Andacollo de Inversiones Ltda. con Superintendencia del Medio Ambiente
Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil veintidós.
VISTOS:
El 10 de noviembre de 2020 los abogados señores Jorge Femenías Salas y Edison Garcés Cartes, en representación de Andacollo de Inversiones Ltda. (en adelante, también “Andacollo”, “la empresa” o “la reclamante”), sobre la base de lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley N° 20.600”), interpusieron reclamación en contra de las siguientes resoluciones: i)
Resolución Exenta N° 9/Rol D-039-2019, dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) el 30 de octubre de 2019 (en adelante, “Resolución Exenta N° 9/2019”), que rechazó el Programa de Cumplimiento (en adelante, “PdC”) presentado por la empresa, en el procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-039-2019; ii)
Resolución Exenta N° 12/Rol D-039-2019, de 19 de febrero de 2020 (en adelante, “Resolución Exenta N° 12/2020), que rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 9/2019; iii)
Resolución Exenta N° 2071, de 16 de octubre de 2020 (en adelante, “Resolución Exenta N° 2.071/2020”), que rechazó el recurso jerárquico deducido en subsidio del referido recurso de reposición.
Solicitan que las resoluciones reclamadas sean dejadas sin efecto y que se decrete la aprobación del PdC presentado por Andacollo o, en subsidio, se ordene a la SMA formular las observaciones que estime pertinente para que, una vez que la empresa las aborde, proceda a la aprobación de dicho instrumento, con expresa condena en costas.
El 20 de noviembre de 2020 el Tribunal admitió a trámite la reclamación, asignándole el Rol R N° 266-2020.
La reclamada, en su informe, solicita se rechace la reclamación en todas sus partes y se declare que las resoluciones setecientos ochenta y nueve 789 reclamadas son legales y que fueron dictadas conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas. Comparecen también en autos el señor Cristóbal Osorio Vargas, por una parte, y José Mella Barría y Octavio Saldías Álvarez, por otra, como terceros coadyuvantes de la reclamada.
I.
Antecedentes de la reclamación 1. Antecedentes de la planta
La planta recuperadora de metales Alcones o Planta de Fundición Alcones (en adelante, “la planta”) -que inició su operación en 1996– consiste en una planta de fundición de plomo ubicada en el fundo Alcones, comuna de Marchigüe, provincia de Colchagua, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins (en adelante, “Región de O´Higgins”).
La planta se construyó entre los años 1995 y 1996. Al año 2018, operaba con tres hornos de fundición, de los cuales, dos correspondían a hornos horizontales y uno vertical. La materia prima utilizada para fundir corresponde a elementos provenientes de baterías de ácido de plomo en desuso. Ese año, con el fin de ampliar la capacidad de proceso y recuperación metálica, el horno vertical fue reemplazado por uno horizontal de mayor capacidad.
- Consultas de pertinencia
El 10 de septiembre de 2013 Andacollo ingresó una consulta de pertinencia a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) de la Región de O´Higgins respecto de un proyecto consistente en el tratamiento de borras plomadas provenientes de la gran minería y scraps de baterías para la recuperación del plomo metálico, a través de hornos de fusión de plomo de tipo rotatorio horizontal.
La operación diaria del horno se realizaría a través de ciclos o Batch, la cual por cada ciclo de producción tendría una duración de 2 horas, desde donde se extraería el plomo líquido setecientos noventa 790 vertiéndolo hacia una olla de fierro fundido soportada sobre un carro. Por su parte, la escoria que saldría en segundo lugar se vertería en un carro diferente al primero.
El 16 de septiembre de 2013, mediante la Resolución Exenta N° 125/2013, la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins resolvió que el proyecto debía ingresar obligatoriamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante “SEIA”), al tratarse de un proyecto de reutilización habitual de sustancias tóxicas sobre 200 kilos/mes, en conformidad con lo dispuesto en los literales ñ) y o) del artículo 3° del Decreto Supremo N° 40, de 12 de agosto de 2013, del Ministerio de Medio Ambiente, que aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante “RSEIA”).
El 15 de enero de 2014 Andacollo ingresó una consulta de pertinencia respecto del proyecto ‘Planta de Recuperación de Plomo Los Alcones’.
El 14 de abril de 2014 la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins, mediante Resolución Exenta N° 68/2014, resolvió que la planta requería ingresar obligatoriamente al SEIA en virtud del artículo 3° literal o.9 del RSEIA: “en razón de una cantidad de 2 ton por ciclo batch, considerando implementar en forma diaria 4 ciclos productivos, esto es 8 ton/día de tratamiento de baterías de plomo, para obtener una cantidad de 6.17 ton/día de plomo”.
El 19 de noviembre de 2015, Alcones presentó una nueva consulta de pertinencia respecto del proyecto ‘Operación de Planta de Fundición de Metales Alcones’.
El 16 de diciembre de 2015, mediante Resolución Exenta N° 261, la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins -previa consulta a la Secretaría Regional Ministerial (en adelante, “SEREMI”) de Salud, respondida a través del oficio Ord. N° 2.638, de 9 de diciembre de 2015- resolvió que el proyecto no requería ingresar obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución, atendido que la planta habría sido construida setecientos noventa y uno 791 antes de la entrada en vigencia del SEIA y a que su capacidad de fundición e instalaciones no requerían ser modificadas o ampliadas.
El 25 de abril de 2017 la empresa ingresó la consulta de pertinencia del proyecto ‘Uso de RESPEL en Fundición de Alcones’.
El 10 de agosto de 2017, mediante Resolución Exenta N° 203, la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins respondió la consulta de pertinencia señalando que el proyecto requería ingresar obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución, atendidas las tipologías de los literales ñ.1 y o.9 del artículo 3° del RSEIA. Luego, y acogiendo un recurso interpuesto por Alcones -previa consulta de la SEREMI de Salud-la referida Dirección Regional del SEA, mediante Resolución Exenta N° 323/2017 modificó su razonamiento resolviendo que el proyecto no requería su ingreso obligatorio al SEIA. El 22 de diciembre de 2018 la empresa ingresó una consulta de pertinencia respecto de reparaciones, mejoras y renovaciones de equipos que se realizarían en las instalaciones de la planta, declarando que ésta había sido construida y se encontraba en operaciones desde 1995. Además, informó que la planta estaba conformada por tres hornos, dos de ellos horizontales de calentamiento interno y uno vertical de calentamiento exterior, de respaldo en los procesos de fundición.
El 12 de abril de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 94, la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins resolvió que el proyecto consultado no requería ingresar obligatoriamente al SEIA.
- Declaraciones de Impacto Ambiental
El 16 de diciembre de 2013 Andacollo ingresó al SEIA la DIA del proyecto ‘Planta de Recuperación de Plomo Los Alcones’, consistente en la implementación de una planta de recuperación de plomo de baterías descartadas, orientada a la producción rentable de plomo en la comuna de Marchigüe. La Planta basaría setecientos noventa y dos 792 sus operaciones en los procesos de fundición y tratamiento de gases y tenía proyectado el procesamiento de 14.706 baterías/mes, con lo cual esperaba recuperar 154 ton/mes de plomo.
El 17 de diciembre de 2013 la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de O´Higgins resolvió no acoger a trámite la DIA. El 3 de julio de 2014 Alcones ingresó una nueva DIA del proyecto ‘Planta de Recuperación de Plomo Los Alcones’, planteando que la planta recicladora de baterías tendría la capacidad de tratar 154 toneladas de plomo por mes (5.133 kilos por día). El 17 de julio de 2014, mediante la Resolución Exenta N° 135/2014, la Dirección Regional del SEA de la Región de O´Higgins tuvo por presentado el desistimiento de la DIA -fechado el 16 del mismo mes- poniendo término al procedimiento de evaluación ambiental.
- Fiscalizaciones y denuncias
El 21 de febrero de 2015 la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins realizó una fiscalización a la planta.
El 17 de marzo de 2015, la SMA recibió el oficio Ord. N° 583, de la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins, en virtud del cual denunció a la fundición de plomo por la eliminación y tratamiento de residuos peligrosos sin contar con autorización. El 17 de agosto de 2015, mediante Resolución Exenta N° 13.364, la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins clausuró la planta. El 13 de abril de 2016, mediante la Resolución Exenta N° 3.794/2016, la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins sobreseyó el sumario sanitario y la clausura de la planta, decretada mediante la Resolución Exenta N° 13.364. El 1° de noviembre de 2016 Andacollo celebró un contrato de arrendamiento de la planta con la empresa Visionary Mining SpA. El 20 de diciembre de 2016 la SEREMI de Salud de la Región de O’Higgins otorgó a la empresa el Informe Sanitario favorable N° 1606424101, acreditando el cumplimiento de los requisitos sanitarios y de seguridad de la planta. setecientos noventa y tres 793
El 17 de octubre de 2017 la SMA recibió denuncia de los(as) señores(as) Luis Núñez Navarrete, Cristián León León, Pamela López Medina, Mónica León Huerta, Ramón León León, José Erazo León, Rubén Pérez Lazo y César Pérez Abarca, entre otros hechos, por el funcionamiento de la planta con baterías de plomo en desuso de manera ilegal y clandestina, preferentemente en las noches.
El 6 de diciembre de 2017, mediante Resolución Exenta N° 11.604/2017, la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins autorizó el cambio de horario (turnos) de trabajo señalado en el Informe Sanitario N° 1606424101, de diurno a horarios diurno y nocturno, para poder funcionar las 24 horas. Sin embargo, hizo presente que en los antecedentes presentados por el titular al efectuar la consulta de pertinencia respondida mediante la Resolución Exenta N° 261/2015, no se indicó que el proyecto se realizaría en un horario de 24 horas, dejando de manifiesto esto de la siguiente manera:
“[…] por lo que el análisis de pertinencia realizado por el SEA fue bajo condiciones diferentes, por lo que existiría un cambio al proyecto presentado”.
El 14 de marzo de 2018 la SMA realizó actividades de inspección ambiental, así como un examen de información respecto de la planta. Dichas actividades concluyeron con la emisión del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-158-VI-RCA-IA (en adelante, “IFA 158/2019”), el cual fue derivado por la División de Fiscalización de la SMA al jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de dicho órgano el 31 de enero de 2019, mediante Memorándum N° 42630.
El 12 de diciembre de 2018 la SMA recibió la denuncia del señor Cristóbal Osorio Vargas en contra de la planta, por elusión al SEIA por estimar que se configuraba la tipología del artículo 3° literal o.9 del RSEIA. Además, solicitó la aplicación de la medida provisional del artículo 48 literal a) de la LOSMA. El 20 de diciembre de 2018, mediante oficio Ord. L.G.B.O. N° 140/2018 la SMA informó al denunciante que su denuncia había sido recibida e incorporada al sistema con el ID 31-VI-2018. setecientos noventa y cuatro 794
El 12 de marzo de 2019, mediante Resolución Exenta D.S.C. N° 355, la SMA efectuó un requerimiento de información a la empresa confiriéndole al efecto un plazo de 5 días hábiles. El 18 de marzo de 2019 Andacollo solicitó la ampliación del plazo para responder el requerimiento.
El 19 de marzo de 2019, mediante Resolución Exenta N° 389, la SMA concedió un plazo adicional de 3 días hábiles contados desde el vencimiento del plazo original.
El 22 de marzo de 2019 Andacollo respondió el requerimiento de información.
El 12 de abril de 2019, mediante oficio Ord. D.S.C. N° 7, la SMA solicitó antecedentes a la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins.
El 30 de abril de 2019, mediante oficio Ord. N° 871, la SEREMI de Salud de la Región de O´Higgins remitió a la SMA los antecedentes solicitados.
