativos a la generación de lixiviados, la SMA explicó que se trata de una infracción independiente en el cargo N°4, pero que se absolvió porque la presencia de líquidos lixiviados corresponde a un efecto de los cargos N° 2 y 3, por lo cual “no constituye un hecho infraccional en sí mismo” (fs. 464). Agregó que con el fin de que no se ponderara doblemente el mismo efecto, la resolución sancionatoria optó por siete mil setecientos treinta valorar este efecto sólo respecto del cargo N°3 y no del cargo N°2.
DECIMOSEXTO. Que, en lo que se refiere a los presupuestos del cargo N°3, señaló que el titular en los descargos presentados extemporáneamente reconoció los hechos, planteando que las deficiencias habrían sido corregidas (fs. 465). Aclaró que la obligación infringida se encuentra en el considerando 3 literal f) de la RCA N° 548/2007, que tiene como objetivo la no generación de líquidos lixiviados. Explicó que la determinación de efectos se basó en el IFA 136/2015 y el IFA 482/2019, así como en los muestreos y los análisis de aguas realizados en el IFA 2136/2019. DECIMOSÉPTIMO. Que, complementó que en la Resolución Reclamada se tomó en consideración la evolución de los parámetros DBO5 y DQO en las muestras tomadas desde 2019 al 2020. Los resultados permitieron confirmar una clara disminución de las concentraciones de ambos parámetros, en septiembre de 2019 y 2020 en las muestras tomadas en las ciénagas. Indicó que dichos antecedentes permitieron confirmar que existe una alta probabilidad de que el cierre del Vertedero Dicham pueda ser la razón en la disminución de estos parámetros en las aguas (fs. 471).
DECIMOCTAVO. Que, añadió que la disposición de residuos provenientes de la miticultura, como conchas y redes, podría explicar los altos contenidos de alcalinidad, cloruros, y magnesio. A su juicio, en base a la evidencia, la resolución sancionatoria determinó que existía un riesgo asociado a la presencia de líquidos percolados, provenientes de las zanjas con deficiencias en su sistema de impermeabilización de tipo A. Dentro de los parámetros más importantes encontrados en las ciénagas y vertientes se encuentra el DBO5 y DQO y coliformes fecales en alta presencia. DECIMONOVENO.
Que, destacó que el bosque pudo verse afectado por estancamiento de agua (fs. 473). Afirmó que existían evidencias suficientes de que la no implementación inadecuada (sic) del sistema de aguas lluvia podía generar un riesgo alto para el medio ambiente, por la generación de lixiviados, tal como se determinó en la resolución sancionatoria. Ello fue correctamente valorado a propósito de la letra a) del art. 40 de la LOSMA, en relación con el cargo Nº3. Explicó que para determinar este riesgo la SMA valoró siete mil setecientos treinta y uno todas las mediciones, de aguas superficiales y subterráneas, efectuadas en actividades de fiscalización.
VIGÉSIMO.
Que, explicó que el actual escurrimiento de las aguas lluvias ya no atraviesa el Vertedero Dicham, como lo hacía previo a la ampliación de superficie de operación, debido a la zanja perimetral de aguas lluvias que actúa como trinchera para el escurrimiento que proviene desde el Noroeste de dicho vertedero, y debido a que la zona donde se emplaza actualmente habría quedado en cotas superiores a las zonas inundadas, lo cual actuaría como una barrera para el escurrimiento superficial (fs. 476). Señaló que se complementaron los antecedentes con cinco perfiles de terreno, también un flujo de escorrentía a fs. 477. Expresó que estos antecedentes permitieron confinar uno de los efectos negativos que tuvo el cargo N°1, esto es, la interrupción de la escorrentía y la afectación de parte del bosque que separa el vertedero de Dicham del Vertedero Municipal de Chonchi (fs. 478), efectos que según la reclamada no pueden ser atribuidos al Vertedero Municipal, dado que previo a la ampliación del Vertedero de Dicham, la dinámica de escurrimiento permitía un adecuado drenaje del bosque (fs. 478).
VIGÉSIMO PRIMERO.
Que, la SMA no descartó que pueda existir un aporte de parámetros DBO5, DQO y coliformes en las aguas debido a la presencia del Vertedero Municipal de Chonchi, sin embargo, dejó en claro que esto no puede ser suficiente para explicar la evidente y significativa baja de las concentraciones posteriores a la paralización de la operación en el Vertedero Dicham, mientras el Vertedero Municipal de Chonchi continuaba en operación (fs. 479). Informó además que también se valoraron los resultados de las muestras realizadas por la SEREMI de Salud de Los Lagos. Puntualizó que se verifica la presencia de altas cantidades de coliformes fecales en las ciénagas colindantes al Vertedero Dicham y en el estero Quilquico, y más bajas en otros puntos. Concluyó este punto reiterando que si bien no se puede descartar a priori que el Vertedero Municipal de Chonchi esté incurriendo en infracciones de aquellas obligaciones que recaen en su propio proyecto, ello no puede tener incidencia alguna en la configuración de los cargos cometidos por la recurrente, particularmente respecto de los cargos siete mil setecientos treinta y dos N°1 y 3, ni en la determinación que la SMA realizó de sus efectos y riesgos (fs. 480).
VIGÉSIMO SEGUNDO.
Que, en cuanto a la clausura, la SMA alegó que ésta procede cuando las sanciones pecuniarias no son suficientes para cumplir el objetivo de disuasión o no son capaces de corregir los efectos de la infracción (fs. 480). Al respecto, informó que el Vertedero Dicham ha estado por un período sumamente extenso en una situación irregular, actuando al margen de la ley, incumpliendo las autorizaciones sanitarias y ambientales.
VIGÉSIMO TERCERO.
Que, detalló que el Proyecto según sus RCA tenía solo autorizado 3 hectáreas, pero la superficie ocupada por el vertedero es de aproximadamente 7,37 hectáreas. Indicó que el Titular no desvirtuó lo anterior, sino que se opuso a la configuración del cargo N°1 en base a una interpretación específica de las RCA del Proyecto, sin que éstas planteen las distinciones que hace el Reclamante. Subrayó que el Titular reconoce abiertamente el incumplimiento de las RCA pero lo relativiza. Añadió que según la RCA 548/2007, se autorizaba el ingreso de 3 camiones diarios al recinto, cantidad que fue superada ampliamente a partir de 2013 llegándose a un promedio de 20 camiones diarios en dos meses del año 2018, alcanzando algunos días un número de 30 camiones diarios (fs. 481).
VIGÉSIMO CUARTO.
Que, a juicio de la Reclamada, el argumento interpretativo de la DIA que expone el Reclamante resulta abiertamente contrario a lo que se ha denominado el “principio de estricta sujeción al contenido de la evaluación ambiental”, o sea, al art. 24 de la Ley 19.300 y al principio preventivo ambiental. Citó jurisprudencia del Segundo Tribunal Ambiental y de este Tribunal. Por tanto, señaló que respecto de superficie y flujo de camiones diarios la modificación del proyecto configura la causal de ingreso al SEIA en virtud del art. 2 letra g.3) del RSEIA, concluyendo que el Proyecto está en elusión desde 2013 (fs. 486). VIGÉSIMO QUINTO.
Que, agregó que la Seremi de Salud confirmó riesgo para la salud de la población con la ratificación de prohibición de funcionamiento del Vertedero Industrial Dicham en la Resolución N°663, del 11 de abril de 2019. La Reclamada expuso que el acto impugnado tuvo en consideración que el vertedero siete mil setecientos treinta y tres aumentó su superficie en un 278% respecto de la superficie autorizada y que se determinó que en base a la información aportada por CONAF y la revisión de imágenes satelitales, que existe un área de bosque nativo afectado de 3,76 hectáreas (fs. 486). Aclaró que se valoraron informes de la Municipalidad de Chonchi y la Junta de Vecinos N°25.
VIGÉSIMO SEXTO.
Que, según expuso, el aumento de camiones implica un aumento de las emisiones de ruido y vibraciones, además de emisiones de olores, con intensidad y carácter ofensivo. Afirmó que el cargo N°1 generó un riesgo de alta entidad sobre el componente biota, así como un riesgo de media entidad sobre las personas respecto a sus costumbres y sistemas de vida. Expuso que también se tomó en consideración la contumacia del infractor, sancionado tanto por COREMA de Los Lagos, como por el Juzgado de Policía Local, SEREMI de Salud de Los Lagos, y por la propia SMA en Res. Ex. N°1121, de 11 de octubre de 2013. Por otro lado, acusó que las medidas provisionales no han sido cumplidas satisfactoriamente (fs. 488) y que en el IFA N°483/2019 se detallan los incumplimientos en que incurrió el Titular al respecto. Acotó que lo mismo sucedió con las medidas urgentes y transitorias que fueron dictadas por la Res. Ex. N°1823/2020, de fecha 14 de septiembre de 2020.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, manifestó que la infracción correspondiente al cargo N°1 fue cometida con dolo (fs. 489) y que el Titular ha reconocido que conocía los presupuestos de hecho del cargo N°1, los excesos en el área del proyecto y el número de camiones autorizados. Resaltó que el titular es un sujeto calificado que se sometió dos veces al SEIA, lo cual aumenta la responsabilidad que tiene respecto del conocimiento de la normativa infringida. La SMA tuvo en especial consideración que actualmente el proyecto no cuenta con un sistema de manejo de lixiviados que garantice que estos no se generarán, autoridad que concluye que la clausura debe ser total, toda vez que en el área que sí está autorizada el proyecto llegó a su máxima capacidad. Por otro lado, señaló que debe ser definitiva, ya que existen zanjas de disposición que requieren de una solución ambiental definitiva. Informó que para ello se dictaron medidas urgentes y transitorias siete mil setecientos treinta y cuatro para garantizar que el cierre definitivo de zanjas evite contacto con aguas lluvias, generación de lixiviados, estancamiento de aguas superficiales y evacuación de biogás (fs. 490).
VIGÉSIMO OCTAVO.
Que, relativo a las alegaciones finales del Reclamante, la SMA expuso que éstas son genéricas, no obstante afirmó que ponderó toda la prueba y que pese a ser extemporáneo, igual ponderó cada una de sus alegaciones en los descargos. Resaltó que no es efectivo que no se haya considerado la cercanía con el vertedero municipal, y que el procedimiento sancionatorio seguido en contra del Vertedero Dicham no tiene efecto alguno en las posibles infracciones que eventualmente pueda haber cometido el Vertedero Municipal de Chonchi. Precisó que no es efectivo que la SMA haya revisado únicamente documentos de origen interno, ya que la prueba ponderada considera antecedentes aportados por organismos con competencia ambiental, como la SEREMI de Salud y CONAF, y por los denunciantes y Titular. Descartó las alegaciones del Reclamante, alegando que la SMA imputó hechos precisos, claramente determinados, que cumplen con el principio de tipicidad, y que pudieron ser conocidos por el Titular, por tanto no resulta aceptable que plantee una supuesta discriminación ambiental por la imputación y sanción de infracciones que son atribuibles solo a él (fs. 494).
C.
Consulta de la SMA
VIGÉSIMO NOVENO.
Que, a fs. 1 del expediente C-1-2021, la SMA elevó en consulta la Resolución Reclamada conforme a lo previsto en el art. 57 de la LOSMA, solicitando se autorice la sanción aplicada en dicho acto.
TRIGÉSIMO.
Que, al respecto, afirmó que la sanción de clausura total y definitiva se ajusta a los criterios establecidos en la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones de la SMA. Señaló que la Resolución Exenta Nº 2358 expone que, en el presente caso, la aplicación del artículo 40 de la LOSMA hace procedente una sanción consistente en clausura contra el Titular, fundado en que: la infracción ha ocasionado un riesgo de alta importancia para el medio ambiente y un riesgo para los sistemas siete mil setecientos treinta y cinco de vida de las personas; existe intencionalidad; la conducta anterior de la empresa ha sido negativa, continuando la operación del proyecto pese a sanción gravosa; y existe reincidencia, toda vez que ha sido sancionado dos veces por los mismos incumplimientos.
TRIGÉSIMO PRIMERO.
Que, destacó que el Vertedero Dicham no puede seguir funcionando en las condiciones existentes, pues uno de los supuestos básicos para su aprobación actualmente no se está cumpliendo, a saber, la no generación de lixiviados, a lo cual se suman los impactos que las modificaciones del proyecto han generado, configurándose una necesidad imperiosa de que dejen de depositarse residuos, cuestión que es posible lograr con la sanción de clausura. Reiteró que no existe en el Vertedero Dicham ningún sistema de manejo para líquidos lixiviados, pues precisamente el Proyecto fue evaluado sobre la base de la no generación de éstos, lo que es refrendado por la Seremi de Salud en la Resolución Exenta CP Nº 2911, de 12 de febrero de 2021.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Que, en suma, consideró que la clausura debe ser total ya que el Proyecto se encuentra imposibilitado de seguir funcionando, y además definitiva, en el sentido de que sobre el área que se deberá clausurar existen actualmente zanjas de disposición que requieren de una solución ambiental. Finalizó destacando que la clausura tiene también un fin cautelar, considerando que logra que el Titular no siga realizando actividades ilegales en el proyecto autorizado, ya que alcanzó su capacidad máxima y, además, impide que aquel siga extendiendo su superficie de forma ilegal, sanción que previene que el Titular siga con su comportamiento negligente y contumaz, generando riesgos al medio ambiente y a la salud de las personas.
II. Controversias
TRIGÉSIMO TERCERO.
Que, a partir de las alegaciones formuladas por las partes, el Tribunal estima necesario organizar las controversias de la siguiente forma:
A. Procedencia de la imposibilidad de del procedimiento administrativo sancionador. siete mil setecientos treinta y seis
B. Ilegalidad de la resolución de la SMA que rechazó el PdC. C. Sobre la generación de lixiviados por el Vertedero Industrial Dicham (VID).
D. Configuración de la infracción constitutiva del Cargo N°1. E. Fundamentación y motivación de la sanción de clausura definitiva total.
F. Clasificación de la gravedad de las constitutivas del Cargo 1 y 3.
G. Concurrencia de circunstancias del art. 40 de la LOSMA.
III. Resolución de las controversias
A. Procedencia de la imposibilidad de del procedimiento administrativo sancionador.
TRIGÉSIMO CUARTO.
Que, el Reclamante alegó a fs. 54 y ss., el decaimiento del procedimiento administrativo. Señaló que desde la formulación de cargos (28 de mayo de 2019) hasta el acto sancionatorio terminal (28 de octubre de 2021) transcurrieron más de dos años, que es el tiempo máximo que ha estimado la Corte Suprema para la conclusión de los procedimientos sancionatorios (fs. 59 y 60). Agregó que esta demora ha sido excesiva e injustificada, perdiendo la sanción su carácter represivo y preventivo (fs. 60 y 62). Por ende, el actuar posterior de la Administración deviene en ineficaz.
TRIGÉSIMO QUINTO.
Que, la Reclamada explicó a fs. 456 y ss., que según la jurisprudencia, la pura tardanza en un plazo mayor a los dos años no conlleva necesariamente el decaimiento del procedimiento administrativo y la consecuente extinción del acto sancionatorio, sino que dicha demora debe implicar un abandono del procedimiento y debe tratarse de una demora “injustificada” (fs. 457). En la especie, expuso que se realizaron diferentes gestiones, tanto por la SMA como por los intervinientes, las cuales se extendieron desde el inicio del procedimiento -28 de mayo de 2019-hasta su término a través de la resolución reclamada el 28 de siete mil setecientos treinta y siete octubre de 2021 (en recuadro a fs. 459 ilustró los hitos del procedimiento administrativo). Indicó que entre la formulación de cargos y la Resolución Sancionatoria transcurrió un plazo de 2 años y 5 meses (fs. 460). Alegó que el tiempo de tramitación del procedimiento sancionatorio se encuentra plenamente justificado (fs. 461) y que la SMA en ningún momento abandonó el procedimiento o demostró desidia en su correcta tramitación (aludió a la tramitación del PdC e información que se debió levantar). TRIGÉSIMO SEXTO.
Que, el denominado decaimiento o imposibilidad de del sancionador es una institución de origen jurisprudencial que determina la ineficacia del procedimiento cuando la Administración ha tardado injustificadamente su conclusión en un plazo determinado. El plazo que la Corte Suprema consideraba -al momento de dictarse el acto terminal de este procedimiento-, es de dos años contados del inicio del procedimiento administrativo. Vale decir, que, desde el inicio al término del procedimiento no pueden transcurrir injustificadamente más de dos años, de manera que si la autoridad supera ese término, la sanción pasa a ser ineficaz para el cumplimiento de sus fines.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, conforme lo indicado, para que concurra la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo es necesario que se cumplan tres requisitos: a) que entre el inicio y el término del procedimiento administrativo hayan transcurrido más de dos años; b) que esa tardanza o dilación sea injustificada;
c) que opere petición del interesado en sede judicial alegando esta causal de ineficacia del acto administrativo. Este último requisito no se encuentra en discusión, por lo cual solo se revisarán el primero y segundo.
TRIGÉSIMO OCTAVO.
Que, al inicio y término del procedimiento, lo primero que se debe clarificar es que la Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que el inicio del procedimiento sancionador ambiental se produce con la formulación de cargos (Rol N° 34.496-2021, “Compañía Puerto de Coronel
S.A. con Superintendencia del Medio Ambiente”, 26 de enero de 2022 y Rol CS N°38.340-2016). En la especie, consta a fs. 4077, que la formulación de cargos se realizó por Res. Ex. N°1/Rol D-052-2019, siete mil setecientos treinta y ocho de 28 de mayo de 2019. Por otro lado, según consta a fs. 6889, el procedimiento concluyó con la Resolución Sancionatoria, Res. Ex. N° 2358, de 28 de octubre de 2021. Como se puede apreciar, entre el inicio del procedimiento y su conclusión, transcurrieron más de dos años, específicamente 29 meses. Por tal razón, se cumple con el primer supuesto de esta institución.
TRIGÉSIMO NOVENO.
Que, en relación al segundo de los requisitos, esto es, que la tardanza o dilación sea injustificada, a juicio del Tribunal se debe ponderar la complejidad del asunto, la regulación específica del procedimiento y la naturaleza de las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa en el contexto del procedimiento sancionatorio. Estos elementos deben ser considerados al momento de verificar la tardanza o demora en dictar el acto terminal, dado que, por una parte, el presunto infractor goza de facultades que puede ejercer en el contexto del procedimiento y que pueden favorecer la dilación y, por otra parte, la autoridad administrativa goza de espacios para manejar la sustanciación del procedimiento conforme mejor le parezca al interés general.
CUADRAGÉSIMO.
Que, en primer lugar, a juicio del Tribunal, el tiempo empleado en la tramitación del Programa de Cumplimiento (en adelante, PdC) no puede ser considerado, por regla general, para configurar la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo. Es aquí donde cobra relevancia la regulación específica del procedimiento sancionatorio. En efecto, el art. 42 de la LOSMA dispone que el infractor podrá presentar en el plazo de 10 días, contado desde el acto que lo incoa, un PdC. Este PdC es tramitado conforme lo dispone el art. 8 y siguientes del DS N°30, Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación. La presentación de un PdC es un derecho o facultad del presunto infractor, por lo que la autoridad administrativa está en el deber de efectuar todas las diligencias y actuaciones necesarias para definir si se cumplen los requisitos de aprobación, incluso asistir al regulado si este lo requiere. En la especie, consta lo siguiente:
a) A fs. 4578, el 5 de junio de 2019, el presunto infractor -titular del proyecto-, solicita a la SMA una ampliación de siete mil setecientos treinta y nueve plazo para la presentación del PdC y de los respectivos descargos;
b) A fs. 4582, el 5 de junio de 2019, la SMA mediante Res. Ex. N°2/Rol D-052-2019, concede una ampliación de cinco días hábiles para la presentación del PdC y de siete días hábiles para los descargos.
c) A fs. 4587, el 11 de junio de 2019, se realizó una reunión de asistencia al cumplimiento entre la autoridad administrativa y el regulado.
d) A fs. 4589, el 19 de junio de 2019, consta la presentación de la primera versión de PdC.
e) A fs. 4880, el 21 de agosto de 2019, la SMA dicta la Res. Ex. N° 3/Rol D-052-2019, en la cual solicita al presunto infractor incorporar algunas observaciones al PdC, otorgando un plazo de 10 días hábiles.
f) A fs. 4911, el 27 de agosto de 2019, el titular solicita a la autoridad administrativa una ampliación de plazo para presentar la segunda versión de PdC.
g) A fs. 4912, el 27 de agosto de 2019, el titular solicita una nueva reunión de asistencia al cumplimiento.
h) A fs. 4913, el 29 de agosto de 2019, mediante Res. Ex. N° 4/Rol D-052-2019, la SMA le concede al titular una ampliación de plazo de cinco días hábiles para presentar la segunda versión de PdC.
i) A fs. 4919, el 11 de septiembre de 2019, el presunto infractor acompaña la segunda versión de PdC.
j) A fs. 5991, el 2 de septiembre de 2020, la SMA dicta la Res. Ex. N° 7/Rol D-52-2019, mediante la cual se rechaza el PdC presentado por el titular. En esta misma resolución a fs. 6022 y 6023, consta la solicitud al Superintendente para adoptar medidas urgentes y transitorias del art. 3 letra g) de la LOSMA.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
Que, como se puede apreciar, entre la presentación de la segunda versión del PdC por parte del titular y la resolución que lo rechazó transcurrió casi un año. Sin siete mil setecientos cuarenta embargo, durante dicho periodo se realizaron diversas presentaciones y actuaciones en el procedimiento sancionatorio, entre las que destacan la actividad de inspección de 25 de septiembre de 2019 (fs. 5136); Informe de Ensayos (fs. 5142 y siguientes); y el IFA de 6 de enero de 2020 (fs. 5112 y siguientes). Vale decir, el procedimiento no se mantuvo estancado o detenido. Además, en la misma resolución que rechazó el PdC, también se solicitó al Superintendente la adopción de medidas urgentes y transitorias; por ende, el tiempo transcurrido no solo fue utilizado para el análisis del contenido del PdC y de los antecedentes que los justificaban, sino además para ponderar, revisar y justificar los requisitos de estas medidas de intervención administrativa.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
Que, desde el rechazo del PdC, el 2 de septiembre de 2020, hasta la Resolución Sancionatoria de 28 de octubre de 2021, transcurrió un año y dos meses aproximadamente. En este periodo de tiempo el procedimiento tampoco estuvo detenido o paralizado. Por contrario, se realizaron una serie de diligencias y actuaciones ambientalmente relevantes:
a) A fs. 6026, el 3 de septiembre de 2020 (que aparece erróneamente signado con el año 2019) el fiscal instructor dirige el Memorándum N° 538 al Superintendente con la solicitud y justificación para la adopción de las medidas urgentes y transitorias.A fs. 6035, el 8 de septiembre de 2020, mediante Res. Ex. N°8/Rol D-52-2019, se rechaza la solicitud de ampliación de plazo para formular descargos efectuada por el titular. b)
A fs. 6199 y 7410, mediante Res. Ex. N° 183, de 14 de septiembre de 2020, el Superintendente ordena la adopción de cuatro medidas urgentes y transitorias. A fs. 6212, mediante Res. Ex. N°9/Rol D-052-2019, de 16 de septiembre de 2020, la SMA tuvo por no presentados los descargos y por interpuesto recurso de reposición con jerárquico en subsidio que fuera deducido en contra de la resolución que rechazó el PdC. c)
A fs. 6460, mediante Res. Ex. N° 10/D-52-2019, de 6 de octubre de 2020, la SMA rechaza la reposición a la resolución que siete mil setecientos cuarenta y uno tuvo por no presentados los descargos y se pronuncia sobre las medidas provisionales solicitadas por el titular. d)
A fs. 6468, mediante Res. Ex. N° 11/Rol D-52-2019, de 28 de enero de 2021, la SMA rechaza el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que rechaza el PdC. e)
A fs. 6494, mediante Res. Ex. N° 12/Rol D-52-2019, de 1 de abril de 2021, la SMA se pronuncia sobre la solicitud de medidas provisionales formulada por la Municipalidad de Chonchi, en presentación de fs. 6489. f)
A fs. 6535, mediante Res. Ex. N° 14/Rol D-52-2019, de 12 de mayo de 2021, la SMA declara inadmisible recurso de reposición y ordena la realización de ocho diligencias probatorias. g)
A fs. 6544, consta la presentación del titular de 24 de mayo de 2021, acompañando los documentos y demás información requerida por la SMA. h)
A fs. 6637, consta la presentación del titular dando cuenta de la información sobre monitoreo de pozos decretado como medida urgente y transitoria. i)
A fs. 6675, consta Res. Ex. N° 15/Rol D-052-2019, de 27 de agosto de 2021, de la SMA por la cual tiene por presentada respuesta a requerimiento de información, por acompañados los documentos e incorporados informes de fiscalización. En esta resolución además se tiene por cerrada la investigación. j)
A fs. 6686, consta el dictamen del administrativo en el que se propone al Superintendente las sanciones correspondientes y a fs. 6888 el Memorándum Dictamen N° 128/2021, de 26 de octubre de 2021. k)
A fs. 6889, consta la Res. Ex. 2358, de la SMA, de 28 de octubre de 2021, acto terminal que pone término al procedimiento.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.
