Cooperativa de Servicios de Abastecimiento de Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento Ambiental Santa Margarita Ltda. con Superintendencia del Medio Ambiente

Santiago, treinta de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

El 15 de marzo de 2021, el señor Adán Sanhueza Almarza, en representación de Cooperativa de Servicios de Abastecimiento de Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento Ambiental Santa Margarita Ltda. (en adelante, “la reclamante” o “Cooperativa Santa Margarita”), interpuso reclamación del artículo 17 N° 3 de la Ley Nº 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley Nº 20.600”), en contra de la Resolución Exenta Nº 346, de 18 de febrero de 2021 (en adelante, “la resolución reclamada” o “Resolución Exenta Nº 346/2021”), dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “la reclamada” o “SMA”), que estableció un programa de monitoreo provisional de los efluentes generados por la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Gomero (en adelante, “PTAS El Gomero”).

La presente reclamación fue admitida a trámite el 24 de marzo de 2021, asignándosele el Rol R Nº 283-2021.

I.

Antecedentes de la reclamación

Cooperativa Santa Margarita es propietaria de la PTAS El Gomero ubicada en Avda. Balmaceda N° 2.000, comuna de Isla de Maipo, provincia de Talagante, Región Metropolitana (ver figura a continuación). Dicha planta de lodos activados con aireación extendida, trata residuos líquidos (aguas servidas) de una población de aproximadamente mil habitantes, con una carga contaminante media diaria o de valor característico mayor a los valores de referencia contenidos en el punto 3.7 del Decreto Supremo N° 90, de 30 de mayo de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (en adelante, “DS N° 90/2000” o “norma de emisión”), calificando como fuente emisora, quedando, en consecuencia, sujeta a esta norma de emisión. doscientos catorce 214

Figura. Localización Planta de Tratamiento Aguas Servidas El Gomero Fuente: Elaboración propia. Imagen Satelital LANDSAT 8 montada en QGIS con información disponible en el expediente administrativo

La PTAS El Gomero cuenta con un programa de monitoreo bajo el cual se han realizado los análisis correspondientes a partir del año 2004, de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones exentas N° 52.645, de 25 de septiembre de 2003 (en adelante, “Resolución Exenta N° 52.645/2003”) y N° 6.801, de 11 de marzo de 2004 (en adelante, “Resolución Exenta N° 6.801/2004”), ambas del Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (en adelante, “SESMA”), que respectivamente aprobaron y autorizaron la citada planta.

El 26 de septiembre de 2020, la Secretaría Regional del Ministerio de Salud de la Región Metropolitana (en adelante, “SEREMI de Salud RM”), llevó a cabo una fiscalización a la PTAS El Gomero, actividad que fue registrada en el Acta N° 0215317 de igual fecha. El citado documento da cuenta, entre otras cosas, de lo siguiente: i) que la fiscalización se realizó debido a denuncias por olores molestos y en el contexto del “Plan de Vigilancia año 2020”; ii) que la instalación fiscalizada data del año 2004, que fue diseñada para un caudal de 155 m3/d, y que opera en el rango de 90 a 130 m3/d; iii) que se visualizó un buen lodo biológico, prácticamente sin doscientos quince 215 espuma en superficie; iv) que el lodo líquido es retirado cada cuatro a cinco meses y enviado hacia las PTAS El Maitén y/o PTAS Bicentenario; y, v) que se observa un efluente claro sin sólidos en suspensión y que no se percibe foco de insalubridad ni olores molestos en la instalación.

En cuanto a los requerimientos realizados durante la actividad de fiscalización se cuenta, entre otros, el envío por parte del titular de los análisis de los resultados del efluente correspondiente a los años 2019 y 2020 y el registro del traslado de lodos fuera de la instalación.

El 29 de septiembre de 2020, la SMA realizó una actividad de fiscalización destinada a recorrer diversos puntos del sector denominado “La Islita”, en Isla de Maipo, a raíz de denuncias por olores molestos provenientes de la PTAS La Islita. En el acta de dicha actividad consta que durante el recorrido se visitó -entre otros lugares- la PTAS El Gomero, lugar en que no se percibieron olores molestos.

El 18 de febrero de 2021, la SMA dictó de oficio la Resolución Exenta N° 346/2021, que estableció un programa de monitoreo provisional de los efluentes generados por la PTAS El Gomero y descargados al canal lateral de desborde. De acuerdo con lo señalado en la resolución, para su dictación se tuvo en consideración las actividades de fiscalización aludidas precedentemente, así como la caracterización de los residuos líquidos de la PTAS El Gomero, de fecha 2 de marzo de 2018, correspondiente al informe de ensayo N° 4616897 del laboratorio ANAM S.A y que fue encomendado por la misma SMA.