- Procedimiento sancionatorio
El 25 de abril de 2019, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 1/Rol D-039-2019, mediante la cual instruyó un procedimiento sancionatorio en contra de Andacollo formulando un cargo por la infracción tipificada en el artículo 35 letra b) de la LOSMA, la cual fue calificada como “gravísima” conforme al artículo 36 N° 1 letra f) de dicho cuerpo legal. El cargo imputado fue:
“Producción, reutilización, almacenamiento, tratamiento, y eliminación final de sustancias tóxicas y/o residuos peligrosos provenientes de baterías de plomo en desuso, sin contar con Resolución de Calificación Ambiental que lo habilite a ello y generando efectos adversos a la salud de la población y a uno o más componentes ambientales”. Según la SMA, se infringieron los artículos: 8° inciso primero, 10 letras ñ) y o), y 11 letras a) y b) de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “Ley N° 19.300”) y artículo 3° literales ñ.1 y o.9 del RSEIA. setecientos noventa y cinco 795
El 26 de abril de 2019 la SMA notificó la Resolución Exenta N° 1/ Rol D-039-2019.
El 3 de mayo de 2019 la empresa solicitó ampliación a 15 días del plazo para presentar el PdC y a 22 días del plazo para presentar los descargos.
El 7 de mayo de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 2/ Rol D-039-2019, la SMA concedió un plazo adicional de 5 días para la presentación del PdC y de 7 días para la presentación de los descargos, contados desde el vencimiento del plazo original.
El 9 de mayo de 2019 se realizó una reunión de asistencia al cumplimiento.
Los días 15 de mayo, 4 y 17 de junio, y 1° de julio de 2019 la SMA realizó actividades de inspección en la planta, que dio origen al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-982-VI- SRCA (en adelante, “IFA 982/2019”).
El 20 de mayo de 2019, Andacollo presentó el PdC.
El 10 de junio de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 4/Rol D-039-2019, la SMA formuló observaciones al PdC, confiriendo a la empresa un plazo de 10 días, contados desde la notificación de la resolución, para la presentación de un texto refundido. El 28 de junio de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 5/Rol D-039-2019, la SMA concedió un plazo de 5 días adicionales, contados desde el vencimiento del plazo original, para la presentación del PdC refundido.
El 11 de julio de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 6/Rol D-039-2019, la SMA otorgó de oficio un nuevo plazo de 10 días hábiles para la presentación del informe de efectos, requerido al formular observaciones al PdC, únicamente respecto del componente salud de la población.
El 22 de julio de 2019, Andacollo presentó el PdC refundido. El 5 de agosto de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 7/Rol D-039-2019, la SMA, acogiendo una solicitud de Andacollo, le concedió un plazo adicional hasta el 30 de agosto de 2019 para setecientos noventa y seis 796 la presentación del “Informe de Efectos respecto del componente Salud de la Población”.
El 6 de agosto de 2019 se derivó a la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA el IFA 982/2019.
El 26 de agosto de 2019, mediante Resolución Exenta N° 8/Rol D-039-2019 (en adelante, “Resolución Exenta N° 8/2019”), la SMA incorporó al procedimiento el IFA 982/2019 y confirió traslado a la empresa y a los denunciantes por el término de 7 días hábiles.
El 30 de agosto de 2019, Andacollo acompañó el informe de efectos referido al componente salud de la población “Muestreo y análisis de plomo en sangre”, elaborado por la ETFA Algoritmos y Mediciones SpA.
El 5 de septiembre de 2019 el denunciante Cristóbal Osorio Vargas evacuó traslado.
El 12 de septiembre de 2019, la empresa evacuó traslado. El 30 de octubre de 2019, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 9/Rol D-039-2019, mediante la cual rechazó el PdC, por estimar dos cosas, i)
Que, a propósito del hecho infraccional, se produjo daño ambiental, esto constatado al tenor de los nuevos antecedentes incorporados en el IFA 982/2019 y sus anexos; y, ii) Que, realizada la revisión de lo planteado en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 30, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre programas de cumplimiento, autodenuncia y planes de reparación (en adelante, “Decreto Supremo N° 30/2012), no se observa que se cumplan los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad en la propuesta de PdC.
A partir de esto, se le otorgó a la empresa un nuevo plazo, de quince días, para presentar descargos en lo referente a: setecientos noventa y siete 797
“[…] las conclusiones a las que llegó esta
Superintendencia luego de ponderar las conclusiones vertidas en el IFA N° 982/2019”.
El 21 de noviembre de 2019 Andacollo alegó la falta de notificación de la Resolución Exenta N° 9/2019.
El 22 de noviembre de 2019, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 10/Rol D-039-2019 teniendo por notificada a la empresa de la Resolución Exenta N° 9/2019 con fecha 21 de noviembre de 2019.
El 28 de noviembre de 2019, Andacollo interpuso recurso de reposición con jerárquico en subsidio en contra de la Resolución Exenta N° 9/2019. Además, solicitó la suspensión del procedimiento sancionatorio y, en subsidio, la suspensión de los efectos de la resolución recurrida.
El 29 de noviembre de 2019 la SMA dictó la Resolución Exenta N° 11/Rol
D-039-2019, suspendiendo el sancionatorio hasta la resolución de los recursos de reposición y jerárquico.
El 6 de enero de 2020 la empresa solicitó a la SMA tener presente -al resolver el recurso de reposición- la sentencia dictada por el Primer Tribunal Ambiental el 26 de diciembre de 2019 en causa Rol R N° 17-2019.
El 19 de febrero de 2020, mediante Resolución Exenta N° 12/2020 la SMA rechazó el recurso de reposición en todas sus partes y elevó los antecedentes al Superintendente del Medio Ambiente para que se pronunciara sobre el recurso jerárquico. El 16 de octubre de 2020, el superintendente del medio ambiente dictó la Resolución Exenta N° 2071/2020, mediante la cual rechazó el recurso jerárquico, por estimar que dicho arbitrio procesal no tiene aplicación en los procedimientos sancionatorios ambientales.
El 5 de noviembre de 2020, a través de la Resolución Exenta N° 2195, el Superintendente del Medio Ambiente rectificó la fecha de la Resolución Exenta N° 2071/2020.
El 11 de noviembre de 2020 Andacollo presentó sus descargos. setecientos noventa y ocho 798
II.
Del proceso de reclamación judicial
A fojas 338, los abogados señores Jorge Femenías Salas y Edison Garcés Cartes, en representación de Andacollo de Inversiones Ltda., interpusieron reclamación en contra de las Resoluciones Exentas N°s 9/2019, que rechazó el PdC; 12/2020, que rechazó recurso de reposición; y 2.071/2020, que rechazó recurso jerárquico interpuesto en subsidio de aquélla, todas de la SMA. A fojas 390, el Tribunal admitió a tramitación la reclamación y ordenó a la reclamada informar.
A fojas 410, el abogado señor Cristóbal Osorio Vargas solicitó ser tenido como tercero coadyuvante de la reclamada invocando un interés actual y directo en la causa atendida su calidad de denunciante en el procedimiento administrativo sancionatorio. A fojas 417, el abogado señor Emanuel Ibarra Soto, por la SMA, se apersonó en el procedimiento y solicitó ampliación del plazo para informar.
A fojas 418, el Tribunal confirió traslado respecto de la tercería y concedió la prórroga solicitada para evacuar informe.
A fojas 419, la reclamante evacuó traslado rechazando la comparecencia en autos del denunciante.
A fojas 422, el Tribunal tuvo por evacuado el traslado y rechazó la tercería.
A fojas 423, los abogados señores Daniel Contreras Soto y Leonardo Vilches Yáñez, en representación del tercerista, interpusieron recurso de reposición con apelación subsidiaria en contra de la resolución de fojas 422.
A fojas 447, el señor Roberto Parra Figueroa presentó el informe técnico “Análisis Científico-Técnico de la pasta de plomo y sus características de peligrosidad que lo definen como residuo peligroso”, en calidad de amicus curiae.
A fojas 451, la Superintendencia del Medio Ambiente evacuó informe. setecientos noventa y nueve 799
A fojas 486, el Tribunal proveyó “no ha lugar”, tanto a la reposición como a la apelación subsidiaria.
A fojas 488, el Tribunal tuvo por presentada la opinión del amicus curiae y por evacuado el informe de la reclamada. A fojas 489, los abogados señores Daniel Contreras Soto y Leonardo Vilches Yáñez, en representación del tercerista, solicitaron la certificación de algunos antecedentes del expediente.
A 491, el Tribunal ordenó al secretario certificar lo que en Derecho correspondiera.
A fojas 492, el señor secretario del Tribunal efectuó la certificación.
A fojas 493, la reclamante interpuso reposición en contra de la resolución relativa a la comparecencia del amicus curiae. A fojas 498 la reclamante interpuso reposición en contra de la resolución que ordenó la certificación.
A fojas 500, el Tribunal rechazó los recursos de reposición deducidos a fojas 493 y 498.
A fojas 503 se dictó el decreto autos en relación y se fijó la vista de la causa para el 17 de junio de 2021, a las 10:00 horas.
A fojas 537 rola el oficio N° 44.580, de 25 de mayo de 2021, de la Corte Suprema, que comunicó resolución de 17 de mayo de 2021, la cual, conociendo un recurso de queja, efectuó una actuación de oficio en virtud de lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, dejando sin efecto las resoluciones de fojas 422 y 486 y teniendo al señor Cristóbal Osorio Vargas como tercero coadyuvante de la reclamada.
A fojas 538 bis, el Tribunal proveyó “a sus antecedentes” el oficio de la Corte Suprema y dictó el “cúmplase”.
A fojas 541, el Tribunal, por razones de buen funcionamiento, suspendió la vista de la causa fijada para el 17 de junio de ochocientos 800 2021, a las 10:00 horas, y fijó como nuevo día y hora el 8 de julio de 2021, a las 10:00 horas.
A fojas 542, los abogados señores Femenías, Ibarra y Osorio solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del procedimiento por 30 días hábiles.
A fojas 543, el Tribunal dispuso la suspensión del procedimiento por el término solicitado.
A fojas 544, el Tribunal, atendido el vencimiento del plazo de suspensión, ordenó que volvieran los autos en relación y fijó como nueva fecha para la vista de la causa el 11 de noviembre de 2021, a las 10:00 horas.
A fojas 545, los abogados de la reclamante, de la reclamada y del tercero coadyuvante de ésta solicitaron la suspensión de la vista de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 inciso tercero de la Ley N° 20.600, y la fijación de nuevo día y hora para su realización.
A fojas 546, el Tribunal suspendió la vista de la causa y fijó como nueva fecha el martes 1° de marzo de 2022, a las 10:00 horas.
A fojas 552, se dejó constancia que el 1° de marzo de 2022 se efectuó la vista de la causa, en la que alegaron los abogados Jorge Femenías Salas, por la reclamante, Benjamín Muhr Altamirano, por la reclamada y Leonardo Vilches Yañez por el tercero coadyuvante de la reclamada, Cristóbal Osorio Vargas. La causa quedó en estudio por 30 días.
A fojas 771, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor de la sentencia al Ministro señor Cristián López Montecinos. En la misma resolución, y sin perjuicio del acuerdo, se citó a las partes a audiencia de conciliación, en los términos del artículo 262, inciso tercero, del Código de Procedimiento Civil, para el 10 de mayo de 2022, a las 10:00 horas.
A fojas 772, el Tribunal citó para la continuación de la audiencia de conciliación el 23 de mayo de 2022, a las 10:00 horas. ochocientos uno 801
A fojas 773 y 782 rolan las actas de las audiencias de conciliación. En el acta de la audiencia de 23 de mayo de 2022 se consigna que el Tribunal tuvo por terminado y fallido el proceso de conciliación.
II. Fundamentos de la reclamación y del informe
Conforme con lo expuesto en la reclamación y en el informe de la reclamada, los asuntos debatidos en autos son los siguientes:
- Eventual afectación del principio de congruencia La reclamante alega que la SMA vulneró el principio de congruencia, atendido que rechazó el PdC sobre la base de antecedentes y hechos no contemplados en la formulación de cargos. En efecto, sostiene que el órgano fiscalizador motivó el rechazo de dicho instrumento en virtud de un supuesto daño ambiental al componente suelo, por superación de los valores de plomo de acuerdo con estándares internacionales, antecedente que no le fue comunicado en el pliego de cargos.
