Agrícola Ganadera Claudio González Cornejo EIRL con Superintendente del Medio Ambiente

Santiago, a catorce de julio de dos mil veintidós.

VISTOS:

Con fecha 13 de enero de 2021, el abogado señor Christian Caroca Manríquez, actuando en representación de “Agrícola Ganadera Claudio González Cornejo EIRL” (en adelante, “el reclamante”, el “titular” o “la empresa”), interpuso una reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 2498, de 18 de diciembre de 2020 (en adelante, “Resolución Exenta N° 2498/2020” o “la resolución reclamada”) del Superintendente del Medio Ambiente (en adelante, “la reclamada” o “la SMA”), invocando el artículo 17 N° 3 de la Ley N°20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante “Ley N° 20.600”) que renovó las medidas provisionales pre-procedimentales decretadas por medio de la Resolución Exenta N° 2407, de 3 de diciembre de 2020 (en adelante, “Resolución Exenta N° 2407/2020”), dando origen al expediente Rol MP-055-2020.

La reclamación fue admitida a trámite el 22 de enero de 2021, asignándosele el Rol R Nº 273-2021.

I.

ANTECEDENTES DE LA RECLAMACIÓN

El titular realiza una actividad ganadera o pecuaria (en adelante, “el proyecto” o “el plantel”) consistente en la engorda de animales, para posteriormente ser comercializados, de manera que recibe ganado de crianceros, realizando también el servicio de mediería.

El proyecto se encuentra emplazado en un sector cercano a la localidad de la Candelaria, en la Región del Libertador Bernardo O´Higgins y posee una superficie aproximada de 20 ha (Figura 1). El área del predio se encuentra dividida en corrales o establos, los que se encuentran separados por caminos internos. ciento ochenta y ocho 188

Figura 1. Ubicación general del proyecto y localidades cercanas.

Fuente: Elaboración propia del Tribunal. Mapa base: OpenStreetMap (EPGS: 32719 – WGS 84 /UTM zona 19S).

El 2 de julio de 2020, mediante Oficio N° 529 (en adelante, “Oficio N° 529/2020”), la Municipalidad de San Francisco de Mostazal (en adelante “la Municipalidad”), denunció ante la SMA lo siguiente: i) la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante, “Riles”) a la vía pública y canales de regadío posiblemente provenientes de la actividad ganadera del titular; ii) que el plantel se encontraba operando sin permisos sectoriales, junto con relevar la existencia de aproximadamente 1.500 animales en los corrales; y, iii) que durante la semana del 27 al 29 de junio de 2020, tras un sistema frontal en el sector Candelaria, se generó un derrame de aguas servidas que afectó casas, patios y un camino vecinal.

El 9 de julio de 2020, mediante Ordinario N° 1152 (en adelante, “Ordinario N° 1152/2020”), la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de O’Higgins (en adelante “SEREMI de Salud O’Higgins”) informó a la SMA de la realización de distintas fiscalizaciones al plantel “Agrícola Ganadera Claudio González Cornejo EIRL”. En este contexto, precisa que la primera inspección fue ejecutada el 3 julio del mismo año ciento ochenta y nueve 189 en conjunto con el Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante, “SAG”) y la Municipalidad. Según expresa el referido Ordinario, en el lugar se pudo constatar la presencia de aproximadamente 2.800 cabezas de ganado de bovino en un terreno de no más de 1 ha de superficie. Asimismo, se indicó que, por el número de animales, el proyecto debía ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”). Adicionalmente, se señaló que el referido Servicio “[…] ha procedido a incoar el respectivo Sumario Sanitario a la Empresa Agrícola y Ganadera Claudio González Cornejo EIRL, por las condiciones insalubres que se constaron al momento de la fiscalización llevada a cabo en las dos oportunidades que se fiscalizó […]”.

El 22 de julio de 2020, mediante Ordinario LGBO N° 111, la SMA ofició al SAG a fin de que le remitiera información respecto de las fiscalizaciones realizadas, antecedentes de la actividad ganadera, permisos sectoriales que haya otorgado y su pronunciamiento respecto de si ésta debiese ingresar al SEIA por la causal de la letra l) del artículo 3 del Decreto Supremo N° 40, de 2012, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “RSEIA”). En la misma fecha, y mediante Ordinario LGBO N° 112, la SMA solicitó a la SEREMI de Salud O’Higgins informar si el plantel contaba con algún sistema de tratamiento de purines, permisos sectoriales y/o resoluciones sanitarias respecto del manejo, traslado o disposición de los residuos; y si aquél se enmarcaba en la causal de la letra o) del mentado cuerpo normativo.

El 27 de julio de 2020, la Controlaría General de la República recibió dos denuncias, una en contra de la SEREMI de Salud O´Higgins y otra en contra de la SEREMI de Medio Ambiente de la misma región, dando cuenta que estos servicios habrían incumplido sus funciones de fiscalización y de control de emisiones, respectivamente, en relación con una situación de contaminación que afectaría al sector de La Candelaria. Por medio de la Resolución N° E37974/2020, dicho organismo se abstuvo de informar debido a la existencia de procedimientos administrativos en curso ante los entes reseñados. ciento noventa 190

El 29 de julio de 2020, la Municipalidad presentó un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N° 8778-2020) en contra la empresa debido a un derrame de aguas servidas proveniente del plantel, lo que habría provocado una “[…] grave contaminación del suelo, canales y pozos aledaños y en consecuencia la proliferación de vectores y enfermedades […]”. Dicho recurso fue declarado admisible y se solicitó informar a la SEREMI de Salud O´Higgins, a la SMA, al SAG y al SEA.

El 6 de agosto de 2020, el referido municipio mediante el Oficio N° 613 (en adelante, “Oficio N° 613/2020”), complementó su denuncia ante la SMA y señaló que el plantel de engorda se encontraba eludiendo el ingreso al SEIA por el literal l) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 que “Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente” (en adelante, “Ley N° 19.300”).

El 7 de agosto de 2020, mediante Ordinario N° 1369 (en adelante, “Ordinario N° 1369/2020”), la SEREMI de Salud O’Higgins respondió a la solicitud de información realizada por la SMA e indicó que el plantel de engorda no cuenta con un sistema de tratamiento de purines informado por el titular, que no existen permisos sectoriales otorgados por dicho servicio y que la empresa “[…] se encuentra con Sumario Sanitario, el cual se encuentra en pleno proceso […]”.

El 11 de agosto de 2020, mediante Ordinario N° 706 (en adelante, “Ordinario N° 706/2020”), el SAG respondió a la solicitud de información realizada por la SMA, y acompañó un Informe Técnico (en adelante, “Informe Técnico del SAG”). En dicho documento se indica que la primera inspección fue llevada a cabo el 3 de julio del mismo año, dónde se constató que el proyecto se encontraba funcionando aproximadamente hace dos años; que el predio era arrendado, que poseía una superficie de 20 ha y que la actividad ganadera contaba con un Registro de Establecimiento Pecuario N° 06.1.10.273 de 4 de julio de 2016. De igual manera, el informe dio cuenta de las eventuales causas que provocaron el hecho denunciado por la Municipalidad, ciento noventa y uno 191 concluyendo que la ocurrencia de altas precipitaciones ocasionó la saturación del suelo en los corrales del plantel, y que la inclinación natural del predio provocó el escurrimiento de purines fuera de éste, con peligro que llegaran al camino del sector Candelaria, donde existen viviendas.

Además, dicho servicio informó, que, al día siguiente, producto de las precipitaciones ocurridas durante la madrugada, efectuó una nueva fiscalización, donde se consignó que los purines llegaron al camino referido y a varias entradas de casas y acequias del lugar. Luego, el 6 de julio de 2020, el SAG realizó una nueva inspección, indicando que: “[…] se conversa con el Sr. Claudio González Cornejo, quien reconoce la responsabilidad de los hechos acontecidos […]”. También, este observó que los suelos del sector son de textura arenosa-pedregosa, lo que facilita su potencial infiltración en las napas freáticas del sector. Por último, el SAG acompañó un ‘Informe visita engorda sector La Candelaria” (en adelante, “Informe Bienestar Animal”) que da cuenta de la inexistencia de un plan de contingencias ante emergencias y de zonas de resguardo frente a condiciones climáticas adversas.

El 26 de agosto de 2020, la Municipalidad, mediante el Oficio N° 668, ratificó su denuncia ante la SMA y solicitó la adopción de medidas provisionales con carácter de urgente.

El 31 de agosto de 2020, funcionarios de la SMA concurrieron a realizar una actividad de fiscalización a la empresa. El acta de inspección ambiental señala que al interior de los corrales se constató una gran cantidad de purines y que, en algunos sectores, estos se encontraban mezclados con agua lluvia. Asimismo, se observó que los corrales se encontraban a suelo descubierto y a la intemperie, percibiéndose malos olores en el sector de acopio de purines y la presencia de moscas.

Se constató también la existencia de doce contrafosos para contener el escurrimiento que no contaban con sistemas de impermeabilización, encontrándose purines en el interior de tres de ellos. Igualmente, se verificó la existencia de dos ciento noventa y dos 192 viviendas al interior del predio y de acopio de alimento para el ganado, correspondiente a ensilaje de maíz. Consta a su vez en dicha acta, un requerimiento de información realizado al titular. Los resultados de las actividades de fiscalización fueron consignados en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental IFA DFZ-2020-2927-VI-SRCA (en adelante, “IFA N° 2927/2020”), el que concluye que el proyecto requiere ingresar al SEIA.

El 16 de septiembre de 2020, el titular evacuó el requerimiento de información realizado por la SMA en el acta de fiscalización de 31 de agosto de 2020.

El 20 de octubre de 2020, la Junta de Vecinos Alto Candelaria presentó ante la SMA, una denuncia contra el titular y contra la empresa Agrosuper, acusando la existencia de olores molestos, polución y desplazamiento de aguas negras, las que se canalizarían por medio de acequias, generando malos olores y moscas.

El 3 de diciembre de 2020, la SMA estimó la concurrencia de un riesgo a la salud de las personas y al medio ambiente, y ordenó la adopción de medidas provisionales pre-procedimentales mediante la dictación de la Resolución Exenta N° 2407/2020. Tales medidas fueron decretadas por un plazo de 15 días, y consistieron en: a) mantener el número de ganado de bovino en menos de 300 cabezas; b) el retiro de guano acopiado dentro del predio y en corrales; y c) la implementación de un plan de manejo de vectores (moscas). Dicha resolución otorgó al titular un plazo de 5 días hábiles para presentar un reporte de cumplimiento de las medidas adoptadas.

El 11 de diciembre de 2020, la SMA realizó una nueva actividad de inspección ambiental al plantel de engorda en que constató lo siguiente: i) que el ensilaje observado por la SMA en la primera fiscalización se mantenía en el predio, con parte del mismo descubierto; ii) la existencia de olores, moscas y un nuevo acopio de guano; iii) una disminución en la cantidad de animales en el predio; y, iv) la presencia de una máquina ciento noventa y tres 193 retroexcavadora trabajando en la formación y armado de un silo de alimento. Según se expresó por personal del proyecto, el referido ensilaje estaba destinado para recibir aproximadamente 1.000 animales para la segunda quincena de diciembre del mismo año, según da cuenta un contrato entre el titular con la Federación de Rodeo. En la misma fecha, el titular presentó un escrito de ampliación de plazos para evacuar el informe requerido por la Resolución Exenta N° 2407/2020.

El 18 de diciembre de 2020, por medio de la Resolución Exenta N° 1/ Rol D-170-2020 (en adelante, “la formulación de cargos”), la SMA resolvió formular cargos en contra de la empresa por operar “un plantel de engorda de ganado de bovino sin contar con resolución de calificación ambiental, durante -a lo menos–dos años, bajo las siguientes circunstancias: a) ingreso y estadía de hasta un total de 2.800 individuos, en confinamiento en patios de alimentación y por periodos de 120 a 150 días […] b) Capacidad de disposición de residuos industriales sólidos ascendentes a 489,6 toneladas”.

La infracción fue preliminarmente calificada como gravísima, conforme a lo dispuesto en el numeral 1, letra f) del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Superintendencia (en adelante, “LOSMA”). Asimismo, en su resuelvo cuarto, la Fiscal Instructora del procedimiento sancionatorio solicitó al Superintendente del Medio Ambiente la renovación de las medidas provisionales decretadas por la Resolución Exenta N° 2407/2020, o las que se estimen proporcionales al efecto.

Al mismo tiempo, y mediante la Resolución Exenta N° 2498/2020, la SMA ordenó la renovación de las medidas provisionales decretadas previamente, esta vez por un periodo de 30 días corridos. La justificación de su renovación radicó en la subsistencia de un riesgo inminente de que el reclamante ingresara ganado en un número superior a 300 cabezas y en la no implementación de las medidas por parte del titular, lo cual se dedujo a partir de su solicitud de ampliación de plazo para cumplir con las medidas. ciento noventa y cuatro 194

El 18 de enero de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 89 (en adelante, “Resolución Exenta N° 89/2021”), la SMA decidió renovar las medidas provisionales decretadas por la resolución reclamada “[…] debido a la subsistencia del riesgo de daño al medio ambiente y la salud de las personas que podría implicar la crianza de ganado bovino y la disposición en el suelo de los purines de éstos […]”.

Finalmente, el 5 de febrero de 2021, la SMA realizó una nueva actividad de inspección ambiental al proyecto, para constatar su estado y la implementación de las medidas provisionales. En este contexto, el acta de fiscalización dio cuenta de una disminución de la cantidad de animales en el plantel de engorda y del retiro de 1.230 m3 de guano. Asimismo, se verificó la existencia de acopios de pomasa, junto con la presencia de 2 contrafosos con derrames de purines frescos en sus paredes.

II.

DEL PROCESO DE RECLAMACIÓN JUDICIAL

A fojas 113, el abogado señor Christian Caroca Manríquez, en representación de la parte reclamante, interpuso una reclamación judicial ante este Tribunal de conformidad al artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 1/D-170-2021 y de la Resolución Exenta N° 2498, ambas de 18 de diciembre de 2020, dictadas por la Superintendencia del Medio Ambiente. Además, solicitó como medida cautelar innovativa la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio D-170-2020, mientras no sea resuelta la presente reclamación.