De acuerdo con lo señalado en la resolución reclamada, el programa de monitoreo provisorio debe dar cuenta de todos los compromisos adquiridos por Cooperativa Santa Margarita durante los procesos administrativos a que ha sido sometida. Asimismo, precisa que el citado programa establece lo siguiente: i) el listado de parámetros a monitorear (considerando aquellos críticos que se encuentran asociados al origen de la descarga), ii) fija la frecuencia de medición de cada uno de ellos, iii) el mes de control de todos los doscientos dieciseis 216 parámetros establecidos en la norma de emisión y iv) el caudal de descarga al cuerpo receptor. La resolución reclamada dispone que este programa provisional tendrá vigencia desde su notificación y hasta la dictación de la resolución del programa de monitoreo definitivo.

Por último, la resolución aclara que para dictar un programa de monitoreo definitivo es necesario tener a la vista la información relativa a la generación, transporte y disposición de las aguas servidas tratadas, así como las coordenadas de la cámara de monitoreo del efluente, antecedentes con los cuales no contaba la SMA, pues no habían sido remitidos por el titular. Con todo, el considerando 12 de la resolución reclamada precisa que el programa de monitoreo provisional no constituye una autorización ambiental o sectorial que apruebe el sistema de tratamiento de residuos líquidos, ni tampoco autoriza la descarga de estos sobre el cuerpo receptor, sino que solo establece las condiciones específicas del monitoreo al cual se encuentra obligada toda fuente emisora sujeta al cumplimiento del DS N° 90/2000, siendo de su exclusiva responsabilidad obtener las autorizaciones correspondientes.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 62, la reclamante de autos interpuso reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta Nº 346/2021, en virtud de los artículos 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Ley Orgánica SMA”) y 17 N° 3 de la Ley Nº 20.600. En el libelo, solicita dejar sin efecto el programa de monitoreo provisional y que se le permita continuar trabajando con el programa de monitoreo original, bajo el cual ha realizado los análisis de la PTAS El Gomero desde el año 2004.

A fojas 68, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó a la reclamada informar de conformidad con el artículo 29 de la Ley N° 20.600. doscientos diecisiete 217

A fojas 100, la SMA evacuó el informe solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, se declare que la resolución impugnada es legal y que fue dictada conforme a la normativa vigente. Todo ello, con expresa condenación en costas.

A fojas 133, se dictó autos en relación.

A fojas 134, se fijó la vista de la causa para el jueves 24 de febrero de 2022, a las 10:00 horas.

A fojas 135, el Tribunal modificó la hora de la vista de la causa para las 15:00 horas, por razones de buen funcionamiento.

A fojas 138, las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión de la vista de la causa.

A fojas 139, el Tribunal acogió la solicitud de suspensión y fijó como nueva fecha para la vista de la causa el 8 de marzo de 2022, a las 10:00 horas.

En la fecha convenida se realizó la vista de la causa. En ella, alegaron en estrados la abogada Sra. Danae Soto Flández por la parte reclamante y el abogado Sr. Juan de Dios Montero Fermandois por la parte reclamada. La causa quedó en estado de estudio a partir de esta fecha, según consta a fojas 165.

A fojas 166, el Tribunal resolvió decretar como medida para mejor resolver, oficiar a la SEREMI de Salud RM para que dentro de 10 días remitiera la siguiente información: i) los antecedentes y fundamentos de la fiscalización realizada a la PTAS El Gomero el 26 de septiembre de 2020; ii) si existe algún convenio o protocolo celebrado con la SMA, respecto al traspaso de competencias en relación con los programas de monitoreo del DS N° 90/2000; y, iii) en qué casos la SMA ha dictado un nuevo programa de monitoreo, sea este provisorio o definitivo. Asimismo, se decidió oficiar a la SMA, para efectos de informar respecto a la existencia de convenios o protocolos celebrados con la SEREMI de Salud RM en relación con la materia discutida en autos. doscientos dieciocho 218

A fojas 189, la SMA cumplió lo ordenado, señalando que no existe un protocolo celebrado con la SEREMI de Salud RM que trate la materia consultada.

A fojas 192, el Tribunal reiteró el requerimiento de información a la SEREMI de Salud RM, atendido al tiempo transcurrido sin haber cumplido lo ordenado a fojas 166.

A fojas 197, el Tribunal reitera nuevamente la solicitud de información a la SEREMI de Salud RM, bajo el apercibimiento contenido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

A fojas 199, la mencionada SEREMI cumplió lo ordenado, adjuntando los antecedentes y fundamentos de la fiscalización realizada a la PTAS El Gomero. Asimismo, aclara que sus competencias se encuentran relacionadas con la resolución dictada por la SMA y que estas se encuentran vigentes durante todo el periodo de funcionamiento de la planta.

A fojas 213, la causa quedó en estado de acuerdo, designándose como redactora del fallo a la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo.

CONSIDERANDO

Primero.