Que, conforme a lo expuesto, después del rechazo del PdC hasta la dictación de la Resolución Sancionatoria no solo se decretaron diligencias destinadas a resolver el fondo del asunto, sino además la autoridad tuvo que atender y resolver las solicitudes y recursos administrativos de los denunciantes y siete mil setecientos cuarenta y dos del presunto infractor. Se constata también que entre que se tiene por presentada respuesta al requerimiento de información y el acto terminal transcurrieron solo dos meses, lo que se estima un tiempo razonable para elaborar una decisión sancionatoria compleja. Por ende, no puede entenderse que existió una dilación indebida, considerando adicionalmente la cantidad de información y la complejidad técnica y jurídica que demanda un estudio acabado y reflexivo de los antecedentes vinculados a ocho cargos. CUADRAGÉSIMO CUARTO.
Que, a fs. 7096 y siguientes, consta el expediente de Medida Provisional MP-021-2019, en el que se registran diversas actuaciones realizadas después del inicio del procedimiento sancionatorio. Así:
a) A fs. 7185, consta la Res. Ex. N° 780, de la SMA de 5 de junio de 2019, que ordena medidas provisionales procedimentales.
b) A fs. 7204 y siguientes consta en IFA DFZ-2019-483-X-MP, de 6 de enero de 2020. En este informe, que se basa en inspecciones de abril de 2019 y julio de 2019, se determina que el presunto infractor no dio cumplimiento a las medidas provisionales pre procedimentales y procedimentales.
c) A fs. 7385, consta la Res. Ex. N° 2307, de la SMA, de 20 de octubre de 2021, que declara incumplidas las medidas y las medidas y transitorias decretadas en el contexto del procedimiento sancionatorio. CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Que, a fs. 7401 y siguientes, consta el expediente de Medida Provisional MP-044-2020, en el que se registran diversas actuaciones realizadas después del inicio del procedimiento sancionatorio. Así:
a) A fs. 7410 consta la Res. Ex. N° 1823, de la SMA, de 14 de septiembre de 2020, que ordena medidas y transitorias.
b) A fs. 7424 y siguientes consta el IFA Medidas Urgentes y Transitorias DFZ-2020-3711-X-MP, de abril de 2021, que se basa en las actividades de inspección de 23 de septiembre de 2020 y 27 de octubre de 2020, y que concluye que el titular no dio cumplimiento íntegro a las referidas medidas. siete mil setecientos cuarenta y tres c) A fs. 7565, consta la Res. Ex. N° 2307, de la SMA, de 20 de octubre de 2021, que declara incumplidas las medidas y las medidas y transitorias decretadas en el contexto del procedimiento sancionatorio. CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, de lo recién reseñado se desprende que durante la tramitación del se realizaron diversas actividades relevantes: reuniones de asistencia al cumplimiento; análisis y observaciones a la primera versión de PdC presentada por el titular; análisis y decisión respecto de la segunda versión de PdC presentada por el titular; resolución de recursos administrativos, inspecciones, mediciones y análisis, requerimientos de información, diligencias probatorias, resolución y adopción de medidas provisionales, adopción de medidas urgentes y transitorias, y determinó su incumplimiento, además de la resolución de las presentaciones de los interesados. Por ende, por más que sea deseable que la autoridad administrativa realice sus actuaciones con celeridad y premura, en la especie, se han realizado actuaciones y diligencias relevantes durante todo el tiempo en que duró el procedimiento sancionatorio. Por estas razones, la solicitud de que se declare el decaimiento o imposibilidad de continuar con el procedimiento será desestimada.
B. Ilegalidad de la resolución de la SMA que rechazó el PdC. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, la Reclamante alegó de fs. 9 a 16 que la autoridad administrativa cometió ilegalidad al momento de rechazar la presentación del PdC. En concreto señaló que se infringieron los principios y objetivos de estos instrumentos de incentivo al cumplimiento, como también el criterio de integridad, dado que la propuesta contiene acciones para hacerse cargo de las infracciones y de sus efectos (fs. 10). De igual forma, añadió, que dio cumplimiento al criterio de eficacia respecto de cada uno de los incumplimientos, así también a la verificabilidad (fs. 15). CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
Que, la Reclamada no emitió un pronunciamiento directo sobre esta materia en su informe de fs. 429, más allá de reseñar la presentación del PdC del titular y su siete mil setecientos cuarenta y cuatro rechazo por no cumplir con los requisitos de aprobación del art. 30 del DS N° 30/2012 del Ministerio del Medio Ambiente (fs. 450) y, a propósito de la alegación de decaimiento del procedimiento, referirse a las gestiones realizadas para resolver la presentación del PdC.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Que, el art. 17 N°3, de la Ley N° 20.600 señala que los tribunales ambientales son competentes para conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el art. 56 de la LOSMA. A juicio del Tribunal, la expresión “resolución” utilizada en la norma citada incluye al acto administrativo que se pronuncia sobre el PdC. Este acto no tiene las características de un acto de mero trámite dado que su finalidad no es producir un acto administrativo terminal. Al contrario, se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos sustantivos de los PdC contenidos en el art. 42 de la LOSMA y arts. 7 y 9 del DS N°30, Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación, dentro de los que se encuentran las medidas y acciones para la contención y/o eliminación de los efectos ambientales adversos derivados del incumplimiento. Se trata, por tanto, de un acto que tiene la potencialidad de producir efectos materiales fuera del procedimiento administrativo, que se encuentra sujeto al derecho, y por ende, es susceptible de control jurisdiccional. Por ende, esta resolución es impugnable autónomamente, y no puede ser invocada como motivo o causa de la ilegalidad del acto terminal. La Corte en sentencia de 5 de marzo de 2018, Rol N° 11485-2017, “Juan Pastene Solís con Superintendencia del Medio Ambiente”, sostuvo la impugnación autónoma del acto que se pronuncia sobre el PdC, precisamente por estar sometido a la ley. Por otro lado, carecería de sentido diferir la impugnación al momento de recurrir en contra de la eventual resolución sancionadora, dado que no es eficiente destinar recursos a sustanciar un administrativo para luego retrotraerlo frente a una eventual ilegalidad de la decisión de rechazar el PdC. La tutela judicial efectiva exige, en consecuencia, la impugnación autónoma. siete mil setecientos cuarenta y cinco
QUINCUAGÉSIMO. Que, al respecto este Tribunal ha resuelto: “Que, adicionalmente los PdC como todo instrumento regulatorio, se encuentran sometidos a derecho, por lo que su control por la judicatura es un rasgo distintivo de un Estado de Derecho. En efecto, la resolución que se pronuncia sobre un PdC debe determinar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios que lo hacen procedente, y ponderar la suficiencia de las medidas adoptadas para regresar al estado de cumplimiento ambiental y reducir o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento (integridad, eficacia y verificabilidad). Si esta actividad administrativa se aparta de la legalidad, generando lesiones en los derechos o intereses de los particulares, éstos tienen constitucionalmente consagrada la posibilidad de recurrir a un tribunal de justicia para remover esa afectación, mediante la anulación total o parcial del acto (art. 19 N°3, inciso 1° y art. 38 inciso 2°, de la Constitución Política de la República)” (Sentencia de 27 de marzo de 2023, R-69-2022).
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Que, a fs. 5991, el 2 de septiembre de 2020, la SMA dicta la Res. Ex. N° 7/Rol D-52-2019, mediante la cual se rechaza el PdC presentado por el titular. Esta resolución fue objeto de reposición administrativa, la que fue resuelta a fs. 6468, mediante Res. Ex. N° 11/Rol D-52-2019, de 28 de enero de 2021. Esta resolución que, tal como se ha indicado de forma precedente, era impugnable autónomamente, no fue objeto de reclamación ante los Tribunales Ambientales por lo que se encuentra firme, y no puede ser invocada como motivo de ilegalidad del acto sancionatorio.
C. Sobre la generación de lixiviados por el VID.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Que, a fs. 16 el Reclamante alegó que la SMA busca justificar la presencia de “Lixiviados”, vinculando los cargos 2 y 3, pero es imposible que los líquidos por infiltración recorrieran más de dos metros de distancia para llegar al área del apozamiento. Agregó que el análisis debe incluir al vertedero municipal Dicham, de lo contrario difícilmente podrá determinar una causa basal (fs. 19) y que según la Contraloría General de la República (CGR) el vertedero municipal genera lixiviados (fs. 21). siete mil setecientos cuarenta y seis
A fs. 24 alega que la SMA presume que el apozamiento del sector Weste es a causa del vertedero Dicham; sin embargo, dicha conclusión es descartada por el informe “Análisis de dinámica y contaminación fluvial en zona Dicham en vertederos Municipal e Industrial”. Añadió a fs. 27 que en visita inspectiva del Tercer Tribunal Ambiental de enero 2020, se constató que el vertedero Municipal alteró la geografía de su entorno. Este vertedero ha contribuido a generar lixiviados que han escurrido y que de alguna forma hoy también podrían estar infiltrándose por gravedad en los canales de aguas lluvia del vertedero Dicham (fs. 30). Agregó que todas las muestras de aguas superficiales son obtenidas desde puntos de muestreo fuera del VID, en especial en el sector de apozamiento y estero Quilquilco (fs. 32). Al respecto argumentó que las aguas subterráneas no muestran alteración alguna salvo los parámetros que por composición de la tierra presentan valores más altos en Hierro y pH (fs. 33).
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Que, a fs. 35 el Reclamante señaló que los lixiviados serán solamente aquellos líquidos producidos en la estabilización de los residuos orgánicos y el aporte de humedad en el área del relleno, y que es una conditio sine qua non que concurran simultáneamente ambas circunstancias. Desarrolla su postura en base a tipo de residuos, diseño y operación del sitio de disposición, porcentaje de humedad, grado de compactación, clima, etc. Agregó que los líquidos lixiviados son generados únicamente en recintos sanitarios donde se depositan importantes volúmenes de desechos de carácter domiciliario y que el proyecto es un recinto sanitario que, si bien cumple cinco de las condiciones para generación de lixiviados, no satisface la más importante de todas: los residuos por depositar son desechos no orgánicos, no biodegradables y de características eminentemente inertes. Concluyó indicando que el vertedero Dicham genera residuos líquidos, y que estos podrían presentar alguna alteración producto de las deficiencias y falta de canalización de aguas del vertedero Municipal (fs. 43).
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Que, la SMA solicitó el rechazo de esta alegación. Señaló que la generación de lixiviados corresponde a un efecto de los cargos N° 2 y 3, por lo cual “no constituye un hecho siete mil setecientos cuarenta y siete infraccional en sí mismo” (fs. 464) y se debía valorar esa circunstancia a propósito de la letra a) del art. 40 de la LOSMA, respecto de cada una de las infracciones. Sin embargo, con el fin de que no se ponderara doblemente el mismo efecto, la Resolución Sancionatoria optó por valorarlo sólo respecto del cargo N°3 y no del cargo N°2. En lo que se refiere a los presupuestos de hecho del cargo N°3, el titular en los descargos presentados extemporáneamente reconoce los hechos, planteando que estas deficiencias habrían sido corregidas (fs. 465). Añadió que las obligaciones que fueron incumplidas según la imputación del cargo N°3 tienen indudablemente como objetivo la no generación de lixiviados. A su vez, la determinación de efectos se basó en el IFA 136/2015 y el IFA 482/2019, así como en los muestreos y los análisis de aguas realizados en el IFA 2136/2019 (fs. 467). Además, en la Resolución Sancionatoria se tomó en consideración la evolución de los parámetros DBO5 y DQO en las muestras tomadas desde 2019 al 2020. Los resultados permitieron confirmar una clara disminución de las concentraciones de ambos parámetros, en septiembre del 2019 y 2020 en las muestras tomadas en las ciénagas. Dichos antecedentes permitieron confirmar que existe una alta probabilidad de que el cierre del VID pueda ser la razón en la disminución de estos parámetros en las aguas (fs. 471). QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Que, la SMA añadió que se realizaron otros muestreos en octubre de 2020, donde las muestras fueron tomadas en los pozos 1, 2 y 3, que corresponden a pozos profundos (datos del titular). Como fue señalado por el IFA N° 3711/2020, la disposición de residuos provenientes de la miticultura, como conchas y redes, podría explicar los altos contenidos de alcalinidad, cloruros, y magnesio en los pozos N° 2 y 3, en comparación con el pozo N° 1 (fs. 472). En base a toda esta evidencia, la Resolución Sancionatoria determinó que existía un riesgo asociado a la presencia de líquidos percolados, provenientes de las zanjas con deficiencias en su sistema de impermeabilización de tipo A. Dentro de los parámetros más importantes encontrados en las ciénagas y vertientes se encontraron el DBO5 y DQO y coliformes fecales en alta presencia. siete mil setecientos cuarenta y ocho
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
Que, de igual forma, la SMA indicó que el bosque pudo verse afectado por estancamiento de aguas (fs. 473). Explicó que el actual escurrimiento de las aguas lluvias ya no atraviesa el VID, como lo hacía previo a la ampliación, debido a la zanja perimetral de aguas lluvias que actúa como trinchera para el escurrimiento que proviene desde el Noroeste de dicho vertedero, y debido a que la zona donde se emplaza actualmente habría quedado en cotas superiores a las zonas inundadas, lo cual actuaría como una barrera para el escurrimiento superficial (fs. 476). Agregó que en la Resolución Sancionatoria se complementaron los antecedentes con cinco perfiles de terreno, los que muestran una especie de fosa, entre el sector del bosque y el VID, el cual se emplaza a una cota mayor de aproximadamente un metro sobre la cota de dicha fosa (perfiles 2, 3 y 4), impidiendo el escurrimiento de las aguas superficiales (fs. 477). Estos antecedentes permitieron confirmar uno de los efectos negativos que tuvo el cargo N°1, esto es, la interrupción de la escorrentía y la afectación de parte del bosque que separa el vertedero de Dicham del Vertedero Municipal de Chonchi (fs. 478). Agregó que estos efectos no pueden ser atribuidos al Vertedero Municipal de Chonchi, dado que previo a la ampliación del VID, la dinámica de escurrimiento permitía un adecuado drenaje del bosque, como se aprecia en la imagen satelital del sector, obtenida mediante Google Earth para el año 2011 (fs. 478). Añadió que no se descarta que pueda existir un aporte de parámetros DBO5, DQO y coliformes en las aguas debido a la presencia del Vertedero Municipal de Chonchi; sin embargo, esto no puede ser suficiente para explicar la evidente y significativa baja de las concentraciones posteriores a la paralización de la operación en el VID, mientras el Vertedero Municipal de Chonchi continuaba en operación (fs. 479). Señaló que también se valoraron los resultados de las muestras realizadas por la SEREMI de Salud de Los Lagos, que verifican la presencia de altas cantidades de coliformes fecales en las ciénagas colindantes al Vertedero Dicham y en el estero Quilquico, y más bajas en otros puntos, como en la vertiente del Sr. Juan Núñez (fs. 479). Concluyó señalando que si bien no se puede descartar a priori que el Vertedero Municipal de Chonchi esté incurriendo en infracciones, ello no tiene incidencia alguna siete mil setecientos cuarenta y nueve en la configuración de los cargos cometidos por la recurrente, particularmente respecto de los cargos N°1 y 3, ni en la determinación que la SMA realizó de sus efectos y riesgos (fs. 480).
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, de las alegaciones de las partes, se desprende que existen cuatro controversias: a) Efectividad que el VID genera lixiviados; b) Imposibilidad de que los líquidos por infiltración recorrieran más de dos metros de distancia para llegar al área del apozamiento; c) La responsabilidad y contribución que le cabe al vertedero municipal en la generación de los lixiviados del área de apozamiento; d) Efectividad de que las aguas superficiales y subterráneas se encuentran afectadas por los lixiviados que produce el VID.
a) Efectividad que el VID genera lixiviados
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Que, lo primero que debe considerarse es que el titular, en las RCAs del proyecto, señaló que no se generarían lixiviados debido a distintas medidas de manejo que se implementarían, las cuales, como se observará en los IFA, no se realizaron. Por ende, resulta altamente probable que la no adopción de medidas destinadas a evitar un resultado genere, precisamente, ese resultado.
QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Que, en efecto, la RCA 548/2007, establecía lo siguiente en relación a la producción de lixiviados:
a) Considerando 3, a fs. 4855: “Considerando la definición técnica de lixiviado o percolado como el líquido que se acumula en el fondo de un vertedero como resultado de la precipitación, de la escorrentía no controlada y del agua de irrigación que entra en el vertedero, se puede señalar, que no se generará lixiviación durante la operación del Vertedero Industrial Controlado Dicham, por cuanto los residuos no estarán en contacto con precipitaciones (se cubrirán las zanjas activas mediante una cubierta de polietileno con armazón sólida y pendiente hacia los lados) o con escorrentías superficiales no controladas (se construirá una red de canales colectores de aguas lluvias en torno al predio y a cada zanja siete mil setecientos cincuenta activa) u otros aportes externos de agua (énfasis del Tribunal)”;
b) Considerando 3, etapa de construcción. Manejo de aguas lluvia, a fs. 4860: “El objetivo del manejo de aguas lluvias consiste en evitar su ingreso a la zona de operación del vertedero y su contacto con los residuos. Se procederá al desvió [sic] de aguas superficiales generadas en la temporada invernal producto de la escasa capacidad de infiltración que presenta el suelo mediante un sistema o red de canales que pasarán por todo el sector del vertedero aprovechando las diferencias de pendientes naturales del terreno. Para lo anterior, se construirá una zanja perimetral de 3 metros de ancho por 5 metros de profundidad, con una gravitacional de las aguas lluvias en sentido Norweste, cuyo objetivo será aislar el predio de las escorrentías superficiales y evitar riesgos de inundaciones del predio. Además, en el contorno de cada zanja de depósito de residuos (celda) se construirán canales de desagüe para evitar el ingreso de aguas lluvias a las celdas; estos canales tendrán pendiente adecuada para que descarguen a la zanja perimetral, y contarán con una cubierta impermeable superior en forma de “A”, destinada a capturar y canalizar las aguas lluvias evitando su incorporación a las celdas activas y en operación. La disposición final de las aguas lluvias, incluso durante lluvias extremas, está asegurada mediante el sistema de zanjas interceptores [sic]”.
c) Considerando 3, principales emisiones, descargas y residuos del proyecto o actividad, a fs. 4868: “Si aun tomando en cuenta todas estas medidas y consideraciones, se produjera una cantidad de percolado en el vertedero producto de lluvias y escorrentías, se deberán derivar al alcantarillado particular, ya que por su naturaleza tendrá características similares a las de las aguas servidas. Dicho sistema particular contará con todos los permisos sectoriales de la Autoridad Sanitaria Regional”.
d) Considerando 7, a f. 4870: “Que, en el proceso de evaluación del proyecto, el cual consta en el expediente respectivo, el titular se ha comprometido voluntariamente a lo siguiente: siete mil setecientos cincuenta y uno (...) d) Recubrir las áreas de terreno utilizadas con especies arbóreas de rápido crecimiento, a objeto de evitar erosión por acción de las lluvias y e) Mantener en el área de emplazamiento del proyecto la vegetación adyacente y belleza escénica del predio”.
SEXAGÉSIMO. Que, por su parte, la RCA 436/2010, establecía lo siguiente en relación a la producción de lixiviados:
a) Considerando 3.3, etapa de construcción a fs. 4820: “En esta etapa se ha considerado tomar como referencia los antecedentes presentados originalmente a consideración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en lo referido a la disposición de un cierre perimetral, la implementación de zanjas independientes, un sistema de impermeabilizado y un sistema de aislación y conducción de aguas lluvias (...)”.
b) Luego a fs. 4823, en el mismo considerando, respecto del manejo de aguas lluvias, consta lo siguiente: “El objetivo del manejo de aguas lluvias consiste en evitar su ingreso a las zonas de operación del relleno sanitario y su contacto con los residuos.