De esta manera, refiere que la Resolución Exenta N° 9/2019 -que rechazó el PdC- reconoce que la SMA se formó convicción del supuesto daño ambiental mediante el IFA 982/2019, el cual le fue notificado 4 meses después de la formulación de cargos y casi 2 meses después de la presentación del PdC refundido, por lo cual era imposible que en dicho instrumento propusiera medidas para abordarlo.
La SMA, por su parte, sostiene que no se ha vulnerado el principio de congruencia en la dictación de las resoluciones reclamadas. Expone que el rechazo del PdC se motivó en el incumplimiento de los requisitos que se establecen para su aprobación, sobre la base del mismo hecho infraccional señalado en la formulación de cargos. Precisa, además, que el principio de congruencia supone la debida conexión o correlato entre la formulación de cargos, el dictamen propuesto al superintendente y la resolución que absuelva o sanciones al presunto infractor. ochocientos dos 802
Señala que para que exista una vulneración al principio de congruencia debe haber una modificación del hecho constitutivo de los cargos. Sin embargo -sostiene-, las resoluciones impugnadas no han modificado los hechos fundamentales de la formulación de cargos, a saber, los hechos constitutivos de infracción, su clasificación y la sanción aplicable.
- Eventual afectación de la presunción de inocencia La reclamante alega que la SMA, a través de las resoluciones reclamadas, infringió la presunción de inocencia y con esto la posibilidad de presentar un PdC, debido a la imputación por daño ambiental.
Señala que la SMA justifica sus afirmaciones sin acreditarlas fehacientemente y que las imputa sobre la base de presunciones e inducciones a partir de hechos aislados en la fiscalización. Agrega que los informes sobre los cuales el órgano fiscalizador fundamenta el presunto daño ambiental contienen “errores manifiestos”, como dar la condición de suelo a muestras tomadas sobre radier o utilizar una norma de referencia que es para suelos clase I, II, III (cultivables) y clase VI o no expresar fundadamente cómo se manifiesta el supuesto daño y su extensión.
Sostiene que no concurre la hipótesis de daño ambiental, dado que la superación de los parámetros internacionales de plomo en algunos sectores del lugar en que se localiza la planta no reviste el carácter de significativa.
Afirma que la interpretación de la SMA es contraria a derecho, al sostener que en aquellas hipótesis en que se formulen cargos clasificándose la infracción como gravísima o grave, por presentar una hipótesis de daño ambiental, no procedería la Lo anterior, atendido que el legislador indicó taxativamente en el artículo 42 de la LOSMA las hipótesis en las que no procede la presentación de un PdC, precisando que la circunstancia de existir una imputación por haber ocasionado daño ambiental no está contemplada por el legislador para efectos de impedir la presentación de un PdC. ochocientos tres 803
La SMA, en primer lugar, hace presente que la resolución reclamada rechazó el PdC, toda vez que producto del hecho infraccional se verificó la producción de daño ambiental al tenor de los nuevos antecedentes incorporados en el IFA 982/2019, además de no haberse observado los criterios establecidos en el artículo 9° del Decreto Supremo N° 30/2012. En segundo término, señala que el PdC fue rechazado sobre la base de los antecedentes del procedimiento sancionatorio que dan cuenta de la existencia de un daño al componente suelo, de manera que no es posible la aprobación del PdC, por no constituir un instrumento que permita hacerse cargo del daño generado por la infracción.
En efecto, precisa que las acciones que puede comprometer un titular en el marco de un PdC no son idóneas para abordar los efectos de la infracción cuando ésta causó daño ambiental. Señala que la LOSMA consagra un mecanismo especial para abordar el daño, a saber, el Plan de Reparación, aseverando que la ‘Guía para la presentación de Programa de Cumplimiento de la Superintendencia de Medio Ambiente’, de 2018, establece que la presentación de un PdC no procede en caso de infracciones que hayan causado daño ambiental, sea éste o no susceptible de reparación, por existir otros mecanismos jurídicos aplicables. En el mismo orden de ideas, sostiene que un PdC no contempla acciones cuyo plazo se prolongue indefinidamente.
- Errores en la justificación del rechazo del PdC y la determinación de daño ambiental
La reclamante sostiene que la forma en que la SMA pretendió acreditar daño ambiental en el componente suelo adolece de errores de forma y fondo, al dar la condición de suelo a muestras tomadas en sustancias, residuos o elementos que están sobre el suelo, lo cual desacredita su análisis.
Aclara que lo que la Resolución Exenta N° 9/2019 denomina ‘norma holandesa’ es en realidad una guía y no una norma de referencia internacional. ochocientos cuatro 804
Señala que la circunstancia que la presencia de plomo en algunos sectores muestreados, tales como, radier, residuos o insumos presentes en el terreno donde se localiza la planta, presenten valores superiores a los parámetros de la norma de referencia y guía internacional que se usa para evaluar la condición del suelo, no reúne los requisitos de significancia para ser calificado como daño ambiental.
Por su parte, la SMA afirma que el PdC fue rechazado ya que, además de no haber observado los criterios del artículo 9° del Decreto Supremo N° 30/2012, al tenor de los nuevos antecedentes incorporados en el IFA 982/2019, se verificó un daño ambiental al componente suelo debido a las altas concentraciones de plomo producto de las emisiones al aire provenientes de la planta, que luego, son transportadas, sedimentan y se depositan en el suelo. Adicionalmente, refiere el nulo manejo de los residuos de cenizas, polvos precipitados y escorias, acopiados a la intemperie en el suelo desnudo, expuestos al viento y lluvia, sin ninguna media de control y seguridad, y que presentan la característica de toxicidad extrínseca y peligrosos. Refiere que dicho informe concluye que, de las 13 muestras analizadas, 10 superan el límite de la concentración de plomo en el suelo establecidas en las normas internacionales de referencia utilizadas (norma canadiense y norma holandesa), lo cual se traduce en daño ambiental a dicho componente.
- Vulneración legal al cumplimiento de los requisitos del PdC para su aprobación
La reclamante alega que las resoluciones reclamadas vulneran los artículos 42 de la LOSMA y 6° y 9° del Decreto Supremo N° 30/2012, por cuanto el PdC cumple cabalmente con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad exigidos para su aprobación, y porque los argumentos utilizados por la SMA para cuestionar el cumplimiento de esos criterios no son efectivos o siéndolos no poseen la entidad necesaria para motivar un rechazo, sino sólo para formular observaciones, que son perfectamente abordables. ochocientos cinco 805
Respecto del criterio de integridad, señala que no es efectivo lo sostenido por la Resolución Exenta N° 9/2019 en orden a que el PdC sólo se hizo cargo del hecho infraccional, pero no de sus efectos.
En particular, en cuanto a la calidad del aire, sostiene que llevó a cabo tres medidas que permiten demostrar que actualmente no existe afectación alguna a dicho componente. Indica que se trata de acciones propuestas en el PdC consistentes en: i)
La paralización total de la Planta; ii)
El término de los contratos de arrendamiento de los operadores de los distintos hornos; y, iii)
El sometimiento a evaluación ambiental de un nuevo proyecto.
En lo que se refiere a la calidad del suelo, señala que, atendido que el IFA 982/2019, que sustenta la presunta afectación de este componente, fue emitido 4 meses después de la formulación de cargos y 2 meses después de la presentación del PdC refundido, era fácticamente imposible incluir acciones que permitieran abordar los supuestos hallazgos señalados en dicho informe.
Agrega que, mediante presentación de 12 de septiembre de 2019, al evacuar el traslado otorgado a propósito de dicho informe, propuso una serie de medidas sobre dicho componente. Respecto del criterio de eficacia, afirma que lo señalado por la Resolución Exenta N° 9/2019, en orden a que el ‘Plan de Limpieza de Suelo’ no cuenta con respaldo técnico, no es motivo suficiente para el rechazo del PdC, por cuanto es posible que mediante una observación se hubiera corregido. Agrega que el rechazo por falta de eficacia no puede acotarse a sólo una de las nueve acciones propuestas en el PdC.
En lo que se refiere al criterio de verificabilidad, señala que la Resolución Exenta N° 9/2019 se circunscribe a una única acción -la de limpieza del suelo- para justificar el rechazo del PdC. ochocientos seis 806
Sostiene que los medios de verificación propuestos respecto de dicha acción permiten cabalmente determinar su resultado y son “plenamente tributarios de los medios de implementación de ésta”.
Por su parte, la SMA hace presente que cuenta con la facultad, no con la obligación, de realizar observaciones al PdC, y que en ningún caso existe un mandato referido a que el proceso de observaciones se extienda indefinidamente en el tiempo. Agrega que el PdC de la reclamante presenta carencias de tal envergadura -por su falta de información relevante o esencial-que no son susceptibles de corregirse a través de observaciones, las que están reservadas a ajustes y mejoras en el caso de PdC que cumplan con los criterios de aprobación. En cuanto al criterio de integridad, señala que el PdC refundido no se hizo cargo íntegramente de los efectos de la infracción imputada, respecto de los cuales la empresa tenía pleno conocimiento desde antes de su presentación. Indica que las medidas propuestas no permitirían eliminar completamente cualquier efecto adverso en la calidad del aire, sobre todo teniendo en cuenta que la empresa no cumplió la medida consistente en la paralización total de la planta que, a su juicio, era idónea para hacer frente a los efectos sobre el aire.
En cuanto a los efectos sobre la calidad del suelo, la SMA señala que los hallazgos consignados en el IFA 982/2019 son, en su mayoría una reiteración de aquellos señalados en el IFA 158/2019, y que la única novedad se refiere a las mediciones de suelo que realizó, cuyos resultados dieron cuenta de altas concentraciones de plomo, lo que también se verificó a partir de los resultados obtenidos por el estudio que acompañó el titular en su presentación de 12 de mayo de 2020.
Así bien, la SMA concluye que, la empresa no asume los efectos sobre la calidad del suelo producto de la operación de la planta y propone acciones que no se hacen cargo de aquello que resulta evidente a la luz de los antecedentes del procedimiento. ochocientos siete 807
En cuanto al criterio de eficacia, señala que el ‘Plan de Limpieza de Suelo’ propuesto no responde a los efectos ambientales derivados del hecho infraccional.
Finalmente, respecto del criterio de verificabilidad, la SMA señala que los medios de verificación presentados por Andacollo no permiten acreditar la remoción efectiva de todo el suelo con contenido elevado de plomo, resultando ineficaces y superfluos en miras al objetivo del PdC.
CONSIDERANDO:
Primero
Que, la parte considerativa de la sentencia se estructurará sobre la base de las dos primeras alegaciones (1 y 2) mencionadas en el apartado III. Fundamentos de la reclamación y del informe, de la parte expositiva. Finalmente, se procederá a presentar conclusiones generales del análisis del Tribunal, las que estarán presentes en el denominado apartado final (ver figura 1, estructura considerativa de la sentencia).
Figura 1: Estructura de la parte considerativa de la Sentencia
Fuente: Elaboración propia, sobre la base del expediente de la causa. ochocientos ocho 808
Segundo
Que, previo al análisis de las controversias, y con el fin de mejorar su comprensión, es necesario detallar elementos territoriales asociados a la localización de la planta Alcones, además de describir su proceso.
Tercero
Que, respecto a su ubicación, la Fundición Alcones se emplaza en una zona rural en Avenida El Cardonal, sin número, al interior del fundo Alcones, comuna de Marchigüe, provincia de Cardenal Caro, Región del Libertador Bernardo O’Higgins. La siguiente figura 2 muestra la localización de la planta respecto a vías y pueblos cercanos, mientras que la figura 3, el lugar de emplazamiento de la fundición.