Que la reclamante alega que el programa de monitoreo provisorio impuesto por la SMA es más exigente y costoso que el actual que rige a la PTAS El Gomero desde el año 2004. Ello, por cuanto la SMA le exigió “súbitamente” que el nuevo programa se efectuara por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (en adelante, “ETFA”), lo que restringe considerablemente las alternativas de mercado para cumplir con los monitoreos requeridos. En este mismo sentido, sostiene que la dictación del nuevo programa pondría en cuestión toda la instalación de tratamiento de aguas residuales que conforma la PTAS El Gomero, así como la autorización ambiental o sectorial entregada por la autoridad competente, omitiendo toda consideración a su respecto. Asimismo, hace presente que no se le solicitaron antecedentes sino hasta la dictación de la resolución reclamada. doscientos diecinueve 219

Agrega que la SMA desconoce la regulación anterior dictada por una autoridad competente, la cual no puede modificarse sin motivo suficiente y legal. De esta manera, estima que el antiguo programa de monitoreo puede considerarse como un derecho de la PTAS El Gomero que data de su entrada en operación y que se ha mantenido en el tiempo por más de quince años. Finalmente, sostiene que es posible que la SMA, al dictar la resolución impugnada, haya pretendido ejercer la potestad invalidatoria o revocatoria, y que de ser ello efectivo, no se cumpliría con los requisitos de procedencia.

Segundo.

Que, por el contrario, la reclamada afirma que la resolución cuestionada es legal y que fue dictada en el marco de las atribuciones y competencias que la ley concede a la SMA. En este contexto, señala que la SMA puede requerir la información que estime necesaria para fiscalizar el cumplimiento de las normas contenidas en el DS N° 90/2000, que sus atribuciones se ejercen independientemente y sin perjuicio de las autorizaciones emitidas por otros organismos públicos, y que las ETFA permiten a la SMA verificar la autenticidad de las mediciones en relación con las normas de emisión cuando ella se encuentre imposibilitada de hacerlo directamente. Asimismo, explica que la dictación de la resolución reclamada responde a la “necesidad de contar con información íntegra y sobre todo actualizada” de las descargas de los residuos líquidos de la empresa.

Por otro lado, la SMA precisa que las resoluciones dictadas por el otrora SESMA no pueden constituir un derecho adquirido, pues se trata de simples autorizaciones de carácter sectorial, sumado a que la resolución reclamada sencillamente ordena implementar un programa de monitoreo provisorio en orden a fiscalizar correctamente la actividad. Asimismo, señala que no procede alegar confianza legítima, entre otras razones, porque las normas de emisión son revisadas al menos cada 5 años; y que, dado que lo resuelto por la SMA es independiente de las resoluciones emitidas por otro organismo, la dictación de un programa de monitoreo no puede considerarse como un acto invalidatorio o revocatorio, sumado a que tampoco se presentan los requisitos legales para ello. doscientos veinte 220

Tercero.

Que, en virtud de lo expuesto en las consideraciones precedentes, para la resolución de la controversia el desarrollo de esta sentencia comprenderá las siguientes materias:

I.

Supuestas ilegalidades de la resolución reclamada.

1. Consideraciones generales acerca de los programas de monitoreo como expresión de la potestad fiscalizadora 2. Imposición de un programa de monitoreo más exigente y costoso que el existente 3.Transgreción a derechos adquiridos, y a la potestad invalidatoria y revocatoria

I. Supuestas ilegalidades de la resolución reclamada 1. Consideraciones generales acerca de los programas de monitoreo como expresión de la potestad fiscalizadora

Cuarto.

Que la controversia sometida a conocimiento de esta magistratura se encuentra circunscrita en el marco de la aplicación del DS N° 90/2000, norma que establece los límites máximos permitidos para descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. Su objetivo de protección ambiental es prevenir la contaminación, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. Esta regulación entró en vigor en el año 2001 y no ha sido objeto de modificación hasta la fecha, pese a lo indicado por la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece la necesidad de revisar las normas ambientales, a lo menos, cada cinco años.

Quinto.

Que el cumplimiento del DS N° 90/2000 corresponde a las denominadas ‘fuentes emisoras’, esto es, los establecimientos que descargan residuos líquidos a uno o más cuerpos de agua receptores, como resultado de su proceso, actividad o servicio, con una carga contaminante media diaria o de valor característico superior en uno o más de los parámetros que indica la norma. En principio, las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos de todos los contaminantes normados, y para ello, junto con la doscientos veintiuno 221 realización de inspecciones, el principal instrumento de control son los monitoreos que debe realizar la propia fuente emisora, según lo dispone el numeral 6.1, régimen de autocontrol que permite dar seguimiento a su cumplimiento.

Sexto.

Que, para los efectos del régimen de autocontrol, el numeral 6.2 de la norma establece que “Los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga”. Esta disposición da lugar a la denominada “Resolución de Programa de Monitoreo” (en adelante, RPM).

Séptimo.

Que, vista su data y el hecho que la norma mantiene su texto original, el numeral 7° del DS N° 90/2000 dispone aún que “La fiscalización de la presente norma corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante y a los Servicios de Salud, según corresponda”. En efecto, tratándose de cuerpos y cursos de agua continentales superficiales, previo a la entrada en vigencia de la SMA, la competencia fiscalizadora recaía en la Superintendencia de Servicios Sanitarios, sin perjuicio de la facultad de la autoridad sanitaria -correspondiente inicialmente a los Servicios de Salud, incluido el SESMA-, y con posterioridad, por las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud-, en conformidad a las atribuciones que se le otorgan para ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella. Todo lo anterior, en conformidad al Código Sanitario y a la Ley N° 19.937, que establece una nueva concepción de la autoridad sanitaria.