Se procederá al desvío de aguas superficiales generadas en la temporada invernal producto de la escasa capacidad de infiltración que presenta el suelo mediante un sistema o red de canales que pasan por todo el sector del proyecto, aprovechando las diferencias de pendientes naturales del terreno. Para lo anterior se construirá una zanja perimetral de 1.5 metros de ancho por 2 metros de profundidad variable según el relieve del terreno, con una gravitacional de las aguas lluvias en sentido
Norweste, cuyo objetivo será aislar el predio de las escorrentías superficiales y evitar riesgos de inundaciones del predio. Además, en el contorno de cada zanja de depósito de residuos (zanja) se construirán canales de desagüe para evitar el ingreso de aguas lluvias a las zanjas (...). Las obras de conducción e interceptación y desvío de aguas lluvia construidas en el perímetro del relleno sanitario serán adecuadas para una condición de largo plazo”.
SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, de lo recién expuesto es posible afirmar que el titular se obligó a implementar un conjunto de medidas con siete mil setecientos cincuenta y dos el objetivo de no producir lixiviados. Tales medidas, como se demostrará a continuación, no fueron implementadas o su implementación fue deficiente. Al respecto se debe considerar lo siguiente:
a) En el DFZ-2015-136-X-RCA-IA (fs. 4329 y ss.), que se basa en la inspección realizada por la SMA, el 25 de febrero de 2015, se constató lo siguiente: El techo que cubre la zanja es fijo y no la cubre por completo, por lo que ingresan las aguas lluvias a la misma (fs. 4340 y 4376); presencia de fango sin recubrir en una zanja ya fuera de uso (fs. 4340 y 4379); zanja en proceso de cierre sin recubrir, con presencia de líquidos (fs. 4340); no existía recubrimiento diario (fs. 4340); no existía red de manejo de aguas lluvias (fs. 4342 y 4377); no existía zanja perimetral de 1,5 m de ancho por 2 de profundidad para interceptar las aguas lluvias (fs. 4342 y 4377); existencia de lixiviados en la zanja en proceso de cierre, que escurrían de forma lateral e infiltraban al suelo (fs. 4346 y 4379); un camión de la empresa ESSAL descargó fangos directamente a la zanja en uso (fs. 4381). Cabe consignar que la cobertura incompleta de la zanja, la inexistencia de recubrimiento diario, la inexistencia de red de manejo de aguas lluvias y la ausencia de zanja perimetral ya había sido levantado en el informe DFZ-2013-249-RCA-IA (fs. 4340 y 4342);
b) En el DFZ-2019-482-X-RCA-IA (fs. 4389 y ss.), que se basa en la inspección del 4 de abril 2019, la SMA constató lo siguiente: presencia de lixiviados al oeste del vertedero (fs. 4391); deficiente manejo de aguas lluvias, que genera aguas acumuladas (fs. 4391); presencia de lixiviados en la canalización de aguas lluvias, en el sector oeste, afloración de lixiviados en el costado de la base (fs. 4402); presencia de lixiviados acumulados, los cuales habían sido tapados en parte con tierra, los que se extienden a lo largo del cierre perimetral del lado oeste del vertedero (fs. 4403); presencia de líquidos color café negruzco en el sector oeste del vertedero, que quedaron bajo la cota del vertedero (4403); las zanjas perimetrales de canalización se encuentran siete mil setecientos cincuenta y tres incompletas por el lado oeste, sur y este del predio y no se conectan finalmente al pozo de infiltración (fs. 4408); se evidencia que el sector oeste del canal de aguas lluvias se realizó en un sector que ya fue intervenido con residuos (fs. 4412); se constata que los techos tipo carpa de la zanja que estaba siendo utilizada para el depósito de lodos, se encontraban en malas condiciones (fs. 4414). A continuación, se insertan dos fotografías que muestra el afloramiento de lixiviados en la zanja perimetral de aguas lluvias:
Figura N°1: Registro de afloramiento de lixiviados en zanjas perimetrales de aguas lluvias aportados por la SMA en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental de abril de 2019 a fs. 4389 y ss. Fuente: DFZ-2019-482-X-RCA-IAfs fs. 4404.
c) En el DFZ-2019-483-X-MP (fs. 7204 y ss.), que se basa en las inspecciones del 5 y 6 de mayo 2019, la SMA constató lo siguiente: presencia de líquidos en sitios colindantes del Vertedero Industrial Dicham al norte y al oeste (fs. 7214); afloramiento de lixiviados, los que por gravedad llegan al sector oeste (fs. 7214); lixiviados presentes en zonas donde se depositaron residuos, al oeste y al norte del vertedero, así como también en las zanjas de aguas lluvias al oeste del vertedero (fs. 7220; 7229; 7230 y 7232). A continuación, se siete mil setecientos cincuenta y cuatro insertan cuatro fotografías que dan cuenta de la presencia y afloración de lixiviados:
Figura N°2: Registro de presencia de lixiviados en la base de la deposición de residuos en el lado oeste y sur oeste del vertedero, aportadas por la SMA en su Informe Técnico de Fiscalización Ambiental de julio de 2019 (fs. 7204 y ss.). Fuente: DFZ-2019-483-X-MP fs. 7229.
Figura N°3: Registro de presencia de lixiviados en la base de la disposición de residuos en el norte del vertedero, aportadas por la SMA en su Informe Técnico de Fiscalización Ambiental de julio de 2019 (fs. 7204 y ss.). Fuente: DFZ-2019-483-X-MP fs. 7232.
d) En el DFZ-2020-3711-X-MP (fs. 7424 y ss.), que se basa en las inspecciones de 23 de septiembre y 27 de octubre 2020, la SMA siete mil setecientos cincuenta y cinco constató que la cobertura de la zanja N°34 se realizó sin compactación, emparejado y nivelación para el escurrimiento de aguas lluvias a los sistemas de drenaje perimetral (fs. 7452 y 7463).
SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, como se puede apreciar, existe abundante evidencia que permite constatar la presencia de lixiviado al interior del VID. Tal evidencia no ha sido desvirtuada por el titular y consta en las respectivas actas de fiscalización, por lo que conforme a los artículos 8 y 51 de la LOSMA gozan de presunción legal de veracidad.
SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, adicionalmente, en la versión 1 del PdC presentado por la empresa se reconoce de modo expreso que el mal manejo de las aguas lluvias produce lixiviados: “El mal manejo de la conducción, canalización y evacuación de las aguas lluvias fuera de las zanjas puede llevar a generar aposamiento (sic) dentro de la misma. Situación relevante, dado que la infiltración de estas aguas a las zonas de zanjas puede decantar en la mezcla de las lluvias con los residuos, produciéndose en esta acción lixiviados que luego pueden ingresar al subsuelo en zonas no impermeabilizadas. Por ende, esta falta de implementación puede generar el ingreso de lixiviados a napas subterráneas y ver afectado de manera compleja el ecosistema, además de poder afectar directamente el uso de las aguas para el consumo de las comunidades cercanas (…) Una correcta implementación del sistema de evacuación de aguas lluvias reduciría la probabilidad de la aparición de lixiviados dentro del vertedero. Generando un estudio apropiado de la correntía de las aguas lluvias para posteriormente evacuarlo, lograría mitigar los aposentamientos (sic) al interior de la zona de zanjas, aminorando la posibilidad de mezclar aguas lluvias y residuos. Estos recursos permiten disminuir significativamente la probabilidad de introducir lixiviados al subsuelo” (fs. 4630). Posteriormente a fs. 4636, en la misma versión de PdC, se señala: “al igual que en el apartado 3.1, el ingreso de aguas lluvia al interior de las zanjas puede generar percolados. Es mas(sic), un ingreso descontrolado de aguas lluvia al interior de las celdas puede desencadenar en un rebalse de las mismas, vertiendo percolados sobre el suelo no impermeabilizado. De ocurrir aquello, siete mil setecientos cincuenta y seis se puede desencadenar en una infiltración de lixiviados al sub suelo que podría afectar la salubridad de las napas freáticas y vertientes que alimentan a las conurbaciones cercanas y al medio ambiente”.
SEXAGÉSIMO CUARTO.
Que, en el PdC refundido se modifican los efectos del cargo 3.1 y 3.2, pero se sigue reconociendo la generación de lixiviados. Al respecto señala: “El mal manejo de la conducción, canalización y evacuación de las aguas lluvia fuera de las zonas de zanjas ha llevado a generar aposamientos (sic) dentro de la misma. Situación relevante, dado que la infiltración de estas aguas por las caras filtrantes del canal perimetral puede ocasionar la mezcla de las lluvias con los residuos, produciéndose en esta acción lixiviados que luego ingresan al subsuelo en zonas permeables. Por ende, esta falta de implementación lleva al ingreso de lixiviados a napas subterráneas, viendo afectada de manera compleja el ecosistema, además de poder afectar probablemente el uso de las aguas para el consumo humano de las comunidades cercanas (…)” (fs. 4969). Luego, a fs. 4977, se indica: “Al igual que en el apartado 3.1, el ingreso de aguas lluvia al interior de las zanjas ha generado percolados. Es más, el exceso de aguas lluvia al interior del vertedero ha desencadenado en la emisión de lixiviados desde los taludes que constituyen las zanjas, vertiendo percolados sobre el suelo no impermeabilizado. Esta situación no controlada (sic), existe la probabilidad de desencadenar en una infiltración de lixiviados no evaluados al sub suelo, que podría afectar la salubridad de las napas freáticas y vertientes cercanas” (fs. 4977).
SEXAGÉSIMO QUINTO.
Que, sobre el particular se debe señalar que uno de los requisitos de aprobación del PdC es que el infractor describa los hechos, actos u omisiones que constituyen la infracción en que se ha incurrido, así como de sus efectos (art. 7 letra a) DS 30 de 2012). La determinación de estos efectos resulta esencial para la definición de plan de acciones y metas que contemple el PdC. Para dar cumplimiento a este requisito, el titular realizó una descripción pormenorizada de los efectos que se derivaron del mal manejo de aguas lluvia, donde se reconoce expresamente la generación de lixiviados, su apozamiento o posible siete mil setecientos cincuenta y siete infiltración a las napas en zonas no impermeabilizadas. Este documento, si bien no fue aprobado por la autoridad, constituye un expreso reconocimiento del infractor acerca de los efectos generados por el incumplimiento, reconocimiento que, por cierto, no se encontraba obligado a realizar, y sobre los cuales además presentó un conjunto de medidas.
SEXAGÉSIMO SEXTO.
Que, por último, el titular ha indicado que los lixiviados deben ser entendidos como los líquidos que son resultado de la estabilización de los residuos orgánicos y el aporte de humedad en el área del relleno. Esto es, reconoce que dentro del vertedero existen residuos líquidos, pero que éstos no son lixiviados. Tal definición, sin embargo, escapa a lo previsto legalmente dado que el art. 4 del Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas en los Rellenos Sanitarios (DS 189 del 2005 MINSAL), define lixiviado como el “líquido que ha percolado o drenado desde y a través de los residuos sólidos y que contiene componentes solubles y en suspensión provenientes de éstos”. Es suficiente, a juicio del Tribunal, para estar en presencia de un lixiviado, que el líquido provenga de los residuos (percolado o drenado) y que contengan componentes solubles o material suspendido. Sobre el particular el IFA de noviembre 2019 concluye (fs. 5132): “Los parámetros como conductividad, cloruros y sulfatos si bien no son valores de lixiviado crudo, sí se puede atribuir a la presencia de lixiviados ya diluidos. Lo anterior, basado según la literatura asociada como la ‘Tabla de lixiviados de relleno sanitario’ (Fuente Tchobanoglous et al. (1994)”. Si bien la tabla de referencia de Tchobanoglous et al. (1994) citada a fs. 5256 y revisada en la actualización de la edición del libro (Tchobanoglous, G., & Kreith, F. (2002). Handbook of solid waste management. McGraw-Hill Education) no contiene referencia para el valor de parámetro de conductividad, al revisar los valores del cloruro y sulfatos de la toma de muestra de abril de 2019, presentes a fs. 5451, 5459 y 5465 se verifica que para los puntos de muestreo ubicados en un costado del VID (P1, P2 y P3), correspondientes a “Ciénaga Norte”, “Ciénaga Weste” y “Ciénaga Sur”, hay valores dentro del rango de lo esperado para un lixiviado proveniente de un vertedero de más de 10 años de funcionamiento, siete mil setecientos cincuenta y ocho como lo es el VID, los cuales son entre 100 a 400 mg/l para cloruro y entre 20 a 50 mg/l para sulfatos. Por ende, existe evidencia suficiente para tener por probado la efectividad de que en el vertedero Dicham existe presencia de líquidos cuya caracterización corresponde al concepto normativo de lixiviados, por lo que esta defensa del titular no puede prosperar.
b) Imposibilidad de que los líquidos por infiltración recorrieran más de dos metros de distancia para llegar al área del apozamiento.
SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, tal como se indicó desde los considerandos Quincuagésimo cuarto a Quincuagésimo sexto, la SMA constató la presencia de lixiviados en el VID y en la zona adyacente. Así también lo reconoció el propio Reclamante. Por ende, la afirmación de que resulta imposible que los lixiviados recorrieran la distancia de dos metros para llegar al área de apozamiento, fundada únicamente en la imagen de fs. 17, carece de todo respaldo técnico o científico que permita a este Tribunal variar las conclusiones a que arribó la SMA. A continuación, se inserta la imagen que sirve al Reclamante para justificar su alegación: siete mil setecientos cincuenta y nueve
Figura N°4: Imagen presentada por el Reclamante en su reclamación a fs. 17 para justificar que es imposible que los líquidos por infiltración recorrieran más de 2 metros de distancia hacia el área de apozamiento. Fuente: Reclamación fs. 17
SEXAGÉSIMO OCTAVO.
Que, por otro lado, la dispersión de los lixiviados debe ser analizada como el desarrollo de una pluma tridimensional donde los gradientes, permeabilidades y límites físicos (estratos geológicos, pozos de extracción, ríos, cauces, etc.) determinan la posición y velocidad de migración de la pluma (Christensen, T. H., Kjeldsen, P., Bjerg, P. L., Jensen, D. L., Christensen, J. B., Baun, A., et al., (2001). Biogeochemistry of landfill leachate plumes. Applied geochemistry, 16(7-8), 659-718). En este caso, se observa en la misma imagen acompañada por el Reclamante que el material que se encuentra entre la canalización de aguas lluvias y la zona de acumulación de lixiviados es tierra removida, con contenido de la tala del bosque producto de la expansión del VID y que presenta baja compactación; por ende, es de esperar que la permeabilidad fuese mayor como consecuencia directa de esta baja compactación. Así, una mayor permeabilidad del sustrato permite una dispersión mayor de las plumas de lixiviados.
SEXAGÉSIMO NOVENO.
Que, adicionalmente, la literatura científica señala que las acumulaciones de agua circundantes a los vertederos se producen por tres razones principales: a) Mayores tasas de infiltración en el vertedero debido a una cubierta deficiente del relleno; b) Baja conductividad hidráulica debajo del vertedero; c) Mayor infiltración en los bordes del área de montículo debido al flujo en la escorrentía superficial de la cubierta con pendiente. Estos fenómenos producen dos efectos: primero, un aumento de la dispersión lateral de las plumas de lixiviados y; segundo, gradientes hidráulicos hacia abajo en la zona de agua bajo del vertedero. Ambos efectos causarían una dispersión de la pluma de los lixiviados de mayor extensión (Christensen, T. H., Kjeldsen, P., Bjerg, P. L., Jensen, D. L., Christensen, J. B., Baun, A., et al. (2001) Op.Cit.). En el caso del VID, existe evidencia de que se cumplen las condiciones a) y c) ya mencionadas: condición a) en fs. 4340; 4342; 4376; 4379; 4414; 7452) y condición c) en fs. 4391; 4402; 4404; 7332; 7452. Es decir, se ha evidenciado una deficiente cubierta de las zanjas y presencia de lixiviados en los bordes y siete mil setecientos sesenta debajo de las mismas, por lo que la dispersión en pluma de los lixiviados es esperable.
SEPTUAGÉSIMO.
Que, por último, la afirmación del Reclamante, en base al trabajo de Christensen et al. (2001), relativa a la imposibilidad de que el lixiviado haya recorrido dos metros, no tiene validez, ya que lo que ha reportado la literatura citada es que las plumas de dispersión de lixiviado “en su mayoría tienen longitudes menores a 1.000 m, y muy pocas exceden los 2.000 m” (El destacado es del Tribunal). De lo anterior se deduce que una dispersión de dos metros no resulta imposible, como lo indica el Reclamante, sino que poco frecuente. En contraste, existe el reporte de dos vertederos de 1930 y 1940 en Long Island, Estados Unidos, que produjeron plumas de lixiviados de cientos de metros de ancho y han migrado varios kilómetros del sitio de disposición (Keller E. (2011). Environmental geology (9a ed.). Pearson Prentice Hall. p. 520). En consecuencia, las alegaciones del Reclamante en esta materia son generales y carecen de sustento técnico-científico; razones por las que serán rechazadas.
c) La responsabilidad y contribución que le cabe al vertedero municipal en la generación de los lixiviados del área de apozamiento.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
Que, para efectos de resolver esta controversia, se debe precisar que la SMA consideró la presencia de lixiviados como una consecuencia del cargo N°3, esto es, “Implementación deficiente del sistema de manejo de aguas lluvia: Insuficiencias en la construcción del canal perimetral del Vertedero
Dicham.
Errónea implementación del sistema de impermeabilización de zanjas de depósito de residuos”. En consecuencia, no es relevante precisar cómo contribuye el vertedero Municipal en la producción de lixiviados, y específicamente a la acumulación de líquidos de color café negruzco en el sector weste. Mas bien, lo que se debe determinar es si el VID genera lixiviados, si ellos son una consecuencia de la infracción y si pueden generar un peligro para el componente agua. Por ello las alegaciones vinculadas a la operación y eventual producción de lixiviados por siete mil setecientos sesenta y uno parte del vertedero municipal serán rechazadas por irrelevantes para la configuración del cargo.
d) Efectividad de que las aguas superficiales y subterráneas se encuentran afectadas por los lixiviados que produce el VID. SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
Que, el Reclamante alega que todas las muestras de aguas superficiales son obtenidas desde puntos de muestreo fuera de VID, en especial del sector de apozamiento y estero Quilquilco (fs. 32), por lo que no puede estimarse que exista contaminación atribuible a su representada. Alega además que los únicos parámetros que reflejan la alteración de las aguas superficiales son hierro y pH, cuestión que se puede explicar a partir de la composición de los suelos de la zona de Chiloé (fs. 33). Esto también se indica en el Informe Análisis Experto Medio Ambiental zona de Dicham en vertederos municipal e industrial (fs. 369 a 398), donde se señala que los únicos parámetros sobre la norma del DS 90/2001 (fs. 380) son el hierro (fs. 381) y el pH (fs. 380) para el monitoreo de abril de 2019 (fs. 373), por lo que no puede existir contaminación.
SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
Que, en primer lugar, se debe tener presente que la norma de referencia utilizada corresponde a una norma de emisión, que define la cantidad máxima de contaminantes que se pueden descargar a un determinado cuerpo receptor. Sin embargo, lo que se trata de evaluar es la potencial afectación a la calidad de las aguas de un cauce superficial, por lo que la referencia a una norma de emisión no es correcta para esos fines. En otros términos, una norma de emisión solo sirve para establecer un límite máximo de emisión en concentración o carga contaminante del efluente pero no un estándar de calidad del cuerpo receptor. En consecuencia, se ha utilizado una norma para fines ambientales diferentes a aquellos para los que están diseñadas.
SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
Que, sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal efectuó una revisión de los antecedentes que constan en el expediente respecto a la calidad de agua superficial. Para ello se han tenido a la vista los monitoreos de abril de 2019, septiembre de 2019 y septiembre de 2020, así como también las condiciones de siete mil setecientos sesenta y dos precipitación previo a la toma de datos. A continuación, se presenta la ubicación de los puntos de monitoreo de aguas superficiales:
Figura N°5: Ubicación de puntos de monitoreo de aguas superficiales que constan en el expediente. Fuente: Elaboración propia a partir de las coordenadas de localización de cada punto datos de abril de 2019 a fs. 4778-4813; datos de septiembre de 2019 a fs. 5143-5144; datos de septiembre de 2020 a fs. 7493-7518.
SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
Que, previamente se debe tener presente que, para verificar alteraciones a la calidad de agua de un cuerpo receptor, se deben observar modificaciones en relación a su condición sin influencia de la fuente que genera el cambio, en la especie, el VID. Luego, si lo que se desea comprobar es que existe una potencial afectación a las personas o al medio ambiente, deben considerarse las normas de referencia, pues estas permiten asegurar que los niveles de contaminación no generarán riesgos. En este caso, no existen muestras aguas arriba del VID en el estero sin nombre, y tampoco hay una línea de base. Por ello, no se pueden comparar los resultados con una situación previa a la influencia del VID. Para estos efectos, solo se pueden tomar como referencia los resultados obtenidos en el punto P5 que se encuentra aguas siete mil setecientos sesenta y tres abajo del vertedero, a una distancia donde se esperaría que la influencia de éste fuera menor. Se debe tener presente que no hay información que permita afirmar que este punto no está sometido a otras presiones antrópicas que influencien la calidad de las aguas. Cabe considerar además que los lixiviados llegan a la zanja de escurrimiento de aguas lluvias donde son arrastrados a los puntos de monitoreo, ya que éstas, al no ser manejadas, generan infiltración y escurrimiento superficial. En el siguiente gráfico se presentan las precipitaciones observadas los días previos a la toma de muestras:
Figura N°6: Precipitaciones observadas los días previos a los monitoreos de aguas superficiales realizados en zonas cercanas al vertedero DICHAM. Fuente: elaboración propia a partir de datos de precipitación de estación meteorológica Tara que constan en documento sin fojas, acompañado a documento de fs. 2771 del expediente de causa D-13-2019.
SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Que, para verificar la potencial contaminación de las aguas con lixiviados, se observarán aquellos parámetros que obliga el DS N° 189/2005 MINSAL, Reglamento sobre condiciones sanitarias y de seguridad básica en los rellenos sanitarios a monitorear en agua subterránea, debido a la posibilidad de ser siete mil setecientos sesenta y cuatro afectados por lixiviados. Además, se deben considerar los siguientes antecedentes:
a) Tal como se observa en la figura anterior, las mediciones de abril de 2019 son posteriores a la existencia de lluvias en el sector y el VID se encontraba en funcionamiento, por lo que se esperaría que tuvieran una mayor influencia de los lixiviados de este;
b) Luego, en septiembre de 2019, hubo una menor precipitación previa (ver figura N°6) y no estaba operando el VID;
c) Finalmente, en septiembre de 2020, no hubo precipitaciones en los tres días previos al monitoreo (ver figura N°6) y el VID ya había implementado algunas de las medidas de mejora de manejo solicitadas por la SMA como medidas provisionales.
d) Se debe tener en consideración que el Reclamante utiliza para su análisis el valor del parámetro pH correspondiente al análisis en laboratorio de las muestras recolectadas; sin embargo, los informes presentan también el valor de pH obtenido in situ al momento mismo de la toma de muestra. Dado que el valor de este parámetro es altamente sensible a la temperatura y al tiempo de toma de muestra, el valor más preciso es el que se obtiene de la medición in situ y es el valor que se ha utilizado por el Tribunal en los análisis.
e) Además, solo como referencia, y para observar el análisis presentado por el reclamante en relación a la norma de emisión para aguas superficiales, se ha incorporado en una línea el límite establecido en la tabla N°1 del DS 90/2000 aunque no sea aplicable al caso como se indicó en el considerando Septuagésimo tercero.
A continuación se presentan los gráficos con los resultados de las mediciones de parámetros en las muestras correspondientes a aguas superficiales (P0 a P5) obtenidos en los tres monitoreos: siete mil setecientos sesenta y cinco siete mil setecientos sesenta y seis
Figura N°7: Representación de los resultados obtenidos en las muestras correspondientes a aguas superficiales (P0 a P5) en los tres monitoreos. A: hierro (Fe); B: magnesio (Mg) ; C: alcalinidad (CaCO3); D: conductividad eléctrica (CE); E: nitrógeno total Kjeldahl; F: Sólidos suspendidos Totales; G: sodio (Na); H: cloruro (CL); I: turbiedad; J: demanda biológica de oxígeno (DBO5); K: demanda química de oxígeno (DQO); L: nitrógeno amoniacal (NH3); M: Sulfatos (SO4); N: pH. Se marcan en rojo los límites máximos del DS 90/2000 (A y J) y en verde el rango de pH permitido en el DS 90/2000 (N). En el resto de los parámetros medidos, los valores establecidos en el DS 90/2000 son mayores que la escala que se presenta en el gráfico. Fuente: datos de abril de 2019 a fs. 4778-4813; datos de septiembre de 2019 a fs. 5143-5144; datos de septiembre de 2020 a fs. 7493-7518. siete mil setecientos sesenta y siete
SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, a partir de estos gráficos, se puede concluir lo siguiente:
a) En abril de 2019 los valores más altos se registraron en los puntos de monitoreo que se encuentran al costado del VID (P1, P2, P3) y los que se encuentran aguas abajo del vertedero (P5), no solo para hierro, sino también magnesio, alcalinidad, conductividad eléctrica, nitrógeno kjeldahl (NTK), sodio, cloruro, DBO5, DQO, nitrógeno amoniacal y Sulfatos.
b) La carga contaminante observada en los puntos de monitoreo se reduce en los meses de septiembre de 2019 y septiembre de 2020, como es esperable, por la menor intensidad de las precipitaciones y por el cese de operación del VID.
Por lo tanto, si bien se observa que existe una superación de la norma utilizada por el Reclamante sólo en uno de los parámetros (hierro), también se aprecia que la alteración de la calidad del agua ocurre para todos los parámetros en los puntos analizados cercanos al VID (puntos P1, P2, P3 y P4) en relación al punto más lejano, punto P5, lo que es evidente en abril del año 2019, cuando el VID se encontraba en plena operación. Por ende, resulta altamente probable que el funcionamiento del VID haya provocado al menos un riesgo o peligro para la calidad de las aguas superficiales, existiendo una correlación entre el aumento de la contaminación y la operación del VID, la que desaparece cuando éste deja de funcionar.
c) Por último, se ha desestimado la superación de la norma para el parámetro pH propuesta por el Reclamante, ya que el análisis obtenido al considerar el valor in situ de toma de muestra no exhibe las alteraciones vistas al utilizar el valor del parámetro calculado en el laboratorio de manera posterior, el cual, como ya se mencionó en el considerando Septuagésimo sexto letra d), es menos representativo que el obtenido in situ.
SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
Que, respecto de las aguas subterráneas, el Reclamante alega que éstas presentan alteración a los parámetros siete mil setecientos sesenta y ocho de hierro y pH, lo cual se explicaría por la composición de la tierra (fs. 33), citando al efecto bibliografía de la composición ferrosa de las rocas volcánicas de antigua data. Esta bibliografía hace referencia explícita al suelo de Chiloé. Al igual que en el caso de las aguas superficiales utiliza como referencia una norma de emisión, en este caso el DS 46/2002 Norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas (fs. 380), norma que tal como se indicó en el considerando
Septuagésimo tercero de aguas superficiales, corresponde a una norma de emisión que define la cantidad máxima de contaminantes que se pueden infiltrar a un acuífero. Sin embargo, lo que se trata de evaluar es la potencial afectación a la calidad de aguas subterráneas, por lo que la referencia a una norma de emisión no es correcta para esos fines. En consecuencia, se ha utilizado una norma para fines ambientales diferentes a aquellos para los cuales están diseñadas. SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
Que, los datos de aguas subterráneas se resumen en su ubicación en la figura N°8 y valores en los gráficos de la figura N°9, donde se presentan los puntos de monitoreo de aguas subterráneas P7, Pz1, Pz2, Pz3 y los puntos de control para aguas subterráneas (P6, P8, P9 o PC) siete mil setecientos sesenta y nueve
Figura N°8: Puntos de toma de muestra de agua subterránea. Pz: Pozo. Fuente: elaboración propia a partir de información de puntos de monitoreo del expediente: datos de abril de 2019 a fs. 4778 - 4813; datos de septiembre de 2019 a fs. 5143 - 5144; datos de septiembre de 2020 a fs. 7493 - 7518; febrero 2021 a fs.7684.
OCTOGÉSIMO. Que, tal como se mencionó en el considerando
Septuagésimo quinto para aguas superficiales, los puntos de monitoreo que se han considerado como control para aguas subterráneas (P6 y P8) se encuentran alejados del VID y no se cuenta con suficiente información sobre los flujos de aguas subterráneas como para establecer si efectivamente estos puntos se encuentran aguas arriba o abajo del VID, por lo que podrían estar expuestos a otras presiones antrópicas de las que no se tiene conocimiento. Así, su categoría de valor control de referencia es cuestionable y no se pueden evaluar los datos como referencia para los valores obtenidos en los puntos dentro del VID (P7) o contiguos a éste (Pz1, Pz2 y Pz3); sin embargo, si se pueden tener como referencia en el sentido de que es esperable que no tengan influencia directa del VID.
OCTOGÉSIMO PRIMERO. Que, con respecto a los P9 y PC, también considerados como control, el Reclamante presenta a fs. 7598 un siete mil setecientos setenta informe en que se pretende concluir que el flujo de aguas subterráneas sería en dirección norte-sur (fs. 7633). Sin embargo, dicha inferencia no se sustenta en argumentos técnicos explícitos ni fuentes corroborables, dado que no están citadas de forma que puedan ser verificadas por el Tribunal, ya que el documento no tiene sección de bibliografía ni pies de página, donde se señale autores, revistas, publicación o páginas web de origen (fs. 7631, 7632, y 7633). Aun considerando como eventualmente válido el movimiento de las aguas subterráneas en dirección norte-sur como en el informe recién mencionado, sustentado en la supuesta relación entre el flujo de las aguas subterráneas y el de las aguas superficiales, entonces el punto P9 y punto control (PC) se encontrarían aguas abajo del VID, según los mismos dichos del informe presentado por el Reclamante (fs. 7633); por lo que no se podrían descartar efectos de este mismo o de otros procesos antrópicos. Se debe tener presente, además, que la Res. Ex. N°1823/2020 de 14 de septiembre de 2020 (fs. 7410) ordenó como medida urgente y transitoria el monitoreo de aguas subterráneas en los puntos con coordenadas de Pz1, Pz2 y Pz3, a lo que se agrega que “Además, deberá considerar un pozo aguas arriba del vertedero, de modo de utilizar una referencia”. (fs. 7421). En el monitoreo que da cumplimiento a estas medidas, es decir, el realizado el 23 de septiembre de 2020, el punto denominado “punto control (PC)” no cumpliría con la instrucción. Por lo tanto, o bien el punto PC estaría aguas abajo del VID, con lo que no se estaría cumpliendo lo ordenado en la Res. Ex. N°1823/2020 y éste no sería un valor de referencia, o bien el sentido de flujo de las aguas subterráneas no es norte-sur. Hay aquí una clara contradicción del Reclamante que impide validar sus conclusiones.
OCTOGÉSIMO SEGUNDO. Que, para verificar la potencial contaminación de las aguas subterráneas con lixiviados, tal como en el caso de las aguas superficiales, se observarán aquellos parámetros que obliga el DS N° 189/2005 MINSAL, Reglamento sobre condiciones sanitarias y de seguridad básica en los rellenos sanitarios a monitorear en agua subterránea, debido a la posibilidad de ser afectados por lixiviados. Además, se deben considerar los siguientes antecedentes: siete mil setecientos setenta y uno a) Existe una alta variabilidad en la ubicación de las muestras a lo largo de los distintos monitoreos. Por ejemplo, el punto P9 y PC se encuentran cercanos, sin ser exactamente el mismo punto y como se presentará a continuación, tienen gran diferencia en los resultados obtenidos en los distintos monitoreos. Además, por regla general, en distintas campañas de monitoreo se muestrearon distintos puntos, sin la necesaria replicabilidad para un análisis acabado. En dos campañas, abril de 2019 y febrero de 2021 se muestreó solo un punto (P7); en la campaña de septiembre de 2019 se muestrearon cuatro puntos, y ninguno de ellos coincide con los cuatro puntos de la campaña de septiembre de 2020; esta última campaña (septiembre 2020) que es la única con el explícito objetivo determinado por la SMA de muestrear aguas subterráneas, no incluye el punto más muestreado (P7). Por lo tanto, el desfase temporal y espacial impide realizar un seguimiento de la dinámica de cambio en los parámetros monitoreados; siendo la única excepción el punto P7, en el pozo profundo al interior del VID, el cual es el único que fue muestreado en tres de las cuatro campañas de monitoreo, por lo que es el único del cual se podría inferir una dinámica de cambio.
b) La variabilidad espacial y temporal de las muestras impide, además, considerar como control cualquiera de los puntos, independiente de la ubicación de estos.
OCTOGÉSIMO TERCERO. Que, a continuación se presentan los gráficos con los resultados de las muestras correspondientes a aguas subterráneas: siete mil setecientos setenta y dos
Figura N°9: Gráficos de mediciones de parámetros en las muestras correspondientes a aguas subterráneas (P6 a P9; PC: punto control) en los cuatro monitoreos. A: hierro (Fe); B: sodio (Na); C: cloruro; D: conductividad eléctrica (CE); E: nitrógeno amoniacal (NH3); F: magnesio (Mg). Fuente: datos de abril de 2019 a fs. 4778 - 4813; datos de septiembre de 2019 a fs. 5143 - 5144; datos de septiembre de 2020 a fs. 7493 - 7518; febrero de 2021 a fs.7684.
OCTOGÉSIMO CUARTO.
Que, a partir de estos gráficos, se puede concluir lo siguiente:
a) Que, se observa que los puntos PC, Pz1, Pz2 y Pz3 son los que presentan mayores concentraciones de hierro (figura N°9.A), siete mil setecientos setenta y tres sodio (figura N°9.B), conductividad eléctrica (figura N°9.D), nitrógeno amoniacal (figura N°9.E) y magnesio (figura N°9.F). La excepción es el parámetro amoniaco en el punto P7 (pozo al interior del VID) que presenta el mayor valor en este parámetro (figura N°9.E). Por lo que se observa que en el último muestreo se registraron mayores concentraciones en los monitoreos realizados en los puntos cercanos al VID y en el punto lejano PC, el que tal como se mencionó en el Octogésimo primero, no puede ser tenido como control, según los mismos dichos del reclamante.
b) De ser cierta la hipótesis explicativa de las altas concentraciones de hierro en los pozos profundos cercanos al VID, y considerando que la bibliografía citada por el Reclamante se refiere al carácter ferroso de la composición del suelo del territorio de Chiloé, se esperaría que todas las muestras presentaran altas concentraciones de hierro por sobre la norma, lo que no sucede. Adicionalmente, las muestras que están más cercanas al VID (P7 en el centro del VID y los pozos profundos Pz 2 y Pz 3) y PC, son las que presentan las más altas concentraciones de hierro en relación a todas las muestras tomadas en la zona (figura N°9.A). OCTOGÉSIMO QUINTO.
Que, por lo tanto, las concentraciones observadas de hierro no se pueden explicar por las características del suelo, y sin perjuicio de las deficiencias de la información existente, se observa que los puntos de monitoreo más cercanos al VID son aquellos que presentan de forma sostenida mayores concentraciones de contaminantes asociados a este tipo de proyectos en relación a los más alejados, por lo que la suposición de que exista una contaminación de las aguas subterráneas asociada a la operación del VID, resulta plausible a la luz de los antecedentes revisados.
D. Configuración de la infracción constitutiva del Cargo N°1. OCTOGÉSIMO SEXTO.
Que, el sancionado señaló en su Reclamación que el número de camiones que ingresarían al proyecto era solo estimativo y no un número cierto, toda vez que, en cada DIA se siete mil setecientos setenta y cuatro indicaba que puede existir una variación en la relación volumen/día/año, dada la condición de recuperación o crecimiento de la industria (fs. 74). Agregó expresamente: “dado el aumento en la demanda de residuos conforme al comportamiento de la industria en los últimos años, ha llevado a incrementar el número de camiones que ingresan a VID, sobrepasando el número estimado como flujo”. Concluyó sus alegaciones a fs. 75 indicando que la ruta W-650, no solo transitan camiones cuyo destino es VID, sino que una variedad de vehículos livianos y pesados que ven en esta ruta una conexión con sus actividades o simplemente de tránsito para los vecinos. OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. Que, el titular a fs. 72 señaló que el vertedero posee un total de 34 zanjas, de las cuales 27 se encuentran al interior del área autorizada (3 ha), esto es, el 79%, y un 21 % se encuentra fuera del área autorizada, esto es, 7 zanjas. Agregó que el área sobrepasada en emplazamiento corresponde a las 7 zanjas construidas y autorizadas por la autoridad sanitaria (fs. 73). Añadió, en relación con los impactos ambientales de dicha ampliación, que las 7 zanjas fuera del área autorizada, conforme a los resultados obtenidos mediante monitoreo de aguas subterráneas y control de biogás, no existe contaminación en napas subterráneas, y sobre control de biogás, señala que las chimeneas no presentan exceso de metano en dichas áreas (fs. 73).
OCTOGÉSIMO OCTAVO.
Que, la SMA alegó que el Proyecto según sus RCA tenía autorización para operar en una superficie de solo 3 hectáreas, pero la superficie ocupada por el vertedero es de aproximadamente 7,37 has. Indicó que el titular no desvirtuó lo anterior, sino que se opuso a la configuración del cargo 1 en base a una interpretación específica de las RCA del proyecto, pero estas no plantean las distinciones del Reclamante, las que serían contrarias al principio de la estricta sujeción al contenido de la evaluación ambiental del art. 24 de la Ley 19.300, y al principio preventivo. En su opinión, el titular reconoce abiertamente el incumplimiento de las RCA del proyecto. Expuso que según la RCA N° 548, se autorizaba ingreso de 3 camiones diarios, cantidad que fue superada ampliamente a partir de 2013, llegándose a un promedio de 20 camiones diarios en dos meses del año 2018, alcanzando algunos días un número de 30 camiones diarios (fs. 481). Según la SMA, siete mil setecientos setenta y cinco respecto de la superficie y flujo de camiones diarios la modificación de proyecto configura la causal de ingreso al SEIA del art. 2 letra g.3. RSEIA, no obstante el proyecto está en elusión desde 2013 (fs. 486). Añadió que la Seremi de Salud confirmó riesgo para salud de la población con la ratificación de prohibición de funcionamiento, en la Resolución N°663, del 11 de abril de 2019; que el vertedero aumentó su superficie en un 278% respecto de la superficie autorizada; que existe un área de bosque nativo afectado de 3,76 hectáreas (fs. 486); que el flujo de camiones aumentó hasta en un 80% e implica un aumento de las emisiones de ruido y vibraciones, además de las emisiones de olores, con intensidad y carácter ofensivo; y que se determinó que el cargo N°1 generó un riesgo de alta entidad sobre el componente biota, así como un riesgo de media entidad sobre las personas respecto a sus costumbres y sistemas de vida. Señaló además que se tomó en consideración la contumacia del infractor, sancionado por la Corema Región de Los Lagos, Juzgado de Policía Local de Chonchi y por la propia SMA el año 2013 por deficiencias en la operación del vertedero, vinculadas a las actuales (fs. 487), y además destacó que las medidas provisionales dictadas por la SMA no han sido cumplidas satisfactoriamente, tampoco las medidas urgentes y transitorias. Afirmó que el titular había cometido la infracción correspondiente al cargo N°1 con dolo (fs. 489) y que se trata de un sujeto calificado.
OCTOGÉSIMO NOVENO.
Que, por último, la SMA informó que tuvo en especial consideración que actualmente el proyecto no cuenta con un sistema de manejo de lixiviados que garantice que estos no se generarán, que el área que sí está autorizada el proyecto llegó a su máxima capacidad y que existen zanjas de disposición que requieren de una solución ambiental definitiva.
NONAGÉSIMO. Que, según consta a fs. 6910 de la Resolución Sancionatoria, la infracción constitutiva del Cargo N°1, consiste: “Modificaciones al proyecto ‘Vertedero Industrial Controlado Dicham’ aprobado mediante la Resolución Exenta N° 548, de 23 de julio de 2007, y ‘Modificación Vertedero Dicham’, aprobado mediante la Resolución Exenta 436, de 16 de agosto de 2020, sin contar con autorización ambiental para ello, en cuanto a: Superficie total siete mil setecientos setenta y seis utilizada. Número de camiones que ingresan diariamente a depositar residuos”.
NONAGÉSIMO PRIMERO. Que, de la lectura del cargo y la Resolución Sancionatoria, se desprende que la infracción está compuesta por dos aspectos o hechos, y una determinada calificación jurídica. Los hechos consistirían en: (1) la ejecución del Proyecto en una superficie superior a la autorizada en las RCA; (2) número de camiones que ingresaron diariamente a depositar residuos es mayor al autorizado. A su vez, la SMA entiende que estas acciones pueden ser calificadas jurídicamente como modificaciones del Proyecto autorizado, y que, por tal razón, debieron contar con RCA, lo que no ocurrió. En razón de lo anterior entendió que se configuraba la infracción del art. 35 letra b) LOSMA, esto es, la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige RCA sin constar con ella. A continuación se analizará la configuración de cada uno de estos aspectos, excepto en lo relativo a que estas conductas constituyan efectivamente “modificaciones del Proyecto autorizado”, dado que no fue materia de la impugnación, sin perjuicio del análisis que el Tribunal realice en la Consulta:
- Número de camiones superior al autorizado en la RCA. NONAGÉSIMO SEGUNDO. Que, este aspecto se encuentra abordado de los considerandos 223 a 231 de la Resolución Sancionatoria, desde fs. 6948 a 6951. Para determinar la existencia de este sub hecho de la infracción, constan en el expediente administrativo sancionador los siguientes antecedentes:
a) RCA que califica ambientalmente la DIA “Vertedero Industrial Controlado Dicham”, Res. Ex. N° 548 de 13 de julio de 2007, que rola a fs. 4853 y siguientes. Esta resolución a fs. 4857 indica un flujo de dos a tres camiones diarios “en el peor escenario” para cubrir un volumen promedio de 3,2 m3/día. Por otro lado, a fs. 4863 la RCA indica que “considerando la existencia de dos vertederos autorizados en el sector, la operación del proyecto no incrementará significativamente el siete mil setecientos setenta y siete flujo vehicular (…) para este plan de trabajo estimativamente el flujo de camiones con residuos sería de 2-3 por día”.
b) RCA que califica ambientalmente la DIA del proyecto “Modificación Vertedero Dicham”, Res. Ex. N° 436 de 16 de agosto de 2010, que rola a fs. 4815 y siguientes. A fs. 4822 se indica que la capacidad operativa será de hasta tres camiones al día, para una recepción entre 0 y 36 m3/día de residuos que sería la situación ideal del negocio. A fs. 4827, en el punto 1.1.2.e) “Estimación del flujo vehicular” de la DIA, señala lo mismo que la RCA N°548: “Considerando la existencia de dos vertederos autorizados en el sector, la operación del proyecto no incrementará significativamente el flujo vehicular”.
c) El informe DFZ-2019-482-X-RCA-IA de abril de 2019, incluye datos recabados en la fiscalización del 4 de abril de 2019. A fs. 4415 se aprecia la fotografía 11, la que muestra el registro de camiones que ingresan al vertedero. Luego, en este informe se acompaña el Anexo N°4, denominado “Registro ingreso residuos a vertedero” (fs. 4430), que corresponde al registro de ingreso de camiones diarios del mes de febrero de 2019 (fs. 4455 a 4471), que muestra la fecha de ingreso al vertedero, el nombre del conductor y la patente del vehículo. De igual forma, de fs. 4472 a 4488 se contiene el registro de entrada al vertedero con la indicación del N° de guía, hora de entrada y empresa de origen. Este mismo ejercicio se reitera en el informe DFZ para el mes de marzo de 2019 (fs. 4506 a 4574), donde los registros indican un aumento de los flujos de camiones, representado por el registro de acceso diario de vehículos y también por el volumen de residuos asociados a los camiones ingresados al vertedero. En estos registros se aprecia que, en cualquier día de esos meses, ingresó un número mayor a tres camiones diarios y, por tanto, sería superior a lo aprobado en las RCA del proyecto.
d) De fs. 4489 a 4505, consta el registro del tipo de residuo ingresado al vertedero, su volumen y empresa de transporte asociada. De este registro se desprende que el volumen mensual de residuos ingresados al vertedero corresponde a 12.065,2 m3 siete mil setecientos setenta y ocho (fs. 4505), lo que supera con creces lo aprobado mediante RCA N°548/2007 que es de 720 m3/mes (fs. 6949). Al efecto, la RCA N° 436/2010, también estimaba que para completar la capacidad operativa del proyecto se precisaba la recepción de entre 0 y 36 m3 de residuos al día, lo que permitiría un promedio máximo de tres camiones al día. Por ende, el volumen ingresado corresponde a aproximadamente 1.676% del volumen autorizado, es decir más de 10 veces el volumen autorizado. Así, la superación en más de 1.576% del volumen mensual de residuos ingresados al vertedero es un claro indicador de que existió un número mayor de camiones diarios que ingresaron al vertedero.
e) A fs. 6599 consta el registro de ingresos de camiones para septiembre de 2016; a fs. 6604, el registro de ingresos camiones para septiembre de 2017, y; a fs. 6608, el registro de ingresos de camiones para septiembre de 2018; a fs. 6608 el registro de camiones para febrero de 2019, y; a fs. 5046 el registro de camiones para marzo de 2019. En estos registros se puede apreciar que en reiteradas ocasiones se sobrepasan los tres camiones diarios. Según los datos que se pueden obtener del expediente, se elaboró una tabla del número de camiones por mes, promedio de camiones por días con ingreso efectivo y máximo de camiones por cada:
Tabla N°1: Tráfico de camiones evidenciados en el expediente administrativo Fecha
Número de camiones
Total mes
Promedio diario
Máximo diario
Septiembre 2016 (fs. 6599-6602) 199 8 14
Septiembre 2017 (fs. 6604-6605) 144 6 12
Septiembre 2018 (fs. 6608-6615) 154 7 13
Febrero 2019 (fs. 4455-4471) 818 29 57
Marzo 2019 (fs. 4506-4574) 1007 33 54
Fuente: elaboración propia a partir de la información contenida en el expediente según se señala en la misma tabla. siete mil setecientos setenta y nueve
NONAGÉSIMO TERCERO. Que, como se puede apreciar, el titular del proyecto, en ambas DIA, señala que su flujo de camiones será de hasta tres diarios, y este antecedente fue considerado para descartar impactos significativos adversos. A su vez, hay prueba que permite afirmar que se superó en reiteradas oportunidades el número máximo de camiones que debían ingresar diariamente al vertedero. No obstante, el titular alega que el número de camiones que contemplaba el proyecto era solo estimativo y no un número cierto, toda vez que, en cada DIA se indicaba que puede existir una variación en la relación volumen/día/año, dada la condición de recuperación o crecimiento de la industria (fs. 74). Es decir, el titular reconoce que existió un incremento en el flujo de camiones derivado del aumento de la actividad, pero entiende que no ha existido infracción ni incumplimiento a la RCA dado que la frecuencia de camiones solo era estimativa.