Figura 2: Cartografía de contexto territorial emplazamiento Fundición Alcones y su entorno geográfico
Fuente: Elaboración propia, imagen satelital Landsat 8 montado en QGIS 3.16, con coberturas territoriales de contexto disponibles en IDE Chile. Base cartográfica en Datum UTM WGS84 Zona 19 Sur (EDGE 32719). ochocientos nueve 809
Figura 3: Cartografía del emplazamiento geográfico de la Fundición Alcones
Fuente: Elaboración propia, imagen satelital Landsat 8 montado en QGIS 3.16, con coberturas territoriales de contexto disponibles en IDE Chile. Base cartográfica en Datum UTM WGS84 Zona 19 Sur (EDGE 32719).
Cuarto
Que, respecto del proceso de la Fundición Alcones, cabe señalar que, según los informes de fiscalización (IFA 158/2019 y 982/2019), se caracteriza por lo siguiente: a. Cuenta con tres hornos de fundición, de los cuales, dos son horizontales (o rotatorios) de capacidad de 1,5 y 0,5 toneladas por ciclo y el tercer horno es vertical de 0,3 toneladas por ciclo, lo que da un total de 2,3 toneladas de capacidad de fusión por ciclo. b. Cada ciclo es de 4 horas y la planta tiene un horario de funcionamiento de 24 horas, lo que da como resultado un total de 6 ciclos continuos al día. Por ello, la capacidad máxima de fusión de la planta es de 13,8 toneladas día o 13.800 kg/día, que resulta de multiplicar 2,3 toneladas por ciclo x 6 ciclos por día. c. La materia prima utilizada corresponde a baterías ácido-plomo en desuso, las que son sometidas al proceso de fundición, del que se obtiene como producto plomo en barra. La cantidad de materia prima fundida fluctúa entre los 1,5 a 1,8 toneladas diarias. ochocientos diez 810 d. Las baterías de ácido de plomo son consideradas residuos peligrosos de acuerdo con el Ministerio de Salud y con el dictamen de la Contraloría General de la República N° 209359, de fecha 27 de septiembre de 2011. e. Los hornos utilizan como combustible una mezcla de petróleo y aceites usados, clasificado como residuo peligroso. f. La planta aumentó su capacidad con la construcción de un tercer galpón con un horno horizontal de fusión de plomo.
I)
Controversia 1: Eventual afectación del principio de congruencia
Quinto
Que, la reclamante alega que la SMA vulneró las garantías del debido proceso y, en particular, el principio de congruencia, que informa el Derecho
Administrativo
Sancionador, atendido que rechazó el PdC sobre la base de antecedentes y hechos no contemplados en la formulación de cargos.
En efecto, sostiene que el órgano fiscalizador motivó el rechazo de dicho instrumento en virtud de un supuesto daño ambiental al componente suelo, por la superación de los valores de plomo de acuerdo con estándares internacionales, antecedente que no fue mencionado en el pliego de cargos.
Sexto
Que, la actora refiere que la Resolución Exenta N° 9/2019 -que rechazó el PdC-, en sus considerandos 57 a 60, reconoce que la SMA se formó convicción del supuesto daño ambiental mediante el IFA 982/2019, el cual le fue notificado el 3 de septiembre de 2019, esto es, 4 meses después de la formulación de cargos y casi 2 meses después de la presentación del PdC refundido, por lo que era imposible que en dicho instrumento propusiera medidas para abordarlo.
Séptimo
Que, asimismo, hace presente que los cargos formulados deben señalar en forma completa, precisa y suficiente cuáles son los hechos concretos que constituyen la infracción, los efectos que generan y, sus consecuencias jurídicas, así como todas las normas supuestamente infringidas. ochocientos once 811
En este orden de ideas, sostiene que el administrado tiene derecho a ser debidamente informado de los cargos que se formulan en su contra.
Afirma que las resoluciones reclamadas vulneraron el derecho a defensa, por cuanto en el pliego de cargos no existió referencia alguna al daño ambiental que se imputa. En efecto, asevera que en dicho acto administrativo no se le informó de manera precisa, concreta y completa cuáles fueron los hechos que dieron origen a la investigación en su contra, privándola de una herramienta fundamental para organizar su defensa y evitar una sanción.
Octavo
Que, además, alega que un pliego de cargos que omite indicar al presunto infractor cuál es el contenido y sustrato fáctico de la infracción, así como los supuestos efectos que genera, carece de motivación. Plantea, en este sentido, la ilegalidad de las resoluciones reclamadas, pues “debieron hallarse motivadas y bastarse a sí mismas”.
Indica que la formulación de cargos debe contener la enunciación clara y precisa de los supuestos fácticos y normativos que configuran la infracción imputada.
Noveno
Que, en la reclamación, Andacollo refiere que en la formulación de cargos, la presunta infracción fue calificada como gravísima sobre la base de lo dispuesto en el artículo 36 N° 1 letra f) de la LOSMA (elusión de proyecto que debió ingresar al SEIA vía EIA), y que, luego, el PdC fue rechazado por una imputación de daño ambiental, sin hacer referencia la reclamada de si se trataba de la hipótesis del artículo 36 N° 1 letra a), esto es, infracciones que hayan causado daño ambiental no susceptible de reparación, o 36 N° 2 letra a), es decir, infracciones que hayan causado daño susceptible de reparación, en cuyo caso la calificación de la infracción sería grave.
Décimo
Que, concluye que el pliego de cargos debe tener información cabal, completa y suficiente de los hechos imputados al presunto infractor, pues dicho acto cumple una ochocientos doce 812 función absolutamente necesaria para habilitar la resolución final.
Plantea que en el procedimiento sancionatorio ambiental el referido estándar alcanza también a la resolución que rechaza el PdC, por cuando ésta se configura como un modo anormal de ponerle término.
Por consiguiente, y en aplicación del principio de congruencia, la SMA no podría rechazar el PdC sobre la base de un presunto daño ambiental que infiere cuatro meses después de la Undécimo
Que, la SMA, por su parte, sostiene que no se ha vulnerado el principio de congruencia en la dictación de las resoluciones reclamadas.
Señala que este principio tiene como límite los hechos contenidos en la formulación de cargos, pero no abarca todos los aspectos de la infracción o la sanción, estableciendo un “espacio de libertad” para la autoridad.
Expone que, en este caso, el rechazo del PdC se ha motivado en el incumplimiento de los requisitos que se establecen para su aprobación, sobre la base del mismo hecho infraccional señalado en la formulación de cargos.
Precisa, además, que el principio de congruencia supone la debida conexión o correlato entre la formulación de cargos, el dictamen propuesto al superintendente y la resolución que absuelve o sanciona al presunto infractor.
Duodécimo Que, asimismo, señala que para que exista una vulneración al principio de congruencia debe haber una modificación del hecho constitutivo de los cargos. Plantea que, si se modifican los hechos infraccionales, se deben reformular cargos, a fin de resguardar dicho principio, pero que ello no procede cuando existen nuevos antecedentes respecto de los efectos generados por los hechos constitutivos de infracción, sin haber estos variado, ni sus consecuencias jurídicas. ochocientos trece 813
Decimotercero Que, la SMA precisa que las resoluciones impugnadas no han modificado los hechos fundamentales de la formulación de cargos, a saber, los hechos constitutivos de infracción, su clasificación y la sanción aplicable. Argumenta que la reclamante pretende que la formulación de cargos no solo describa suficientemente los elementos que menciona el artículo 49 de la LOSMA, sino, además, los efectos que generan los hechos constitutivos de infracción y sus consecuencias jurídicas.
Al contrario, la SMA afirma que para que exista una vulneración del principio de congruencia, debe haber una modificación del hecho constitutivo de los cargos, el que en este caso se ha mantenido inalterado.
Decimocuarto
Que, expone asimismo que, si bien los antecedentes contenidos en el IFA 982/2019 son el resultado de una actividad probatoria posterior a la formulación de cargos, sus resultados no pueden considerarse hechos nuevos, sino antecedentes que constituyen prueba dentro del proceso que confirman la gravedad de la infracción imputada a Andacollo. En efecto, precisa que los hallazgos contenidos en dicho informe son una confirmación y profundización de los consignados en el IFA 158/2019.
Asimismo, sostiene que los hechos constatados en el IFA 982/2019 dan cuenta de la producción de efectos ambientales derivados del incumplimiento normativo que fue objeto del cargo imputado, pero que no constituyen en sí mismos un hecho infraccional.
Agrega que, verificada la generación de dichos efectos, procedía el rechazo del PdC.
Decimoquinto
Que, la SMA también sostiene que no ha vulnerado el derecho a defensa de la reclamante, pues le confirió traslado respecto del contenido del IFA 982/2019 y sus anexos para que formulara observaciones, y también le otorgó un plazo ochocientos catorce 814 de 15 días hábiles para evacuar descargos respecto de la producción de daño ambiental.
Decimosexto
Que, asimismo, la SMA sostiene que las resoluciones reclamadas se encuentran debidamente motivadas y fundamentadas.
Indica que la formulación de cargos cumplió con las exigencias del artículo 49 de la LOSMA, señalando, además, los efectos identificados asociados a la infracción, sobre la base de los cuales se clasificó la infracción como gravísima.
Agrega que, de esta forma, se motivó el rechazo del PdC a partir del hecho infraccional debidamente descrito en la Decimoséptimo Que, para resolver la controversia, es necesario tener presente el marco jurídico aplicable. Al respecto, el artículo 49 de la LOSMA señala que:
“La instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la Superintendencia que recibirá el nombre de instructor y se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que se notificarán al presunto infractor por carta certificada en el domicilio que tenga registrado ante la Superintendencia o en el que se señale en la denuncia, según el caso, confiriéndole un plazo de 15 días para formular los descargos. Agrega, en su inciso segundo, que: “La formulación de cargos señalará una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, la norma, medidas o condiciones eventualmente infringidas y la disposición que establece la infracción y la sanción asignada” (destacado del Tribunal).
Decimoctavo
Que, la relevancia de la referida disposición radica en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54, inciso final, de la LOSMA:
“Ninguna persona podrá ser sancionada por hechos que no hubiesen sido materia de cargos”. ochocientos quince 815
Esta norma exige congruencia entre los hechos que sirvieron de base para la formulación de cargos y los que serán luego considerados para la aplicación de la sanción, de manera que sus elementos esenciales sean los mismos.
Decimonoveno
Que, de conformidad con el artículo 49 de la LOSMA la formulación de cargos inicia la etapa de instrucción del procedimiento administrativo sancionatorio, la cual -según señala la doctrina- está:
“[…] destinada al conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deberá pronunciarse o no la sanción administrativa” (BERMUDEZ
SOTO, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental. Valparaíso; Ediciones Universitarias de Valparaíso. 2ª edición, 2014, pp. 504-505).
Vigésimo
Que, en doctrina se relaciona la formulación de cargos con el derecho a la defensa del administrado, en términos tales que:
“[…] a través de ella el sujeto sabrá qué hechos concretos son los que la autoridad ambiental considera como constitutivos de infracción, y la posible sanción que la conducta infraccional acarrea. De ahí que su claridad y detalle sean sumamente relevantes para permitir una debida defensa” (CORDERO VEGA, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Ediciones Thomson Reuters, Legal Publishing, 2015, p. 515).
Vigésimo primero
Que, en similar sentido, se ha explicado que:
“[…] los cargos limitan la competencia de la autoridad respecto de los hechos que pueden ser objeto de persecución, así como las formas y circunstancias que determinan la eventual responsabilidad de las personas inculpadas. De esta forma, las defensas, alegaciones y la prueba que se produzcan durante su desarrollo, así como el pronunciamiento final no podrán salirse de los márgenes fijados en los cargos” (CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Los principios y reglas comunes al ochocientos dieciseis 816 administrativo sancionador, en Sanciones Administrativas X Jornadas de Derecho Administrativo Asociación de Derecho Administrativo (ADA) Colección Estudios de Derecho Público. Jaime Arancibia Mattar y Pablo Alarcón Jaña (Coord.). Santiago: Ediciones Thomson Reuters, 2014, pp. 199-200).