Octavo.

Que, con la dictación de la Ley N° 20.417, que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación

Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, se entregó a este último órgano la fiscalización del cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos doscientos veintidos 222 industriales, conforme lo prescribe el artículo 3° letra n) de la Ley Orgánica SMA.

Noveno.

Que, en cuanto instrumento de carácter ambiental de competencia de la SMA, corresponde entonces a esta institución fiscalizadora ejercer el control del cumplimiento del DS N° 90/2000, incluyendo la atribución que entrega el numeral 6.2 a la autoridad competente, en cuanto a señalar los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo de las fuentes emisoras, atendiendo a la actividad que desarrollen, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga.

Décimo.

Que, la norma de emisión agrega en su numeral 5.2 que, además de la exigencia de caracterización del efluente, la autoridad competente podrá requerir la entrega de toda la información relativa al vertimiento de residuos líquidos, conforme a la normativa vigente sobre la materia, como lo agrega el numeral 5.2 de la misma norma de emisión. Sobre este aspecto, la Ley Orgánica de la SMA dispone en su artículo 3° letra m) que es atribución de esta institución fiscalizadora requerir a los titulares de fuentes sujetas a normas de emisión, bajo apercibimiento de sanción, la información necesaria para acreditar su cumplimiento.

Undécimo. Que, en relación con la dictación de la RPM, la Resolución Exenta N° 1.175 de la SMA, de 20 de diciembre de 2016, que aprueba procedimiento técnico para la aplicación del Decreto Supremo Minsegpres N°90/2000 (en adelante, “Resolución Exenta N° 1.175/2016”), define la “Resolución de Programa de Monitoreo” como aquella “donde se establecen los parámetros de monitoreo mensual y anual, los valores máximos de concentración de cada parámetro, así como la frecuencia en que deben ser medidos dentro del mes, entre otra información”. Al respecto, la SMA explica que le ha correspondido dictar RPM a partir del año 2013, aunque hace presente que se mantienen “vigentes las condiciones específicas de monitoreo establecidas anteriormente por la autoridad competente previa a la entrada en funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, por medio del Programa de Monitoreo respectivo”. doscientos veintitres 223

Duodécimo.

Que, a su vez, la Resolución Exenta N° 1.175/2016 distingue entre RPM provisorios y RPM definitivos. Los primeros se definen como la “Resolución de Programa de Monitoreo de estado transitorio que tiene vigencia hasta que sea emitida la Resolución de carácter definitivo. Se dicta este tipo de resolución cuando el proceso de dictación de una RPM no está concluido definitivamente. Por ejemplo, no se ha entregado aún la caracterización de los efluentes o se requiere aclaración de las coordenadas del punto de descarga o de la cámara de muestreo”. Mientras que los segundos son definidos como la “Resolución de Programa de Monitoreo de estado vigente y definitiva hasta que sea revocada por la SMA. Se dicta este tipo de resolución cuando el proceso de dictación de una RPM está concluido definitivamente”.

Decimotercero. Que, considerando el marco normativo precedente, cabe destacar que la dictación de programas de monitoreo como instrumento de control del cumplimiento de la norma, corresponde al ejercicio de la potestad de fiscalización. En este punto, resulta oportuno recordar que se ha entendido que dicha potestad constituye “la actividad material de la Administración del Estado, que implica intervenir en la esfera privada de los particulares, de manera de constatar el cumplimiento de requisitos y condiciones impuestas para el ejercicio de su derecho” (Bermúdez, Jorge, Derecho Administrativo General. Valparaíso, Thomson Reuters, 3a ed. 2014, p. 323).

Decimocuarto. Que, en este contexto, si bien el proceso de dictación de una RPM no cuenta con una regulación detallada, dicha resolución constituye un acto administrativo que se dicta en el ejercicio de la potestad de fiscalización, cuyo correlato para el titular de la fuente emisora corresponde a la sujeción o deber de soportar el despliegue de tal potestad sobre el propio ámbito jurídico (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Arces Ceura, 1991. p. 899).

Decimoquinto. Que, en cuanto acto administrativo, la dictación de una RPM debe estar precedida de un procedimiento administrativo y observar los principios que establece el Capítulo I de la Ley N° doscientos veinticuatro 224 19.880 y el Título I de la Ley N° 18.575, que constituyen estándares que permiten controlar la juridicidad del actuar de la Administración. Entre estos principios, resulta especialmente relevante el principio de contradictoriedad, en cuanto permite a los interesados “aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”, correspondiendo al órgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto de este principio. Así lo señala el artículo 10 de la Ley N° 19.880.

Decimosexto.