NONAGÉSIMO CUARTO.
Que, tal alegación debe ser desestimada. En primer lugar, porque del contexto de la DIA no se desprende el carácter estimativo del número de camiones. Más bien, el titular pretende explicar que para completar el total autorizado de residuos se necesitan tres camiones al día, pero que ello dependerá de variaciones de mercado dado que hay días en que no hay ingresos al vertedero. Tal circunstancia no puede considerarse meramente indicativa dado que, como consta a fs. 4863, el número de camiones es considerado para estimar que no existirá un aumento significativo del flujo vehicular en la etapa de operación del proyecto. Lo anterior dado que de acuerdo al art. 7 del RSEIA se debe descartar que el proyecto o actividad genere efectos significativos en la obstrucción o restricción de la libre circulación, o en los tiempos de desplazamiento, cuestión estrechamente vinculados al tránsito de camiones.
NONAGÉSIMO QUINTO.
Que, el SEIA es un administrativo de carácter jurídico-técnico cuya finalidad es, con base a la información y antecedentes proporcionados por el titular y los demás servicios públicos que participan, predecir los impactos en el medio ambiente de los proyectos o actividades para determinar si éstos tienen o no un carácter significativo, y de tenerlos, adoptar las medidas de mitigación, compensación o siete mil setecientos ochenta reparación. Este procedimiento tiene un carácter preventivo en un doble sentido: i) debe realizarse en forma previa a la ejecución del proyecto; ii) al tratarse de la determinación y evaluación de hipótesis futuras, la autoridad administrativa debe ponderar todos los escenarios racionalmente posibles en que se puedan producir efectos ambientales, de manera de adoptar las medidas que sean capaces de hacerse cargo de los impactos detectados y su intensidad. Esto último obliga, en el contexto de la evaluación, a utilizar y considerar las variables que pueden generar el impacto de mayor intensidad dentro de todos los probables para las diferentes etapas del proyecto. Solo en ese escenario se puede sostener que un proyecto, en cualquiera de sus etapas o partes, no generará los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300, o que las medidas adoptadas son suficientes e idóneas para hacerse cargo de los impactos significativos. En la especie, en la misma RCA a fs. 4857 indica que el flujo de tres camiones diarios será “el peor escenario”. Por ende, la estimación de los impactos se basó en esos supuestos de operación, considerado como el más desfavorable para los componentes ambientales, por lo que es contrario a la noción preventiva del SEIA pretender que las referencias solo fueron estimativas. Por tales razones esta alegación será rechazada.
- Ejecución del Proyecto en una superficie superior a la autorizada en las RCA
NONAGÉSIMO SEXTO.
Que, el titular del proyecto no desconoce que efectivamente se encuentra operando con zanjas fuera del área autorizada ambientalmente. Señala, sin embargo, que existen autorizaciones sectoriales que se lo permiten y que no se han producido efectos ambientales. Ambas alegaciones serán analizadas a continuación.
NONAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, este aspecto se encuentra abordado desde los considerandos 210 a 222 de la Resolución Sancionatoria, desde fs. 6943 a 6948. Para determinar la existencia de este subhecho de la infracción, constan en el expediente administrativo sancionador los siguientes antecedentes: siete mil setecientos ochenta y uno a) A fs. 4856, en la RCA N° 548/2007, se indica expresamente que la superficie del proyecto, incluidas obras y/o superficies asociadas es de 3,0 hectáreas.
b) A fs. 4820, en la RCA N° 436, de 19 de agosto de 2010, se indica expresamente que “de las tres (3) que cuentan con cambio de uso de suelo, en la actividad existe un cierre perimetral acotado a 1.47 has., situación que obedece a una primera etapa de implementación del proyecto original y a condiciones económicas desfavorables en los primeros años de operación (…) Ahora se pretende ampliar este cierre perimetral a las 3 hectáreas con cambio de uso de suelo y proyectar un uso total del predio en un horizonte de 30 años”.
c) A fs. 4389 y siguientes, rola el IFA Vertedero Dicham DFZ-2019-482-X-RCA-IA, de abril de 2019, que se basa en la inspección realizada el 4 de abril de 2019 por la SMA. En este documento consta a fs. 4399, que se realizó un recorrido siguiendo el borde de la canalización de aguas lluvias del proyecto, se georreferenció dicho recorrido y se tomaron algunos puntos relevantes, como los puntos próximos a los vértices del Vertedero Industrial Dicham. Agrega que en la trayectoria se constata que dentro de la superficie predial ocupada por el Sr. Hernández existe un vertedero industrial, bodegas y oficinas, un acopio de plásticos y una zona de extracción de áridos. Estos dos últimos no serían parte de las RCA Nº 548/2007 y Nº436/2010, según lo indicado por el titular. Adicionalmente se constata, al realizar el recorrido por la superficie predial, que la zona ocupada por el vertedero es de aproximadamente 7,37 ha, las cuales involucran zonas de disposición de residuos antiguos, zonas activas, oficina, sala de filtro prensa, pozo de infiltración y área no intervenida. Además, se constató que en el contorno del VID a través de la zanja perimetral de aguas lluvias, el vertedero tiene una superficie ocupada con residuos de 4,51 ha aprox.; esto involucra área con disposición de residuos, zanjas abiertas aun sin residuos y oficina. Concluye que, en el peritaje realizado en terreno, fue posible determinar que siete mil setecientos ochenta y dos la superficie predial que involucra la canalización perimetral de aguas lluvias corresponde a 7,81 ha, aprox.
d) A continuación se insertan las imágenes de fs. 4400 y 4401, en las que se muestra, por un lado, la superficie actualmente ocupada de residuos (4,51 ha), y por el otro, la superficie predial del vertedero que involucra zonas de disposición de residuos antiguos, zonas activas, oficinas, sala de filtro de prensa, pozo de infiltración y área no intervenida (7,81 ha).
Figura N°10: Medio de prueba por peritaje en terreno efectuado por la SMA en que se aprecia la superficie ocupada solo por residuos. Fuente: IFA DFZ-2019-482-X-RCA-IA a fs. 4400. siete mil setecientos ochenta y tres
Figura N°11: Medio de prueba por peritaje en terreno efectuado por la SMA en que se aprecia la totalidad del predio del vertedero. Fuente: IFA DFZ-2019-482-X-RCA-IA a fs. 4401.
NONAGÉSIMO OCTAVO.
Que, de lo anterior se puede apreciar que el titular ha ejecutado el proyecto Vertedero Industrial Dicham en una superficie mayor a la autorizada en las RCAs. Actualmente la superficie utilizada con las diferentes partes, acciones u obras del proyecto alcanza a aproximadamente a 7,81 ha, que es más del doble de la superficie que fue evaluada ambientalmente. NONAGÉSIMO NOVENO.
Que, la alegación esgrimida en el considerando
Nonagésimo sexto será desestimada. Por una parte, el art. 8 de la Ley N° 19.300 es claro en disponer que “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. Esta es una norma que prohíbe la ejecución de los proyectos o actividades listados en el art. 10 y sus modificaciones conforme al art. 2 letra g) del RSEIA, mientras no se obtenga la autorización ambiental correspondiente. Por ende, la existencia de permisos sectoriales, aun cuando deban cumplir ciertos requisitos ambientales, no dispensan ni eximen al titular de la obligación de obtener la RCA. Sostener lo contrario siete mil setecientos ochenta y cuatro defraudaría los fines preventivos e integradores de la evaluación ambiental, dado que el SEIA permite a la autoridad administrativa ponderar todos los impactos de un proyecto o actividad, sus interacciones y efectos en el medio ambiente, salud y calidad de vida de las personas. Esta mirada integradora de la evaluación es lo que distingue al SEIA y es el núcleo central de la institucionalidad en materia de permisos y gestión ambiental. CENTÉSIMO.
Que, respecto de los efectos ambientales derivados de la ampliación, se indica a fs. 73, que las siete zanjas que estarían fuera del área autorizada, conforme a monitoreos de aguas subterráneas y control de biogás, no han generado contaminación de napas y las chimeneas no presentan exceso de metano. Sobre este particular, la Resolución Sancionatoria desde fs. 6951 a 6961, da cuenta de los impactos que esta modificación del proyecto habría generado. Al respecto, y en relación al aumento de superficie, se detectan los siguientes: a) afectación de bosque nativo (considerando 234 y siguientes); b) modificación del régimen de escorrentías de aguas superficiales, provocando estancamiento de éstas (considerando 236 y siguientes); c) posible afectación a la dinámica de escurrimiento subsuperficial de las aguas (considerando 246 y siguientes). Ninguno de los impactos que la SMA atribuye a la ampliación de la superficie de ejecución del proyecto y que son los que le permiten configurar la infracción, son cuestionados por el impugnante. Al efecto, la Resolución Sancionatoria no ha indicado que la contaminación de napas y el exceso de metano sean impactos derivados de esta infracción, por lo mismo la alegación del titular será desestimada por construirse sobre supuestos que no son efectivos.
E. Fundamentación y motivación de la sanción de clausura definitiva total.
CENTÉSIMO PRIMERO.
Que, el Reclamante señaló a fs. 43 que no se ha logrado acreditar daño o menoscabo al medio ambiente o la salud de la población, y de existir, éste ya fue sancionado como la tala ilegal de árboles nativos. A fs. 68 agregó que no se configura el riesgo de alta importancia dada la existencia de dos vertederos. Por otro lado, a fs. 44 expresó que no se habría acreditado siete mil setecientos ochenta y cinco afectación real y cierta a la salud de las personas, pero que a través de los cargos 2 y 7 se busca determinar un potencial efecto en la salud de las personas. A fs. 69 indicó que no existen en el expediente informes, estadísticas o estudios concretos que permitan acreditar esta circunstancia, por lo que no puede considerarse que la infracción ha ocasionado un riesgo de alta importancia. Por último, a fs. 76 y 77 añadió que la SMA no actuó de manera imparcial y razonable, que los fundamentos de la clausura se basan en hechos indeterminados y que es desproporcionada. CENTÉSIMO SEGUNDO.
Que, la Reclamada señaló a fs. 489 que la clausura debe ser total, toda vez que en el área que sí está autorizada el proyecto llegó a su máxima capacidad, lo que ha sido confirmado por la autoridad sanitaria. Además, debe ser definitiva, porque existen zanjas de disposición que requieren de una solución ambiental igualmente definitiva. Para ello se dictaron MUT de forma de garantizar que el cierre definitivo de zanjas evite contacto con aguas lluvias, generación de líquidos lixiviados, estancamiento de aguas superficiales y evacuación de biogás (fs. 490).
CENTÉSIMO TERCERO.
Que, en relación a las razones que ha tenido la SMA para aplicar una sanción no pecuniaria, éstas se encuentran desarrolladas desde los considerandos 675 a 691 de la Resolución Sancionatoria. Los argumentos sostenidos en estos considerandos son los siguientes:
a) Señala que su “imposición se recomienda en el caso en que las sanciones pecuniarias no son suficientes para cumplir el objetivo de disuasión o no son capaces de corregir los efectos de la infracción en el bien jurídico protegido, siendo éstos de una magnitud tal que se hace necesario tomar acciones para el resguardo del medio ambiente y/o la salud de las personas” (considerando 677);
b) Luego indica que la Guía de Determinación de Sanciones SMA, el “criterio principal para la aplicación de estas sanciones ‘es la importancia del daño o el peligro de daño ocasionado, especialmente cuando la magnitud de ellos hace necesario el cese temporal o definitivo de la operación o actividad involucrada en la infracción, con el objetivo de detener, siete mil setecientos ochenta y seis eliminar o minimizar los efectos sobre el medio ambiente y/o la salud de las personas’”. (considerando 678). Agrega, en el considerando 679, que también se puede considerar la reincidencia en la infracción cometida.
c) En el considerando 681, a fs. 7077, se indica que concurren las siguientes circunstancias del art. 40 LOSMA: (i) riesgo de alta importancia para el medio ambiente y para los sistemas de vida de las personas; (ii) intencionalidad en la comisión de la infracción; (iii) conducta negativa anterior del infractor, y; (iv) reincidencia.
d) Luego, en los considerandos 682 a 686 se explican las razones ambientales que justificarían la clausura especialmente la imposibilidad de seguir operando sin autorización por los riesgos e impactos que actualmente se están produciendo. Esto es, la autoridad hace referencia a los fines cautelares de la clausura.
e) Posteriormente, se justifica en los considerandos 688 a 690 a fs. 7079, el carácter total y definitiva de la clausura, y su importancia desde la perspectiva del fin cautelar.
CENTÉSIMO CUARTO.
Que, en cuanto al riesgo a la salud de las personas, como se ha indicado en el considerando anterior, este no fue tenido en cuenta para sostener la necesidad de aplicar una sanción no pecuniaria como la clausura definitiva y total del proyecto, por lo que no se comprende su impugnación en el contexto de la elección de la sanción específica. Por ende, esta alegación será rechazada.
CENTÉSIMO QUINTO.
Que, en cuanto a la importancia alta del riesgo o peligro causado al medio ambiente, el impugnante a fs. 68 señaló que éstos no han sido evaluados de manera objetiva e imparcial dado que no se considera la presencia del vertedero Municipal que opera sin limitación y/o restricción sanitaria y ambiental alguna. A fs. 70 continúa señalando que lo que la norma le pide a la SMA es definir el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción y no un riesgo para los sistemas de vida de las personas. CENTÉSIMO SEXTO.
Que, esta se encuentra desarrollada en el considerando 681, en los siguientes términos: siete mil setecientos ochenta y siete
“La infracción ha ocasionado un riesgo de alta importancia para el medio ambiente, y un riesgo para los sistemas de vida de las personas, según se ha desarrollado latamente en la presente resolución. Por lo demás, no puede desconocerse el riesgo a la salud y medio ambiente generado con ocasión de las otras infracciones configuradas en este procedimiento, que si bien -para efectos del análisis- ha sido desarrollado para cada cargo en particular, se trata de efectos íntimamente relacionados, y que revelan un hecho innegable; el vertedero funciona de forma irregular”. Por su parte, en los considerandos 484 a 498, desde fs. 7029 a 7033, se desarrolla la concurrencia de esta circunstancia.
CENTÉSIMO SÉPTIMO.
Que, en relación a las alegaciones de la Reclamante estas serán rechazadas, pues la letra a) del art. 40 LOSMA es la que utilizó la autoridad administrativa para justificar la sanción de clausura. Nada tiene que ver, por ende, el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción, circunstancia contenida en la letra b) del art. 40, ya citado. Esta última circunstancia solo concurrió respecto de los Cargos N°2 y 7, ninguno de los cuales ha servido para la aplicación de la sanción. Por ello el reproche formulado por el impugnante en torno a que la expresión “salud de las personas” no puede ser entendida como un riesgo para los sistemas de vida, resulta improcedente. CENTÉSIMO OCTAVO.
Que, la alegación relativa a que no se habría efectuado una evaluación objetiva e imparcial por la presencia del vertedero Municipal, será rechaza por carecer de fundamento; esto es, el impugnante no ha cumplido con la carga de invocar y justificar razones de ilegalidad que permitan realizar una revisión de la decisión y derribar la presunción de legalidad del acto administrativo. El puro señalamiento de que el actuar de la SMA carece de imparcialidad y objetividad, sin explicar en forma concreta cómo se producen dichas circunstancias, no permite a este Tribunal efectuar una revisión de la Reclamación. Luego, la forma de determinar si efectivamente un órgano de la Administración actuó en infracción a los deberes de imparcialidad es analizando el mérito y justificación de las conclusiones y razonamientos contenidos en la Resolución Sancionatoria, cuestión que este siete mil setecientos ochenta y ocho
Tribunal, de igual forma, tiene que realizar en el contexto del control preventivo de la Consulta. Por estas razones, esta alegación será rechazada.
F. Clasificación de la gravedad de las constitutivas del Cargo 1 y 3.
CENTÉSIMO NOVENO.
Que, a fs. 85 el Reclamante alegó que la gravedad de las infracciones quedó definida por la reiteración, tanto para el Cargo 1 como para el Cargo 3. Señaló que la imputación de infracción gravísima solo se fundamentaría en las circunstancias del art. 36 Nº 1 letras g) de la LOSMA, y que la SMA indicó que estas constituyen una reiteración de una conducta calificada como grave en el procedimiento sancionatorio de Rol D-003-2013, según lo expuesto en el considerando 10 de la Res. Ex. Nº 1/ D-052-2019. CENTÉSIMO DÉCIMO.
Que, de la reincidencia, el Reclamante a fs. 85 señaló que la SMA la confunde con la reiteración. La primera consistiría en incurrir en una infracción con posterioridad a ser sancionado, mientras que la reiteración solo implica que se ha incurrido en un hecho infraccional en dos o más ocasiones, sin que haya habido una sanción de por medio. A fs. 86 añade que se vulnera el principio de la irretroactividad en el ámbito del derecho administrativo sancionador en base a aplicar una circunstancia desfavorable por sanciones impuestas con anterioridad, lo que supone una interpretación por analogía del art. 36 N°1 letra g) LOSMA.
CENTÉSIMO UNDÉCIMO. Que, la Reclamada señaló a fs. 481 que “se pudo verificar, primero, que el Vertedero Dicham ha estado por un período sumamente extenso en una situación irregular, actuando al margen de la ley, incumpliendo las autorizaciones sanitarias y ambientales”. Precisó que el titular fue sancionado el año 2013 en procedimiento D-004-2013 por incumplimientos a la RCA 436/2010 y 548
/2007.
Expuso que los incumplimientos se relacionan estrechamente con aquellos que fueron imputados en el presente caso, refiriéndose al recubrimiento de las celdas de disposición, manejo de aguas lluvias y el retiro de lodos ingresados. Por estas deficiencias se impusieron dos multas, una calificada como grave, siete mil setecientos ochenta y nueve ascendente a 21 UTA, y una calificada como leve, ascendente a 4 UTA. A su juicio, si el titular ha sido sujeto a diferentes procedimientos sancionatorios, tanto por la SMA como por otros servicios, sin que ello haya llevado a la adopción de medidas dirigidas a volver al cumplimiento ambiental, es presumible que, desde un punto de vista preventivo, una sanción de multa no tendrá el objetivo disuasivo que la sanción debe tener (fs. 487). Concluyó que el titular ha demostrado ser un infractor reiterativo, que ha tenido un actuar displicente en el cumplimiento de la normativa ambiental, reiterando que es un sujeto calificado y que respecto a la infracción del cargo N° 1 actuó con dolo.
CENTÉSIMO DUODÉCIMO.
Que, al respecto la Resolución Reclamada en el considerando 372 es absolutamente clara en afirmar que respecto del Cargo N°1, la gravedad de la infracción viene dada por la letra d) del art. 36 N°2, LOSMA, esto es, por la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N° 19.300 al margen del SEIA. Por ende, en relación al cargo N°1 nada tiene que ver la reiteración, por lo que la alegación será rechazada. CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. Que, en cuanto a la distinción entre reiteración y reincidencia, consta en el considerando 383 de la Resolución Sancionatoria, que efectivamente se reconoce que en la formulación de cargos se indicó a la reiteración como un hecho que sirvió para definir la gravedad; sin embargo, ahora, la autoridad estima que se trata más bien de reincidencia, situación que es explicada en el considerando 387. En efecto, entiende la SMA que el titular reincide en el hecho infraccional calificado como grave en el procedimiento sancionatorio Rol D-004-2013, consistente en la deficiente realización del recubrimiento final y recubrimiento diario de las zanjas de disposición. Tales hechos coinciden con el Cargo N°2, referido a la operación deficiente en la disposición de residuos en cuanto a la falta de cobertura diaria y compactación en la masa de residuos; cobertura final incompleta de las zanjas que alcanzaron su capacidad y disposición conjunta de residuos en zanjas activas (fs. 7008). Atendido lo expuesto, el Tribunal estima que la clasificación de la gravedad se encuentra bien determinada dado que efectivamente el Reclamante fue sancionado con anterioridad por hechos vinculados al manejo y recubrimiento de siete mil setecientos noventa las zanjas, los que constituyen una acción e incumplimiento similar a la que ahora se le sanciona. En consecuencia, esta alegación será íntegramente rechazada.