Vigésimo segundo
Que, además, se sostiene que la formulación de cargos:
“[…] constituye una pieza fundamental y autónoma en el procedimiento administrativo sancionatorio, mediante el cual la administración le concreta al encartado los hechos que, en su sentir, son transgresores de la normatividad, indicando, así mismo, las disposiciones presuntamente infringidas y las sanciones correspondientes. Como puede observarse, el pliego de cargos cumple una función absolutamente necesaria para habilitar la resolución final. Solo mediante ese documento se pueden delimitar con precisión y en momento adecuado, los hechos concretos de la incriminación, el alcance jurídico de los mismos y la participación del encartado en el grado de punibilidad que allí debe señalarse” (OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática, Colombia: Editorial Legis, 2000, p. 636. destacado del Tribunal).
Vigésimo tercero
Que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la LOSMA, que exige que la formulación de cargos describa adecuadamente los hechos que se estimen constitutivos de infracción, la doctrina sostiene que la precisión de los cargos:
“[…] supone la obligación del investigador en orden a describir los hechos que constituyen la contravención administrativa que se imputa al presunto infractor, así como las normas legales, reglamentarias, técnicas o administrativas infringidas” (CELIS DANZINGER, Gabriel, Derecho Administrativo Sancionador. Santiago: Editorial El Jurista, 2019, pp. 271-272). ochocientos diecisiete 817
Vigésimo cuarto
Que, asimismo, la doctrina afirma que el contenido de la formulación de cargos es de carácter provisorio, debido a que ciertas actuaciones y medios de prueba pueden llevar a modificarlo. En tal caso:
“[…] corresponderá reformular o ampliar los cargos, considerando que conforme al artículo 54 de la LOSMA, ninguna persona podrá ser sancionada por hechos que no hubiesen sido materia de cargos” (BERMÚDEZ SOTO, Jorge, op. cit. p. 505).
Vigésimo quinto
Que, sin perjuicio que nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido expresamente que se pueda reformular cargos, lo cierto es que dicha atribución es consustancial al ejercicio de la potestad sancionadora, que tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia reconocen expresa o tácitamente, aplicando a este acto trámite los mismos principios y disposiciones legales que informan y regulan la Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal en las sentencias dictadas en las causas Roles R N° 122-2016 (considerandos decimosexto a vigesimotercero, confirmada por la Corte Suprema mediante sentencia Rol N° 18.341-2017, en lo que dice relación con la facultad de reformular cargos y la naturaleza de acto trámite que asiste a dicho acto administrativo) y N° 192-2018 (considerando cuadragésimo octavo).
Vigésimo sexto Que, en la sentencia dictada en la causa Rol R N° 192-2018, este Tribunal señaló que:
“[…] la facultad de reformular tiene sustento en la misma fuente normativa y principios que rigen la formulación de cargos y no en la ilegalidad de alguna actuación del órgano instructor. Con todo, dicha reformulación no puede ser arbitraria, debe ser debidamente motivada y además tiene que cumplir con determinados requisitos” (considerando cuadragésimo octavo).
Continúa razonando la sentencia en este sentido, e indica que los requisitos que debe cumplir la reformulación de cargos ochocientos dieciocho 818 consistente en: i) que la reformulación de cargos sea realizada dentro de plazo; y ii) que se haya constatado la existencia de hechos nuevos (Cfr. considerando quincuagésimo primero). Vigésimo séptimo
Que, en la referida sentencia, este
Tribunal señaló que la reformulación de cargos debía realizarse dentro del término de seis meses de duración del procedimiento administrativo, contemplado en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, y antes de la dictación del acto administrativo terminal.
En similar sentido, este Tribunal, en la sentencia dictada en causa Rol R N° 262-2020, señaló que:
“[…] si bien la reformulación comparte los rasgos fundamentales de la formulación de cargos, en cuanto acto de comunicación de las imputaciones que recaen sobre el administrado, fijando el objeto de la decisión que deberá adoptarse en relación con los hechos investigados, se distingue de su predecesora en cuanto al momento en que se produce. Necesariamente y como consecuencia de la existencia de nuevos hechos o antecedentes que solo después de la iniciación del procedimiento han llegado a conocimiento del órgano instructor, será posterior a la imputación originaria, pudiendo producirse en una etapa avanzada de la tramitación, incluso en las postrimerías del procedimiento […]” (considerando duodécimo, destacado del Tribunal).
Vigésimo octavo
Que, a juicio de este Tribunal, las exigencias relativas a la formulación y reformulación de cargos deben entenderse en el marco de la garantía del debido proceso que asiste al regulado sometido al ejercicio de la potestad sancionatoria, en este caso ambiental.
Al respecto, se ha señalado que:
“el administrativo sancionador debe satisfacer la garantía de un justo y racional procedimiento, lo que exige que aquél consulte una serie de derechos y garantías para el perseguido en dicha sede, insertos en el concepto del debido proceso […]” (ROMÁN ochocientos diecinueve 819
CORDERO, Cristián.
“El Debido
Procedimiento
Administrativo Sancionador”. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009, núm. 71, pp. 201).
Vigésimo noveno
Que, por su parte, el Tribunal
Constitucional afirma que el debido proceso administrativo incluye la posibilidad de formular alegaciones y discutir lo expresado por la Administración; presentar prueba e impugnarla; que el caso sea resuelto objetivamente; conocer en plazo oportuno la resolución final y, en su caso, impugnarla. Asimismo, sostiene que el estándar constitucional de un debido proceso se cumple cuando:
“[…] el afectado puede ejercer efectivamente sus derechos de defensa, haciendo alegaciones, entregando prueba y ejerciendo recursos administrativos y jurisdiccionales” (sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 1413, 16 de noviembre de 2010, considerando vigésimo octavo).
Trigésimo Que, por su parte, la Corte Suprema sostiene que el debido proceso administrativo constituye:
“[…] una manifestación del respeto del derecho a ser oído, que se materializa a través del derecho a defensa de los intereses del sujeto afectado, que debe ser observado por cualquier autoridad”.
Agrega que:
“[…] en virtud del principio de contradictoriedad, los administrados tienen el derecho a formular alegaciones, defender sus intereses y a aportar en el procedimiento administrativo la documentación que estimen pertinente […]” (Corte Suprema, Rol N° 12.907-2018, 26 de septiembre de 2019, considerando trigésimo cuarto).
Trigésimo primero
Que, además, el máximo tribunal ha afirmado que:
“[…] en materia administrativa el derecho a defensa debe ser considerado no sólo como una exigencia del axioma de justicia, sino también, como expresión del principio de ochocientos veinte 820 eficacia, ya que asegura un mejor conocimiento de los hechos y contribuye a mejorar la decisión administrativa, garantizando que ella sea más justa. Es así como la garantía de debido proceso que reconoce el artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución de la República, en el ámbito administrativo, se manifiesta en una doble perspectiva: a) como derecho a defensa que debe ser reconocido como la oportunidad para el administrado de hacer oír sus alegaciones, descargos y pruebas y, también;
b) como el derecho de exigir a la Administración Pública el cumplimiento previo de un conjunto de actos procedimentales que le permitan conocer con precisión los hechos que se imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos” (Corte Suprema, Rol N° 97.801-2016, 3 de abril de 2017, considerandos séptimo y octavo).
Trigésimo segundo
Que, una de las manifestaciones de la garantía del debido proceso es el principio de contradictoriedad, el cual:
“[…] viene a desarrollar a nivel del ordenamiento legal y administrativo, el derecho a defensa consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución” (CELIS DANZINGER, Gabriel, op. Cit., p. 167).
Dicho principio, contemplado en el artículo 10 de la Ley N° 19.880 establece que:
“Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”.
Por su parte, el inciso final del mismo precepto legal dispone que:
“En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.
Trigésimo tercero
Que, de todo lo razonado en los considerandos precedentes, se colige que la formulación de ochocientos veintiuno 821 cargos constituye una actuación fundamental en el procedimiento administrativo sancionador, mediante la cual se comunica de manera precisa al administrado los hechos e infracciones que se le imputan para que pueda ejercer su derecho a defensa, controvirtiendo lo afirmado por la autoridad, aportando prueba, obtenido una decisión al respecto e impugnando ésta, cuando corresponda.
Además, de todo lo señalado, dimana que formulación de cargos tiene un carácter provisional, pues atendidas las circunstancias puede ser modificada mediante una reformulación, siempre que se realice dentro de un plazo de seis meses y que se fundamente en la existencia de hechos nuevos, todo esto a fin de que el administrado pueda ejercer plenamente sus derechos y prerrogativas que reconoce el debido proceso administrativo, como ha sido establecido por la doctrina y jurisprudencia.
Trigésimo cuarto
Que, una vez analizado el marco jurídico aplicable, cabe referirse a los actos administrativos dictados por la SMA y sus fundamentos. Al respecto, el 25 de abril de 2019, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 1/Rol D-039-2019, en virtud del cual formuló un cargo contra Andacollo por la infracción tipificada en el artículo 35 letra b) de la LOSMA: “en cuanto a la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la Ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella”.
Dicha infracción fue clasificada como ‘gravísima’ conforme al artículo 36 N° 1 letra f) de dicho cuerpo legal, esto es: “los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente: […] f) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley”. ochocientos veintidos 822
Trigésimo quinto
Que, los hechos constitutivos de infracción, según la SMA, fueron los siguientes:
“Producción, reutilización, almacenamiento, tratamiento, y eliminación final de sustancias tóxicas y/o residuos peligrosos provenientes de baterías de plomo en desuso, sin contar con Resolución de Calificación Ambiental que lo habilite a ello y generando efectos adversos a la salud de la población y a uno o más componentes ambientales”. Trigésimo sexto
Que, según señala la formulación de cargos, Andacollo infringió los artículos 8° inciso primero; 10, literales ñ) y o); y 11 letras a) y b), de la Ley N° 19.300; y el artículo 3° literales ñ.1 y o.9 del RSEIA.
Trigésimo séptimo
Que, con posterioridad a la formulación de cargos, la SMA realizó, en los días 15 de mayo, 4 y 17 de junio, y 1° de julio de 2019, inspecciones en la planta Alcones, que dieron origen al IFA 982/2019.
Trigésimo octavo
Que, el referido informe señala que, conforme al muestreo efectuado en las instalaciones de la planta, los niveles de concentración de plomo en el suelo eran elevados, alcanzándose valores que superan los 53.266,6 mg/kg, con una concentración promedio de 23.659,8 mg/kg.
Refiere que los sitios más contaminados coincidían con aquellos cercanos a los hornos de fusión, acopios de escoria y residuos a la intemperie. Por lo tanto -señala-, se presumía que el plomo cuantificado en las muestras de suelo era el resultado del proceso de acumulación que tiene su origen en las emisiones hacia la atmósfera del plomo proveniente de la fundición Alcones, y que luego es depositado en el suelo donde queda retenido, evidenciando la falta de equipos eficientes que permitieran el abatimiento de este contaminante emitido a la atmósfera y al nulo manejo de los residuos peligrosos acopiados (material precipitado, cenizas y escorias), los cuales se encontraban a la intemperie y sin medidas de control que evitaran la propagación de estos al medio ambiente. ochocientos veintitres 823
Trigésimo noveno
Que, el 20 de mayo de 2019, Andacollo presentó una primera versión del PdC, respecto de la cual la SMA formuló observaciones mediante la Resolución Exenta N° 4/Rol D-039-2019, de 10 de junio de 2019.
Cuadragésimo
Que, a través de la Resolución Exenta N° 8/Rol
D-039-2019, de 26 de agosto de 2019, la SMA incorporó al expediente sancionatorio el IFA 982/2019.