Que, a modo referencial, el artículo 27 de la Ley

Orgánica SMA se refiere a aquellos sujetos fiscalizados que se someten a un procedimiento de certificación de conformidad con el artículo 3, literal p) del mismo cuerpo legal. A su respecto, la SMA podrá revisar sus instalaciones y verificar los sistemas productivos. En este contexto el mencionado artículo 27 prescribe que, tratándose de ‘programas’ que no se encuentran establecidos en normas ambientales generales, sino que se ordenan en un caso concreto, la SMA antes de imponer la medida, debe iniciar “un procedimiento administrativo con el propósito de justificar la necesidad del procedimiento o medida, asegurar que se trate de una exigencia proporcional y razonable, habida consideración del caso concreto y de la situación de sujeto fiscalizado, previa notificación y audiencia del interesado” (destacado del Tribunal).

Decimoséptimo. Que, tanto el DS N° 90/2000 como la normativa dictada por la SMA (Resolución Exenta 1.175/2016), aluden a la necesidad de recabar los antecedentes necesarios para determinar los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo de las descargas de la fuente emisora, todo lo cual se traduce en la tramitación de un procedimiento administrativo. En este marco, se reconoce un estadio o fase intermedia en la cual el órgano cuenta con antecedentes que le permiten definir en forma preliminar un programa de monitoreo provisorio, pero el proceso aún no se encuentra concluido por faltar algún antecedente necesario para la adopción del programa definitivo.

Decimoctavo.

Que, en cuanto a su contenido, se debe relevar que la SMA instruye en la citada Resolución Exenta 1175/2016 que la dictación de una RPM debe individualizar ciertos antecedentes doscientos veinticinco 225 previos del proyecto, los cuales se consideran como elementos mínimos, a saber: antecedentes previos que estén relacionados con el historial del proyecto (por ejemplo, resoluciones de calificación ambiental, permisos ambientales sectoriales, entre otros) información de la unidad fiscalizable, tabla de cumplimiento del DS N° 90/2000, entre otros.

Decimonoveno. Que, lo anterior demuestra que la dictación de una RPM exige considerar y ponderar una serie de antecedentes de carácter técnico que permiten caracterizar al efluente y a la fuente emisora, en lo que la Resolución Exenta N° 1175/2016 califica como un “proceso de evaluación y revisión de información”, orientado a la imposición de una exigencia que deberá ser proporcional y razonable. Dicho proceso -aún circunscrito en los contornos del ejercicio de la potestad fiscalizadora- finaliza con la dictación de un acto administrativo de contenido decisional, que emana de un procedimiento administrativo sometido -como se ha dicho- al marco legal que regula su tramitación, el cual corresponde a la Ley N° 19.880, marco legal que regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado y que resulta aplicable con carácter supletorio en la especie.

Vigésimo. Que, teniendo lo presente lo señalado en estos acápites preliminares, a continuación, se resolverán las alegaciones de la reclamante.

1. Imposición de un programa de monitoreo más exigente y costoso que el existente

Vigésimo primero.

Que, al respecto, se debe recordar que la reclamante sostiene que la resolución impugnada establece un programa de monitoreo provisional más exigente y costoso que aquel que rige a la PTAS El Gomero desde el año 2004. Enfatiza que sería más exigente, por cuanto aumenta la frecuencia de medición y agrega nuevos parámetros; y más costoso, al exigir que el programa sea efectuado por una ETFA, lo que restringe las alternativas de mercado para cumplir con lo exigido. Todo ello, desconociendo totalmente el programa vigente desde el año 2004. Asimismo, alega doscientos veintiseis 226 que la información, cuya ausencia justifica la imposición de un programa de monitoreo provisorio, no le fue solicitada sino hasta la dictación de la resolución reclamada.

Vigésimo segundo.

Que, para resolver la presente alegación, se deber tener presente que, a partir de los antecedentes acompañados en autos, este Tribunal pudo constatar que la PTAS El Gomero efectivamente cuenta con dos resoluciones del SESMA, a saber: las Resoluciones Exentas N° 52.645/2003 y N° 6.801/2004, que aprueba y autoriza el proyecto de aguas servidas domésticas, respectivamente. Ambas resoluciones establecen en su considerando 5 que, dentro de las obligaciones de la administración de la planta, se encuentra la realización de un “Programa de Muestreo y Autocontrol de Efluentes”, con un límite mínimo de parámetros precisados en la tabla que se exhibe, según límite máximo y frecuencia indicada, y límite de muestreo indicado en el DS N° 90/2000.

Tabla N°1: Programa de Muestreo y Autocontrol de Efluentes-SESMA- (hoy SEREMI de Salud, RM)-

PARÁMETRO

LÍMITE

MÁXIMO

FRECUENCIA

TIPO DE MUESTRA

DBO5 35 mg/l

Anual

Fósforo Total 10 mg/l

Anual

Nitrógeno Total 50 mg/l

Anual

SST 80 mg/l

Anual

Puntual

Fecales

Puntual

Aceites y Grasas 20 mg/l

Puntual

Poder Espumógeno 7 mm

Puntual pH 6-8,5

Mensual

Puntual

Temperatura 35°C

Mensual

Puntual

Fuente: Numeral 5, Resolución Exenta N°6801/2004.

Vigésimo tercero.