G. Circunstancias del art. 40 LOSMA.
CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
Que, el Reclamante a fs. 86 alegó la improcedencia de considerar la reincidencia dentro de la conducta anterior del infractor. Señaló, por un lado, que existe una prohibición de aplicación analógica en materia sancionatoria que deriva de la naturaleza punitiva de la potestad sancionatoria. Por otro lado, consideró que debe existir un límite temporal en orden a la consideración de la conducta anterior que es el plazo de prescripción del art. 44 LOSMA. De esta forma, la conducta anterior que puede considerarse es solo la que se encuentra dentro del periodo de prescripción de los tres años. Agregó a fs. 87, que ha colaborado eficazmente ante diversos requerimientos de la autoridad, se ha allanado a los hechos imputados, como su calificación, clasificación de gravedad y/o efectos. De igual manera, indica que ha adoptado las medidas correctivas en especial después de constatados los hechos o de formulados los cargos, realizando acciones para corregir la infracción y eliminar o reducir sus efectos, todos los que constarían en el procedimiento sancionador.
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
Que, sobre las circunstancias del art. 40 de la LOSMA, la SMA expuso a fs. 486 que se está frente a un caso en el cual la infracción ha ocasionado un riesgo de alta importancia para el medio ambiente y un riesgo para los sistemas de vida de las personas, se ha verificado intencionalidad en la infracción cometida y la conducta anterior de la empresa ha sido negativa, existiendo reincidencia.
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.
Que, se debe indicar que la SMA consideró la conducta anterior negativa del infractor en relación a los cargos 2, 3, 5 y 7, dadas las sanciones anteriores por hechos similares a aquellos contenidos en dichos cargos (considerandos 623 a 628). La impugnación, en este punto, cuestiona únicamente una supuesta aplicación analógica de la reincidencia en la siete mil setecientos noventa y uno configuración de una circunstancia del art. 40 de la LOSMA. Esta alegación será rechazada, pues la conducta anterior hace referencia al comportamiento del infractor en forma previa a la comisión de la infracción y puede influir en la cuantía de la sanción específica. Detrás de esta circunstancia, subyace la idea de que el sistema sancionador debe ajustarse a la conducta pretérita del infractor, de manera de reaccionar con menor o mayor intensidad de acuerdo al comportamiento que se haya observado desde la perspectiva ambiental. Cuando a pesar de la existencia de una sanción, el regulado nuevamente incurre en una infracción, la conducta del infractor debe valorarse negativamente, incidiendo en la cuantía de la multa. Y ello “porque claramente, las anteriores no han desincentivado al imputado a seguir cometiéndolas” (Osorio, Cristóbal:
Manual de administrativo sancionador, 2° edición, Thomson Reuters, 2017, p. 873).
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. Que, del tiempo que debe considerarse para efectos de la conducta anterior, la Excma. Corte Suprema ha señalado que para aplicar esta circunstancia como atenuante o agravante de responsabilidad no es procedente considerar algún límite de tiempo (SCS Rol N° 25.931-2014, de 4 de abril de 2015). De igual forma, este Tribunal ha indicado “Con relación a la eventual prescriptibilidad de la conducta infractora anterior, tal alegación carece de fundamento, en el sentido de que no rige límite temporal para su aplicación (…). A juicio de este Tribunal, entenderlo en sentido contrario, sería atentar contra el espíritu de la norma que, precisamente, pretende incentivar el cumplimiento de la ley a través de la reducción de sanciones a quienes han mantenido una conducta anterior irreprochable y condenar con mayor rigidez a quienes presenten un amplio historial de incumplimiento ambiental (C.S., Rol N° 24.422-2016, 25/10/2017, cs. 17°). Ello debido a que, establecer un límite temporal –de 3 años, por ejemplo, podría promover una suerte de planificación del incumplimiento, de modo de mantener constantemente
«una irreprochable conducta anterior» a pesar de contar con antecedentes de incumplimientos previos.
Además, el historial de incumplimientos entrega una ventaja informativa a la SMA al siete mil setecientos noventa y dos determinar cuáles son aquellos regulados con mayor probabilidad de reiterar las infracciones, un elemento valioso al diseñar los programas de fiscalización, tal como lo ha expresado anteriormente este Tribunal” (Tercer Tribunal Ambiental, R-64-2018, 10 de febrero de 2020, considerando 96°).
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.
Que, la aplicación de los plazos de prescripción de las sanciones administrativas para efectos de la consideración positiva o negativa de la conducta anterior, tendría sentido en un contexto donde se ejerza con toda la intensidad el ius puniendi, esto es, de aplicación de las garantías penales, cuestión que no resulta aplicable en este supuesto. Las sanciones administrativas ambientales, a diferencia de las sanciones penales, buscan promover conductas de cumplimiento normativo, apelando a la racionalidad económica del agente. En este sentido, la sanción tiene por finalidad principal eliminar el beneficio económico que reporta para el regulado la comisión de la infracción y no exclusivamente formularle un reproche. Por ende, obedecen a una lógica diferente, porque además afectan bienes jurídicos distintos: en un caso la propiedad y en el otro la libertad. Esto permite hacer interpretaciones diferentes de instituciones similares, sin que ello afecte la racionalidad y proporcionalidad de la decisión. Tal como se indicó anteriormente, la imposición de sanciones previas al regulado es una muestra palmaria de que éstas no han logrado el efecto disuasivo específico. Es decir, a pesar de haber sido sancionado, mantiene conductas que contravienen el sistema de protección ambiental. Ignorar tal circunstancia en este procedimiento, mermaría aún más la eficacia disuasiva de las sanciones administrativas; por el contrario, una forma de reforzar esa disuasión es mediante la consideración en forma negativa de la conducta del infractor.
CENTÉSIMO DECIMONOVENO.
Que, en cuanto a la colaboración eficaz y las medidas correctivas, se debe indicar que la Resolución Sancionatoria las desarrolla desde los considerandos 644 a 666. Primero que todo, la Resolución Reclamada reconoce la colaboración útil y oportuna del regulado en las diligencias probatorias decretadas por la SMA (considerandos 653 a 655), por lo que carece de agravio para reclamar este aspecto. En cuanto a la aplicación siete mil setecientos noventa y tres de medidas correctivas, la Reclamada rechaza reconocerlas respecto de los cargos 1, 6 y 7. La Reclamación, sin embargo, no aporta antecedentes para desvirtuar los razonamientos contenidos en la Resolución Reclamada, dado que aquella es genérica y ni siquiera indica respecto de qué cargo no se habría configurado esta circunstancia. Sobre este tema, la doctrina ha opinado: “la necesidad de justificar las razones (fácticas y jurídicas) por las cuales se considera que el acto es contrario al ordenamiento, pues, como es obvio, no cabe la impugnación del acto sin más y esperar a que sea la Administración la que demuestre la presencia de todos y cada uno de los requisitos de validez del acto, o a que, cuando se interponga un recurso, lo haga de oficio el órgano administrativo o judicial” (Cano, Tomás (2020): “La presunción de validez de los actos administrativos”. Revista de estudios de la Administración Local y Autonómica, N° 14, pp. 21-22)”. Por ende, el Tribunal no tiene parámetros para realizar la revisión, desde que no se indican motivos de por qué la decisión de la SMA no se ajusta a derecho. En consecuencia, esta alegación será rechazada.
IV. SOBRE EL TRÁMITE DE CONSULTA
CENTÉSIMO VIGÉSIMO. Que, respecto al trámite de consulta, aun cuando la LOSMA y la Ley Nº 20.600 no establecen los aspectos que deben ser revisados por los Tribunales Ambientales para autorizar las sanciones de clausura temporal o definitiva, y de revocación de la RCA impuestas por la SMA, la historia fidedigna del establecimiento de la ley indica que la revisión en esta materia debe ser plena. De este modo, la revisión de esta sede jurisdiccional debe abarcar tanto los hechos como el derecho aplicado en la Resolución Consultada. De igual manera, la consulta previa es una forma de control preventivo respecto de sanciones de máxima injerencia, y se encuentra establecida para tutelar los posibles intereses generales envueltos en el desarrollo de actividades económicas y como una garantía de racionalidad del acto administrativo.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.
Que, de las sanciones aplicadas en la Resolución Sancionatoria, la que amerita el trámite de consulta es la de clausura total y definitiva del proyecto Vertedero Dicham, siete mil setecientos noventa y cuatro contenida en el art. 38 letra c) LOSMA. Esta sanción fue aplicada al Cargo N°1, esto es, “Modificaciones al proyecto ‘Vertedero Industrial Controlado Dicham’, aprobado mediante Resolución Exenta N° 548, de 23 de julio de 2007, y proyecto ‘Modificación Vertedero Dicham’ aprobado mediante Resolución Exenta N° 436, de 16 de agosto de 2016, sin contar con autorización ambiental para ello, en cuanto a: Superficie total utilizada; Número de camiones que ingresan diariamente a depositar residuos”.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.
Que, desde la perspectiva sustantiva, se revisarán los antecedentes vinculados a la configuración de la infracción, su clasificación y circunstancias del art. 40 de la LOSMA que justifican la sanción, además de la proporcionalidad. Desde la perspectiva procedimental se revisará el cumplimiento de los trámites, diligencias o garantías esenciales del procedimiento administrativo sancionador: separación entre instrucción del procedimiento y decisión; formulación clara y precisa de los cargos; notificación; posibilidad de formular descargos; diligencias probatorias solicitadas por el infractor y denegadas por la autoridad y su posible injerencia en la defensa; dictamen, y; congruencia de la decisión sancionatoria.
A. Configuración de la infracción y su gravedad.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.
Que, la infracción que amerita la aplicación de la clausura total y definitiva es la contenida en el art. 35 letra b) de la LOSMA en relación al art. 36 N° 1 letra d) del mismo cuerpo normativo, consistente en la ejecución de una modificación de proyecto sin contar con RCA debiendo tenerla, de acuerdo a la circunstancia del art. 2 letra g.3) del RSEIA. Esta última disposición señala que debe entenderse por modificación de proyecto la: “Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración”. Agrega posteriormente, que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando: “g.3. Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad”. Conforme lo anterior, para efectos de la legalidad de siete mil setecientos noventa y cinco la Resolución Sancionatoria, deberían encontrarse justificados los siguientes elementos: (i) Que el titular haya realizado obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad; (ii) Que dichas acciones u obras modifiquen sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
Que, en la especie, y según se dejó establecido en los considerandos Nonagésimo tercero a Nonagésimo cuarto, y Nonagésimo sexto a Nonagésimo noveno, se configuraron las acciones que constituyen la infracción, esto es, un aumento en la superficie total utilizada del proyecto y del número de camiones que ingresan diariamente a depositar residuos. Estos aspectos fueron materia de impugnación, y por ende, el análisis de su concurrencia ya se realizó. Solo resta verificar, en el contexto de la Consulta, aquellos aspectos que no fueron cuestionados por el Reclamante: (1) Que las acciones u obras tienen por objeto complementar o intervenir en un proyecto en ejecución; (2) Modificación sustantiva de los impactos en relación al aumento de la superficie; (3) Modificación sustantiva de los impactos en relación al aumento del tránsito de camiones.
- Que las acciones u obras tienen por objeto complementar o intervenir en un proyecto en ejecución.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
Que, sobre este particular la Resolución Sancionatoria no señala argumentos para entender que las acciones consistentes en aumentar la superficie de ejecución del proyecto y el número de camiones constituyen formas de complementar o intervenir un proyecto en ejecución. Lo anterior cobra sentido en la medida que la figura de modificación de proyecto puede presentar un deslinde tenue con algunas hipótesis de incumplimiento de RCA. Sin embargo, a pesar de lo anterior, las acciones y obras ejecutadas por el titular tienen un carácter permanente en el tiempo, por lo que pueden considerarse una modificación al proyecto original dado que suponen un ejercicio constante de la actividad en circunstancias diferentes, y no una simple desviación a la RCA. En otras palabras, el titular realiza estas acciones u obras para intervenir su proyecto, generando una siete mil setecientos noventa y seis modificación permanente de las condiciones originales en las que se otorgó la autorización ambiental. Por ende, esta circunstancia debe entenderse concurrente.
- Modificación sustantiva de los impactos en relación al aumento de la superficie.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
Que, para la configuración de este aspecto, se toman en cuenta los siguientes impactos: a) afectación de bosque nativo; b) modificación del régimen de escorrentías de aguas superficiales, provocando estancamiento de éstas; c) posible afectación a la dinámica de escurrimiento subsuperficial de las aguas.
A continuación, el Tribunal revisará si dichas circunstancias se encuentran efectivamente establecidas en el y si éstas, pueden considerarse modificaciones de magnitud.
a) Afectación de bosque nativo
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, este aspecto se encuentra contenido en los considerandos 234 y 236, a fs. 6951 y 6952, de la Resolución Sancionatoria. La SMA entiende que el aumento de superficie del vertedero Dicham se relaciona directamente con la afectación de bosque nativo por la corta y muerte de especies debido a la presencia de lixiviados. Esta aseveración está respaldada por la siguiente información disponible en el expediente sancionatorio:
i) Fiscalización de CONAF realizada el 16 de septiembre de 2019 (ORD. N°237/2019), la que arroja como resultado la identificación de 1,5 ha de bosque nativo cortado sin plan de manejo forestal, realizado desde el año 2013 en adelante (fs. 5076), lo que derivó posteriormente en una denuncia en el Juzgado de Policía Local de Chonchi. El área de corta se define mediante la comparación temporal de imágenes satelitales de Google Earth, de los años 2013 y 2018, en las que se aprecia el avance de obras en el área de bosque nativo, según coordenadas representadas a fs. 5083 y ss. El bosque cortado correspondía al de segundo crecimiento, tipo forestal siete mil setecientos noventa y siete siempre verde, principalmente de las especies coihue, canelo, luma y ciprés de las Guaitecas (fs. 5079). Adicionalmente, este informe hace referencia a que, en el sector noroeste del predio, existe un área inundada con un bosque muerto en pie por anegamiento, el que fue generado por remoción de material y obstrucción del curso de agua (fs. 5080). Dicha superficie se presenta en la siguiente imagen recogida del informe y corresponde aproximadamente a 0,7 ha.
Figura 12: Análisis cartográfico realizado por CONAF. Fuente: Informe Técnico de Corta no Autorizada N°69/2008-104/19 (Fs. 5083) siete mil setecientos noventa y ocho
Figura 13: Análisis cartográfico realizado por CONAF. Fuente: Informe Técnico de Corta no Autorizada N°69/2008-104/19 (Fs. 5084) ii)
De igual forma, es posible apreciar la existencia de bosque muerto en pie en la zona anegada. A continuación se observa una imagen dando cuenta de dicha situación.
Figura 14: Área de bosque nativo intervenida por obras del vertedero. Fuente: Informe Técnico de Corta no Autorizada N°69/2008-104/19 (Fs. 5089) siete mil setecientos noventa y nueve iii) En DFZ-2019-489-X-RCA-IA de abril de 2019 se señala que se observó acumulación de lixiviados al lado oeste del vertedero, en el sitio de la Sra. Rosalba Navarro el 4 de abril de 2019 (fs. 4405 y 4406).
Figura 15: Detalle de la acumulación de líquidos lixiviados al oeste del VID, en el sitio de la Sra. Rosalba Navarro. Fuente: DFZ-2019-489-X-RCA-IA de abril de 2019 (Fs. 4405) siete mil ochocientos
Figura N° 16: Sector en donde se observa que el terreno de Sra Rosalba Navarro quedó inundado. Fuente: DFZ-2019-489-X-RCA-IA de abril de 2019 (Fs. 4406) iv)
En DFZ-2019-2136-X.RCA de noviembre de 2019 (fs. 5112 y ss.) consta la toma de muestras en zonas inundadas de bosque el 25 de septiembre de 2019. siete mil ochocientos uno
Figura N° 17:Evidencia de toma de muestras en zonas inundadas. Fuente: DFZ-2019-2136-X.RCA de noviembre de 2019 (Fs. 5128) v)
En acta de inspección del 7 de julio de 2019 se señala que, en el sector oeste y norte, correspondiente a sitios colindantes al vertedero, se observaron líquidos en menor cantidad a los visualizados y constatados en actividades anteriores (fs. 7283).
CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
Que, como se puede observar de estos antecedentes, existió una afectación al bosque nativo producto de su tala, debido a la expansión del vertedero; así como también por la muerte de ejemplares debido a la presencia de lixiviados. Estos efectos fueron directamente constatados por funcionarios de la CONAF y la SMA, y plasmados en actas a los que se aplica el valor probatorio del inciso 2° del art. 8 LOSMA, y art. 47 de la Ley N° 20.283, por lo que debe presumirse la veracidad del contenido de las mismas.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
Que, por su parte, en la Resolución
Reclamada se presenta un análisis de afectación de las superficies de bosque, indicando que el área de intervención que asume el titular en el PdC es de 8,77 ha (en negro en su imagen) al que debe restarse la superficie autorizada (3 ha en verde). La superficie que se presenta en la corta ilegal dentro de ese terreno por CONAF (intersección rojo y negro, en lila), permite definir un área intervenida de 4,77 ha (fs. 7031). Luego, se calcula el área siete mil ochocientos dos cortada e inundada, sumando el área que determinó CONAF (amarillo), con la evidenciada por la propia SMA.
Figura N° 18: Área de intervención del proyecto Vertedero Dicham estimada por la SMA en su resolución sancionatoria. En verde se presenta el área contenida en el cambio de uso de suelo, en amarillo y blanco el bosque nativo anegado, en rojo el bosque talado, dentro de la cuál se encuentra el área lila que corresponde al área del bosque talado que se encuentra dentro del área intervenida por el proyecto y en negro área de intervención del proyecto. Fuente: Res. Sancionatoria (Fs. 7031)
La siguiente tabla resume el análisis formulado por la autoridad, en la que define un área de bosque afectada por inundaciones de aproximadamente de 2,26 ha.
Tabla N°2: Desglose realizado por la SMA para el cálculo de la superficie afectada por la ampliación del vertedero DICHAM y la corta de bosque nativo Descripción de la superficie
Superficie (ha)
Representación en imagen N°51 (Figura N°18 en esta sentencia)
Bosque inundado (Conaf) 0,68
Amarillo
Bosque inundado (DSC) 1,58
Blanco
Bosque Talado Ilegalmente (Conaf) 1,5
Rojo
Intervención del proyecto (Dicham) 8,77
Negro
Área de bosque talado contenida en intervención del proyecto* 1,2
Lila
Área autorizada por cambio de uso de suelo (Dicham) 3
Verde Oscuro siete mil ochocientos tres
Total área intervenida sin autorización 8,33
*Área se resta al total
Fuente: Tabla N°12 de la Res. Sancionatoria (Fs. 7031)
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
Que, finalmente, la SMA destaca la importancia del bosque por sus funciones ecosistémicas en relación al turismo, protección del suelo, hábitat y regulaciones hídrica, relacionándolo con el informe de servicios ecosistémicos presentado por la I. Municipalidad de Chonchi. Dicho informe se denomina “Demanda por reparación de daño ambiental: Vertedero industrial DICHAM, Informe de daño a los servicios ecosistémicos” (fs. 5733 y ss), y consta que se realizó un taller el 27 de octubre (se presume del año 2019 debido a la fecha del informe), donde se formuló una línea de tiempo sobre los temas de mayor importancia en relación al funcionamiento del vertedero. Se indica: “Durante la construcción de la línea de tiempo se realizaron preguntas a los participantes de modo de identificar tanto el área de influencia como los servicios ecosistémicos provistos por ella” (fs. 5742). Se señala que en dicha oportunidad participaron 31 vecinos de las localidades de: Huitaque (4); Dicham (19); Vilipulli (3); Petanes bajo (4) y Petanes alto (1) (fs. 5748), donde se identificaron los servicios ecosistémicos de sentido de lugar, oportunidades de recreación, regulación del clima y provisión de agua, los que han sido afectados por la tala de bosque. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
Que, por lo expuesto anteriormente, se observa que existen antecedentes suficientes para acreditar esta circunstancia, vale decir, que la ampliación de superficie del vertedero significó cortar bosque nativo sin autorización, lo que constituye un impacto adicional sustantivo al previsto en la RCA, por cuanto se talaron 1,5 ha, lo que equivale a la mitad del tamaño del proyecto. De la misma manera, también hay evidencia suficiente que demuestra que la generación de lixiviado produjo la muerte de bosque presente en la ampliación VID. Por ende, esta circunstancia debe estimarse concurrente. siete mil ochocientos cuatro b) Modificación del régimen de escorrentías de aguas superficiales, provocando estancamiento de éstas.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Que, este aspecto se encuentra contenido desde los considerandos 236 a 247, a fs. 6940, de la Resolución Sancionatoria. La SMA entiende que el aumento de superficie del vertedero Dicham generó la modificación del régimen de escorrentías de aguas superficiales, provocando el estancamiento de éstas. Esta aseveración está respaldada por la información que se examinará a continuación.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.
Que, la modificación del régimen de escorrentías de aguas superficiales provocado por la extensión y operación del VID más allá del área aprobada, se evidencia principalmente a través de las diferencias observadas en el expediente en el modo en que escurren las aguas previo a la operación del VID y luego de esto, lo que se realiza a través del desarrollo de Modelos de elevación digital de cuencas y la obtención del sentido de escurrimiento. Para ello la SMA realiza dos modelos de orden de flujo de escorrentía, es decir, cómo escurre el agua superficial, los que construye a partir de dos modelos de elevación digital. El primero se realizó a partir de imágenes satelitales y el segundo a partir de una ortoimagen generada por levantamiento de dron.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.