A fojas 134, la parte reclamada se hizo parte en estos autos, confirió patrocinio y poder, y solicitó que se declare la inadmisibilidad del reclamo.

A fojas 139, el Tribunal, previo a proveer la reclamación, solicitó que el patrocinio conferido fuera suscrito por quién corresponda, lo cual fue cumplido mediante presentación de fojas 144. de la cantidad de animales

A fojas 149, el Tribunal admitió a trámite la reclamación, pero sólo respecto de la Resolución Exenta N° 2498/2020 que renovó las medidas provisionales. En este contexto, ordenó informar a la reclamada de conformidad al artículo 29 de la Ley N° 20.600 y rechazó la medida cautelar solicitada por el reclamante.

A fojas 150, la reclamada solicitó la ampliación del plazo para evacuar su informe, el que fue concedido por el Tribunal por resolución de fojas 151.

A fojas 156, la reclamada evacuó el informe respectivo, solicitando rechazar la reclamación en todas sus partes “[…] por no resultar impugnable a través de la acción contemplada en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.417 y a que la Resolución Exenta N° 2498, de 18 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas”.

A fojas 177, el Tribunal tuvo por evacuado el informe.

A fojas 179 se dictó autos en relación.

A fojas 180, el Tribunal fijó como fecha para la vista de la causa el jueves 20 de enero de 2022, a las 10:00 horas.

A fojas 181 y 183, las partes se anunciaron para alegar.

En la fecha establecida al efecto se llevó a cabo la vista de la causa. Alegaron en estrado el abogado señor Christian Caroca Manríquez, por la parte reclamante, y la abogada señora Katharina Buschmann Werkmeister, por la parte reclamada, según consta en el certificado de fojas 184.

A fojas 185, la causa quedó en estado de acuerdo. ciento noventa y seis 196

III. FUNDAMENTOS DE LA RECLAMACIÓN Y DEL INFORME

Conforme a los fundamentos de la reclamación y las alegaciones y defensas de la reclamada, los puntos controvertidos en autos se pueden resumir en los siguientes: 1.

Como alegación previa, la reclamada arguye que la resolución reclamada no sería impugnable ante el Tribunal por tratarse de un acto de mero trámite no cualificado. Así, expone que el artículo 56 de la LOSMA no expresa qué tipo de resoluciones serían reclamables, por lo cual ella debe ser interpretada conforme al artículo 15 de la Ley N° 19.880 que “Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado” (en adelante “Ley N° 19.880”). Asevera que, de acuerdo con tal disposición, serán impugnables los actos terminales y los actos de mero trámite cualificados, los que adquieren tal calidad cuando determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan indefensión.

En esta línea, expresa que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que el artículo 56 de la LOSMA no permite recurrir respecto de actos de mero trámite no cualificados, como lo es la resolución que ordena una medida provisional preprocedimental, conclusión que habría hecho extensiva a los actos que decretan medidas cautelares una vez iniciado el procedimiento sancionatorio. Lo expuesto, atendido que el máximo Tribunal consideró la temporalidad y provisionalidad de tales medidas, circunstancias que permiten determinar que dicho acto no pone fin al procedimiento ni tampoco produce indefensión. En consecuencia, no resultaría procedente la reclamación contra una resolución que ordena una medida provisional. ciento noventa y siete 197 2.

Sobre los presupuestos para decretar una medida

Al respecto, la reclamante sostiene que los supuestos para adoptar las medidas provisionales no son efectivos, pues ellas se dictaron sin que se acreditara la existencia de un riesgo ambiental, el que, a su juicio, requiere ser determinado por un acto terminal. Agrega que el derrame de purines se produjo como consecuencia de un desastre natural, específicamente, debido a incidentes climáticos extraordinarios acaecidos en los meses de junio y julio de 2020.

Por su parte, señala que su actividad no es susceptible de generar un impacto ambiental, atendido al tipo de crianza de bovinos que realiza. En este sentido, asevera que el proceso llevado a cabo en el plantel de engorda es orgánico y que los animales se encuentran en un predio de 20 ha, a campo traviesa, lo que permite tolerar guano y/o estiércol de bovino como fertilizante de praderas. Precisa que la SEREMI de Salud O´Higgins habría tomado muestras de agua en el sector y que sus resultados habrían descartado cualquier infiltración o contaminación a las napas freáticas. Adicionalmente, expone que no existirían cauces de agua superficiales susceptibles de ser afectados y que la SMA acreditó el riesgo al componente suelo con errores de forma y fondo.

En atención a lo referido, el reclamante señala que la SMA yerra respecto de las supuestas hipótesis de elusión al SEIA que se le imputa, debido a que fue acreditada sobre la base de suposiciones o presunciones a partir de la actividad de fiscalización realizada.

A continuación, indica que las medidas provisionales decretadas “[…] limitan de manera absoluta su funcionamiento […]”. En particular, se refiere a la medida de no ingreso de nuevos animales al plantel de engorda, la cual, a su juicio, lo obliga a someterse al SEIA o bien reducir el aforo de los animales de su proyecto, “[…] en un procedimiento sancionatorio dónde no ciento noventa y ocho 198 pudo presentar un programa de cumplimiento ni tampoco formular descargos”.

Sobre la base de lo expuesto, concluye que la resolución reclamada es ilegal, por cuanto fue dictada en contravención al principio de presunción de inocencia.

Por su parte, la reclamada asevera que el estándar de motivación de una medida provisional es distinto al de una resolución sancionatoria, debido a que no requiere de una plena probanza y de la acreditación de hechos ilícitos, sino que la fundada probabilidad de estos. Ello debido a que la adopción de una medida cautelar constituye una expresión del principio precautorio.

Explica que los animales del plantel de engorda se encuentran confinados en corrales o establos y que los purines son dispuestos y acopiados en el mismo predio. En este sentido, argumenta que la resolución reclamada consideró las hipótesis de elusión al SEIA imputadas al reclamante en relación con la persistencia del riesgo al medio ambiente y a la salud de las personas. Lo referido, por cuanto se ponderó la ocurrencia de nuevos derrames de purines fuera del predio y la posibilidad de que estos podían escurrir nuevamente a las viviendas del sector e implicar procesos de infiltración a las napas freáticas.

Asimismo, añade que, igualmente se atendió a la existencia de ensilajes, lo que, sumado a la acumulación de purines, se configuran como una fuente de vectores (moscas) y malos olores. De igual manera, explica que la necesidad de renovación de las medidas se encontraba dada por la posibilidad de que el titular pueda seguir ingresando ganado al establecimiento, debido a que el acta de fiscalización de 11 de diciembre de 2020 dio cuenta de la presencia de un nuevo ensilaje, que habría sido adquirido para recibir a 1000 animales de la Federación de Rodeo. Aún en tal sentido, el hecho de que el titular haya presentado una solicitud de ampliación de plazo para cumplir con las medidas ordenadas por medio de la Resolución Exenta N° ciento noventa y nueve 199 2407/2020, es una circunstancia que permitió a la SMA presumir que a esa fecha este no había iniciado la implementación de las medidas. Lo anterior hace descartar que los hechos que motivaron la adopción de medidas cautelares puedan ser considerados como un desastre natural, según arguye el reclamante.

A continuación, la SMA argumenta que las medidas provisionales no tuvieron por objeto prohibir el ejercicio de la actividad del reclamante, sino sólo limitarlo, manteniendo el número de ganado de bovinos en menos de 300 unidades.

De esta manera, la reclamada expresa que, mediante antecedentes serios y suficientes, la SMA pudo concluir que la empresa se encontraba en una situación de elusión al SEIA y a la vez, constatar la existencia de un riesgo al medio ambiente y a la salud de la población. Por tal razón, estima que las medidas adoptadas son proporcionales y, por tanto, que la resolución reclamada se encuentra debidamente fundada y no existe infracción alguna del principio de presunción de inocencia. 3.

Eventual infracción al Principio de Tipicidad

El reclamante indica que la actividad ganadera no requiere evaluarse ambientalmente, por cuanto se encuentra regulada por una normativa sectorial específica, sumado a que no se enmarca en las tipologías de las letras l) y o) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, que se relacionan con planteles de engorda de animales de dimensiones industriales y con proyectos de saneamiento ambiental, respectivamente.

En este sentido, en cuanto a la primera causal de ingreso que se le imputa, asevera que al tenor de los conceptos dados de producción industrial pecuaria y de confinamiento, establecidos en las letras b) y d) del artículo 2° del Decreto N° 29 que “Aprueba Reglamento sobre Protección de los Animales durante su Producción Industrial, su Comercialización y en otros Recintos de Mantención de Animales” (en adelante, “Decreto N° 29/2013”), el proyecto no podría estimarse como doscientos 200 uno de dimensiones industriales. Es así que para que una actividad sea considerada como tal, se requiere que ella se realice con fines comerciales y que los animales sean mantenidos en confinamiento durante su ciclo productivo; de este modo, estos conceptos se identifican más bien con sistemas de ganadería intensiva, o de una gran densidad de animales, cuyas directrices se orientan a maximizar la producción animal. Además, se precisa que los animales sean mantenidos en confinamiento, lo que en materia pecuaria se conoce como estabulación y consiste en mantenerlos en un espacio reducido “[…] especialmente destinado a su crianza, desarrollo y alimentación […]”.

Por el contrario, el reclamante asevera que el plantel correspondería a un sistema de baja densidad de animales, donde el guano del ganado sería utilizado como fertilizante para las praderas del predio, de manera de contribuir a una economía circular. Más aún, los animales se encontrarían en un espacio amplio, de una extensión de 10 ha y “[…] a suelo desnudo […]”. Asimismo, la actividad se desarrollaría sobre la base de los parámetros dispuestos por el SAG y en base a los principios de bienestar animal, de ahí que el proyecto no pueda estimarse como un confinamiento propiamente tal.

Luego, en cuanto a la tipología de ingreso al SEIA referida a proyectos de saneamiento ambiental, el reclamante precisa que para aplicar tal hipótesis, se requiere que los residuos sean de tipo industrial. En esta línea, expresa que su actividad ganadera no genera residuos, debido a que las deposiciones de bovinos son un subproducto orgánico y natural que es utilizado como fertilizante; y que los purines generados tampoco podrían enmarcarse en el concepto de residuos peligrosos comprendido en el N° 27 del artículo 3° del Decreto Supremo N° 148 que “Aprueba Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos” (en adelante, “Reglamento sobre Residuos

Peligrosos”), ya que éste, comprendería sustancias químicas de carácter no orgánico. Por tanto, el reclamante asevera que las hipótesis de elusión que se le imputan no serían aplicables al plantel. doscientos uno 201

Agrega que hasta ahora no existen planteles de engorda de bovinos que hayan debido ingresar al SEIA conforme a las tipologías que se le imputan, y mediante un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, “EIA”). En definitiva, concluye que una imposición de tal naturaleza podría constituir una violación a la garantía constitucional de la no discriminación arbitraria.

Por su parte, la reclamada asevera que, de acuerdo con el contenido de la reclamación de autos, la empresa estaría presentando verdaderos descargos en relación con el hecho infraccional, lo cual no permite impugnar la legalidad de la resolución reclamada.

En cuanto a la causal de ingreso al SEIA referida a planteles de engorda de animales de dimensiones industriales, sostiene que conforme al Decreto N° 29/2013, se está ante un confinamiento de animales cuando: i) existe una superficie habilitada para su manejo; ii) la alimentación y el agua para los animales deben ser colocadas en un lugar específico; y iii) los animales requieren ser mantenidos en estabulación permanente. Indica que el concepto de estabulación no es definido por la normativa, sin embargo, conforme al “Código Sanitario para los Animales Terrestres”, éste se relaciona con la definición de confinamiento.

Agrega que la actividad ganadera del reclamante cumple con el requisito de temporalidad contenido en la tipología de ingreso señalada, dado que exige que los animales se mantengan confinados por más de un mes en forma continua. Más aún, asevera que supera el umbral de número de animales que requiere la norma para estimarse como un establecimiento de dimensiones industriales.

Finalmente, en cuanto a la causal relacionada a los proyectos de saneamiento ambiental, expone que, conforme al análisis del artículo 18 del D.S. N° 594 que “Aprueba Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de que los animales se mantengan confinados por más de un mes

Trabajo” (en adelante, el “Decreto N° 594/1999”) y de la letra b) del artículo 2 del Decreto N° 29/2013, el guano de vacuno corresponde a un residuo industrial y no a uno doméstico. Ello, sumado al hecho de su disposición en volúmenes superiores a 50 toneladas, haría procedente la hipótesis de elusión al SEIA imputada.

CONSIDERANDO:

Primero.

Que, atendidos los argumentos del reclamante, y las alegaciones y defensas de la reclamada, el desarrollo de la parte considerativa abordará las siguientes materias:

I.

II.

Sobre la eventual infracción al principio de tipicidad III. Sobre los presupuestos para decretar una medida 1. Peligro en la demora 2. Eventual infracción al principio de presunción de inocencia 3. Proporcionalidad

IV.

Otros: Acuerdos de Producción Limpia

V.

Conclusión

I.

Segundo.

Que, como alegación previa, la reclamada sostiene que, conforme al artículo 56 de la LOSMA, el recurso de reclamación no cumple con los requisitos para ser declarado admisible. Asevera que esta disposición no señala cuáles resoluciones de la SMA serían reclamables, de manera que debe ser interpretada conforme al artículo 15 de la Ley N° 19.880, que regula el principio de impugnabilidad de los actos administrativos. En virtud de esta disposición, serían impugnables los actos terminales y los de mero trámite, éstos últimos sólo cuando determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzcan indefensión; de ahí que ellos se denominen actos trámite cualificados. Sobre la base de lo doscientos tres 203 expuesto, expone que el acto que decreta una medida provisional sería un acto trámite no cualificado, lo cual ha sido refrendado por la Corte Suprema en la causa Rol N° 10.300-2019. Agrega que el máximo Tribunal fundamentó esta decisión en el carácter provisional y temporal de las medidas, y además por cuanto éstas no deciden el fondo del asunto, lo cual determinaría su inimpugnabilidad.