Que, por su parte, el 18 de febrero de 2021, mediante Resolución Exenta N° 346/2021, la SMA impuso a la reclamante un plan de monitoreo de carácter provisorio, precisando los parámetros, los límites máximos y el tipo de muestra aplicable, de conformidad con la siguiente tabla. doscientos veintisiete 227

Tabla N°2: Programa de Monitoreo Provisional -Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Gomero –SMA-

PUNTO

DE MUESTREO

PARÁMETRO

UNIDAD

Límite Máximo

Tipo de Muestra N° días control mensual5)

Cámara de muestreo pH (2)

Unidad 6,0 – 8,5

Puntual 1(6)

Temperatura (2)

°C 35

Puntual 1(6)

Aceites y Grasas mg/l 20 1

Cloruros mg/l 400 1

Fecales o Termotolerantes

NMP/100 ml 1000

Puntual 1

DBO5 mg O2/l 35

Puntual 1

Fósforo mg/l 10 1

Hierro disuelto mg/l 5 1

Nitrógeno total

Kjeldahl mg/l 50 1

Poder Espumógeno mg/l 7 1

Sólidos

Suspendidos

Totales mg/l 80 1

Sulfatos mg/l 1000 1

Zinc mg/l 3 1

Fuente: Numeral 1.5. del Resuelvo de la Res N°346/2021 de la SMA, que Establece Programa de Monitoreo Provisional de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Gomero.

Asimismo, en el considerando 10 de dicha resolución, el órgano fiscalizador explica la pertinencia de dictar un programa de monitoreo provisional “hasta la obtención del Programa de Monitoreo Definitivo, lo que se encuentra condicionado a la entrega de los antecedentes que se indican en el resuelvo cuarto de la presente resolución”. En este mismo sentido, en el considerando 11 de la resolución en comento, se establece que para la dictación de un programa de monitoreo definitivo es necesario tener a la vista información relativa a la generación, transporte y disposición de las aguas servidas tratadas, así como las coordenadas de la cámara de monitoreo del efluente “antecedentes que a la fecha no han sido remitidos por el titular a esta Superintendencia”.

Finalmente, en el punto 1.8 del resuelvo primero, se precisa que la entidad que realice las actividades de muestreo, medición y análisis será un ETFA, mientras que en el resuelvo cuarto se solicita a la empresa que presente antecedentes, tales como: i) los formularios SMA “Conductor” y “Aviso de regularización de fuentes”; ii) layout actualizado de la planta donde se identifique claramente cada una de las unidades que conforman el sistema de doscientos veintiocho 228 tratamiento de aguas servidas y la descarga; y, iii) descripción del sistema de tratamiento de aguas servidas y sus distintos componentes.

Vigésimo cuarto.

Que, a la luz de los antecedentes expuestos precedentemente, se puede concluir que es efectivo que el programa de monitoreo impuesto por la SMA es más exigente, toda vez que se agregan nuevos parámetros, tales como: sulfato, zinc, cloruros y hierro disuelto. Asimismo, las frecuencias de las mediciones para algunos parámetros son mayores respecto al monitoreo exigido por el SESMA, y para algunos casos muestreos puntuales se reemplazan por muestreos compuestos, tal como se expresa en la siguiente tabla:

Tabla N° 3: Cuadro comparativo. Programas Monitoreo SESMA/SMA Parámetro

Tabla N°1

DS N°90/00

SESMA

Programa

Monitoreo

Frecuencia/ tipo muestreo (SESMA)

SMA

Programa

Monitoreo

Provisional

Frecuencia/Tipo de muestreo (SMA) pH

Poder

Espumógeno 7 mm 7 mm 7 mm

Sólidos

Suspendidos 80 mg/L 80 mg/L

Anual/puntual 80 mg/L

Sulfato 1000 mg/L 1000 mg/L

Temperatura 35 °C 35 °C 35 °C

Zinc 3 mg/L

No Aplica 3 mg/L

Mensual/ compuesta

Aceites y grasas 20 mg/L 20 mg/L 20 mg/L

Cloruros 400 mg/L 400 mg/L

Fecales

DBO5

Fósforo 10 mg/L 10 mg/L 10 mg/L

Hierro

Disuelto 5 mg/L 5 mg/L

Nitrógeno

Total Kjeldhal 50 mg/L 50 mg/L 50 mg/L

Fuente: Elaboración propia a partir de Programas de Monitoreos SESMA y SMA.

Vigésimo quinto.

Que, a juicio del Tribunal, el hecho de que el nuevo programa impuesto por la SMA resulte más exigente y costoso para la reclamante no constituye por sí mismo una ilegalidad, en la medida que su dictación se enmarque en un procedimiento legalmente tramitado y que su implementación suponga plazos razonables que permitan al regulado adecuarse a la nueva realidad. Bajo este mismo supuesto, tampoco correspondería reprochar que la SMA ordene que el programa de monitoreo sea realizado por una ETFA, pues ello constituye un mecanismo con el que cuenta el órgano fiscalizador para verificar la autenticidad de las mediciones solicitadas en relación con las normas de emisión, y para lo cual doscientos veintinueve 229 está expresamente autorizado conforme lo disponen los artículo 3 literal c) y 24 de la Ley Orgánica de la SMA, y el artículo 21 del Decreto Supremo N° 38/2013, del Ministerio del Medio Ambiente que Aprueba el Reglamento de Entidades Técnicas de Fiscalización Ambiental de la SMA.