Que, la primera modelación de escorrentía se realizó con una imágen satelital del 3 de abril de 2011 (fs. 6955), tiene una resolución espacial de 12,5 m (ALOS PALSAR, año 2011), y considera el cálculo de “relleno de sumideros”, “dirección de flujos” y “acumulación de flujos”. La metodología referida es pertinente para el análisis de cuencas hidráulicas de orden mayor, incluso a escala de subsubcuencas. Para el caso del vertedero, esta metodología se podría aplicar al considerar la superficie que este abarca, pero dado que las zanjas de aguas lluvia poseen un ancho entre 1,5 m y 3 m (longitud variable), no es posible determinar con exactitud el impacto que estas tendrían en su entorno cuando son analizadas con una resolución de 12,5 m. Sin perjuicio de ello, se debe considerar que el año 2011 aún no se ejecutaban las intervenciones del titular por sobre el área autorizada, por lo que parte del área que circunda siete mil ochocientos cinco la zona afectada por los anegamientos se encontraba sin intervención, como el bosque nativo que posteriormente fue talado. Al ser un área sin intervención, no es necesario una mayor resolución que permita incluir obras tales como zanjas. Los resultados obtenidos se presentan en las figuras a continuación, la figura 19 corresponde al resultado obtenido directamente por la SMA y la figura 20 es la misma con un análisis de los flujos que se observaron en la modelación. A partir de las imágenes se aprecia que el flujo N°1 (verde en la figura 20) viene del noreste del VID, lo atraviesa para unirse dentro del área que actualmente ocupa VID con el flujo N°3 (amarillo en la figura 20) en el punto indicado en la estrella roja en la figura 20. El flujo N°3 proviene del sector noreste del Vertedero Municipal de Chonchi (VMC), y recibe previo a este punto de intersección el flujo N°2. El flujo N°2 proviene del norte y atraviesa el VMC previo a su unión con el flujo N°3. Luego de la unión de los flujos N°1 y N°3, se forma el flujo N°4 dentro del mismo VID (celeste en la figura 20). Por lo que se observa que el año 2011 los flujos provenientes del VMC y del norte del VID se unían y fluían a un cauce mayor, dentro del VID, como se representa a continuación: siete mil ochocientos seis
Figura N°19: Modelo de flujos aportantes obtenidos mediante análisis de imagen satelital con resolución de 12,5 m (fs. 5989, 6956) Año: 2011. Fuente: SMA, Departamento de Gestión de la Información (fs. 5989)
Figura N°20: Modelo de flujos aportantes obtenidos mediante análisis de imagen satelital Modificado por el Tribunal indicando con flechas de flujos principales según los datos de la imagen (acumulación de flujo que además concuerda con lo mencionado a fs. 6955). Las flechas representan los flujos principales de aguas superficiales. Fuente: Modificado desde imagen generada por SMA, Departamento de Gestión de la Información (fs. 5989)
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO.
Que, la segunda modelación de escorrentía se realizó a partir del levantamiento con dron en mayo de 2021 (informe a fs. 7702-7711), con una resolución de 2 cm/píxel, la cual es apropiada para capturar los efectos de elementos y obras en el vertedero y los alrededores. Primero se generó un modelo de elevación digital, luego a través del software Arcgis 10.8 se realizó la determinación de la escorrentía superficial con el siguiente flujo de trabajo: 1) relleno de siete mil ochocientos siete sumideros, 2) dirección de flujo, 3) acumulación de flujo, 4) selección de celdas y 5) orden jerárquico de la red hídrica (fs. 7705). Los resultados obtenidos se presentan en las figuras a continuación, la figura 21 corresponde al resultado obtenido directamente por la SMA y la figura 22 es la misma imágen con un análisis de los flujos que se observaron en la modelación. Se observa que el flujo N°1 (verde en la figura 22) fluye por el oeste del VMC y se junta con el flujo N°3 (amarillo en la figura 22) en el sector norte del VID, en la zona este del vertedero en donde se encuentra la mayor acumulación de agua. El flujo N°3 proviene del este, desde la zona entre los vertederos, más cercano al VID. Previo a esta intersección el Flujo N°3 recibe el flujo N°2 (rosado en la figura 22) que proviene desde el norte, desde el VMC. Luego de la confluencia de los flujos N°1 y N°3 se forma el flujo N°4 que escurre por el oeste del VID (celeste en la figura 22).
Figura N°21: Escorrentía superficial mediante ortoimagen generada por levantamiento de dron, con resolución de 2 cm/píxel (fs. 6957). Año: 2021. Fuente:Ilustración N°4 de fs. 7708 siete mil ochocientos ocho
Figura N°22: Flujos aportantes obtenidos mediante análisis de ortoimagen con vuelo de dron Modificado con flechas de flujos principales según los datos de la imagen (orden de escorrentía, que además coincide con lo mencionado a fs. 6957). Fuente: Modificación de Ilustración N°4 de fs. 7708
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.
Que, al comparar ambas modelaciones, antes y después de la ampliación del VID se observa lo siguiente:
a) Que el punto de confluencia entre los sistemas de flujos cambian entre las modelaciones del año 2011 en relación a la del año 2021, ya que en el año 2011 se encontraba dentro del VID (estrella amarilla en la figura N°23), y en el año 2021 se encuentra en la zona de inundación descrita en el expediente en el sector noreste del VID (estrella roja en la figura N°23). Un diagrama del cambio de punto de confluencia se señala en la figura N°23: siete mil ochocientos nueve
Figura N°23: Cambio del punto de confluencia entre flujos aportantes obtenidos mediante análisis de imagen satelital (2011) y ortoimagen con vuelo de dron (2021). Simbología: estrella amarilla: punto de confluencia según modelo de elevación digital 2011; estrella roja: punto de confluencia según modelo de elevación digital 2021; flecha: desplazamiento del punto de confluencia; Fuente: Elaboración propia a partir de Ilustración N°4 de fs. 7708
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, se observa en el detalle de los resultados obtenidos en la modelación del año 2021, que el punto de confluencia se encuentra dentro del VID, luego de la zanja construida en la zona norte del mismo (figura 24). Allí se evidencia que los flujos de escorrentía del modelo pasan por sobre el límite norte del VID, desde el área inundada hacia el interior del VID, por sobre la zanja construída por el Reclamante, observada por el Tribunal y por la SMA como se desarrolla a continuación. La misma imagen muestra cómo es improbable que estos tributarios de escorrentía se materialicen en este lugar en particular, puesto que la zanja de borde y la disposición de residuos generó una elevación del VID con respecto al área inundada. Lo anterior se constata en terreno en la fiscalización de abril 2019 (fs. 4418), lo que también es reconocido por el titular en el informe topográfico a fs. 6353, se observa en el perfil N°3 presentado por siete mil ochocientos diez la SMA a fs. 7709-7710 y se condice con el relleno del área talada reportado en el informe de CONAF de octubre de 2019. Este último señala que la tala rasa de bosque nativo para la expansión del VID generó material tipo leña que fue enterrado y tapado con material removido (tierra), con el fin de estabilizar el terreno, lo que elevó el nivel del área obstaculizando el curso de agua natural y generando el anegamiento del área noroeste del VID (fs. 5080, 5087).
Se debe tener en cuenta que los modelos buscan establecer la dirección del flujo del agua en una superficie determinada, lo que implica que los tributarios se conecten y finalmente drenen. No obstante, esto puede no reflejar la realidad. Para llevar a cabo la modelación y obtener el orden de escurrimiento, se realiza un proceso llamado "relleno de sumideros", cuya finalidad es eliminar los datos que se desvían de la tendencia esperada de la superficie circundante (ESRI, Como funciona
Rellernar. https://desktop.arcgis.com/es/arcmap/10.3/tools/spatial-analyst-toolbox/how-fill-works.htm, visitado el 28 de julio de 2023). Esto puede forzar a los tributarios que llegan al área inundada a fluir hacia un tributario de mayor grado al eliminar los datos anormales que no siguen la tendencia de la superficie circundante (ver figura 24).
En este caso específico, es probable que los tributarios que llegaron al área inundada fueran forzados por el modelo a fluir hacia un tributario de mayor grado debido al relleno de sumideros y al montículo generado por la construcción de la zanja. Sin embargo, se debe tener en cuenta que, según los antecedentes mencionados, no existe un escurrimiento desde la zona inundada hacia el suroeste del VID, como lo indican las órdenes de escurrimiento del modelo. En términos sencillos, el modelo parece confirmar el escurrimiento de las aguas desde el norte del VID, pero en la realidad, estas aguas no se conectan hacia el tributario mayor ubicado al suroeste debido a la presencia de zanjas observadas en terreno por el Tribunal y la SMA, lo que genera una acumulación de las mismas. siete mil ochocientos once
Figura 24: Detalle del punto de confluencia entre flujos aportantes obtenido ortoimagen con vuelo de dron (2021). Simbología: las líneas representan los flujos de escorrentía a partir del modelo de elevación digital. El color representa el orden de la escorrentía, las líneas amarillas marcan tributarios primarios (que no se alimentan de otros tributarios), las líneas naranjas marcan tributarios secundarios, que se alimentan de tributarios primarios, las rojas tributarios terciarios, que se alimentan de tributarios primarios y secundarios y azúl tributarios cuaternarios que se alimentan de tributarios primarios, secundarios y terciarios según el método de Strahler. Fuente: elaboración propia a partir de material digital proporcionado por SMA a fs. 7701 y ss.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO.
Que, se concluye entonces que estos modelos evidencian un cambio en los flujos de aguas superficiales, los cuales se pueden atribuir a obras al interior del VID, independiente del origen de estas fuentes de aguas superficiales tributarias.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO.
Que, existen en el expediente otros modelos de dirección del flujo en particular:
a) A fs. 5753, como parte del INFORME DE DAÑO A LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS (fs. 5733-5785) presentado por la municipalidad de Chonchi, se presenta un análisis del comportamiento hídrico del área que comprende entre ambos vertederos y la zona inundada de bosque. El análisis consiste en un modelo de elevación digital (DEM) a partir de una imagen satelital CNES Airbus 2018 y fue procesada utilizando herramientas de hidrogeología del software ArcGIS 10.6.1. A partir del modelo siete mil ochocientos doce de elevación se elaboró un modelo de dirección de flujo, el cual posee una resolución de 10 m, aunque en la imagen de la figura N°25 las dimensiones de los píxeles representan 20 m, por lo que en definitiva, lo expuesto tiene una resolución de 20 m y no de 10 m. En la figura 25 se observa que las direcciones de flujo para el VID en su extremo norte, así como los píxeles alrededor del límite noroeste, apuntan hacia la zona de inundación (círculo amarillo). Por lo que su resultado es consistente con lo resuelto por la reclamada.
Figura N°25: Modelo de dirección de flujo. Línea negra: límite norte del vertedero industrial Dicham (VID) modificado. Línea gris: límite suroeste del vertedero municipal de Chonchi. Círculo amarillo: zonas inundadas. Modificación: Se agregan las flechas de color negro que indican la dirección del flujo para cada una de las casillas de color originalmente expuestas. Se agregó marca de zona de inundación con círculo amarillo. Fuente: modificado desde INFORME DE DAÑO A LOS SERVICIOS ECOSISTÉMICOS presentado por la Municipalidad de Chonchi (fs. 5753).
b) Por su parte el reclamante también presenta un modelo hidrodinámico en el informe opinión experto: Informe análisis siete mil ochocientos trece experto medio ambiental zona Dicham en vertederos municipal e industrial (fs. 369-398), sin embargo, el documento no indica la fecha de la imagen satelital que se utilizó para realizar el estudio por lo que no se puede ubicar temporalmente el modelo de elevación, pudiendo corresponder éste a un modelo realizado con datos anteriores a la intervención del terreno, o a cualquier momento previo a los eventos de afectación a los cuerpos de agua. No se precisan referencias geodésicas y cartográficas que indiquen por ejemplo; proyección cartográfica, sistema de referencia (Datum geodésico), red geodésica nacional. El modelo de elevación digital (fs. 377), modelación de tributarios (fs.
378) y modelaciones de dirección y sentido de tributarios (fs. 378-379) no tienen referencia de los sitios de disposición final. Esto impide comprender qué sección del área de estudio es la que se muestra. No se presenta un criterio de distinción entre tributarios principales y no principales, por lo que no se pueden considerar estos resultados.
c) Que, además, el titular acompañó al expediente sancionatorio el Informe
“Análisis topográfico y georreferenciado
Estratificación y contexto Vertedero Industrial Dicham” (fs. 5426 - 5443). En este informe se analiza el relieve del sitio entre ambos vertederos, usando información referencial del área (Google Earth) para trazar dos perfiles topográficos. Además, se presenta un levantamiento topográfico (fs. 5437). Los resultados de este se grafican en un mapa de curvas de nivel, que cubre el área de ambos vertederos más el sitio colindante y, además traza dos líneas que utiliza como perfiles de elevación. Luego, a fs. 5439 presenta estos perfiles, donde se detalla un área de apozamiento de aguas entre ambos vertederos, la que coincide con la zona baja de la topografía realizada. Las curvas de nivel muestran la diferencia de relieve en el vertedero Dicham, mismo caso en el sitio privado, y la sección sur del vertedero municipal. En base a esta información concluye que existe una depresión hacia el poniente y norte del VID, por lo que el régimen de siete mil ochocientos catorce escorrentía no se habría alterado. Sin embargo, el informe realiza un análisis topográfico que únicamente considera al VID, sin medición en el vertedero municipal. Para este último solo se obtuvo información bibliográfica a partir de mediciones topográficas realizadas durante el plan de cierre del vertedero municipal. Esta circunstancia impide validar los resultados obtenidos, pues la metodología utilizada en ambos levantamientos no es equivalente. No existe una parametrización común entre ambos levantamientos que permita equiparar los datos y generar un paño en común bajo los mismos parámetros. Esto es extremadamente relevante considerando que los levantamientos topográficos requieren de calibraciones en terreno, de modo de alcanzar la mayor precisión, evitando márgenes de error. De igual forma, dados los cambios en el terreno producto de las intervenciones del titular, no es posible comparar ni equiparar mediciones entre trabajos de terreno, pues no hay fecha del levantamiento como tampoco otras referencias que permitan relacionarlo temporalmente con el VID. Este punto es clave para analizar el crecimiento de superficie y cambios morfológicos del terreno. Conforme a lo señalado, se puede indicar que el perfil de elevación tiene imprecisiones que impiden validar los datos que aporta y, sobre todo, no es posible analizar con mediana probabilidad las diferencias de altura entre ambos vertederos. Sin embargo, este informe reconoce que la acumulación de aguas se produciría por un relieve que actuaría de contenedor al presentar condición cóncava, y que el límite sur de esta contención sería el borde norte y noreste del VID (fs. 5442).
d) Que, de los dos informes recién mencionados presentados por el Reclamante, se debe señalar que los resultados de la dirección de flujos de ambos trabajos coinciden, puesto que ambos indican un flujo en dirección oeste, pero por las deficiencias metodológicas y falta de información geográfica referencial de ambos informes no es posible determinar si la propuesta de flujos es concordante entre ellos.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.
Que, en base a todo lo anterior, se evidencia que existió un cambio en la topografía del área siete mil ochocientos quince circundante al VID, que al menos en parte tiene relación con la ampliación del vertedero debido al relleno de la zona de corte de bosque nativo, y por las actividades propias del relleno de las zanjas que se ampliaron más allá del área autorizada. Esto se observa concretamente a través de la comparación de las modelaciones de escurrimiento superficiales entre los años 2011 y 2021.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
Que, además en el expediente constan los siguientes antecedentes que dan cuenta de un cambio en la topografía del lugar asociados a un cambio en la escorrentía superficial del agua.
a) El IFA de 2015 constata que existe presencia de lixiviados al interior del VID en el sector adyacente a la zanja que está en proceso de cierre; que este lixiviado escurre de forma lateral, se infiltra en el suelo y que no se encontraba asociado a ningún canal de evacuación de aguas lluvias (fs. 4346).
b) El IFA (DFZ-2019-482-X-RCA-IA), de abril de 2019, que rola de fs. 4389 a 4574, establece los siguientes hechos: (i) La zanja perimetral de canalización de aguas lluvias se encuentra incompleta por el lado Oeste, Sur y Este del predio (fs. 4408); (ii) Las zanjas perimetrales no se conectan finalmente al pozo de infiltración ubicado en la esquina suroeste del predio (fs. 4408); (iii) La zanja construida en el sector Oeste se encuentra ocupada con residuos y tierra removida (fs. 4409); (iv) La ejecución de la zanja en el sector Oeste generó una trinchera que impide el natural escurrimiento de aguas lluvias, lo que genera acumulación de estas aguas y anegamiento (fs. 4409). En este mismo informe también se indica: “Se constata que la ejecución de la zanja para el manejo de aguas lluvias generó un tipo trinchera hacia ambos sitios que colindan con el vertedero por el lado Oeste, lo cual impide el natural escurrimiento de aguas lluvias, lo que genera acumulación de estas aguas, provocando anegamiento”. A continuación se insertan las imágenes rolantes a fs. 4405 y 4406, que dan cuenta de la existencia de un apozamiento de siete mil ochocientos dieciseis las aguas, y la situación de trinchera que son utilizadas en la resolución reclamada a fs. 6953 y 6954:
Figura 26: Detalle de zona de acumulación de lixiviados en zona circundante en la parte oeste del VID. Fuente: IFA (DFZ-2019-482-X-RCA-
IA)(fs. 4405)
Figura 27: Detalle de zona de acumulación de lixiviados en zona circundante en la parte oeste del VID. Fuente: IFA (DFZ-2019-482-X-RCA-
IA)(fs. 4406)
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
Que, adicionalmente, el informe de CONAF de octubre 2019 señala que la tala rasa de bosque nativo para la expansión del VID generó material tipo leña que fue enterrado y tapado con material removido (tierra), con el fin de estabilizar el terreno, lo que elevó el nivel del área obstaculizando el curso de agua natural y generando el anegamiento del área noroeste del VID (fs. 5080). Lo anterior se respalda con las fotografías de fs. 5087.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.
Que, conforme lo expuesto, desde abril de 2019 es posible advertir que las zanjas no están completas y no se conectan con el destino final (pozo). Además, la generación de la zanja en el sector Oeste elevó el terreno, cortando el flujo de escurrimiento natural. Lo anterior se respalda con las fotografías de fs. 4411 y 4412. De igual forma, contribuyó a la producción de este fenómeno la tasa rasa de bosque nativo que elevó el nivel del área intervenida impidiendo el escurrimiento natural. siete mil ochocientos diecisiete c) Posible afectación a la dinámica de escurrimiento subsuperficial de las aguas.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.
Que, la Sancionatoria a fs. 6959, en el considerando 246, señala “que se podría estar afectando la dinámica de escurrimiento subsuperficial de las aguas, ya que las zanjas donde se depositan los residuos tienen una profundidad de 6 metros y actúan como una barrera al escurrimiento del agua infiltrada, con efectos que podrían estar sumándose a la dinámica de escurrimiento superficial, y cuyos resultados se podrían observar a largo plazo, evidenciando que el alcance real de los efectos es poco claro”. Tal circunstancia si bien no puede ser considerada un impacto propiamente tal, pues la autoridad solo hace referencia a una “posible afectación”, sí es un riesgo que se deriva de la infracción, y que, en todo caso, debe ser observado conforme al principio precautorio.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Que, estas situaciones de riesgo o de potenciales impactos que se crean con motivo de las obras y acciones que complementan o intervienen el proyecto y que no se encuentran contempladas en la autorización ambiental, deben considerarse como un cambio susceptible de ser evaluado ambientalmente, atendido además que la falta o ausencia de información científica no es impedimento para que se adopten las medidas para hacerse cargo del impacto. Por ende, el Tribunal comparte la incorporación de este posible efecto ambiental dentro de los que justifican la necesidad de evaluación.
- Modificación sustantiva de los impactos en relación al aumento del tránsito de camiones.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, sobre este particular, se toman en cuenta los siguientes impactos: i) aumento de emisiones de ruido, vibraciones, material particulado, gases y olores; ii) obstrucción a la libre circulación, el aumento en tiempos de desplazamiento y/o perturbación de fauna; iii) aumento de residuos. A continuación el Tribunal revisará si dichas circunstancias se encuentran efectivamente establecidas en el siete mil ochocientos dieciocho sancionatorio y si éstas, pueden considerarse modificaciones de magnitud.
i) Aumento de emisiones de ruido, vibraciones, particulado, gases y olores.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, esta aparece configurada en los considerandos 248 a 249, de la Resolución Sancionatoria a fs. 6960. Respecto a la evidencia que consta en el expediente relativa a la afectación de las personas por estos efectos, se encuentran las denuncias que constan en el expediente donde se menciona el malestar causado a los denunciantes por la alta velocidad de los camiones y olores nauseabundos. Las denuncias constan en el Ordinario N°161 del 02 de febrero de 2015 del SEA (fs. 4137) recibida el 3 de mayo de 2015, en la SMA, y corresponden a las de Marcos Marquez (fs. 4140); Manuela Vargas (fs. 4146); Nilda Cayún Cayún (fs. 4152); Albertina Cayún Cayún (fs. 4158); Rosalba Navarro (fs. 4164); Iris Manqui (fs. 4170). También hacen referencia a los olores, y al aumento del flujo de camiones las denuncias que se acompañaron en el procedimiento administrativo a través del Ordinario N°175 del 9 de febrero 2015 del SEA de fs. 4180 y siguientes. En particular las denuncias de Marcela Gómez Vargas (fs. 4183); Ana de Lourdes Andrade (fs. 4189); Rosa Arteaga Navarro (fs. 4195); Guido Cárcamo (fs. 4201); Alejandra Cayún Cayún (fs. 4207). Luego, la denuncia de la Junta de Vecinos de N°25 de Dicham que se acompañó en el expediente mediante Ord N°250 del 19 de febrero 2015 del SEA, quienes también mencionan el excesivo tráfico de camiones y la emanación de olores nauseabundos (fs. 4219). Además, en el expediente administrativo consta escrito de la Junta de Vecinos de Dicham que solicitó la nulidad de todo lo obrado en el procedimiento administrativo a contar del 21 de agosto de 2019 donde señala que el plan de cumplimiento no considera el impacto vial.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
Que, en el informe aportado por la I. Municipalidad de Chonchi denominado “Demanda por reparación de daño ambiental: Vertedero industrial DICHAM, Informe de daño a los servicios ecosistémicos” (fs. 5733 y ss.), consta que se realizó un taller el 27 de octubre (se presume del año 2019 debido siete mil ochocientos diecinueve a la fecha del informe), donde se formuló una línea de tiempo sobre los temas de mayor importancia en relación al funcionamiento del vertedero. Dicho informe señala que durante la construcción de la línea de tiempo se realizaron preguntas a los participantes de modo de identificar tanto el área de influencia como los servicios ecosistémicos provistos por ella (fs. 5742). Se señala que en dicha oportunidad participaron 31 vecinos de las localidades de Huitaque (4); Dicham (19); Vilipulli (3); Petanes bajo (4) y Petanes alto (1) (fs. 5748), identificándose como impacto los olores nauseabundos, que impiden una correcta relación con el territorio y no permiten realizar actividades de recreación y turismo, así como la inseguridad de circulación por parte de la comunidad producto de la frecuencia y forma de transitar de camiones de la empresa, que alteran la accesibilidad a lugares que sustentan oportunidades de recreación, lo que tiene relación con los servicios ecosistémicos de “Sentido de lugar y Recreación”. En la línea de tiempo se señala que entre el 2010 y 2012 comienza el tránsito alrededor de 20 a 30 camiones diarios de día y de noche (fs. 5750).