Tercero.

Que, para resolver la presente alegación, se debe tener presente que, en relación con los actos administrativos que emanan de la SMA, el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600 expresa que: “[…] Los tribunales ambientales son competentes para: […] 3) Conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente”. A su vez, el artículo 56 de la LOSMA indica que: “[l]os afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental”. De esta manera, conforme a las disposiciones transcritas, pueden reclamarse ante esta judicatura, en principio, todas las resoluciones de la SMA que no se ajusten a la ley.

Cuarto.

Que, conforme con el artículo 62 de la LOSMA, la Ley N° 19.880 recibe aplicación supletoria en todo lo no previsto en el referido cuerpo legal. Al respecto, en el artículo 18 de la Ley N° 19.880 se establece que: “[…] el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. De esta manera, los actos administrativos pueden ser clasificados como actos trámite y actos terminales, distinción que resulta relevante en virtud del principio de impugnabilidad de los actos administrativos consagrado en el artículo 15 de la Ley N° 19.880, según el cual “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado doscientos cuatro 204 mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión”. Como resultado, los actos de mero trámite podrán ser revisados judicialmente cuando sus efectos escapen a su carácter meramente ordenador del procedimiento, y por tanto, se configuren como actos trámite de una entidad determinada por los efectos que pueden producir.

Quinto.

Que, por su parte, la doctrina ha entendido el concepto de indefensión como “[…] la privación o limitación de los medios de defensa producida dentro de un proceso por una indebida actuación de los órganos judiciales y por una aplicación inequitativa del principio contradictorio o de igualdad entre las partes” (GARCÍA PINO, Gonzalo y CONTRERAS VÁSQUEZ, Pablo. El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno. Estudios Constitucionales, 2013, vol. 11, Núm. 2, p. 262). A su vez, el Tribunal Constitucional ha expresado que la indefensión supone la afectación del derecho a defensa —consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso segundo de la Constitución— el que forma parte de la garantía de un racional y justo procedimiento, debiendo este poder ejercerse en todos los estadios en que se desarrolla el procedimiento (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 437, de 21 de abril 2005, c.17).

Sexto.

Que, por otro lado, es menester recordar que las medidas provisionales se encuentran reguladas en el artículo 48 de la LOSMA, que dispone lo siguiente: “Cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en doscientos cinco 205 la producción del riesgo o daño […] Las medidas señaladas en el inciso anterior podrán ser ordenadas, con fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, de conformidad a lo señalado en el artículo 32 de la Ley N° 19.880 […]”. De acuerdo con lo expuesto, esta disposición contempla una serie de medidas que podrán ser decretadas en forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio y también una vez iniciado este.

Séptimo.

Que, en línea con lo anterior, el artículo 32 de la Ley N° 19.880 expresa que: “[…] Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión […]”. Sobre la base de la remisión que realiza el artículo 48 de la LOSMA al artículo referido, podría pensarse que la única finalidad de estas medidas sería asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer en el procedimiento sancionatorio. Sin perjuicio de lo anterior, estas medidas no siempre tienen dicho único objetivo; así, este Tribunal ha indicado que “[…] debe tenerse en consideración, que la Corte Suprema, en sentencia dictada el 24 de abril de 2017 —causa Rol de ingreso N° 61.291-2016—sostuvo que ‘[…] la finalidad principal de la imposición de medidas provisionales es la evitación de un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas […]’” (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 123-2016, de 18 de mayo de 2017, c. 32).

Octavo.

Que, en este sentido, la doctrina ha señalado que: “[…]

Igual situación ocurre respecto de las medidas provisionales de seguridad y control que impidan la continuidad del daño (art. 48 letra a LOSMA), del sellado de aparatos y equipos (art. 48 letra b LOSMA), lo mismo que la orden de programas de monitoreo y análisis específicos (art. 48 letra f) LOSMA, ya que éstas no se identifican con la eventual resolución sancionatoria. De esta forma algunas de las medidas tienen una finalidad autónoma, diferente a las meramente doscientos seis 206 asegurativas, buscando proteger de modo inmediato el medio ambiente o la salud de las personas” (BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y HUNTER AMPUERO, Iván. Contencioso administrativo ambiental. 1a ed. Santiago: Editorial Librotecnia, 2020, p. 357).

Noveno.

Que, luego, el carácter provisional de las medidas se desprende del inciso tercero del artículo 48 de la LOSMA, al indicar que: “Las medidas contempladas en este artículo serán esencialmente temporales y tendrán una duración de hasta 30 días corridos […]”. A su vez, este Tribunal ha destacado la importancia de la temporalidad de las medidas provisionales al indicar que estas: “[…] se destacan por tener un carácter esencialmente acotado en el tiempo, teniendo por objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Es decir, establecer medidas de carácter permanente por esta vía es contrario a su propia naturaleza” (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 206-2019, de 15 de julio de 2020, c. 49) (destacado del Tribunal).

Décimo.

Que, respecto de la potestad de la SMA para decretar medidas provisionales, la doctrina ha indicado que: “[…] Se trata de una potestad discrecional en todo el sentido de la expresión: la SMA determina si decreta la medida provisional o solicita autorización en caso contrario; y a su vez, define la medida específica sobre la base de su idoneidad, proporcionalidad y oportunidad de la misma” (BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y HUNTER AMPUERO, Iván, Op. Cit., p. 370) (destacado del Tribunal). Sobre la base de lo expuesto y según el tenor literal del inciso primero y tercero del artículo 48 de la LOSMA, las medidas provisionales requieren ser fundadas. Además, los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 imponen el deber de fundamentación de los actos administrativos, y más aún cuando se trata de un acto de gravamen, el que: “[…] supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona” (BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Derecho Administrativo General, 3a ed. Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 129).

Undécimo. Que, a su vez, en relación con el estándar de motivación para decretar una medida provisional, este Tribunal doscientos siete 207 ha señalado que: “[…]a pesar que la Ley Nº 19.880, así como la LOSMA, no se pronuncian sobre el grado de certeza de los elementos de juicio necesarios para la adopción de una medida provisional, es posible afirmar que el estándar de motivación de las resoluciones exentas que decreten una determinada medida, que tenga por fin evitar un riesgo o daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, como dispone el artículo 48 de la LOSMA, no es el mismo que el de la resolución de término que impone alguna de las sanciones del artículo 38 del mismo cuerpo legal en un procedimiento sancionatorio (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 44-2014, de 4 de diciembre de 2015, c. 53) (destacado del Tribunal).

Duodécimo.

Que, asimismo, la referida sentencia indicó que:

“[…] De hecho, en dicho procedimiento administrativo, se contempla una serie de etapas regladas que permiten tanto a la Administración como al sujeto pasivo de éste, desplegar todos sus argumentos y ejercer todos sus derechos, garantizando de esta manera el principio de contradictoriedad. Este último, claramente se encuentra morigerado en el caso de las medidas provisionales en virtud del bien jurídico protegido —medio ambiente y/o salud de las personas— quedando siempre a salvo la vía impugnatoria, tanto en sede administrativa, como jurisdiccional” (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 44-2014, de 4 de diciembre de 2015, c. 53; también en las causas: Rol N° 97-2016, de 23 de diciembre de 2016, c. 14 y Rol N° 88-2015, de 27 de julio de 2016, c.45) (destacado del Tribunal).

Decimotercero. Que, cómo resultado, las medidas provisionales no detentan un carácter sancionador, sino que, sobre la base de los antecedentes disponibles, realizan un juicio de probabilidad de los presupuestos que las hacen procedentes, de manera que su estándar probatorio difiere del de una sentencia de término.

De este modo, si bien el principio de contradictoriedad puede verse modulado en proporción al vehículo jurídico utilizado (medida provisional), ello no necesariamente lleva a la pérdida en la oportunidad de su doscientos ocho 208 impugnación. Más aún, esto implicaría que el regulado siempre tendría que tolerar la carga impuesta por la Administración y que la legalidad del acto que decreta una medida provisional no podría ser susceptible de revisión judicial, lo cual constituye una de las garantías básicas del debido proceso.

Decimocuarto. Que, en efecto, la doctrina ha señalado que la tutela judicial efectiva se traduce en la existencia de un poder jurisdiccional llamado a ejercer el control de los actos de los órganos de la Administración del Estado (Cfr. CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “Derecho Administrativo Sancionador. Bases y Principios en el Derecho Chileno”. Editorial Legal Publishing. 2014. Santiago, p. 278). Por otra parte, el regulado siempre podrá solicitar la suspensión de los efectos del acto ante el Tribunal.

Decimoquinto. Que, en el caso de marras, se adoptaron las siguientes medidas previo al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio: a) mantener el número de ganado bovino en menos de 300 cabezas; b) el retiro de guano acopiado dentro del predio y en corrales; y c) la implementación de un plan de manejo de vectores (moscas). Cabe señalar que posteriormente estas medidas fueron renovadas por la resolución reclamada. Así, dentro de las medidas que fueron renovadas, se encuentra la “Medida de control, consistente en mantener el número de ganado bovino en menos de 300 cabezas (que alcanzará en noviembre y diciembre), solicitando el no ingreso de nuevos animales a ciclos de engorda durante el periodo de 30 días corridos”. A su turno, el proyecto del titular se relaciona con la engorda de cabezas de ganado para posteriormente ser comercializadas y también realiza el servicio de mediería (fs. 229, expediente sancionatorio), por lo cual, es dable entender que esta medida se vincula con la actividad económica del titular. Bajo esta premisa, no debe perderse de vista que, para la renovación de una medida provisional, se debe atender a la persistencia de las circunstancias que se consideraron para su adopción. Esto tiene aún más importancia si se considera que la LOSMA establece expresamente que la renovación de una medida debe ser decretada por resolución fundada, y que, desde una doscientos nueve 209 mirada puramente formal o procedimental, no contempla instancias para impugnar este tipo de medidas.

Decimosexto.

Que, sumado a lo anterior, existen medidas que, ya sea por su naturaleza y/o intensidad, requieren ser sometidas al control jurisdiccional del Tribunal, así, considerando las particularidades ya expuestas de la medida decretada, la decisión que adopte la Administración debe ser con fundamento y prudencia, más aún considerando la discrecionalidad que detenta al respecto. En este sentido, la medida señalada en el considerando precedente tiene la entidad de afectar de forma relevante la esfera patrimonial del titular. De este modo, la autoridad fiscalizadora puede -entre otras acciones- limitar el número de ganado bovino a uno inferior a 300 individuos. Como resultado, la medida es capaz de restringir un derecho constitucionalmente reconocido, cual es desarrollar cualquier actividad económica lícita, y asegurar su tutela judicial efectiva, que a estos efectos se alza como una garantía del administrado ante un ente fiscalizador estatal que ostenta fuertes potestades en materia de medidas provisionales.

Decimoséptimo. Que, atendido todo lo razonado hasta acá, es posible concluir que la Resolución Exenta N° 2498/2020 constituye un acto trámite cualificado, y, por tanto, susceptible de revisión judicial conforme a los artículos 56 de la LOSMA y 17 N°3 de la Ley N° 20.600, de manera que se rechazará la alegación previa de la reclamada.

II.

Sobre la eventual infracción al principio de tipicidad

Decimoctavo.

Que, el reclamante estima que el proyecto no requiere ingresar al SEIA de conformidad a lo que la SMA le exige, fundado en que no resultan aplicables las causales de la letra l) y o) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 en relación con las letras l.3.1. y o.8. del artículo 3 del RSEIA. Expone que el RSEIA constituye una regulación de carácter general, aplicable a proyectos o actividades que cumplan con los criterios de ingreso que establece. En consecuencia, sostiene doscientos diez 210 que para determinar la aplicación de las hipótesis de elusión que se le imputan, resulta necesario considerar la legislación que regula a la ganadería y también los tipos de crianza de ganado bovino que existen.

También, acusa que el plantel no desarrolla una actividad industrial y que los animales no se encuentran confinados en patios de alimentación. Así, alega que conforme a las definiciones de producción industrial pecuaria y de confinamiento indicadas en las letras b) y d) del Decreto N° 29/2013, la actividad que realiza no podría asimilarse a la ganadería industrializada. A su juicio, esta última se traduce en la mantención de una gran densidad de animales en espacios reducidos y por estar orientada a la maximización en la producción de carne. Explica que estos sistemas intensivos se caracterizan por su infraestructura, con suelos diseñados con materiales duros y la inexistencia de superficies naturales. A propósito de lo anterior menciona también la utilización de técnicas que amenazan el bienestar animal, como la estabulación, concepto que en ganadería se vincula con “[…] recluir a los animales en un establecimiento especialmente destinado a su crianza, desarrollo y alimentación […]”.

Igualmente, aclara que su actividad se caracteriza por la baja densidad de animales y que el proceso que lleva a cabo en el plantel es orgánico, por cuanto los desechos que los bovinos producen se utilizan como fertilizante para las praderas. De igual manera, señala que los animales “[…] se encuentran a campo traviesa a suelo desnudo y a la intemperie, en un predio que alcanza a 20 hectáreas […]”. A su vez, explica que el proyecto cumple con las directrices del SAG y que “[…] su proceso productivo de engorda se enmarca en ciertos principios de Bienestar Animal […]”. Como resultado, sostiene que no existe un confinamiento de animales propiamente tal. En cuanto a la causal de ingreso al SEIA referida a sistemas de saneamiento ambiental, expone que esta tipología resulta aplicable a residuos industriales líquidos o sólidos. En esta línea, advierte que el concepto de residuo industrial comprendido en el N° 27 del artículo 3 del D.S. N° 148/2004 es doscientos once 211 aplicable a sustancias químicas y que, por el contrario, el guano que generan los bovinos corresponde a un subproducto orgánico; por tanto, el proyecto no requiere ingresar al SEIA y la resolución reclamada infringe el principio de tipicidad.