Vigésimo sexto.

Que, sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que, tal como se señaló en las consideraciones generales, las RPM provisoria y definitiva son actos que deben dictarse en el marco de un procedimiento administrativo y como tal, le son aplicables los principios y reglas supletorias que contiene la Ley N° 19.880, a la luz de lo expuesto en el considerando decimoquinto de esta sentencia.

Vigésimo séptimo.

Que, en este contexto, es posible inferir de lo señalado en la resolución reclamada, particularmente en sus considerandos 10 y 11, que la SMA procedió a dictar de oficio un programa de monitoreo provisional ante la ausencia de información suficiente que le permitiera decretar un programa de monitoreo definitivo. Ello, debido a que como señala expresamente el órgano fiscalizador, hasta la fecha de dictación de la resolución, dichos antecedentes “no han sido remitidos por el titular a esta Superintendencia”. Sin embargo, no existe constancia en el expediente de que la SMA haya solicitado a la reclamante, con anterioridad a la dictación de la resolución reclamada, los antecedentes en cuya ausencia justifica la imposición del plan de monitoreo provisional cuestionado en autos. De hecho, tal requerimiento aparece solicitado por primera vez en la misma resolución que sostiene no haber contado con ellos, específicamente en su resuelvo cuarto.

Vigésimo octavo.

Que, lo expuesto hasta aquí, evidencia que la SMA impuso al reclamado un programa de monitoreo provisional, sin considerar siquiera la información existente sobre los monitoreos que la PTAS El Gomero lleva realizando ininterrumpidamente desde el año 2004. Justamente, los principios aludidos más arriba, así como las instrucciones que la SMA ha emitido al respecto, exigían una actuación fundada por parte del órgano fiscalizador que doscientos treinta 230 considerara las particularidades propias del proyecto y como tal, su historial de autorizaciones previas.

Vigésimo noveno.

Que, por lo demás, que la SMA haya desconocido los antecedentes del proyecto implica una actuación arbitraria de su parte, la que es palmaria si se considera que la propia Resolución Exenta N° 1175/2016 indica que la SMA debe considerar las autorizaciones previas como información relevante para la dictación de los programas de monitoreo de las descargas de la fuente emisora. Ignorar tales antecedentes no alcanza el propio estándar que el ente fiscalizador se ha impuesto en el numeral 5.5.2 de la citada Resolución.

Trigésimo.

Que, sumado a lo anterior, los hechos constatados dan cuenta que no existió un procedimiento administrativo que, previo a la dictación de la RPM provisoria, considerara -a lo menos- conceder al regulado un término que le permitiera conocer del proceso de actualización que la SMA estaba realizando, de modo de poner a disposición del órgano fiscalizador –como corresponde a un proceso ordenado y fundado- la información pertinente para determinar el nuevo régimen monitoreo o autocontrol de la PTAS El Gomero. Por el contrario, los antecedentes dan cuenta que la SMA impuso al sujeto regulado de forma inmediata la obligación de cumplir con un programa de monitoreo provisional que, como se señaló, resulta ser más gravoso que aquel vigente desde el año 2004.

Trigésimo primero. Que, lo anterior cobra especial relevancia si se considera que el tratamiento que la propia SMA da –en su Resolución Ex. N° 1.175/2016- a las RPM nuevas, presenta matices con los casos de modificación de las RPM, conforme da cuenta el N° 5.6 de la misma regulación que establece sus causales y procedencia. Existiendo, como lo había, una RPM dictada y vigente, su modificación debió seguir un carril regular y con sujeción a sus disposiciones, que son manifestación de la contradictoriedad que debe haber en estos casos para resguardar los legítimos derechos de los sujetos regulados.

Trigésimo segundo. Que, en definitiva, el Tribunal considera que la dictación de un programa de monitoreo provisional en las doscientos treinta y uno 231 condiciones descritas: i) sin considerar los antecedentes previos relacionados con los monitoreos históricos de la PTAS El Gomero; ii) sin llevar a cabo un procedimiento administrativo que, a lo menos, considere audiencia previa al administrado; y, iii) sin establecer un plazo razonable que permitiera al regulado implementar el nuevo programa y adecuarse a la nueva realidad, sobre todo considerando las características de frecuencia y costos del nuevo programa; permiten concluir que el programa de monitoreo provisorio contenido en la resolución reclamada no se encuentra debidamente fundamentado y no entrega garantías de un debido procedimiento, motivo por el cual la alegación de la reclamante a este respecto será acogida en los términos que se precisarán en la parte resolutiva de esta sentencia.