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Que, no existen mayores antecedentes en el expediente administrativo respecto al efecto directo del aumento en el número de camiones en la generación de emisiones de ruido, atmosféricas y otros gases. En la Resolución Reclamada, esto se justifica de forma bibliográfica, haciendo referencia a la Guía para la Descripción de la Acción del Transporte Terrestre en el SEIA del año 2017 (fs. 7032). También, se señala en la Resolución Reclamada, a fs. 7007, que no constan en el antecedentes que permitan determinar la significancia de la afectación a la vida y costumbre de las personas.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO. Que, a juicio del Tribunal, resulta altamente probable que producto del aumento del tráfico de camiones, los impactos comúnmente atribuidos a dicha actividad como el ruido, vibraciones, material particulado, gases, olores, entre otros, hayan aumentado en una proporción similar a la que fueron evaluados. Vale decir, si en la evaluación se consideró un determinado nivel de actividad para definir la relevancia ambiental siete mil ochocientos veinte de las emisiones, es perfectamente posible entender que éstas aumentaron en la misma forma que la actividad realizada. De igual forma, el titular no acreditó que se haya hecho cargo de los impactos ambientales adicionales, o que estos no se produjeron a pesar de haber infringido las restricciones contempladas en la RCA. En estos términos, cuando se ha incumplido una condición prevista en la RCA para evitar un efecto ambiental, lo normal será que este efecto se haya producido, por lo que el titular asume la carga de acreditar que aquello no sucedió. Lo anterior, sin embargo, no permite asegurar que estos hayan tenido el carácter de significativos, pero sí que son superiores a lo que pudieron preverse en la evaluación. ii) Obstrucción a la libre circulación, el aumento en tiempos de desplazamiento y/o perturbación de fauna.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Que, esta aparece configurada en el considerando 250, de la Resolución Sancionatoria a fs. 6960, para lo cual también hay referencia a lo señalado en los considerandos Centésimo cuadragésimo séptimo a Centésimo quincuagésimo. De acuerdo a la autoridad administrativa, la Guía para la Descripción de la Acción del Transporte Terrestre en el SEIA del año 2017, señala que “el tráfico de camiones puede generar la obstrucción a la libre circulación o el aumento en tiempos de desplazamiento, e incluso la afectación de la calidad de aire debido al aumento de la emisión de material particulado y gases. Cabe agregar que un aumento de tránsito de camiones puede ocasionar además la perturbación de la fauna, debido al mismo tránsito que puede ser un obstáculo al libre desplazamiento de esta, como debido al aumento de la emisión de ruido”.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Que, tal como se señaló en el considerando Nonagésimo tercero, el titular del proyecto, en ambas DIA, señaló que su flujo de camiones será de hasta tres diarios y este antecedente fue considerado para descartar impactos significativos adversos. Por ende, es esperable que un aumento en el tránsito de camiones muy superior al previsto en la RCA, haya generado el efecto de obstruir la libre circulación o al menos la de aumentar los tiempos de desplazamiento de la población aledaña. siete mil ochocientos veintiuno
Lo anterior no prueba que se hayan producido impactos significativos adversos, pues para ello habría que calibrar la magnitud y duración (art. 7 letra b) RSEIA). En cuanto a la perturbación de fauna, si bien es posible entender un impacto asociado al aumento de camiones, no hay evidencia en el expediente que permita afirmar la existencia de fauna en los sectores en los que transitan camiones. Ello, por cierto, no obsta a la configuración de este impacto en sus otros aspectos. iii) Aumento de residuos
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Que, esta aparece configurada en los considerandos 251 a 253, de la Resolución Sancionatoria a fs. 6961. De acuerdo a la autoridad administrativa el aumento en el flujo de camiones que llegaron al vertedero significó correlativamente un aumento en los residuos depositados diariamente. Al respecto indica que el considerando 3.3 de la RCA N° 436 de 2010, contemplaba un volumen diario entre 0 y 36 m3 de residuos, para lo cual se preveía hasta tres camiones diarios. Al aumentar el número de camiones también debió aumentar la cantidad de residuos depositados. Para tal efecto la autoridad realiza un cálculo estimado de residuos ingresados por sobre lo autorizado, a partir de la cantidad promedio de residuos ingresados por camión y el número de camiones ingresados por sobre lo autorizado. Para ello se consideraron los años 2015, 2016, 2017 y 2018 (considerando 252, fs. 6961). Se agrega en el considerando 253, que este aumento de residuos provocó olores molestos y presencia de vectores en las comunidades circundantes, lo que habría quedado documentado en un taller realizado el 20 de octubre de 2019 con los vecinos del sector, que da cuenta de las consecuencias en turismo, actividades de la comunidad y afectación del paisaje debido al depósito de residuos en exceso.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Que, al se debe considerar la siguiente información contenida en el expediente administrativo:
a) A fs. 6948 y 6949, en Res. Ex. N°2358/2021, se sostiene que la RCA N°548/2007 y RCA N°436/2010, aprueban el ingreso al siete mil ochocientos veintidos vertedero de un total de dos a tres camiones diarios. La SMA presenta una tabla de ingresos de camiones a fs. 6949 para el año 2018, y calcula el promedio diario para todos los meses en 16 camiones al día.
b) Consta de fs. 6599 a 6602 una tabla de ingreso de camiones para el mes de septiembre 2016, con un total de 199 registros para ese mes, lo que da un promedio diario de 8,3 camiones (24 días con ingreso) y un máximo el día 29 de septiembre con un ingreso de 14 camiones. El valor según el cálculo independiente realizado a partir de la tabla es de 2755,4 m3.
c) Consta de fs. 6604 a 6605, la tabla de ingreso de camiones para el mes de septiembre 2017, con un total de 144 registros para ese mes, lo que arroja un promedio diario de seis camiones (24 días con ingreso) y un máximo el día 14 de septiembre con un ingreso de 12 camiones. El valor según el cálculo independiente realizado a partir de la tabla es ligeramente superior con 1.884,5 m3.
d) Consta de fs. 6608 a 6615 tabla de ingreso de camiones para el mes de septiembre 2018, con un total de 154 registros para ese mes, lo que arroja un promedio diario de 7,3 camiones (21 días con ingresos). El valor según el cálculo realizado por el Tribunal a partir de la tabla es 1.903,4 m3 con un valor máximo diario de 158,2 m3 los días 5 de septiembre (fs. 6612) y 7 de septiembre (fs. 6613); en tanto que el valor aproximado esperado, contenido en la RCA 548/2017 es de 3,2 m3 diario o 96 m3 mensual (fs. 4858 y 4863). con un valor máximo diario de 158,2 m3 los días 5 de septiembre (fs. 6612) y 7 de septiembre (fs. 6613); en tanto que el valor aproximado esperado, contenido en la RCA 548/2017 es de 3,2 m3 diario o 96 m3 mensual (fs. 4858 y 4863).
e) Consta de fs. 4455 a 4505 tabla de ingreso de camiones para el mes de febrero 2019, con un total de 818 registros para ese mes, lo que arroja un promedio diario de 29 camiones (29.21) y un máximo el día 8 de febrero con un ingreso de 57 camiones. El cálculo del volumen total presentado en esta tabla asciende a 12.065 m3, mientras que el valor según el siete mil ochocientos veintitres cálculo independiente realizado a partir de la tabla es ligeramente superior con 12.079 m3.
f) Consta de fs. 4506 a 4574 tabla de ingreso de camiones para el mes de marzo 2019, con un total de 1007 registros para ese mes, lo que arroja un promedio diario de 32 camiones (32,5) y un máximo el día 13 de marzo con un ingreso de 54 camiones. El cálculo del volumen total presentado en esta tabla asciende a 14.332 m3, idéntico valor según el cálculo independiente realizado a partir de la tabla. Se debe considerar, además, que la tabla presenta valores que están en volúmenes y otros en kilogramos tales como 13.140 kg (fs. 4561), 400 kg (fs. 4560) o 2120 kg (fs. 4565), los que no pueden ser compilados en el cálculo final de volumen.
Tabla N°3: Ingreso de volúmenes al VID disponibles en el expediente Fecha
Volumen total mensual (m3)
Máximo permitido mensual (m3)
Volumen diario (m3)
Máximo permitido diario (m3)
Septiembre 2016 (fs. 6599-6602) 2.755 96 aprox. (RCA 548/2017 fs. 4858 y 4863) 91,8 3,2 aprox. (RCA 548/2017 fs. 4858 y 4863)
Septiembre 2017 (fs. 6604-6605) 1.885 62,8
Septiembre 2018 (fs. 6608-6615) 1.904 63,5
Febrero 2019 (fs. 4455-4471) 12.079 431,4
Marzo 2019 (fs. 4506-4574) 14.332 462,3
Fuente: elaboración propia a partir de la información contenida en el expediente según se señala en la misma tabla.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Que, adicionalmente, en la sección de beneficio económico de la Resolución Reclamada, considerando 422 a 432 (fs. 7016) el ingreso de residuos por sobre lo establecido en sus RCAs, periodo 2013 al 2020, se define a partir de la información recibida el 24 de mayo de 2021. De las mediciones obtenidas por la SMA para los años 2016, 2017, 2018 y 2019 se estimó el resto de los años y se obtuvo un beneficio de 351 UTA (fs. 7019). Finalmente, se debe mencionar que la SEREMI de Salud constató la recepción no autorizada de residuos el 12 de septiembre de 2019 (fs. 5677). En sus descargos el titular no siete mil ochocientos veinticuatro desconoce el hecho sino señala que estos residuos están siendo retirados del lugar (fs. 5722).
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
Que, a juicio del Tribunal, los antecedentes presentes en el expediente son suficientes para determinar la concurrencia del aumento de residuos y los impactos consecuentes, puesto que los datos de los meses disponibles sostienen la superación del ingreso permitido de camiones y de volumen de desechos. El cálculo del total de residuos ingresados que realiza la SMA en los considerandos 425 a 427, a fs. 7016 y 7017, es correcto. En efecto, la Resolución Sancionatoria considera la cantidad de camiones sobre lo autorizado que ingresaron al vertedero desde los años 2015 a 2018, y hasta septiembre de 2019. Esta información es proporcionada por el titular de fs. 6599 a 6616 y fs. 4455 a 4574 del expediente sancionatorio. Luego, para determinar la cantidad de residuos que aporta cada camión al vertedero, se obtuvo un promedio en base al número total de camiones ingresados anualmente y la información proporcionada por la empresa de los residuos recibidos desde el año 2016 (fs. 7017). Agrega que, al no haberse informado la cantidad de residuos recibida en el año 2015, se estimó que ésta correspondía al promedio de los años 2016, 2017 y 2018. Por último, a partir del producto entre la cantidad promedio de residuos ingresados por camión y el número de camiones ingresados por sobre lo autorizado, se obtiene la cantidad total estimada de residuos ingresados por sobre lo autorizado.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Que, la operación reseñada, si bien utiliza en algunas hipótesis solo promedios y no datos reales, ello se debe, principalmente, a la ausencia de información que debía proporcionar el titular, por lo que es razonable recurrir a estimaciones promedio. De igual forma, no se observa en dichos cálculos errores metodológicos o aritméticos, y el aumento de la cantidad de residuos puede explicar también el aumento de la superficie, dado que para poder ejercer la actividad ante el aumento de residuos que se recibieron, el titular tuvo que expandir ilegalmente la superficie del vertedero. Por ende, el Tribunal dará por establecidos los impactos derivados del aumento de los residuos. siete mil ochocientos veinticinco
Sobre la gravedad de la infracción
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Que, habiéndose determinado que existen antecedentes suficientes para justificar la elusión al SEIA, vale decir, para configurar la infracción del art. 35 letra b) de la LOSMA, su gravedad inicialmente queda definida por la misma ley. En este caso, por el art. 36 N°1 letra d) LOSMA. Por ende, la clasificación de la gravedad se encuentra ajustada a derecho, no correspondiendo a este Tribunal, en el contexto de la consulta, verificar si concurre una infracción de mayor gravedad.
B. Respecto de los motivos para aplicar una sanción no pecuniaria.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Que, lo primero que se debe constatar es que efectivamente la sanción de clausura total y definitiva se encuentra prevista en la LOSMA para las infracciones que son clasificadas de graves, por lo que ésta se encuentra ajustada a derecho. Por otro lado, no cabe duda a este Tribunal que la SMA detenta de una amplia discrecionalidad al momento de elegir la sanción aplicable a las infracciones dentro de los rangos definidos por el legislador. Dicha discreción, sin embargo, se encuentra moderada por la proporcionalidad y el cumplimiento de sus fines institucionales. Esto implica que las conductas más graves, donde el disvalor para el sistema de protección ambiental es más intenso, deben tener sanciones más gravosas.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.
Que, en relación a las razones que ha tenido la SMA para aplicar una sanción no pecuniaria, éstas se encuentran desarrolladas desde los considerandos 675 a 691. Los argumentos sostenidos en estos considerandos son los siguientes:
a) Señala que su “imposición se recomienda en el caso en que las sanciones pecuniarias no son suficientes para cumplir el objetivo de disuasión o no son capaces de corregir los efectos de la infracción en el bien jurídico protegido, siendo éstos de una magnitud tal que se hace necesario tomar acciones para el resguardo del medio ambiente y/o la salud de las personas” (considerando 677); siete mil ochocientos veintiseis b) Luego indica que la Guía de Determinación de Sanciones SMA, señala que el “criterio principal para la aplicación de estas sanciones ‘es la importancia del daño o el peligro de daño ocasionado, especialmente cuando la magnitud de ellos hace necesario el cese temporal o definitivo de la operación o actividad involucrada en la infracción, con el objetivo de detener, eliminar o minimizar los efectos sobre el medio ambiente y/o la salud de las personas’”. (considerando 678). Agrega, en el considerando 679, que también se puede considerar la reincidencia en la infracción cometida.
c) En el considerando 681, a fs. 7077, se indica que concurren las siguientes circunstancias del art. 40 LOSMA: (i) riesgo de alta importancia para el medio ambiente y para los sistemas de vida de las personas; (ii) intencionalidad en la comisión de la infracción; (iii) conducta negativa anterior del infractor, y; (iv) reincidencia.
d) Posteriormente, se justifica en los considerandos 688 a 690 a fs. 7079, el carácter total y definitivo de la clausura, y su importancia desde la perspectiva del fin cautelar.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, el Tribunal constata que, para justificar la aplicación de la sanción específica de clausura, la SMA ha utilizado una circunstancia del art. 40 LOSMA que en su Resolución Sancionatoria indicó que no aplicaba para el Cargo N° 1, que es el que justifica la sanción consultada. Específicamente se invoca la conducta anterior negativa del infractor, la que según los considerandos 623 a 628, a fs. 7066-7067 solo concurre respecto de los cargos 2, 3, 5 y 7. De igual forma, se ha invocado la reincidencia (fs. 7077) la que solo ha servido para clasificar las infracciones constitutivas de los cargos 2 y 3 como gravísimas conforme el art. 36 N°1, letra g) LOSMA. No hay antecedentes en la Resolución Sancionatoria ni en el expediente administrativo para justificar la reincidencia en la infracción que amerita la sanción consultada.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, se debe considerar que las circunstancias del art. 40 de la LOSMA deben aplicarse para determinar la sanción específica respecto de cada una de las que constituyen los cargos, por lo que es siete mil ochocientos veintisiete perfectamente posible que algunas de dichas circunstancias concurran respecto de una de las infracciones y no de otras. Vale decir, no pueden utilizarse para justificar una sanción de una infracción circunstancias que solo han concurrido en otras infracciones.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, sin perjuicio de lo anterior, a juicio del Tribunal, subsiste como fundamento el que la sanción pecuniaria no es capaz de corregir los efectos de la infracción en el bien jurídico protegido, pues el proyecto se está ejecutando en un área que es muy superior al evaluado ambientalmente, y tampoco se han adoptado medidas ambientales para hacerse cargo de los efectos producidos por el incumplimiento que amerita la sanción de clausura. Adicionalmente, se ha constatado que existen graves problemas de manejo de aguas lluvia que han terminado generando lixiviados que siguen sin tratamiento, infiltrándose en las napas subterráneas y en sectores aledaños al vertedero. Atendida además la existencia de zanjas sin terminar y que el proyecto no ejecutó las medidas que permiten funcionar en condiciones mínimas de evitar impactos o riesgos en el medio ambiente y/o la salud de las personas, la sanción de clausura definitiva aparece como la más apropiada e idónea. En otras palabras, la clausura asume un carácter cautelar en el sentido que evita que se sigan produciendo impactos en el medio ambiente y riesgos en la salud de las personas. Por ende, se estima idónea y proporcional a los hechos constatados por la autoridad.
C. Respecto del procedimiento administrativo
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO CUARTO.
Que, a continuación, el Tribunal revisará si el procedimiento administrativo que sirvió de base para la aplicación de la sanción consultada ha cumplido con los trámites y diligencias esenciales:
a) A fs. 4077 y siguientes, mediante Res. Ex. N° 1/Rol D-52-2019, de 28 de mayo de 2019, consta la formulación de los cargos realizada al infractor, y en especial a fs. 4111, el cargo que motiva la sanción consultada. Esta resolución está siete mil ochocientos veintiocho suscrita por el Fiscal Instructor (S) de la División de Sanción y Cumplimiento, Sr. Matías Carreño;
b) A fs. 4577, consta la notificación personal de los cargos practicada al titular del proyecto don Julio Hernández con fecha 30 de mayo de 2019;
c) A fs. 5666, consta la Res. Ex. N° N°5/Rol D-052-2019, de 3 de febrero de 2020, en la que se tienen por incorporados al expediente sancionatorio los documentos acompañados por el titular;
d) A fs. 6035, consta la Res., Ex. N° 8/Rol D-052-2019, en la que se rechaza la solicitud de ampliación de plazo para la formulación de descargos en razón de haber sido otorgada con anterioridad;
e) A fs. 6212, consta la Res. Ex. N° 9/Rol D-052-2019, de 16 de septiembre de 2020, que tiene por no presentados los descargos. Esta resolución se funda en que el rechazo al PdC se produjo el 2 de septiembre de 2020 existiendo un saldo de nueve días para presentar descargos, los que vencían el 15 de septiembre de 2020. El Tribunal considera que el criterio utilizado por la SMA es conservador y permite una adecuada tramitación del PdC, pues no existe norma ni en la LOSMA ni en el Reglamento que determine la suspensión del plazo para presentar descargos o del procedimiento administrativo mientras se tramita y decide sobre la procedencia de aquel incentivo al cumplimiento. Por ende, la decisión de no tener por presentado los descargos se ajusta a derecho.
f) A fs. 6460 y siguientes, consta la Res. Ex. N° 10/Rol D-052-2019, de 6 de octubre de 2020, en la que la SMA rechaza la reposición respecto de la extemporaneidad de los descargos, sin perjuicio de tener presente los antecedentes acompañados por el titular en la presentación de 29 de septiembre de 2020.
g) A fs. 6675 y siguientes, consta la Res. Ex. N° 15/Rol D-052-2019, de 27 de agosto de 2021, que junto con tener por acompañados los documentos, tiene por cerrada la investigación. siete mil ochocientos veintinueve h) A fs. 6686 y siguientes, consta el Dictamen del Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento, Sr. Álvaro Núñez.
i) A fs. 6889 y siguientes, consta la Res. Ex. N° 2358, de 28 de octubre de 2021, Resolución Sancionatoria, suscrita por el Superintendente don Cristóbal de la Maza Guzmán.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO QUINTO.
Que, conforme a lo detallado, se cumplieron adecuadamente los trámites más relevantes del procedimiento sancionatorio: formulación de cargos, notificación, dictamen y resolución sancionatoria. A la vez se aprecia que la instrucción recayó en la División de Sanción y Cumplimiento, que es una unidad diferente de aquella que aplica la sanción, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 inciso 2° LOSMA. No existen tampoco diligencias probatorias denegadas o que produzcan indefensión. En consecuencia, la sustanciación del procedimiento administrativo se ajusta a derecho.
POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°3, 18 N°3, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; arts. 2, 3, 35, 48, 36, 56, 57 y demás aplicables de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en la Ley N° 20.417; arts. 8 y 10 de la Ley Nº 19.300 y art. 3 del D.S. Nº 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, en lo que resulten aplicables; arts. 11, 15, 41 y demás aplicables de la Ley Nº 19.880; art. 53 de la Ley N° 18.575 y normas pertinentes de la misma; arts. 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y demás disposiciones pertinentes.
SE RESUELVE:
I.
Rechazar la reclamación de fs. 1 y ss., en virtud de las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. II. A lo principal del escrito de consulta presentado a fs. 1 de los autos Rol C-1-2021, por la Superintendencia del Medio siete mil ochocientos treinta
Ambiente: autorícese la aplicación de la sanción consistente en la clausura total y definitiva del proyecto Vertedero Dicham especificada en el Resuelvo Primero letra i) de la Res. Ex. N° 2358, de 28 de octubre de 2021, de la Superintendencia del Medio
Ambiente, que resuelve el administrativo sancionatorio Rol D-052-2019.
III. No condenar en costas a la Reclamante, por haber tenido motivos plausibles para litigar.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° R 29-2021 (acumula Rol Nº C-1-2021)
Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros, Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Redactó la sentencia el Ministro, Sr. Iván Hunter Ampuero.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.
En Valdivia, a cuatro de agosto de dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario. siete mil ochocientos treinta y uno
IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO
Fecha: 04-08-2023 13:45:13 -04:00
SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI
Fecha: 04-08-2023 13:46:18 -04:00
JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA
Fecha: 04-08-2023 13:47:31 -04:00