Decimonoveno. Que, por su parte, la reclamada indica que, a la luz del tenor de esta alegación, el reclamante estaría realizando “[…] verdaderos descargos respecto del hecho infraccional […]”. Explica que para que se configure el concepto de confinamiento expresado en el artículo 2 del Decreto N° 29/2013, se requiere de una superficie especialmente habilitada para el manejo de animales; que la alimentación de estos sea proveída en un lugar específico; y que la estabulación de los animales sea permanente. Agrega que esta última definición no se encuentra regulada en el decreto referido, sin perjuicio de lo cual y conforme al artículo 7.11.3 del Código Sanitario para los Animales Terrestres de la Organización Mundial de Sanidad Animal, el concepto de estabulación se relaciona con que “[…] estos son mantenidos en una superficie delimitada, la que puede ser tanto interior como exterior, pudiendo estar los animales sueltos o atados, y en la cual, dependen completamente del hombre […]”. En esta línea, asevera que las actividades de fiscalización constataron que los animales se encuentran en confinamiento en corrales por más de un mes continuado, y, además, que se superaba “[…] el umbral de las 300 unidades de ganado […]”.

En cuanto a la causal de evaluación ambiental relacionada con sistemas de saneamiento, la reclamada sostiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto N° 29/2013 en relación con el ítem 3.4. del D.S. N° 609 que “Establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Industriales Líquidos a Sistemas de Alcantarillado”, el plantel realizaría una actividad industrial. Lo expuesto, sumado a la definición de residuo industrial consignada en el artículo 18 del D.S. N° 594/1999, permitiría concluir que el guano que generan los animales del proyecto proviene de un proceso industrial y que, por sus características, éste no podría asimilarse a un residuo doscientos doce 212 doméstico, sino que corresponde a un residuo industrial sólido, el que no sería inocuo. Por tanto, al ser dicho residuo dispuesto en cantidades superiores a 50 toneladas, trae como consecuencia que el proyecto requiere ingresar obligatoriamente al SEIA.

Vigésimo. Que, para resolver esta controversia, se debe tener presente que tanto la doctrina como jurisprudencia han reconocido la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal, con matices, en el Derecho Administrativo Sancionador. En efecto, se ha indicado que: “[d]esde hace un par de décadas, la jurisprudencia nacional —influenciada fuertemente por el Tribunal Constitucional Español y la Doctrina de dicho país— ha incorporado la idea que el derecho administrativo sancionador es una manifestación del ius puniendi del Estado, y por tanto, el actuar de la Administración al ejercer sus potestades punitivas debe estar limitada por los principios generales que aplicamos en materia de derecho criminal. (OSORIO VARGAS, Cristóbal y JARA VILLALOBOS, Camilo. Fiscalización y sanción administrativa ambiental. 1a ed. Santiago: Editorial Librotecnia, 2017, p. 179). A su vez, la Corte Suprema ha sostenido que: “[…] si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado ius puniendi del Estado, no es menos cierto que la sanción administrativa es independiente del castigo penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de los principios del derecho penal en materia de sanción administrativa […]” (Corte Suprema, Rol N° 8.157-2018, de 22 de octubre de 2018, c. 17).

Vigésimo primero.

Que, en esta línea, el principio de tipicidad es uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora, y se ha expresado respecto de aquél que: “[…] alude al grado de predeterminación normativa de los comportamientos típicos y de sus consecuencias sancionadoras, lo que refleja la garantía material del art. 19, N° 3°” (CORDERO VEGA, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. 2a ed. Santiago: Thomson Reuters, 2015, p. 501). doscientos trece 213

Vigésimo segundo.

Que, asimismo, se ha explicado que este principio responde a una doble función: “Si bien en el ámbito penal se discute si el fundamento del principio de tipicidad se debe encontrar en la certeza subjetiva que éste debe otorgar […] o de una garantía normativa que reserva al legislador la determinación de las conductas punibles, lo cierto es que en materia administrativa la tipicidad cumple esta doble función. Por una parte, dada la complejidad de las materias, conductas y deberes que se imponen en el ámbito administrativo, es necesario que los particulares tengan la certeza de los mismos con el objeto de adecuar su conducta a lo exigido por la autoridad para no incurrir en alguna infracción. Al mismo tiempo, dicha conducta es en principio legítima, salvo que el propio legislador determine que debe ser prohibida y sancionada, cuestión de estricta reserva legal” (CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “Los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración en el derecho chileno”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2014, Vol. XLII, p. 416). De esta manera, este principio otorga certeza y seguridad jurídica al administrado, puesto que exige precisión en la descripción de la conducta que se estima como infraccional y además entrega dicha determinación al legislador.

Vigésimo tercero.

Que, por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha definido el principio de tipicidad como: “[…] la descripción legal de una conducta específica a la que se conectará una sanción, que obliga a que el comportamiento prohibido esté exactamente delimitado, sin ninguna vaguedad, por lo que no caben cláusulas generales de responsabilidad o de carácter infraccional, de forma tal, que una descripción de ilícitos amplia deberá considerarse inadmisible" (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 21.166-2020, de 14 de septiembre de 2020, c. 6).

Vigésimo cuarto.

Que, el principio de tipicidad se manifiesta en la descripción de la conducta típica, la que deberá formularse en términos tales que entregue certeza al doscientos catorce 214 presunto infractor, sirviendo como una garantía para este último. Asimismo, en el contexto de la LOSMA, es la formulación de cargos el acto administrativo que informa al regulado cuáles son las infracciones administrativas por las cuales se seguirá un procedimiento en su contra.

Vigésimo quinto.

Que, en consonancia con lo referido, el artículo 49 de la LOSMA señala que: “La instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la Superintendencia que recibirá el nombre de instructor y se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que se notificarán al presunto infractor por carta certificada en el domicilio que tenga registrado ante la Superintendencia o en el que se señale en la denuncia, según el caso, confiriéndole un plazo de 15 días para formular los descargos. La formulación de cargos señalará una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, la norma, medidas o condiciones eventualmente infringidas y la disposición que establece la infracción, y la sanción asignada” (destacado del Tribunal). Sobre el particular, en el contexto de la LOSMA, la vía jurídica que tiene el presunto infractor para controvertir la infracción imputada es mediante el escrito de descargos. Paralelamente, la letra b) del artículo 35 del mismo cuerpo normativo reconoce como una infracción administrativa la elusión al SEIA.

Vigésimo sexto.

Que, en el caso concreto, el acto de formulación de cargos da cuenta de dos hipótesis de elusión; la primera, relacionada con la letra l) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, vinculada con la letra l) del artículo 3 del RSEIA, concretamente “[…] l.3. Planteles y establos de crianza, lechería y/o engorda de animales, donde puedan ser mantenidos en confinamiento, en patios de alimentación, por más de un mes continuado, un número igual o superior a: l.3.1. Trescientas (300) unidades animal de ganado bovino de carne […]” y ; la segunda, se relaciona con la letra o) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, vinculada con la letra o) del artículo 3 del RSEIA, específicamente con proyectos de saneamiento ambiental que correspondan a “[…] o.8

Sistemas de tratamiento, doscientos quince 215 disposición y/o eliminación de residuos industriales sólidos con una capacidad igual o mayor a treinta toneladas día (30 t/día) de tratamiento o igual o superior a cincuenta toneladas (50 t) de disposición […]” (destacado del Tribunal).

Vigésimo séptimo.

Que, el escrito de reclamación acusa una infracción al principio de tipicidad, atendido que “[…] el artículo 10 de la Ley N° 19.300 constituye un verdadero tipo y para ser aplicado al presente caso es necesario que concurran todos y cada uno de los elementos de la conducta ahí descrita” (fs. 122). De esta manera, sostiene que el proyecto “[…] no es propiamente una actividad que pueda considerarse como de dimensiones industriales […]” (fs. 124) y que el plantel “[…] se opone a lo que debe entenderse por confinamiento en patios de alimentación, bajo la hipótesis que implica la entrada al sistema de evaluación de impacto ambiental” (fs. 126). Asimismo, en cuanto al guano que generan los bovinos, asevera que “[e]n esta parte del DS N° 40 nuevamente hace alusión a residuos industriales, utilizando una normativa no aplicable para un subproducto orgánico, natural y reciclable que se utiliza como fertilizante en la agricultura” (Ibid).

Igualmente, afirma que no existen otros proyectos ganaderos que hayan ingresado al SEIA, por lo cual, sostiene que “[…] una imposición de esta naturaleza, vulnera nuestra carta fundamental […]. Es por ello que creemos que es posible vincularlo con garantía constitucional consistente en la no discriminación arbitraria […]” (fs. 128 vta.).

Vigésimo octavo.

Que, del mismo modo, el “Informe sobre Engorda Bovina en Plantel de Agrícola Ganadera Claudio González Cornejo EIRL” de diciembre de 2020, acompañado en estos autos por el reclamante, contiene antecedentes técnicos relacionados con el rubro de la engorda de bovinos, y califica al plantel del reclamante como uno de tipo semi-intensivo (fs. 23).

Vigésimo noveno.

Que, en un sentido similar, el reclamante incorporó al expediente el documento “Boletín de Carne Bovina” de diciembre de 2020, de la Oficina de Estudios y Políticas doscientos dieciseis 216

Agrarias, en el que resalta la importancia de la producción de carne bovina y también se refiere a las tendencias observadas durante el año 2020 en este sector productivo (acompañado a fs. 32). El reclamante utiliza este último boletín para explicar las consecuencias económicas que podría provocar el ingreso obligatorio al SEIA de productores que se encuentren en condiciones similares a su representada (fs. 118).

Trigésimo.

Que, por último, el reclamante agregó al expediente el documento “Diagnóstico de la Problemática Ambiental de los Residuos Generados por la Producción de Aves y Vacunos de Leche en Chile y Capacitación en la Evaluación de Planteles Pecuarios” de 2006, del Instituto de Investigación Agropecuarias, el que releva la necesidad de legislar respecto de la definición de ‘residuo ganadero’ (fs. 83 vta.).

Trigésimo primero. Que, así las cosas, las alegaciones del reclamante y los antecedentes acompañados se orientan a cuestionar aspectos asociados a las causales de ingreso al SEIA que se imputan a la empresa, y, en definitiva, a impugnar la legalidad del acto que le formuló cargos. Al efecto, arguye que su actividad se encuentra regulada por una normativa sectorial específica, por lo que también cuestiona la regulación que preliminarmente obliga a su proyecto a ingresar a evaluación ambiental, vinculando tal exigencia con la vulneración de una garantía constitucional.

Trigésimo segundo. Que, cabe puntualizar que el SEIA se posiciona como un instrumento de gestión ambiental que tiene por objeto hacerse cargo de los impactos de una actividad antes de que ella se ejecute, con prescindencia de las regulaciones sectoriales específicas. Queda claro entonces que lo que verdaderamente intenta impugnar el reclamante es la infracción de elusión al SEIA contenida en la formulación de cargos.

Trigésimo tercero. Que, el reclamo interpuesto en autos se dirigió en contra de la Resolución Exenta N° 1/2020 que formuló cargos al titular y también en contra de la resolución doscientos diecisiete 217 reclamada, ambas emitidas por la SMA el 18 de diciembre de 2020 (fs. 113 y 114). Al resolver la admisibilidad de la reclamación de autos, este Tribunal señaló que: “[…] atendido que la Resolución Exenta N° 2.498, de fecha 18 de diciembre de 2020, que ordena la renovación de medidas provisionales, fue promovida dentro de plazo y cumple con los requisitos del artículo 27 de la Ley N° 20.600; y que, por su parte, respecto de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-170-2020, de fecha 18 de diciembre de 2020, que formula cargos a la reclamante, no se ha planteado un escenario de potencial indefensión en los términos del artículo 15 inciso 2° de la Ley N° 19.880, se admite a tramitación la presente reclamación solo respecto de la primera” (destacado del Tribunal). Como resultado, el libelo fue admitido a trámite sólo respecto de la resolución que renovó las medidas provisionales.

Trigésimo cuarto.

Que, sobre la base de lo expuesto, la pretensión del reclamante no se orienta a refutar la legalidad de la resolución reclamada, sino que los supuestos de hecho contenidos en las tipologías de ingreso al SEIA que se le imputan, y por tanto, a la infracción misma de elusión contenida en la formulación de cargos, cuya vía jurídica para controvertir corresponde al escrito de descargos.

Trigésimo quinto.

Que, conforme lo razonado precedentemente se debe rechazar la alegación en comento, dado que no existe una infracción al principio de tipicidad ni tampoco una vulneración de la garantía constitucional de la no discriminación arbitraria en materia económica.

III. Sobre los presupuestos para decretar una medida 1.

Peligro en la demora

Trigésimo sexto.

Que, el reclamante estima que los supuestos para la renovación de las medidas provisionales decretadas no concurrían, puesto que la reclamada renovó estas medidas sin haber acreditado la existencia de un riesgo ambiental, el que doscientos dieciocho 218 a su vez requiere ser determinado mediante un acto terminal.

Por tanto, el reclamante alega que la resolución es ilegal y

que ha sido dictada en contravención al principio de presunción de inocencia.

Además, arguye que su proyecto no genera un impacto ambiental, por cuanto las dimensiones físicas del plantel permiten que los animales puedan desplazarse por el predio, y también debido a que los purines que estos generan son reutilizados como abono. En consecuencia, expone que no resulta procedente que la resolución reclamada constate un riesgo a la salud de la población en los términos de la letra a) del artículo 11 de la Ley N° 19.300. Agrega que el plantel tampoco genera un daño ambiental en los términos de la letra e) del artículo 2 de la misma ley. Adicionalmente el reclamante asevera que el evento que motivó la dictación de las medidas se produjo debido a un incidente climático extraordinario, el cual no tendría el carácter de evento sanitario por cuanto las aguas derramadas “no corresponden a aguas servidas de consumo humano”. Lo expuesto debido a que las aguas lluvias arrastraron lodo y material orgánico de los depósitos de los animales.