La referida resolución indica que el IFA 982/2019:
“[…] contiene los resultados obtenidos de las actividades de inspección ambiental realizadas por esta SMA con fechas 15 de mayo, 17 de junio, y 01 de julio de 2019, a la Planta Fundición Alcones” (considerando 24). Agrega que “[…] previo a resolver sobre el programa de cumplimiento presentado, se estima útil y necesario conferir traslado a la empresa y demás interesados […] a fin de que procedan a formular las observaciones que a su juicio estimen convenientes y sean debidamente ponderadas por esta SMA, antes de resolver sobre la aprobación o rechazo del programa de cumplimiento presentado” (considerando 25, destacado del Tribunal). Luego, en el resuelvo I se incorpora al expediente sancionatorio el IFA 982/2019 y en el resuelvo II, se otorga traslado respecto de dicho informe y sus anexos.
Cuadragésimo primero
Que, el 5 de septiembre de 2019, el denunciante señor Osorio evacuó traslado, señalando que el IFA 982/2019 acreditaba que el proyecto manejó residuos peligrosos sin haber contado previamente con las autorizaciones necesarias que exige la ley, afectando negativamente y poniendo en serio peligro la salud de las personas, el medio ambiente y la biodiversidad del sector. Por su parte, el 12 de septiembre de 2019, la empresa evacuó traslado formulando observaciones a lo señalado en el IFA 982/2019, concluyendo que:
“[…] de acuerdo con los informes de efectos presentados, el Informe de Fiscalización y demás antecedentes que constan en este procedimiento, las actividades que se desarrollaron en la Planta no afectaron negativamente los componentes salud de la población, agua y aire”. ochocientos veinticuatro 824
Cuadragésimo segundo
Que, el 30 de octubre de 2019, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 9/2019, mediante la cual rechazó el PdC, por estimar que, a raíz del hecho infraccional, se produjo daño ambiental, al tenor de los nuevos antecedentes incorporados en el IFA 982/2019 y sus anexos. La resolución señala que, no obstante el cargo formulado mediante la Resolución Exenta N° 1/2019, los días 15 de mayo, 4 y 17 de junio, y 1° de julio de 2019, funcionarios de la SMA realizaron actividades de fiscalización a la planta indicando que: “[…]en virtud de las muestras de suelo tomadas en dichas fiscalización (sic) fue posible constatar que dentro de los efectos de la infracción objeto del cargo N° 1 se encuentra la hipótesis de daño ambiental al componente suelo, producto de las emisiones de plomo provenientes de la planta” (considerando 14).
Agregó que, sin perjuicio de ello, Andacollo no adolecía de ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 42 de la LOSMA, estando habilitada para presentar PdC:
“[…] no obstante la formulación de cargos de la Res. Ex. N° 1/Rol D-039-2019 recae en un solo cargo, el que se relaciona precisamente con el daño ambiental constatado” (considerando 15, destacado del Tribunal).
Cuadragésimo tercero
Que, el considerando 61 justifica la improcedencia de la reformulación de cargos:
“[…] en tanto que la constatación a la que ha llegado esta Superintendencia a partir de antecedentes que se generaron con posterioridad a la formulación de cargos no versa sobre elementos fundamentales del procedimiento que la ameriten, esto es el hecho imputado, la calificación jurídica del mismo o la sanción aplicable para el caso”. Agrega que “precisamente, existe identidad en dichos elementos, la única adición dice relación con los efectos ambientales generados por el incumplimiento” (destacado del Tribunal).
Cuadragésimo cuarto Que, en el mismo considerando de la resolución, la SMA justifica que “los derechos del titular quedan debidamente resguardados”, en particular el derecho a ochocientos veinticinco 825 la defensa, en consideración a que, mediante la Resolución Exenta N° 8/2019:
“[…] se le dio traslado de los antecedentes que dan pie para justificar la presencia del daño ambiental”, el que fue evacuado el 12 de septiembre de 2019, y “que será ponderado en la etapa procedimental correspondiente”.
También en el considerando 61, la SMA señala que se le otorgará a la empresa un plazo de 15 días, a fin de que efectúe sus descargos respecto de las conclusiones a las que arribó luego de ponderar las conclusiones del IFA 982/2019. Luego, en el resuelvo II le otorga a Andacollo un nuevo plazo para presentar descargos en lo referente a los argumentos:
“vinculados a la constatación de producción de daño ambiental por parte del titular […]”.
Cuadragésimo quinto Que, por su parte, la Resolución Exenta N° 12/2020, rechazó el recurso de reposición, sobre la base de razonamientos similares a los esgrimidos en la Resolución Exenta N° 9/2019, desestimando la vulneración del principio de congruencia y reiterando que la reformulación de cargos no era necesaria.
Cuadragésimo sexto Que, de todo lo expuesto queda de manifiesto que los nuevos antecedentes constatados en el IFA 982/2019 consistían en efectos de la infracción imputada, no precisados de forma previa y que, por ello, dan lugar a nuevos hechos basales de los cuales el sujeto regulado tiene el legítimo derecho de defenderse y/o efectuar descargos, en tanto elemento básico del debido proceso administrativo. Lo anterior, a juicio de este Tribunal, ameritaba la reformulación de cargos, atendidos los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 49 de la LOSMA, en cuanto garantía para el ejercicio de los derechos del administrado, en particular su derecho a la defensa mediante la presentación de un PdC y del escrito de descargos. ochocientos veintiseis 826
Además, la reformulación se justifica en este caso en el hecho que el daño ambiental que habría sido constatado por la SMA permitía una clasificación distinta de la infracción, ya sea como gravísima al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 N° 1 a) o como grave conforme a lo establecido en el artículo 36 N° 2 a) de la LOSMA. La primera disposición establece que: “1. Son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente:
a) Hayan causado daño ambiental, no susceptible de reparación”.
Por su parte, la segunda establece que:
“2.- Son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente:
a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación”.
Cuadragésimo séptimo
Que, asimismo, la reformulación de cargos resultaba necesaria para garantizar un debido proceso administrativo sancionador, toda vez que, si bien la SMA confirió traslado y otorgó nuevo plazo para formular descargos, la reclamante se vio impedida de abordar en el PdC los antecedentes consignados por el órgano fiscalizador en el IFA 982/2019, los cuales sustentaron la imputación de daño ambiental.
Cuadragésimo octavo Que, de esta forma, el PdC no pudo referirse a los efectos del incumplimiento imputado, consistentes en un eventual daño ambiental, en circunstancias que, conforme a lo dispuesto el artículo 7°, literal b) del Decreto Supremo N° 30/2012, el PdC debe contener un: “Plan de acciones y metas que se implementarán para cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique, incluyendo las medidas adoptadas para reducir ochocientos veintisiete 827 o eliminar los efectos negativos generados por el incumplimiento” (destacado del Tribunal).
Cuadragésimo noveno Que, además, con su proceder, la SMA vulneró efectivamente el principio de congruencia, consagrado en el artículo 54 inciso tercero de la LOSMA, ya que, a juicio de este Tribunal, dicho principio debe entenderse no solo como la debida correspondencia entre la formulación de cargos y la resolución sancionatoria sino también, por añadidura, se encuentra comprendido en la necesaria coherencia que tiene que existir entre la formulación de cargos y la resolución que se pronuncia sobre el PdC.
Quincuagésimo Que, asimismo, la Resolución Exenta N° 9/2019 se fundamenta en un antecedente que no es efectivo, al sostener -en su considerando 15- que la formulación de cargos: “se relaciona precisamente con el daño constatado”, pues en dicha formulación no hay referencia alguna a un eventual daño.
Quincuagésimo primero
Que, en conclusión, a juicio de este
Tribunal, las Resoluciones Exentas N° 9/2019 y N° 12/2020 incurrieron en una ilegalidad -por infracción al deber de motivación de los actos administrativos, establecido en el artículo 41, inciso cuarto, de la Ley N° 19.880-, al fundamentar el rechazo del PdC en antecedentes que no fueron objeto de la formulación de cargos y que, en consecuencia, no pudieron ser abordados debidamente por Andacollo en el PdC. Dicho vicio tiene el carácter de esencial, por afectar el derecho a defensa del administrado, así como los principios del debido proceso administrativo, causándole perjuicio, lo que obliga a acoger la alegación y -de esta forma- dejar sin efecto las referidas resoluciones, como se indicará en lo resolutivo.
II)
Controversia 2. Eventual afectación del principio de presunción de inocencia ochocientos veintiocho 828
Quincuagésimo segundo
Que, la reclamante alega que la SMA, en las resoluciones reclamadas, infringió la presunción de inocencia de que goza. En efecto, indica que se advierte en diversos considerandos de la Resolución Exenta N° 9/2019 (57, 58, 59 y 70 a 75) -cuyos vicios hicieron suyas las Resoluciones Exentas N° 12/2020 y N° 2071/2020-, que la SMA justifica sus afirmaciones sin acreditarlas fehacientemente y que las imputa sobre la base de presunciones e inducciones a partir de hechos aislados en la fiscalización. Agrega que los informes sobre los cuales el órgano fiscalizador fundamenta el presunto daño ambiental contienen “errores manifiestos”, además de no expresar fundadamente cómo se materializa el supuesto daño y su extensión.
Quincuagésimo tercero
Que, afirma que mientras en el procedimiento sancionatorio no se determine por un acto terminal que Andacollo generó un daño ambiental, no es posible que se la trate como si ello hubiera ocurrido, pues implicaría una vulneración de su presunción de inocencia. Agrega que no concurre la hipótesis de daño ambiental, dado que la superación de los parámetros internacionales de plomo en algunos sectores del lugar en que se localiza la planta no reviste el carácter de significativa.
Quincuagésimo cuarto
Que, sostiene que la interpretación efectuada por la SMA en los considerandos 48 a 55 y 62 de la Resolución Exenta N° 9/2019 es contraria a derecho, al señalar que en aquellas hipótesis en que se formulen cargos clasificándose la infracción como gravísima o grave, por presentar una hipótesis de daño ambiental, no procedería la Lo anterior -afirma-, atendido que el legislador indicó taxativamente, en el artículo 42 de la LOSMA, las hipótesis en las que no procede la presentación de dicho instrumento, a saber: haberse acogido a un programa de gradualidad en el cumplimiento de la normativa ambiental; haber sido objeto con anterioridad de la aplicación de una sanción por parte de la SMA, por infracciones gravísimas; y/o haber presentado con anterioridad un PdC, salvo que se hubiese tratado de ochocientos veintinueve 829 infracciones leves. De esta forma -arguye- la circunstancia de existir una imputación por haber ocasionado daño ambiental no está contemplada por la ley para efectos de impedir la Quincuagésimo quinto
Que, asimismo, señala que en la formulación de cargos no se calificó jurídicamente la infracción como gravísima por existir daño ambiental ni tampoco se mencionó o expusieron los argumentos que posteriormente motivaron el rechazo del PdC.
Sostiene que, al obrar de esta manera, la SMA vulneró el principio de juridicidad, pues actuó fuera de la esfera de su competencia, en circunstancias que el Tribunal, en la sentencia dictada en la causa Rol N° 75-2015 señaló -respecto de los PdC-que la SMA no podía exigir requisitos o imponer criterios que no estuviera expresamente regulados en la normativa. Quincuagésimo sexto Que, plantea que la interpretación de la SMA afecta “la sistemática de la LOSMA”, pues si se absuelve a la empresa de la imputación de haber generado daño ambiental, se la habría privado de presentar un PdC por un hecho finalmente desacreditado en el procedimiento.
Agrega que la tesis de la SMA no puede prosperar, ya que de lo contrario una formulación de cargos por una infracción que, a su juicio, ocasionó daño ambiental, constituiría una condena anticipada que privaría al presunto infractor de la alternativa más relevante para evitar ser sancionado. Además, en contra de la interpretación sostenida por la SMA, invoca lo sostenido por el Primer Tribunal Ambiental en la sentencia dictada en la causa Rol N° 25-2019, en orden a que la regulación vigente no prohíbe de forma expresa la presentación de PdC en casos de daño ambiental.