Trigésimo tercero. Que, por lo demás, cabe señalar que si bien el Tribunal reconoce la potestad de la SMA de actualizar los programas de monitoreo establecidos antes de su entrada en vigor en los casos que proceda, en ejercicio de sus atribuciones, resulta importante enfatizar que este traspaso de competencias se debe hacer coordinadamente entre las autoridades incumbentes, reconociendo el trabajo previo, actualizando las resoluciones, y asegurando un periodo razonable de tiempo para que el administrado se adapte a la nueva situación. Lo anterior, de conformidad al artículo 5 inciso segundo de la Ley N° 18.575 que mandata que los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción.

1. Transgresión a derechos adquiridos, potestad invalidatoria y revocatoria

Trigésimo cuarto.

Que, respecto a este punto de la reclamación, se debe recordar que la reclamante sostiene que el antiguo programa de monitoreo puede entenderse como un derecho adquirido de la PTAS El Gomero desde su entrada de operación y que se ha mantenido por más de quince años. A mayor abundamiento, sostiene que, al dictar la resolución impugnada, es posible que la SMA haya pretendido ejercer la potestad invalidatoria o revocatoria, no cumpliéndose los requisitos para ello. doscientos treinta y dos 232

Trigésimo quinto.

Que, por su parte, la SMA precisa que el antiguo programa de monitoreo no puede constituir un derecho adquirido, pues se encuentra contenido en simples autorizaciones sectoriales. Asimismo, señala que no procede alegar confianza legítima, entre otras razones, porque las normas de emisión son revisadas al menos cada 5 años; y que, dado que lo resuelto por la SMA es independiente de las resoluciones emitidas por otro organismo, la dictación de un programa de monitoreo no puede considerarse como un acto invalidatorio o revocatorio, sumado a que tampoco se presentan los requisitos legales para ello.

Trigésimo sexto.

Que, para resolver la presente alegación, cabe señalar que las resoluciones del SESMA que establecieron el programa de monitoreo de la PTAS El Gomero, no pueden considerarse un derecho adquirido pues se trata de simples autorizaciones sectoriales que aprueban y autorizan un proyecto de aguas servidas domésticas. En este caso en particular, es conocido que las normas de emisión se revisan, a lo menos, cada 5 años, pudiendo perfectamente cambiar las obligaciones del titular en relación con el cumplimiento de dicha norma, siendo deber de éste adaptarse a las nuevas exigencias. En efecto, en materia ambiental, la progresividad en la exigibilidad de mayores niveles de protección ambiental es intrínseco a ésta, siendo algo esperable para los regulados.

Trigésimo séptimo. Que, tal como se señaló en el considerando precedente, la SMA cuenta con la competencia para dictar RPM provisionales y definitivas, las cuales deberán dictarse en el marco de un debido procedimiento y concediendo al regulado un plazo razonable para adecuarse a las nuevas exigencias. Cumpliendo con ello, el regulado deberá adaptarse al nuevo régimen, sin que pueda alegar derechos adquiridos sobre un programa de monitoreo que por esencia necesita actualizarse y adaptarse a diferentes situaciones. Por último, en cuanto a las demás alegaciones desarrolladas, el Tribunal considera que son del todo improcedente, pues de la simple lectura de ellas, se desprende que no se cumplen los requisitos establecidos en la ley para que se configure un acto invalidatorio o revocatorio, entre otras cosas, porque las doscientos treinta y tres 233 resoluciones supuestamente invalidadas o revocadas por el órgano fiscalizador no fueron dictadas por ella.

Trigésimo octavo.

Que, por todo lo señalado en las dos consideraciones precedentes, este Tribunal es del parecer de rechazar las alegaciones de la reclamante a este respecto.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 17 N° 3 y 18 N° 3, 25, 27 y 30 de la Ley N° 20.600; 3, 24, 25, 27 y 56 de la Ley Orgánica de la SMA, y en las demás disposiciones legales y reglamentarias citadas pertinentes,

SE RESUELVE

1.

Acoger parcialmente la reclamación interpuesta por la Cooperativa de Servicios de Abastecimiento de Agua Potable, Alcantarillado y Saneamiento Ambiental Santa Margarita Ltda., en contra de la Resolución Exenta Nº 346, de 18 de febrero de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente. Ello, solo en cuanto se deja sin efecto la citada resolución en lo que dice relación con la imposición de un programa de monitoreo provisional, manteniendo subsistente lo referido al requerimiento de información. En cumplimiento de lo dispuesto, la Superintendencia del Medio Ambiente deberá instruir un procedimiento administrativo que incluya, a lo menos, la audiencia del interesado y que concluya con la dictación de un programa de monitoreo definitivo. 2.

Cada parte pagará sus costas

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 283-2021.

Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros señores Alejandro Ruiz Fabres, Cristian López Montecinos y por la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo. No firma el Ministro señor Alejandro Ruiz Fabres pese a concurrir a la vista y al acuerdo, por haber cesado en sus funciones. Redactó la sentencia la Ministra señora Daniella Sfeir Pablo. doscientos treinta y cuatro 234

Cristián López Montecinos

Daniella Sfeir Pablo

En Santiago, a treinta de noviembre de dos mil veintidos, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. doscientos treinta y cinco 235

Leonel Salinas Muñoz