En cuanto a la forma en que fue acreditado el riesgo, el reclamante expresa que el informe del SAG adolece de errores de forma y de fondo. Igualmente, sostiene que existirían muestras tomadas por la SEREMI de Salud O’Higgins que habrían descartado la infiltración de purines a las napas freáticas, las cuales se encontrarían a 80 metros de profundidad. También expone que en el predio no existen cauces de agua superficiales. Además, acusa que el olor de guano de bovino es insignificante al compararlo con el guano de cerdo y que el plantel se encuentra emplazado cercano a una planta de la empresa Agrosuper que generaría olores intensos.

Trigésimo séptimo. Que, por su parte, la reclamada expresa que la adopción de una medida provisional tiene un estándar distinto al de una resolución de término, por cuanto “[…] no requiere la plena probanza y acreditación de los hechos ilícitos […] sino la fundada probabilidad de estos, basada en doscientos diecinueve 219 datos concretos y expresados”. Además, indica que la renovación de las medidas tuvo por objeto evitar la concreción de un daño al medio ambiente y a la salud de las personas que podría implicar la crianza de bovinos y la disposición de sus purines sobre el suelo del predio. Asevera que tales circunstancias derivaron en la generación de malos olores y vectores y en la inminencia de nuevos eventos de derrames. Luego, sostiene que mediante antecedentes serios y suficientes la SMA acreditó el riesgo. Por tanto, la resolución reclamada se encuentra debidamente motivada y no existe una infracción al principio de presunción de inocencia.

Además, la reclamada expone que todas las actividades del hombre pueden generar impactos ambientales, lo cual se condice con el hecho de que el legislador haya expresado en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 un catálogo de actividades que por su significancia requieren ser evaluadas ambientalmente. Además, la reclamada aclara que los posibles impactos a la salud en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.300, se consideran en el acto de formulación de cargos al analizar la gravedad de la infracción, y no por la resolución reclamada. Asimismo, aclara que la inminencia del daño se relaciona con un riesgo ambiental y no con el concepto de daño en los términos de la letra e) del artículo 2 del referido cuerpo legal. La reclamada expone que “[l]a actividad ganadera del recurrente […] genera un riesgo de escurrimiento de los purines a las casas vecinas”. En efecto, la reclamada asevera que los purines provenientes de su actividad alcanzaron el sector poblado de la Candelaria. Más aún, expone que el reclamante no podría desconocer que su actividad genera un riesgo, sobre todo considerando que el incidente fue constatado por el SAG y reconocido por el titular del proyecto.

Adicionalmente, la reclamada indica que los resultados de muestras tomadas por la SEREMI de Salud O´Higgins que el reclamante refiere en estos autos, no se encuentran acompañados. Agrega que por medio del Ordinario N° 2395, de 8 de septiembre de 2020, la SMA solicitó a dicho servicio doscientos veinte 220 complementar lo informado por medio de su Ordinario N° 1369/2020, relacionado con un sumario sanitario seguido contra la empresa y también para que le remitiera los resultados de muestras de agua potable del APR Candelaria y de casas particulares, pero que no recibió respuesta.

Trigésimo octavo.

Que, habiéndose descrito en el primer acápite de esta sentencia las características de las medidas provisionales, corresponde ahora referirse a los elementos o presupuestos básicos que deben concurrir para su procedencia y/o adopción en el marco de los procedimientos sancionatorios que sustancia la SMA. Sobre el particular, la doctrina ha señalado que: “[…] Estas exigencias pueden agruparse en: a) periculum in mora o la existencia de un daño inminente; b) fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho o apariencia de la comisión de una infracción y, finalmente, c) proporcionalidad” (BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y HUNTER AMPUERO, Op. Cit., p. 351 y 352).

Trigésimo noveno.

Que, conforme ya ha sido establecido, la finalidad principal de las medidas provisionales en el artículo 48 de la LOSMA se orienta a evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. De ahí que el peligro en la demora se relacione con prevenir efectos perniciosos en los términos referidos, lo cual también se relaciona con su carácter de urgencia que debe estar presente al momento de su adopción. En efecto, la doctrina relaciona la urgencia de la medida con el principio precautorio y el estándar de fundamentación con que deben ser adoptadas al señalar que “[…] estas medidas deben integrar al principio de la precaución en la valoración de ciertos estándares generales de adopción, como la necesidad de contar con ‘elementos de juicio suficientes’ (art. 32 LBPA)” (BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2ª ed. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2016. p. 501).

Cuadragésimo. Que, en línea con lo señalado, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha referido al alcance del término ‘daño’ que se consigna en el artículo 48 de la LOSMA en los doscientos veintiuno 221 términos siguientes: “[…] corresponde enfatizar desde ya que el perjuicio a que se refiere la disposición es distinto al daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300 (‘toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes’) y cuya reparación se somete a un procedimiento diferente. En este sentido, la expresión ‘daño inminente’ utilizada por el precepto, a la luz de la naturaleza cautelar de las medidas provisionales, se identifica más bien con un riesgo ambiental, constituyendo una de las expresiones del principio precautorio. La precisión anterior resulta de la mayor importancia, en tanto los parámetros para la evaluación de este riesgo ambiental no resultan tan rígidos como aquellos que determinan el daño ambiental” (Corte Suprema, Rol 61.291-2016, de 24 de abril de 2017, c.14) (destacado del Tribunal).

Cuadragésimo primero.

Que, a su vez, este Tribunal ha profundizado sobre esta diferenciación y ha expresado que, en el contexto de la adopción de medidas provisionales, los conceptos de riesgo y daño inminente resultan analogables. Lo anterior, por cuanto un daño propiamente tal resulta de la concreción de un riesgo, y para efectos de la adopción de una medida provisional se trata de un escenario que aún no se ha concretado. (Cfr. Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol R Nº 123-2016, de 18 de mayo de 2017, c. 31; en el mismo sentido, Rol Nº 97-2016, de 23 de diciembre de 2016, c. 14). De ello puede inferirse que para la adopción de una medida provisional se requiere la concurrencia de un riesgo a la salud de la población y/o al medio ambiente, mas no propiamente de un daño ambiental, el cual es objeto de conocimiento de fondo vía acción especial al efecto.

Cuadragésimo segundo.

Que, también debe ser atendido que conforme al artículo 8° de la LOSMA, los fiscalizadores de la SMA tendrán el carácter de ministros de fe respecto de los hechos que constaten en el ejercicio de sus labores y que a su vez constituyan una infracción a dicho cuerpo normativo. Asimismo, los hallazgos que estos consignen en el acta respectiva tendrán el valor probatorio de una presunción legal. doscientos veintidos 222

Se debe agregar que los funcionarios de otros servicios que tengan competencia ambiental también tendrán la calidad de ministro fe; así, la Corte Suprema se ha referido al alcance del citado artículo 8° en el siguiente sentido: “[…] la consagración de tal precepto de modo alguno excluye el carácter de ministro de fe de los funcionarios de los órganos sectoriales que les es entregado por las leyes especiales que los rigen. En este aspecto, se debe precisar que el artículo 51 del mencionado texto legal dispone que los hechos constatados por los funcionarios a los que se les reconozcan la calidad de ministro de fe, tendrá el valor probatorio indicado en el artículo 8°, esto es, gozarán de la presunción legal de validez […]” (Corte Suprema, Rol N° 38.340-2016, de 3 de agosto de 2017, c. 13) (destacado del Tribunal).

Cuadragésimo tercero.

Que, en esta línea, la letra k) del artículo 7 de la Ley N° 18.755 que “Establece Normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, Deroga Ley N° 16. 640 y otras disposiciones”, expresa que el Director Nacional del SAG, en sus funciones, podrá designar funcionarios que tendrán la calidad de ministros de fe para certificar las actuaciones del SAG. Además, conforme al artículo 156 del Código Sanitario, el funcionario que practique la diligencia y levante un acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. De lo anterior, se sigue que tanto los funcionarios del SAG como de la SEREMI de Salud actúan como ministro de fe en las inspecciones que realicen.

Cuadragésimo cuarto.

Que, como ha sido expresado en el primer acápite de la presente sentencia, la renovación de una medida provisional se justifica siempre que las circunstancias que hicieron procedente su adopción se mantengan al momento de su renovación. Así pues, cabe considerar los supuestos que motivaron la procedencia de las medidas provisionales, y si estos persistían al momento que la SMA resolvió renovarlas mediante la Resolución Exenta N° 2498/2020.

Cuadragésimo quinto.

Que, según señala la resolución reclamada, la SMA considera los hechos constatados en el IFA doscientos veintitres 223 N° 2927/2020 relacionados con “[…] la crianza de ganado por sobre 300 cabezas de bovino en su predio durante un periodo de tiempo muy superior a un mes; además, de la ausencia de un sistema de tratamiento para guano y purines generados por dichos animales, siendo éstos por el contrario, acumulados dentro de los mismos corrales durante el ciclo de engorda, para luego ser retirados, dispuestos y acopiados sobre suelo desnudo y a la intemperie dentro del mismo predio, en cantidades superiores a 50 toneladas para cada ciclo de engorda” (fs. 612, expediente sancionatorio) (destacado del Tribunal).

Cuadragésimo sexto. Que, por su parte, el IFA N° 2927/2020 entrega la siguiente información: i) las denuncias de la Municipalidad y la Junta de Vecinos Alto de la Candelaria; ii) los hechos constatados por la inspección realizada por la SMA al plantel el 31 de agosto de 2020; iii) el Informe Técnico y el Informe de Bienestar Ambiental, ambos del SAG y remitidos a la SMA por medio del Ordinario N° 706/2020; iv) los Ordinarios N° 1152/2020 y N° 1369/2020 de la SEREMI de Salud O’Higgins; y v) antecedentes proporcionados por el titular el 16 de septiembre de 2020, a raíz de un requerimiento de información realizado por la SMA en la actividad de fiscalización de agosto del mismo año.

Cuadragésimo séptimo.

Que, en cuanto a los factores que influyeron en los eventos de derrames de purines, cabe indicar que la denuncia de la Municipalidad indica que “Durante el fin de semana del 27 al 29 de junio, y tras un sistema frontal que afectó a la zona centro de nuestro país; en el sector de la Candelaria, múltiples casas, patios y el camino vecinal, se vieron afectados por derrame de aguas servidas, supuestamente procedentes de la explotación ganadera […]” (fs. 25, expediente sancionatorio). A su vez, el Informe Técnico del SAG expresa que “[…] debido a las altas precipitaciones ocurridas, se saturó el suelo de este predio, principalmente en la zona de los corrales, los cuales se encontraban compactados, por la alta carga animal y peso de éstos. […] El predio observado posee una pendiente leve […] esta inclinación provocó que los doscientos veinticuatro 224 purines saturados con agua de la lluvia, escurrieran hacia abajo del predio […] El día sábado 04-07-2020, debido a las alta precipitaciones ocurridas en la madrugada de ese día, un inspector del SAG asistió nuevamente al sector […] y pudo constatar que los purines habían llegado al camino, desbordando el pozo y zanja de contención […]” (fs. 263, expediente sancionatorio). Conforme a lo expuesto, es dable entender que el derrame se produjo debido a la ocurrencia de lluvias intensas a fines de junio y principios de julio de 2020, lo cual, sumado a la saturación de los terrenos y la pendiente observada en el predio, trajo como consecuencia el escurrimiento de purines hacia la vía pública y a terrenos aledaños.

Cuadragésimo octavo.

Que, más allá de las definiciones técnicas, para efectos de esta sentencia, se entenderá como ‘purines’ al resultado de la mezcla de estiércol, orina, tierra y agua, que tiene la capacidad de escurrir (debido al bajo contenido de materia seca) y que se forma en los corrales por efecto de la mezcla con aguas lluvia, como ocurrió durante los eventos de precipitaciones de fines de junio y principios de julio de 2020 en el terreno en cuestión. Por otra parte, y en el mismo sentido que la conceptualización anterior, se entenderá como ‘guano’ a los depósitos de estiércol que pueden o no estar mezclados con orina y tierra y cuya consistencia es más bien sólida y que han sido objeto de acopio en algunos sectores del predio donde funciona la instalación.

Cuadragésimo noveno.

Que, ambas sustancias tienen la característica de poseer elevadas concentraciones de materia orgánica, pudiendo proliferar vectores tales como moscas y que, dependiendo de las condiciones ambientales en las que se encuentran y/o mantienen, ellas poseen capacidad odorífera y por lo tanto pueden afectar a la salud de las personas por ambos motivos (MANRIQUE-SAIDE, Pablo C. y Hugo DELFÍN-GONZÁLEZ, 1997. Importancia de las moscas como vectores potenciales de enfermedades diarreicas en humanos. Rev. Biomed., 8, 163-170; FORTT, María Antonia, 2012. Olores molestos y sus efectos en la salud de la población). doscientos veinticinco 225

Quincuagésimo. Que, según se desprende de lo señalado por la SMA en la resolución reclamada, ella determina la concurrencia de tres riesgos asociados al medio ambiente y a la salud de la población y a su vez, los vincula con distintos factores asociados a la producción del mismo, estos riesgos son: i) la probabilidad de nuevos eventos de derrames de purines que puedan afectar a la población cercana al plantel; ii) la posibilidad de infiltración de purines a las napas freáticas; y iii) la generación de malos olores y vectores. En virtud de lo anterior, el análisis de este Tribunal considerará los riesgos anotados y sus factores relacionados.

Quincuagésimo primero.

Que, en cuanto al primer riesgo ambiental, la SMA establece como uno de los factores de este a la cantidad de bovinos en relación con la generación de purines y guano durante cada ciclo de engorda, junto con su disposición sobre el predio, sin tratamiento previo ni retiro. De igual manera, la entidad fiscalizadora estima como un segundo factor de riesgo, la probabilidad de nuevas lluvias intensas y además, establece la pendiente natural del predio como un tercer factor de riesgo.

Quincuagésimo segundo.