Quincuagésimo séptimo
Que, la SMA, en primer lugar, hace presente que la resolución reclamada rechazó el PdC, toda vez que producto del hecho infraccional se verificó la producción de daño ambiental al tenor de los nuevos antecedentes incorporados en el IFA 982/2019 y sus anexos, además de no haberse observado los criterios establecidos en el artículo 9° del Decreto Supremo N° 30/2012. ochocientos treinta 830
Quincuagésimo octavo
Que, en segundo término, señala que el PdC fue rechazado sobre la base de los antecedentes del procedimiento sancionatorio que dan cuenta de la existencia de un daño al componente suelo, toda vez que no es posible la aprobación del PdC, al no ser un instrumento que permita hacerse cargo del daño generado por la infracción. En efecto, precisa que las acciones que puede comprometer un titular en el marco de un PdC no son idóneas para abordar los efectos de la infracción cuando ésta causó daño ambiental, lo que queda demostrado por las acciones que en este caso propuso el titular. Agrega que para ello la ley consagra un mecanismo especial para abordar el daño, a saber, el Plan de Reparación, regulado en el artículo 43 de la LOSMA.
Quincuagésimo noveno
Que, refiere que la ‘Guía para la presentación de Programa de Cumplimiento de la Superintendencia de Medio Ambiente’, de 2018, señala que la presentación de un PdC no procede en caso de infracciones que hayan causado daño ambiental, sea éste o no susceptible de reparación, por existir otros mecanismos jurídicos aplicables.
Sexagésimo
Que, sostiene que el PdC es procedente solo en ciertos supuestos y que no es aplicable para todo el catálogo de infracciones establecidas en el artículo 35 de la LOSMA, caso en el que se encuentran aquellas infracciones que causen daño ambiental, sea este reparable o no, en los términos de los literales a) de los numerales 1 y 2 del artículo 36 de dicho cuerpo legal. Agrega que en estos casos la improcedencia de un PdC obedece a las características de las infracciones concretas, sus implicancias y el contexto regulatorio ambiental en que se insertan. Lo anterior, atendido que en los casos de una infracción que causa daño ambiental no existen acciones que permitan recomponer el detrimento ambiental ocasionado sin que ello implique una compensación o reparación, lo cual debe ser analizado en el marco de un Plan de Reparación.
Sexagésimo primero Que, de esta forma, arguye que el rechazo del PdC, por la hipótesis de daño ambiental, constituye la ochocientos treinta y uno 831 observancia al principio de juridicidad, al haber establecido el legislador otras formas idóneas para ejecutar e internalizar los costos de una reparación ambiental.
Sexagésimo segundo Que, además, plantea que, según expuso en la Resolución Exenta N° 12/2019, compete al SEA pronunciarse sobre los aspectos técnicos del Plan de Reparación, pronunciamiento que es vinculante para la SMA, lo que confirma la especialidad de dicho instrumento para abordar las infracciones normativas que generen daño ambiental.
Sexagésimo tercero Que, también señala que el procedimiento administrativo sancionador es de carácter reglado, cuya tramitación sigue un orden secuencial, por lo que la oportunidad para ofrecer acciones o medidas ante la presencia de un daño ambiental derivado de la infracción es una vez notificada la resolución que le pone término. De esta forma, cuando en la resolución sancionatoria se determina que existe daño ambiental, se deben enviar los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza la acción de reparación en sede jurisdiccional.
Sexagésimo cuarto
Que, en el mismo orden de ideas, sostiene que un PdC no es un instrumento idóneo para internalizar los costos de una reparación ambiental, pues no existen acciones que puedan establecerse en él que permitan recomponer el medio ambiente dañado.
Sexagésimo quinto
Que, afirma que la aprobación de un PdC en caso de infracciones que han generado daño ambiental permitiría al titular eludir la responsabilidad de reparar ya que acciones como las propuestas por Andacollo no abordan los efectos de la infracción, para lo cual se requeriría reparar o recomponer el medio ambiente dañado. Agrega que un PdC no contempla acciones cuyo plazo se prolongue indefinidamente, ya que puede implicar un eventual aprovechamiento de la infracción o que el PdC se vuelva dilatorio. ochocientos treinta y dos 832
Sexagésimo sexto
Que, afirma que, atendido lo expuesto, no se ha vulnerado la presunción de inocencia de la reclamante, pues ha tenido y tendrá la oportunidad de defenderse. Al respecto sostiene que la Resolución Exenta N° 8/Rol D-039-2019, que incorporó al expediente sancionatorio el IFA 982/2019, le otorgó traslado por el término de siete días hábiles, respecto de los antecedentes que justifican el daño ambiental, el cual fue respondido mediante presentación de 12 de septiembre de 2020, y que la Resolución Exenta N° 9/Rol D-039-2019 -la resolución que rechazó el PdC- le otorgó un nuevo plazo de quince días hábiles para presentar descargos respecto de las conclusiones a las que llegó el órgano fiscalizador luego de ponderar las conclusiones vertidas en el IFA 982/2019, descargos que fueron presentados el 11 de noviembre de 2020.
Sexagésimo séptimo Que, para resolver la controversia es necesario, en primer lugar, tener presente que el artículo 42 de la LOSMA define el PdC como:
“[…] el plan de acciones y metas presentado por el infractor, para que dentro de un plazo fijado por la Superintendencia, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique”.
A continuación, dispone que:
“No podrán presentar programas de cumplimiento aquellos infractores que se hubiesen acogido a programas de gradualidad en el cumplimiento de la normativa ambiental o hubiesen sido objeto con anterioridad de la aplicación de una sanción por parte de la Superintendencia por infracciones gravísimas o hubiesen presentado, con anterioridad, un programa de cumplimiento, salvo que se hubiese tratado de infracciones leves. Con tal objeto, deberá considerarse el plazo de prescripción de las infracciones señaladas en el artículo 37”.
Sexagésimo octavo
Que, la referida disposición legal agrega que: ochocientos treinta y tres 833
“Aprobado un programa de cumplimiento por la Superintendencia, el sancionatorio se suspenderá. Dicho procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia. Cumplido el programa dentro de los plazos establecidos y de acuerdo a las metas fijadas en él, el procedimiento administrativo se dará por concluido”.
Finalmente, señala que:
“El Reglamento establecerá los criterios a los cuales deberá atenerse la Superintendencia para aprobar un programa de cumplimiento. Con todo, la presentación del programa de cumplimiento y su duración interrumpirán el plazo señalado en el artículo 37”.
Sexagésimo noveno
Que, el artículo 6°, inciso segundo, del Decreto Supremo N° 30/2012 reitera lo señalado en el artículo 42 de la LOSMA, respecto de los impedimentos para presentar PdC.
Septuagésimo
Que, al respecto, la “Guía para la presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental” de 2018, de la SMA, en su numeral 1.3 señala que:
“[…] la presentación de un PDC no es procedente en caso de infracciones que hayan causado daño ambiental, sea éste susceptible, o no, de reparación, por existir en la misma LO-SMA o en la Ley N° 19.300, otros mecanismos jurídicos aplicables a infracciones que hayan ocasionado daño ambiental”.
Septuagésimo primero
Que, por su parte, el Plan de Reparación se encuentra regulado en el artículo 43 de la LOSMA, en los siguientes términos:
“Sin perjuicio de las sanciones administrativas que se impongan, una vez notificada la resolución de la ochocientos treinta y cuatro 834
Superintendencia que pone término al procedimiento sancionador, el infractor podrá presentar voluntariamente ante ella una propuesta de plan de reparación avalada por un estudio técnico ambiental”. Agrega que: “El Servicio de Evaluación Ambiental deberá pronunciarse acerca de los aspectos técnicos del plan de reparación que el infractor deberá implementar a su costo y dentro de los plazos que al efecto le fije tal autoridad”.
A continuación, señala esta norma que:
“Una vez recibidos por la Superintendencia el plan de reparación y su respectiva aceptación por el Servicio de Evaluación Ambiental, ésta lo aprobará, y le corresponderá la fiscalización de su cumplimiento”. Además, dispone que: “Desde la aprobación del plan de reparación a que se refiere el inciso anterior y mientras éste se ejecute, el plazo de prescripción para ejercer la acción por daño ambiental se suspenderá. Si se ejecutare dicho plan satisfactoriamente, la acción señalada se extinguirá”. Luego, establece que:
“Si existiere daño ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental”. Finalmente, señala que: “El reglamento establecerá el plazo que tendrá el Servicio de Evaluación Ambiental para pronunciarse respecto de la proposición de reparación, avalada por un estudio técnico ambiental, y el plazo en el cual el infractor deberá implementar dicha reparación”. Septuagésimo segundo
Que, de las normas citadas, aparece de manifiesto que la LOSMA establece solo tres hipótesis en que no se admite la presentación de un PdC, de manera que la imposibilidad de presentar dicho instrumento en los casos en que se imputa la generación de daño ambiental obedece a una interpretación de la SMA, que se expresa en la “Guía para la Presentación de Programas de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental”. De esta forma, a juicio del Tribunal, una de las primeras cuestiones que se debe ochocientos treinta y cinco 835 resolver es si dicha interpretación se aparta o no del tenor de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Septuagésimo tercero
Que, para resolver dicha controversia, este Tribunal tiene presente que la referida Guía, atendido su rango infralegal, no puede establecer exigencias adicionales a las legales para la procedencia del PdC, lo cual es de toda lógica atendida su naturaleza jurídica.
Septuagésimo cuarto Que, del tenor de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, la imposibilidad de presentar un PdC, planteada por la Guía de la SMA, va más allá de lo que dispone la ley, que solo determina la improcedencia de dicho instrumento en las hipótesis del artículo 42, inciso tercero, de la LOSMA, las cuales -por su carácter excepcional respecto de la regla general, que lo admite en el procedimiento sancionatorio-, son de derecho estricto.
Septuagésimo quinto Que, además, a juicio de esta magistratura, no puede estimarse que la SMA haya constatado la producción de daño ambiental, pues ello recién se podría verificar en la resolución sancionatoria, máxime cuando en la formulación de cargos, su calificación preliminar no incluye imputaciones relativas a daño ambiental, ya sea reparable o irreparable, al tenor de lo dispuesto en los artículos 36 Nº 1 letra a), y 36 Nº 2 letra a) de la LOSMA. En efecto, en la formulación de cargos se imputó a Alcones la infracción tipificada en el artículo 35 letra b) de la LOSMA, por ejecutar un proyecto para los cuales la Ley N° 19.300 exige RCA, sin contar con ella, la que fue clasificada como gravísima, al tenor del artículo 36 N° 1 literal f), al tratarse de una iniciativa ejecutada al margen del SEIA y que presenta alguno de los efectos, características o circunstancia del artículo 11 de la misma ley.
A mayor abundamiento, en este caso ni siquiera se imputó daño ambiental en los términos señalados en la formulación de cargos, sino que dicha circunstancia se establece en un informe de fiscalización ambiental posterior (IFA 982/2019). Por consiguiente, no resulta razonable la exigencia de la SMA de ochocientos treinta y seis 836 abordar la imputación de daño ambiental en un Plan de Reparación, así como tampoco la fundamentación del rechazo al PdC solo sobre la base del informe posterior señalado. Septuagésimo sexto Que, asimismo, debe tenerse presente que el ejercicio de la potestad sancionadora de la SMA constituye una manifestación del ius puniendi del Estado, de manera que le son aplicables los principios del Derecho Administrativo Sancionador, entre ellos la presunción de inocencia. Atendido lo anterior, no corresponde -fuera de los casos estrictamente señalados en el artículo 42 de la LOSMA- privar al presunto infractor de la posibilidad de presentar un PdC, en la medida que cumpla con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad contenidos en la normativa aplicable.