Que, sobre el primer factor de riesgo, el Ordinario 1152/2020 de la SEREMI de Salud O’Higgins da cuenta de una inspección realizada por este Servicio el 3 de julio de 2020, en la cual se constató lo siguiente: “[…] la engorda de aproximadamente 2.800 cabezas de Ganado Bovino […]” (fs. 32, expediente sancionatorio) (destacado del Tribunal). Mas aún, en esta inspección se verificó, sobre la base de información entregada por el administrador del plantel, que éste último se encontraba “[…] en plena producción desde el mes de febrero del año en curso […]” (fs. 33, expediente sancionatorio). En cuanto a la duración del ciclo de engorda de los bovinos, la presentación que realizó el titular el 16 de septiembre de 2020 señala que los animales tienen “[…] una estadía promedio de 120 a 150 días […]”, y que ésta podría extenderse según las condiciones en las que lleguen los doscientos veintiseis 226 animales (fs. 74, expediente sancionatorio) (destacado del Tribunal).

Quincuagésimo tercero.

Que, adicionalmente, el Ordinario N° 1369/2020 de la SEREMI de Salud O’Higgins señaló que el plantel no contaba con un sistema de tratamiento de purines aprobado por esta secretaría, ni con permisos sectoriales para el “traslado de fecas y orines” (sic) fuera del predio (fs. 56, expediente sancionatorio). Además, el acta de fiscalización de la SMA de 31 de agosto de 2020 da cuenta de que los señores Héctor Castro, como administrador del plantel, y Elvis Urrutia, como encargado del ganado, informaron que, desde el inicio de funcionamiento del plantel, todo el guano generado por los bovinos ha sido acopiado en el predio (fs. 253, expediente sancionatorio).

Quincuagésimo cuarto.

Que, en cuanto a la formación de purines, estos serían los que se producen en cantidad variable en los corrales, por mezcla de las aguas lluvia con estiércol, orina y tierra. Debido a lo anterior, su generación y acumulación ocurren principalmente durante la época de lluvias, puesto que los corrales, están construidos sobre el terreno a suelo desnudo, y no son objeto de lavado con agua durante el ciclo de engorda.

Figura 2. Presencia de purines al interior de los corrales.

Fuente:

Informe

Técnico del SAG, fs. 265 del sancionatorio. doscientos veintisiete 227

Quincuagésimo quinto.

Que, en cuanto a la acumulación de guano, según se expresa en el acta de fiscalización de la SMA de 31 de agosto de 2020, al momento de la fiscalización se constataron acopios del mismo, ubicados en el sector norte del predio, provenientes del retiro anual desde los potreros, proceso que se realiza una vez al año, entre septiembre y diciembre (fs. 253, expediente sancionatorio).

Figura 3. Acopio de guano retirado desde los corrales, ubicado en el sector norte del predio.

Fuente: Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-2927-VI-SRCA, Fotografía 5, tomada el 31 de agosto de 2020, fs. 245 del expediente sancionatorio.

Figura 4. Sectores identificados dentro del predio durante la inspección del 31 de agosto de 2020.

Fuente: Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-2927-VI-SRCA, Esquema del recorrido: 1) Sector corrales de ganado; 2) Sector acopio doscientos veintiocho 228 purín [guano]; 3) Sector zanjas excavadas; 4) Sector zanjas excavadas; 5) Sector ensilaje, fs. 234 del expediente sancionatorio.

Quincuagésimo sexto.

Que, en cuanto al segundo factor de riesgo, esto es la probabilidad de ocurrencia de lluvias intensas, la denuncia de la Municipalidad da cuenta de la ocurrencia de un evento de derrame “de aguas servidas” en el sector de La Candelaria a fines de junio de 2020 (fs. 25, expediente sancionatorio). Por su parte, el Informe Técnico del SAG da cuenta de la realización de tres actividades de fiscalización, los días 3, 4 y 6 de julio de 2020, y consta que la segunda de ellas estuvo motivada por precipitaciones ocurridas el mismo día en la madrugada. En consecuencia, este Tribunal puede inferir que hubo al menos 2 eventos de derrame vinculados con precipitaciones, a fines de junio y principios de julio de 2020 (Informe Técnico del SAG, fs. 263 y 264, expediente sancionatorio).

Quincuagésimo séptimo.

Que, igualmente, en cuanto al tercer factor de riesgo, relacionado con la pendiente natural del predio, el SAG informó que: “El predio observado posee una pendiente leve en dirección Este a Oeste, pues predio [sic] se encuentra cercano a cerros de la Cordillera de los Andes. Esta inclinación provocó que los purines saturados con el agua lluvia, escurrieran hacia abajo por el predio […]” (Informe Técnico del SAG, fs. 263, expediente sancionatorio). Lo anterior puede ser corroborado al graficar el perfil de elevación del predio (mediante una transecta paralela al camino), como se muestra en la siguiente figura: doscientos veintinueve 229

Figura 5. Pendiente observada en el predio.

Fuente: Elaboración propia del Tribunal. Imagen satelital y perfil de elevación: Google Earth Pro.

Quincuagésimo octavo.

Que, en la figura anterior se puede observar que la pendiente promedio a través del predio —paralela al camino y en dirección este-oeste— es cercana al 3% y que la altura del terreno disminuye hacia el límite oeste del mismo.

Quincuagésimo noveno.

Que, de esta manera, y en relación con la posibilidad de nuevos eventos de derrames, la SMA vincula la inminencia del daño con la presencia de guano y su disposición en zonas de acopio —a suelo desnudo y a la intemperie— sobre el predio, ante la eventualidad de nuevas lluvias. Sobre el particular, como ya ha sido señalado, el guano acumulado en el predio corresponde a la totalidad de la producción de este, desde que el plantel comenzó su funcionamiento. Lo anterior, sumado a la pendiente existente en el predio, se configuran —a juicio del Tribunal— como factores base idóneos para la determinación del riesgo de nuevos incidentes de derrames de purines.

Sexagésimo.

Que, la SMA identifica como segundo riesgo ambiental, la probabilidad de infiltración de purines a las napas freáticas. En este sentido, de acuerdo con lo informado por el SAG (Informe Técnico del SAG, fs. 264, expediente sancionatorio), se consideran como un factor de riesgo las doscientos treinta 230 características del suelo del sector en relación con su capacidad de infiltración, de manera que se podrían afectar las aguas subterráneas del sector.

Sexagésimo primero. Que, se debe resaltar que conforme a las letras g), k) y l) del artículo 3 de la Ley N° 18.755/2007, el SAG tiene competencias en materia de fiscalización de suelo agrícola, así como también para realizar estudios relacionados con la magnitud y estado de los recursos naturales renovables del ámbito agropecuario. En esta línea, conforme a la “Pauta para Estudios de Suelos” del SAG (en adelante, “Pauta de Suelos”), dentro de los criterios que determinan la capacidad de los usos de suelos, se encuentran profundidad, pedregosidad, drenaje, y textura, entre otros (Servicio Agrícola y Ganadero. “Pauta para Estudios de Suelos”: 2011 (Rectificada). [en línea].

Disponible en:

https://www.sag.gob.cl/sites/default/files/pauta-para-estudio-de-suelos--mod-2016.pdf).

Sexagésimo segundo. Que, en línea con lo anterior, el Informe Técnico del SAG señala, con respecto a la textura del suelo (arenosa-pedregosa), que corresponde a una característica física del suelo que es fácilmente observable, particularmente si esto se constata por un profesional con competencia en la materia. Por otra parte, esto no constituye estrictamente una clasificación del tipo de suelo ni es el resultado de un estudio acabado, porque su razón tampoco es concluir algo de manera fehaciente, sino que como se indica en el mismo documento: “Para complementar el informe se señala que los suelos de este sector son de textura arenosa-pedregosa. Suelos de alta infiltración o percolación de líquidos, los que podrían afectar las napas freáticas del sector” (fs. 264 del expediente sancionatorio) (destacado del Tribunal). De esta forma, lo que hace el informe es anticipar una posibilidad de afectación, debido a las características observables del suelo, que la SMA hubo de tener en cuenta en su análisis de riesgos, que como se ha dicho tiene un estándar de fundamentación distinto al de una resolución de término. Además, en el mismo informe se doscientos treinta y uno 231 acompaña una fotografía en la que se observa el perfil del suelo durante la construcción de las zanjas de contención, y en la que es posible apreciar las características de pedregosidad de éste, según se muestra la siguiente figura:

Figura 6. Pedregosidad del suelo en zanjas de contención.

Fuente:

Informe

Técnico del SAG, fs. 263 del sancionatorio, que permite apreciar las características de pedregosidad del suelo, sobre la base de zanjas de contención

Sexagésimo tercero. Que, además, el predio se ubica en una zona de relleno con ripios aluviales del estero Codegua (CIREN – SIT RURAL 2016. Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, Provincia de Cachapoal, Comuna de San Francisco de Mostazal: Recursos Naturales y Proyectos, p. 7), lo cual se asocia directamente a las características descritas para el suelo.

Sexagésimo cuarto. Que, entonces, para el segundo riesgo identificado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto y a la información con la que se disponía al momento de la dictación de las medidas, para este Tribunal, la interpretación realizada doscientos treinta y dos 232 por la SMA con respecto a la probabilidad de infiltración resulta del todo razonable.

Sexagésimo quinto. Que, junto con estas circunstancias, la SMA toma en cuenta la existencia de pozos para abastecimiento de agua para las casas cercanas al plantel y también de plantaciones. En efecto, el SAG constató que el agua que se provee a los animales del proyecto proviene de un pozo profundo (Informe de Bienestar Animal del SAG, fs. 266, expediente sancionatorio). Igualmente, el IFA N° 2927/2020 expresa que, el sector de La Candelaria corresponde a un sector rural sin acceso a servicios de agua potable, por lo cual las casas del sector se abastecen de pozos profundos propios, o bien se encuentran conectadas al APR La Candelaria (fs. 238, expediente sancionatorio). En cuanto a la existencia de plantaciones, las imágenes satelitales del sector permiten acreditarla, como se indica en la siguiente figura:

Figura 7. Plantaciones cercanas al proyecto.

Fuente: Elaboración propia del Tribunal. Mapa base: ESRI Imagery (EPGS: 32719 – WGS 84 /UTM zona 19S). En rojo: Proyecto; En amarillo: plantaciones cercanas.

Sexagésimo sexto.

Que, la SMA también establece como tercer riesgo la generación de malos olores y vectores (moscas) y doscientos treinta y tres 233 considera el hecho que tales circunstancias ya habrían sido constatadas en las fiscalizaciones de julio y agosto de 2020. Así pues, el acta de fiscalización de 31 de agosto de 2020 consignó la presencia de olores molestos y vectores (moscas) en el sector de acopio de purines ubicado en sector norte del predio, y también la existencia de olores molestos en el sector de los contrafosos realizados por el titular para la contención del derrame (fs. 253, expediente sancionatorio). En la misma fiscalización, se dio cuenta de la existencia de un sector de la propiedad que se utiliza para el acopio de alimento para el ganado, el que corresponde principalmente a ensilaje de maíz y donde también se constataron olores molestos (fs. 254, expediente sancionatorio).

Sexagésimo séptimo. Que, asimismo, el Informe Técnico del SAG, da cuenta de la presencia de un fuerte olor en el sector de los corrales del predio asociado a los purines (Informe Técnico del SAG, fs. 263, expediente sancionatorio). Sobre la base del riesgo identificado, la SMA expresa en la resolución reclamada que sería un hecho conocido que el material fecal resulta propicio para la proliferación de moscas y que en temporadas de alta temperatura pueden aumentar exponencialmente. Del análisis de este Tribunal, se desprende que esto se relaciona con los altos contenidos de materia orgánica de los desechos animales y ha sido ampliamente documentado en artículos científicos, manuales y guías relacionadas con control de vectores en el ámbito pecuario (SALAS, Claudio y Patricia LARRAÍN, 2012. Identificación y control integrado de moscas con importancia médica y veterinaria presentes en la Región de Arica y Parinacota, Chile. Boletín INIA N°249; SALAS, Claudio y Patricia LARRAÍN, 2011. Moscas asociadas a la producción pecuaria. Rev. Tierra Adentro, (94), 45-47).

Sexagésimo octavo. Que, debe atenderse a que el ensilaje también tiene la potencialidad de producir olores molestos debido principalmente a un manejo inadecuado, puesto que durante el proceso de fermentación al que es expuesto, si las condiciones no son mantenidas adecuadamente se pueden producir condiciones propicias para el desarrollo de bacterias y mohos, doscientos treinta y cuatro 234 los cuales también pueden producir olores desagradables asociados a descomposición (KUNG, L., SHAVER, R. D., GRANT, R. J., & SCHMIDT, R. J. (2018). Silage review: Interpretation of chemical, microbial, and organoleptic components of silages. Journal of

Dairy

Science, 101(5), 4020–4033. doi:10.3168/jds.2017-13909).

Sexagésimo noveno. Que, la SMA también considera en la resolución reclamada la existencia de población cercana, lo cual se torna relevante considerando la existencia de distintos focos de olor al interior del predio, relacionados con la presencia de purines en los corrales, acopios de guano y el sector de ensilaje, lo cual a su vez se relaciona con la mantención de un número elevado de animales en el predio. A juicio del Tribunal, el riesgo identificado se considera razonable.

Figura 8. Presencia de casas cercanas al plantel.

Fuente: Elaboración propia del Tribunal. Mapa base: ESRI Imagery (EPGS: 32719 – WGS 84 /UTM zona 19S). Polígono rojo: Proyecto; Flechas verdes: Casas cercanas al plantel; Línea amarilla: Distancia a la casa más próxima.

Septuagésimo. Que, atendido lo ya analizado, todos los riesgos al medio ambiente y a la salud de las personas identificados, doscientos treinta y cinco 235 así como sus factores asociados, se estiman por el Tribunal como verosímiles al momento de ordenarse las medidas provisionales por la SMA.

Septuagésimo primero.

Que, cabe señalar que las medidas ordenadas por la SMA guardan relación directa con el control de los factores de riesgo identificados, puesto que se orientan a controlar lo siguiente: i) el número de animales de manera de mantener la cantidad de purines y guano regulada; ii) la cantidad de purines y guano acopiados en el predio mediante su retiro; y iii) los vectores asociados al guano y ensilaje.

Septuagésimo segundo.

Que, en cuanto a la necesidad de renovación de la medida, la actividad de fiscalización de 11 de diciembre de 2020 (fs. 729 del expediente sancionatorio) evidencia una cantidad considerable de guano en el predio, así como de la existencia de pomasa y de ensilaje, junto con la formación de un nuevo silo, constatándose en estos lugares la presencia de olores molestos y de moscas. Lo expuesto cobra relevancia atendido que la SMA consideró como un riesgo inminente el ensilaje de gran envergadura dispuesto para la alimentación de un gran número de animales. Además, si bien la fiscalización indicada constató una reducción en el número de animales, también se indica que se recibirán 1000 animales de la Federación de Rodeo prevista para mediados de diciembre de 2020, lo que conllevaría la generación de un nuevo ciclo de engorda con todas las implicancias ya descritas relacionadas con la generación de purines y guano, su disposición sobre el predio y también con la alimentación de estos.

Septuagésimo tercero.

Que, habiéndose consultado el Sistema

Nacional de Información de Fiscalización Ambiental en línea de la SMA, se da cuenta que en el expediente electrónico de las medidas provisionales (MP-055-2020) el día 11 de diciembre de 2020, el titular presentó un escrito solicitando una ampliación de plazo para cumplir con las medidas decretadas bajo la Resolución Exenta N° 2407/2020. Dicha presentación, hizo a la SMA presumir justificadamente que a esa fecha el reclamante no había iniciado la implementación de ellas. Lo expuesto se hace doscientos treinta y seis 236 más patente si se considera que la Resolución Exenta N° 2407/2020 ordena expresamente como una de las medidas “mantener el número de ganado bovino en menos de 300 cabezas (que alcanzará en noviembre y diciembre), solicitando el no ingreso de nuevos animales a ciclos de engorda, en particular para el mes de diciembre informados por el mismo titular en su cronograma correspondientes a la Federación Nacional de Rodeo, consistentes en 1000 animales” (fs. 590, sancionatorio). De esta manera, persistían a ese entonces todas las circunstancias que hicieron procedente la adopción de las medidas, las que se encontraban vigentes al momento de la dictación de la resolución reclamada.

Septuagésimo cuarto.

Que, además, cabe considerar que los hechos constatados por los ministros de fe del SAG, de la SEREMI de Salud O´Higgins y de la SMA, en las actividades de fiscalización analizadas en los considerandos precedentes, se encuentran amparados por la presunción de veracidad que establece el artículo 8° de la LOSMA, como se razonó en el considerando cuadragésimo segundo.

Septuagésimo quinto.

Que, a juicio de este Tribunal, a partir de las inspecciones realizadas y la información aportada por los servicios, la SMA identificó correctamente los riesgos derivados de la actividad del reclamante y sus factores asociados. De esta manera, la adopción y posterior renovación de las medidas provisionales se encuentra debidamente justificada.

Septuagésimo sexto. Que, además, para fundar la inexistencia de un riesgo ambiental, el reclamante entrega los siguientes argumentos: i) asevera que el proyecto no genera impactos ambientales; ii) que no resulta procedente que la resolución reclamada constate un riesgo a la salud en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.300; iii) que no se constató un daño ambiental; iv) que el incidente que motivó la adopción de medidas provisionales se debió a un evento climático extraordinario y que el derrame ocasionado no tendría el doscientos treinta y siete 237 carácter de evento sanitario; v) el Informe Técnico del SAG adolecería de errores de forma y fondo; vi) que existirían muestras de agua de la SEREMI de Salud O´Higgins que descartarían la infiltración de purines a las napas freáticas; y vii) que existiría una planta de la empresa Agrosuper en el sector que emitiría olores intensos.

Septuagésimo séptimo.

Que, en cuanto al primer argumento, esto es, que el proyecto no generaría impactos ambientales, cabe considerar la definición de impacto ambiental contenida en la letra k) del artículo 2 de la Ley Nº 19.300, la que lo define como:”[…] la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada;”. Por otra parte, la letra ll) define medio ambiente como: “[…] el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones;”. Considerando estos conceptos, toda actividad del ser humano es susceptible de producir un impacto, más aún, las causales de ingreso al SEIA no atienden a un criterio de existencia o inexistencia de impacto, sino a su intensidad y magnitud.

Septuagésimo octavo.

Que, así, la doctrina ha señalado que: “[…] resultan relevantes y, por lo tanto, regulables jurídica y exclusivamente las modificaciones significativas generadas por el hombre sobre el medio ambiente. En conclusión, la idea primaria es que los proyectos sujetos a Evaluación Ambiental son o deben ser sólo aquellos particularmente trascendentes para el medio ambiente, ya que, es precisamente en estas magnitudes, efectos o riesgos, donde se manifiesta en forma viable y con todos sus recursos, la eficacia y la eficiencia de este notable instrumento” (ASTORGA JORQUERA, Eduardo.

Derecho

Ambiental

Chileno:

Parte

General. 4ª ed.,2014, Santiago: Thomson Reuters, p.77). doscientos treinta y ocho 238

Septuagésimo noveno.

Que, en relación con el segundo argumento, esto es, que no resulta procedente que la resolución reclamada constate un riesgo a la salud en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.300, cabe señalar que el SEIA constituye el instrumento previsto por el ordenamiento jurídico para evaluar la relevancia de los impactos ambientales de un proyecto. Sin perjuicio de lo anterior, por expresa disposición del numeral 1 del artículo 36 de la LOSMA, el artículo 11 de la Ley N° 19.300 resulta aplicable para efectos de la clasificación de la infracción, determinación que forma parte del contenido de la formulación de cargos, acto cuya revisión fue declarada inadmisible in limine por este Tribunal.

Octogésimo.

Que, en cuanto al tercer argumento del reclamante, esto es, que la SMA no constató un daño ambiental, como ya ha sido señalado, atendida la naturaleza cautelar de las medidas provisionales, el concepto de daño se relaciona con el de riesgo ambiental y con su estándar de fundamentación, por ello la expresión daño contenida en la LOSMA es distinta a la indicada en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300.

Octogésimo primero. Que, queda en evidencia que el reclamante confunde conceptos que resultan clave para el análisis, cuales son impacto, daño y riesgo ambiental, mezclándolos, por lo que con la explicación dada se aclara que tienen una naturaleza distinta y para efectos de la controversia de autos corresponde centrarse en la figura de riesgo, a la luz de lo consignado por el artículo 48 de la LOSMA.

Octogésimo segundo. Que, en cuanto al cuarto argumento, esto es que el incidente que motivó la adopción de medidas provisionales se debió a un evento climático extraordinario y que el derrame ocasionado no tendría el carácter de evento sanitario, cabe puntualizar que no se acompañó en estos autos pruebas que permitan desvirtuar las consignaciones establecidas en el IFA N° 2927/2020 respecto de los antecedentes que dan cuenta de los hechos que motivaron los eventos de derrame. Más aun, se consigna en el Informe Técnico doscientos treinta y nueve 239 del SAG que: “El día lunes 06-07-2020, los inspectores del SAG asisten nuevamente al predio y se levanta acta de fiscalización N° 06-020581, en donde se describe lo ocurrido el fin de semana y se conversa con el Sr. Claudio González Cornejo, quien reconoce la responsabilidad de los hechos acontecidos e indica algunas medidas para solucionar el problema” (fs. 264 del expediente sancionatorio). A su vez, en cuanto a la naturaleza del incidente, el argumento del reclamante da a entender que el ámbito sanitario solo se relaciona con el tratamiento y disposición de aguas servidas. Al respecto baste decir que el artículo 1° del Código Sanitario indica que este cuerpo normativo: “[…] rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República, salvo aquellas sometidas a otras leyes”, de lo que se sigue que cualquier materia relacionada con la salud de las personas tiene una connotación sanitaria.

Octogésimo tercero. Que, en cuanto al quinto argumento, esto es, que el Informe Técnico del SAG adolecería de errores de forma y fondo, cabe señalar que el reclamante no explica ni desarrolla qué aspectos del informe del SAG serían incorrectos, derivando en una alegación infundada. Adicionalmente, conforme a lo expuesto en los considerandos anteriores, atendido el objeto del informe y las competencias que detenta el SAG en la materia, este Tribunal estima que el análisis base que realizó y que más tarde interpretó la SMA resulta adecuado.

Octogésimo cuarto. Que, en relación con el sexto argumento, esto es, que existirían muestras de agua que descartaría la infiltración a las napas freáticas, consta en autos que la SMA aclaró que no ha recibido respuesta por parte de la SEREMI de Salud O´Higgins respecto de las muestras indicadas y que, además, el reclamante no acompañó antecedentes pertinentes que permitan acreditar dicha aseveración. Es así como, el Informe sobre Engorda Bovina en Plantel de ‘Agrícola Ganadera Claudio González Cornejo EIRL’ de diciembre de 2020, se refiere al riesgo de contaminación de aguas e indica que en el predio no existen cauces de agua superficiales y descarta la existencia de afectación a aguas subterráneas (fs. 22). Al respecto, cabe doscientos cuarenta 240 puntualizar que dicho informe realiza aseveraciones sin acompañar evidencia técnica que desvirtúe lo constatado por las actividades de fiscalización por tres organismos públicos distintos. A mayor abundamiento, conforme se ha explicitado repetidamente, cabe señalar que las medidas provisionales se fundan en la existencia de un riesgo probable, mas no de su certeza.

Octogésimo quinto. Que, en cuanto al séptimo argumento del reclamante, relacionado con la existencia de una planta de Agrosuper que generaría olores intensos, cabe señalar que existen constataciones de olores molestos al interior del predio acreditadas por distintas actividades de fiscalización. Por otra parte, las medidas provisionales decretadas se orientan a controlar la producción de olores de este proyecto.

Octogésimo sexto.

Que, del análisis precedente queda de manifiesto que las argumentaciones del reclamante son refutables recurriendo a piezas existentes del expediente y, además, no son suficientes para desvirtuar la presunción de veracidad que gozan los antecedentes en cuya virtud se tuvo por acreditado el peligro en la demora.

Octogésimo séptimo. Que, en definitiva, se concluye que la SMA identificó adecuadamente los riesgos que motivaron la adopción de las medidas. Asimismo, se da cuenta que al momento de la renovación de las medidas, los riesgos al medio ambiente y a la salud de la población que motivaron su adopción se encontraban presentes. Ello sumado a que las medidas provisionales no requieren de la existencia de una certeza absoluta sino de una fundada probabilidad que amerite su adopción, y que, a su vez, los riesgos constatados fueron debidamente acreditados en la Resolución Exenta N° 2498/2020, no se configura una contravención al principio de presunción de inocencia. Por tanto, se rechazará la alegación. doscientos cuarenta y uno 241 2.

Eventual vulneración al principio de inocencia

Octogésimo octavo. Que, el reclamante argumenta que la SMA no habría acreditado fehacientemente la existencia de una hipótesis de elusión mediante la dictación de una resolución sancionatoria, por lo que no procedería la aplicación de una medida provisional en este momento. Por tal motivo, estima que la resolución reclamada infringe el principio de presunción de inocencia.

Octogésimo noveno. Que, por su parte, la reclamada asevera que para la adopción de medidas provisionales no se requiere plena certeza de los hechos imputados, a diferencia de lo que ocurre con una resolución sancionatoria, y, además, que “[…] mediante antecedentes serios y suficientes se acreditó las hipótesis de elusión, junto con la generación de un riesgo a la salud de la población y al medio ambiente”. Por tanto, no existiría una infracción al principio de presunción de inocencia.

Nonagésimo.

Que, al respecto, se debe tener presente lo ya señalado en el considerando trigésimo octavo, sobre la adopción de medidas provisionales a la luz de lo prescrito en el artículo 48 de la LOSMA, que exige la concurrencia del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho.

Nonagésimo primero. Que, así las cosas, la dictación de medidas provisionales no requiere la acreditación fehaciente de la infracción mediante una resolución sancionatoria, sino que solamente de la existencia de antecedentes que den cuenta de una apariencia de infracción.

Nonagésimo segundo. Que, en este sentido, este Tribunal ha señalado que: “[…] en relación con el humo del buen derecho, este Ministro tiene presente todos los antecedentes provistos por la SMA para autorizar la medida de suspensión de funcionamiento y clausura total temporal. Sobre lo anterior, se considera, especialmente, los hechos constitutivos de infracciones normativas que se consignan en los informes de doscientos cuarenta y dos 242 fiscalización contenidos en los expedientes DFZ-20202474-XIII- SRCA y DFZ-2021-84-XIII-MP, puesto sobre éstos pesa la presunción legal que contempla el artículo 8 de la LOSMA” (Tribunal Ambiental, Rol S-75-2021, de 6 de mayo de 2021, c. 5).

Nonagésimo tercero. Que, de esta forma, la supuesta vulneración al principio de presunción de inocencia se vincula con el estándar de prueba aplicado por la SMA para efectos de acreditar la concurrencia del humo del buen derecho para la dictación de medidas provisionales, correspondiente, en este caso, a las causales de ingreso al SEIA que se le imputan al reclamante.

Nonagésimo cuarto. Que, sobre el particular, consta en el expediente administrativo que la SMA consideró los hallazgos contenidos en el IFA N° 2927/2020 con dos causales de ingreso al SEIA expresadas en las letras l) y o) de la Ley N° 19.300, en relación con las letras l.3.1. y o.8 del artículo 3 del RSEIA. En este sentido, constan denuncias de la Municipalidad que dan cuenta de que el plantel estaría operando sin permisos sectoriales y que el titular se encontraría en una situación de elusión por la letra l) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 (fs. 55 y sgtes., expediente sancionatorio).

Nonagésimo quinto. Que, además, según fue señalado en el acápite sobre ‘Peligro en la demora’, la SEREMI de Salud O´Higgins constató la engorda de 2.800 bovinos y que el plantel se encontraba funcionando en plena producción desde hace 5 meses (fs. 33, expediente sancionatorio). A su vez, el mismo titular proporcionó información del ciclo de engorda de los bovinos, el que según indicó, puede durar de 120 a 150 días, dependiendo de las condiciones en las que lleguen, pudiéndose alargar hasta el doble su estadía en el plantel (fs. 74, expediente sancionatorio). En esta línea, también consta en autos un contrato de ‘Convenio de Engorda’ suscrito entre la Federación Deportiva Nacional de Rodeo y el titular, de 22 de enero de 2020, el que expresa que: “[…] serán entre 500 y 700 doscientos cuarenta y tres 243 animales, los cuales llegarán entre marzo y Abril [sic] 2020”. (fs. 101 y ss., expediente sancionatorio).