Septuagésimo séptimo
Que, en efecto, a nivel de formulación de cargos lo que efectúa la Administración es una imputación preliminar y esencialmente temporal, que puede ser modificada en la resolución sancionatoria, de conformidad con los argumentos y pruebas que proporcione el presunto infractor durante el procedimiento. Por consiguiente, la imputación de daño ambiental puede variar entre la formulación de cargos y la sanción, o si se mantiene, puede modificarse su calificación.
Septuagésimo octavo Que, como ha quedado demostrado, la ley no priva al presunto infractor de la posibilidad de presentar un PdC, aun cuando en la instancia de formulación de cargos pudiera imputarse un eventual daño ambiental. En efecto -como se señaló-, una interpretación de derecho estricto conduce a que el catálogo de impedimentos para presentar PdC, del artículo 42 de la LOSMA, sea taxativo.
Septuagésimo noveno Que, además, el PdC obedece a la necesidad de hacerse cargo de los efectos de la infracción y un eventual daño ambiental sería uno de los efectos, el más gravoso, teniendo en cuenta que los efectos al medio ambiente tienen distintas categorías. De esta manera, no se puede inhibir ex ante a un presunto infractor del uso de un instrumento como el ochocientos treinta y siete 837
PdC para desacreditar la gravedad de los efectos de la o las infracciones imputadas, pues con ello se afectaría su derecho a defensa.
Octogésimo
Que, asimismo, cabe reiterar que en este caso la imposibilidad de presentar un PdC, esgrimida por la SMA, no deriva de la formulación de cargos, sino de la posterior incorporación al expediente del IFA N° 982/2019, el cual no fue invocado para reformular cargos, sino para rechazar el PdC Refundido.
Octogésimo primero Que, de esta forma, la SMA, al rechazar, mediante las Resoluciones Exentas N° 9/2019 y N° 12/2019, el PdC presentado por Andacollo, por estimar que no procede dicho instrumento en casos en que se imputa daño ambiental, vulneró lo dispuesto en el artículo 42 de la LOSMA, que señala expresamente los casos de infractores que no pueden presentarlo. Asimismo, transgredió lo preceptuado en el artículo 41, inciso cuarto de la Ley N° 19.880, que establece el deber de motivación de los actos administrativos. Por consiguiente, dichas resoluciones son ilegales, de manera que la alegación de la reclamante será acogida.
Octogésimo segundo Que, el referido vicio tiene el carácter de esencial, al imponer a la actora una restricción relativa a la presentación del PdC, que carece de fundamento legal, ocasionándole perjuicio. Lo anterior, obliga a acoger la alegación y -de esta forma- dejar sin efecto las referidas resoluciones, como se indicará en lo resolutivo.
Octogésimo tercero Que, respecto de las demás alegaciones (3 y 4 del apartado III de la parte expositiva de esta sentencia, denominado “Fundamentos de la reclamación y del informe”), esto es, aquellas relativas a errores en la justificación del rechazo del PdC y la determinación de daño ambiental, y a la vulneración de los requisitos para la aprobación del PdC, el Tribunal omitirá pronunciamiento, conforme lo autoriza el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, debido a que aquello resulta incompatible con las alegaciones que serán ochocientos treinta y ocho 838 acogidas y, a cuyo respecto, corresponde dejar sin efecto las resoluciones reclamadas en la forma que se indicará en lo resolutivo.
III)
Apartado Final: Conclusiones general
Octogésimo cuarto
Que, en conclusión, la SMA, al rechazar el PdC presentado por Andacollo de Inversiones Ltda., incurrió en ilegalidad por infracción de lo dispuesto en los artículos 41, inciso cuarto, de la Ley N° 19.880 y 42, 49 y 54 de la LOSMA. Lo anterior, atendido que sostuvo la improcedencia de la reformulación de cargos y la imposibilidad de presentar un PdC en los casos en que se imputa la generación de daño ambiental.
POR TANTO, Y TENIENDO PRESENTE, además lo dispuesto en los
artículos 17 N° 3, 18 N° 3 y 25 de la Ley N° 20.600; 42, 49 y 54 de la LOSMA; 41 de la Ley N° 19.880; y demás disposiciones pertinentes,
SE RESUELVE:
-
Acoger la reclamación interpuesta por los abogados Jorge Femenías Salas y Edison Garcés Cartes, en representación de Andacollo de Inversiones Ltda., en contra de las Resoluciones Exentas de la SMA N° 9/2019, que rechazó el Programa de Cumplimiento; N° 12/2020, que rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de aquélla; y N° 2.071/2020, que rechazó en recurso jerárquico deducido en subsidio del referido recurso de reposición. Por consiguiente, se anulan dichas resoluciones y se retrotrae el procedimiento al momento previo a la formulación de cargos, conforme con los establecido en esta sentencia.
-
Cada parte pagará sus costas. ochocientos treinta y nueve 839
Se previene que el Ministro señor Delpiano no comparte el
fundamento octogésimo tercero del voto de mayoría, siendo del parecer que la sentencia debía pronunciarse, además, sobre el rechazo del PdC por parte de la SMA en lo que respecta a los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor López, quien estuvo por rechazar la reclamación, sobre la base de los siguientes argumentos:
1) Las resoluciones reclamadas no vulneraron el principio de congruencia. En efecto, atendidas sus facultades y atribuciones -establecidas en el artículo 3° de su Ley Orgánica- la SMA no podía proceder de otra forma y su actuación fue consistente durante toda la substanciación del procedimiento administrativo, en particular, en el tratamiento de la información obtenida de las inspecciones efectuadas.
Así, la reclamada profundizó en sus análisis y determinó los cursos de acción a seguir.
2) En este caso no era necesario reformular cargos, atendido que la SMA incorporó al expediente el IFA 982/2019 e imputó a la reclamante la generación de daño ambiental, sobre la base de los mismos hechos que fueron objeto de la formulación de cargos.
En efecto, el IFA N°982/2019 da cuenta de 4 fiscalizaciones adicionales que se realizaron para profundizar en la información, no para relevar hechos nuevos.
Cabe hacer presente que la SMA actuó con celeridad, profundizando sobre la base de los primeros hechos, que era lo que correspondía.
Si la SMA se hubiera conformado con los antecedentes recogidos en el IFA 158/2019, no habría comprobado los hallazgos relativos a la producción de daño ambiental en ochocientos cuarenta 840 el componente suelo ni el aumento en la capacidad de fundición de la planta.
En conclusión, la SMA actuó con diligencia.
3) No procede la presentación de un PdC ante la imputación de daño ambiental.
En efecto, el PdC, por su naturaleza, permite hacerse cargo de afectaciones en determinado rango, pero cuando se constata daño no constituye el instrumento idóneo, siendo este el Plan de Reparación.
Al respecto, cabe tener presente que el Primer Tribunal Ambiental en la sentencia dictada el 31 de agosto de 2021 en la causa Rol R N° 41-2021 analiza las características de ambos instrumentos, señalando que están asociados a la existencia de un procedimiento administrativo sancionador incoado ante la SMA (considerando vigésimo octavo), diferenciándose, entre otros aspectos, en el hecho que se substancian en momentos distintos, pues un Plan de Reparación requiere de una sanción previa, lo que no es posible lograr con la aprobación de un PdC (Ibíd.). Asimismo, los beneficios son diferentes, pues mientras en el caso de PdC es eximirse de la eventual sanción, en el Plan de Reparación, en caso de ejecutarse satisfactoriamente, es la extinción de la acción por daño ambiental (Ibíd.).
La sentencia individualizada, además, señala que los objetivos de uno y otro instrumento son distintos, ya que mientras los esfuerzos de un PdC están puestos principalmente en el retorno al cumplimiento de la normativa ambiental infringida en el menor plazo posible, en el caso de una infracción con resultado de daño al medio ambiente, atendido que el efecto nocivo es un elemento cierto, la reparación se hace indispensable y el retorno al cumplimiento normativo se transforma en un objetivo secundario (considerando trigésimo primero). ochocientos cuarenta y uno 841
Atendido lo anterior, el referido fallo concluye que: “[…] el PDC cede ante el Plan de Reparación Ambiental pues la misma ley así lo dispone, ya que, al constatarse la existencia de daño al medio ambiente, el inciso quinto del artículo 43 de la LOSMA sólo admite dos opciones: que el infractor presente voluntariamente un plan de reparación o el ejercicio de la acción judicial por daño ambiental, en caso de no instar por el primero. Por este motivo es que la “Guía para la presentación de Programa de Cumplimiento por infracciones a instrumentos de carácter ambiental” solo viene en complementar, ordenar y sistematizar una situación jurídica ya tratada por la ley, sin que exista una contradicción normativa entre ambos cuerpos regulatorios” (considerando trigésimo segundo).
Agrega la sentencia que la posibilidad de poner término al procedimiento mediante la aprobación de un PDC se producirá sólo respecto de aquellas infracciones que admitan dicho instrumento y, respecto de las otras, el procedimiento deberá continuar hasta su resolución final (considerando trigésimo tercero).
4) A pesar de que no procede la presentación de un PdC, la SMA fundamentó debidamente el incumplimiento, por parte de Andacollo, de los criterios de aprobación del PdC, contenidos en el artículo 9º del Decreto Supremo N° 30/2012, concluyendo: a. respecto al criterio de integridad que las acciones relacionadas con la componente suelo, en el caso específico el “Plan de Limpieza de Suelo” presentado en el anexo 2 de la acción 3, no se hace cargo de todos los efectos dado que el área de limpieza propuesta no comprende el área que supera la norma de referencia que el propio titular propone utilizar; b. respecto al criterio de eficacia, la remoción propuesta de solo 20 cm en algunos sectores ochocientos cuarenta y dos 842 contaminados no es eficaz ni suficiente, por lo que, no es posible asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir o eliminar los efectos de la infracción cometida. Por último; y, c. respecto al criterio de verificabilidad, el mecanismo propuesto no permite acreditar su cumplimiento.
5) La SMA rechazó el PdC refundido atendido que comprobó niveles muy superiores a lo establecido en las normas de referencia para el metal tóxico plomo.
La afectación ambiental del suelo es producto de la depositación y sedimentación de partículas y de gases que fueron emitidos a la atmósfera durante el funcionamiento de uno o más hornos en el proceso de fundición de la materia prima, constituida por un residuo clasificado como peligroso, lo cual denota, a la vez, una potencial ineficiencia en las tecnologías de abatimiento que dice tener la planta, más el acopio indebido y almacenamiento inadecuado de escoria y otros residuos peligrosos sobre suelo desnudo.
Además, este Ministro disidente manifiesta que, en contra de lo que se afirma en el considerando décimo noveno de la sentencia, a su juicio, el procedimiento administrativo sancionador regulado en la LOSMA se inicia con la recepción conforme del órgano persecutor ambiental del acta de inspección ambiental, pues es en dicha instancia que la SMA tiene certeza respecto de los antecedentes que sirven de base para la
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.
ochocientos cuarenta y tres 843
Rol R N° 266-2020.
Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por los ministros señores Cristián Delpiano Lira, Presidente (s), Alejandro Ruiz Fabres y Cristián López Montecinos. No firma el Ministro señor Ruiz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado en sus funciones.
Redactó la sentencia y la disidencia el ministro señor Cristián López Montecinos y la prevención, su autor.
En Santiago, a diecinueve de diciembre de dos mil veintidós, autoriza el Secretario del Tribunal, señor Leonel Salinas Muñoz, notificando por el estado diario la resolución precedente. ochocientos cuarenta y cuatro 844
Cristiá n
Delpia no Lira
Firmado digitalmente por Cristián
Delpiano Lira
Fecha: 2022.12.19 10:43:05
-03'00'
Cristián
López
Montecinos
Leonel
Salinas
Muñoz