Nonagésimo sexto.

Que, asimismo, el IFA N° 2927/2020 señala que: “El área del predio utilizada para la engorda de las cabezas de ganado se encuentra dividida en corrales o establos, separados por caminos internos que permiten el desplazamiento del personal y de tractor para disposición del alimento en los comederos los cuales se ubican pegados a las cercas de forma tal que el animal se alimenta y bebe agua sin salir del corral o establo, estos comederos son de concreto y los bebederos de bins plásticos. Estos corrales corresponden a cercas de madera con portones de madera o metal de forma de impedir la salida de los animales […]” (fs. 241, expediente sancionatorio). En este sentido, se acompañan las siguientes fotografías:

Figura 9. Instalaciones y condiciones de mantenimiento de los animales durante el proceso de engorda.

Fuente: Informe técnico de fiscalización ambiental DFZ-2020-2927- VI-SRCA. A) Distribución estructuras del proyecto (layout), pág. 5;

B) Corral en que se observa a los animales alimentándose en comederos (pág. 19); C) Vista de los corrales durante la visita inspectiva del SAG (pág. 19). doscientos cuarenta y cuatro 244

Nonagésimo séptimo. Que, según se constató en la fiscalización de la SMA de agosto de 2020, el guano presente en el predio corresponde a la totalidad del guano acopiado en el predio, circunstancia que persistió en la fiscalización realizada por el mismo servicio en diciembre del mismo año. Además, la SEREMI de Salud O’Higgins informó por medio del Ordinario N° 1369/2020 que el plantel no cuenta con un sistema de tratamiento de purines y que no existen permisos sectoriales para su tratamiento o traslado fuera del predio (fs. 56, expediente sancionatorio).

Nonagésimo octavo. Que, de esta manera, los antecedentes que sustentan el humo de buen derecho considerado por la SMA para acreditar preliminarmente los supuestos de hecho de ingreso al SEIA, son los siguientes: i) la existencia de una denuncia de la Municipalidad contra el titular por elusión; ii) actividades de fiscalización realizadas por la SMA y por dos organismos sectoriales con competencia relacionada con las tipologías de ingreso que se le imputan, además de la información aportada por éstos últimos relacionada con el funcionamiento del plantel; y iii) la existencia de un procedimiento sancionatorio (Rol

D-170-2020) en curso relacionado al ingreso obligatorio del proyecto al SEIA por los literales l) y o) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, en relación con los literales l.3) y o.8) del artículo 3 del RSEIA.

Nonagésimo noveno. Que, en este mismo sentido, la adopción de medidas provisionales del artículo 48 de la LOSMA no exige la dictación previa de una resolución sancionatoria por un hecho constitutivo de infracción, sino que solamente la apariencia de tal vulneración bajo la figura del humo del buen derecho, como se acreditó efectivamente en este caso. En efecto, como se ha establecido en los considerandos que anteceden, la SMA determinó fundadamente los supuestos de hecho relacionados con las causales de ingreso al SEIA sobre la base de los antecedentes ya analizados para la dictación y renovación de las medidas provisionales impugnadas, de manera que este Tribunal aprecia que se satisface el requisito de humo del buen doscientos cuarenta y cinco 245 derecho, motivos todos por los cuales no existe una infracción al principio de presunción de inocencia. De esta forma, la alegación será desestimada. 3.

Proporcionalidad

Centésimo.

Que, el reclamante señala que la SMA adoptó medidas que “[…] limitan de manera absoluta su funcionamiento y que van en la línea de la hipótesis del art 3 letra l.3. D.S N° 40 del Ministerio del Medio Ambiente”. Así, sostiene que la medida de mantener el ganado bovino en menos de 300 cabezas correspondería a una medida que en los hechos obliga al titular a someterse al SEIA. De igual manera, expone que ha realizado una serie de acciones para cumplir con la normativa ambiental; así, habría limpiado el guano de los corrales y que los desechos de los bovinos se utilizarían como abono, y que también habría contratado una empresa para realizar un Plan de Manejo de Vectores.

Centésimo primero. Que, por su parte, la reclamada sostiene que las medidas provisionales ordenadas sólo tuvieron por objeto mantener el número de ganado en menos de 300 cabezas, exigiendo el no ingreso de nuevos animales a ciclos de engorda por 30 días. Además, asevera que la SMA podría haber decretado, previa autorización de este Tribunal, medidas provisionales de una naturaleza más intensiva, como podría haber sido la detención del funcionamiento del plantel, lo que en definitiva no ocurrió.

Centésimo segundo. Que, las medidas provisionales requieren cumplir con el requisito de proporcionalidad, el que se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 48 de la LOSMA, al indicar que: “[…]deberán ser proporcionales al tipo de infracción cometida y a las circunstancias señaladas en el artículo 40”. Sobre el particular, cabe resaltar que atendida la tutela de los intereses que una medida pretende cautelar, su adopción podría implicar la afectación de derechos fundamentales. Más aún, la regulación legal de las medidas provisionales que contempla la LOSMA requiere que este elemento doscientos cuarenta y seis 246 se pondere en relación con la infracción cometida y con las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

Centésimo tercero. Que, la jurisprudencia de este Tribunal se ha referido a la proporcionalidad en el siguiente sentido: “[…] en términos generales, el principio de proporcionalidad exige: i) adoptar la medida más idónea; ii) un equilibrio entre la intervención concreta, el fin que se pretende alcanzar y la limitación del derecho que se deriva de dicha intervención; y iii) optar por la solución menos lesiva entre todas las posibles” (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, Rol R Nº 44-2014, de 4 de diciembre de 2015, c. 81). Como resultado, la proporcionalidad de una medida requiere del examen de su idoneidad y necesidad, y deberá ser adoptada la medida menos intrusiva para los derechos posiblemente afectados.

Centésimo cuarto.

Que, cabe recordar que las medidas decretadas consistieron en: a) mantener el número de ganado bovino en menos de 300 cabezas; b) el retiro de guano acopiado dentro del predio y en corrales; y c) la implementación de un plan de manejo de vectores (moscas). Debe ser atendido que las medidas renovadas revisten una naturaleza de control, las que según expresa el artículo 48 de la LOSMA buscan impedir “[…] la continuidad en la producción del riesgo o del daño”. En este sentido, las medidas renovadas guardan relación con prevenir los riesgos identificados por la SMA, puesto que se orientan a controlar lo siguiente: i) el número de animales de manera de reducir la producción de purines y guano; ii) la cantidad de purines y guano acopiados en el predio mediante su retiro; y iii) los vectores asociados a la presencia de guano y ensilaje. Es así como los hallazgos constatados en la visita inspectiva de 11 de diciembre de 2020, junto con la falta de antecedentes que permitan acreditar la implementación de las medidas decretadas por la Resolución Exenta N° 2407/2020, dan cuenta que al momento en que estas fueron renovadas persistían los riesgos identificados por la SMA. Por otra parte, la mantención de las medidas también permite que la empresa se ajuste a la correcta ejecución de su proyecto, ya que —según doscientos cuarenta y siete 247 se analizó—los antecedentes también evidencian la concurrencia de dos causales de ingreso obligatorio al SEIA.

Centésimo quinto.

Que, en conclusión, las medidas de control indicadas en la Resolución Exenta N° 2498/2020 guardan una estrecha relación con los riesgos constatados en las actividades de fiscalización, los cuales persistían al momento de la renovación de estas, y además, se relacionan con la constatación de los supuestos de hecho de ingreso al SEIA que se le imputan al reclamante. De ahí que las medidas no tienen el efecto de prohibir la actividad del reclamante, por el contrario, se consideran aptas para prevenir un riesgo al medio ambiente y a la salud de la población. Por tanto, resultan proporcionales y, en consecuencia, las alegaciones serán desestimadas.

IV.

Otros: Acuerdos de Producción Limpia

Centésimo sexto.

Que, sobre la base de las materias discutidas en estos autos, este Tribunal estima que existe una oportunidad de mejora para proyectos relacionados a la ganadería mediante la suscripción de Acuerdos de Producción Limpia (en adelante, “APL”). Conforme al artículo 10 de la Ley N° 20.416, que fija “Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamaño”, un APL es “[…] el convenio celebrado entre un sector empresarial, empresa o empresas y él o los órganos de la Administración del Estado con competencias en materias ambientales, sanitarias, de higiene y de seguridad laboral, uso de la energía y de fomento productivo, cuyo objetivo es aplicar la producción limpia a través de metas y acciones específicas”. A su vez, la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias del Ministerio de Agricultura los define como: “[…] convenios de carácter voluntario […] que tienen como objetivo implementar prácticas de producción limpia y sostenible a través de metas y acciones específicas en un plazo determinado para el logro de lo acordado” (Oficina de Estudios y Políticas Agrarias del Ministerio de Agricultura.

“Acuerdos de doscientos cuarenta y ocho 248

Producción Limpia, Sostenibilidad, Competitividad, Agricultura Sostenible”. 2015, p.1) (destacado del Tribunal).

Centésimo séptimo. Que, en efecto, atendido que resulta previsible que planteles bovinos sean requeridos crecientemente a ingresar al SEIA, se visualiza la necesidad de prepararse a un escenario de mayores estándares.

Centésimo octavo.

Que, el servicio público a cargo de promover la producción limpia en Chile es la Agencia de Sustentabilidad y Cambio Climático (en adelante, “ASCC”). Hay que mencionar que, según la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias, a octubre de 2015, se han desarrollado 32 APL relacionados con el sector agropecuario que abordan los siguientes temas: manejo integrado de plagas, inocuidad alimentaria, valorización de residuos sólidos orgánicos y uso eficiente del agua y control de olores y vectores (Cfr. Oficina de Estudios y Políticas Agrarias del Ministerio de Agricultura. “Acuerdos de Producción

Limpia, Sostenibilidad, Competitividad, Agricultura Sostenible”. 2015, p.4).

Centésimo noveno.

Que, sobre la base de lo expuesto, la suscripción e implementación de APL orientados al sector de producción de carne de bovino, podría conllevar grandes ventajas, debido a que sería una oportunidad para que las empresas desarrollen prácticas y tecnologías más eficientes, orientadas a la prevención de la contaminación y a la reducción de sus costos asociados.

Centésimo décimo.

Que, sumado a lo anterior, los “Programas de Planteles de Animales Bajo Certificación Oficial” del SAG incorporan el concepto de buenas prácticas ganaderas a nivel de su producción, las que se orientan a mejorar las condiciones sanitarias del ganado. Como resultado, el SAG emite una certificación que tendrá efectos positivos al momento de la comercialización de los animales, lo que conlleva implícitamente compromisos ambientales inherentes al entorno en donde se mantienen los animales, lo cual también podría ser un aspecto para implementar mediante la suscripción de APL. doscientos cuarenta y nueve 249

Centésimo undécimo. Que, de esta manera, la suscripción de un instrumento como el individualizado presenta una oportunidad de mejorar los estándares medio ambientales de la producción de carne bovina, tarea que se estima como una labor coordinada de las partes involucradas en orden a potenciar la implementación de este instrumento en un sector atomizado y con grandes desafíos.

V.

Conclusión

Centésimo duodécimo.

Que, en definitiva, la resolución reclamada fundamenta adecuadamente los supuestos que hicieron procedente su renovación. En primer término, respecto del peligro en la demora este Tribunal ha podido constatar que la SMA estableció correctamente los riesgos asociados al funcionamiento del plantel al momento de la renovación de las medidas. En segundo lugar, en cuanto a la supuesta infracción al principio de inocencia, este Tribunal estima que, a partir de los antecedentes expuestos, es posible entender que, en un estadio preliminar, existen indicios suficientes para estimar que se encuentran acreditados los supuestos de hecho de ingreso al SEIA, en consecuencia, no se configura una infracción al principio de presunción de inocencia. Finalmente, las medidas resultan proporcionales y se consideran adecuadas para prevenir un riesgo al medio ambiente y a la salud de la población. Por consiguiente, se rechazará la reclamación interpuesta.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 Nº 3, 25, 27 y siguientes de la Ley Nº 20.600; 2, 10 y 11 de la Ley Nº 19.300; artículo 3 del Decreto Supremo N° 40 de 2012; artículos 11, 15, 18, 32 y 41 de la Ley Nº 19.880; artículos 8, 36, 40, 48, 49, 56 y 62 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente Nº 20.417; artículos 3 y 7 de la Ley N° 18.755; artículo 1 y 156 del Código Sanitario; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes; doscientos cincuenta 250

SE RESUELVE:

1.

Rechazar la reclamación, declarando que la Resolución Exenta N° 2498, de 18 de diciembre de 2020, es conforme a derecho y se encuentra debidamente fundada, toda vez que el Superintendente del Medio Ambiente ponderó correctamente los requisitos de la procedencia de las medidas provisionales, acreditando debidamente el riesgo ocasionado, así como los demás elementos fundantes. 2.

En relación con los considerandos centésimo sexto a centésimo undécimo, ofíciese a la Agencia de Sustentabilidad y Cambio Climático y al Servicio Agrícola y Ganadero a fin de que dichos organismos evalúen desplegar sus potestades en esta materia. 3.

No se condena en costas al reclamante, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 273-2021.

Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por su Presidente, Ministro señor Alejandro Ruiz Fabres, y por los Ministros señores Cristián Delpiano Lira y Cristian López Montecinos.

Redactó la sentencia el Ministro señor Alejandro Ruiz Fabres, Presidente. doscientos cincuenta y uno 251

Alejandro Ruiz Fabres

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

En Santiago, a catorce de julio de dos mil veintidos, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. doscientos cincuenta y dos 252

Leonel Salinas Muñoz