Jurisprudencia

Oceana INC. con Superintendencia del Medio Ambiente

Rol R-261-2020

2TA · 2020-09-07 · Rechaza

Santiago, veinticuatro de agosto de dos mil veintidós.

VISTOS:

El 29 de septiembre de 2020, la abogada señora Javiera Calisto Ovalle, junto al abogado señor Ezio Costa Cordella, actuando en representación de Oceana INC. (en adelante, “la reclamante” u “Oceana”), interpusieron –en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales (en adelante, “Ley N° 20.600”)- reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 1.776, de 7 de septiembre de 2020 (en adelante, “Resolución Exenta N° 1.776/2020” o “resolución reclamada”), de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA” o “la reclamada”), mediante la cual se tuvo por acreditado el inicio de la ejecución del proyecto “Puerto Cruz Grande” (en adelante, “el proyecto”), calificado ambientalmente de forma favorable a través de la Resolución de Calificación Ambiental N° 10, de 30 de enero de 2015 (en adelante, “RCA N° 10/2015”), de la Comisión de Evaluación de la Región de Coquimbo. La reclamación fue admitida a trámite el 7 de octubre de 2020 y se le asignó el Rol R Nº 261-2020.

Antecedentes de la reclamación

El proyecto ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”) mediante un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, “EIA”), siendo calificado en forma favorable por la RCA N° 10/2015, y se localiza en Punta Mostacilla, en la ribera Sur de la Caleta Cruz Grande, comuna de La Higuera, Provincia de Elqui, Región de Coquimbo. El proyecto consiste en la construcción y operación de un puerto que permita el acopio y embarque de graneles minerales (‘pellet-Feed’). Las instalaciones terrestres corresponderán a la cancha de acopio de minerales, los cierres perimetrales, el sistema de pantallas contraviento, el sistema de apilamiento, uno mil ochocientos veinte 1820 el sistema de recuperación y las cintas transportadoras, además de los caminos de acceso y edificaciones tales como, edificio de administración, sala de control, taller de mantención y servició básicos. Por otra parte, las instalaciones marítimas corresponderán al muelle, que estará conformado por el puente de acceso, la plataforma pivote y la plataforma cuadrante del cargador, el cargador de buques y los elementos necesarios para el apoyo de la maniobra de atraque y amarre de la nave, además de la protección catódica del muelle. En la figura N° 1 se puede apreciar la ubicación y principales obras del proyecto.

Figura N° 1 Cartografía de contexto proyecto Puerto Cruz Grande

Fuente: Elaboración propia, imagen ERDAS montado en QGIS 3.16, sobre la base de información registrada en el expediente de la causa R-261-2020 del Segundo Tribunal Ambiental y apoyado con coberturas de contexto de IDE Chile.

El 28 de enero de 2020, la Compañía Minera del Pacífico S.A. (en adelante, “CMP” o “el titular”) informó a la SMA que se encontraba iniciada la fase de construcción del proyecto para los efectos de lo previsto en el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “Ley N° 19.300”), indicando como acto o faena mínima para acreditar dicha circunstancia la siguiente:

“[…] instalación de faenas, excavación y tronaduras, uno mil ochocientos veintiuno 1821 movimiento de tierra, área de acopio de material, habilitación de caminos de acceso e internos, entre otras partes”.

El 3 de febrero de 2020, en tanto, Oceana efectuó una presentación ante la SMA en la cual solicitó lo siguiente: “[…] verificar que no se ha iniciado la ejecución del proyecto ‘Puerto Cruz Grande’ en el plazo de 5 años, y requiera al Servicio de Evaluación Ambiental, para que declare la caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental Nº 10 del 30 de enero de 2015 de la Comisión de Evaluación de la región de Coquimbo que lo calificó favorablemente”.

En dicha presentación, Oceana acompañó un set de 10 fotografías, fechadas el 28 de enero de 2020, autorizadas ante el señor John Gallardo Gómez, Notario Público Suplente de la ciudad de La Serena.

El 14 de febrero de 2020, la SMA, mediante la Resolución Exenta N° 305, requirió al titular la presentación de información consistente en: i) “Un cronograma con los actos, gestiones y faenas mínimas, que haya realizado con el propósito de dar inicio a la ejecución de su proyecto, que hayan sido efectuados desde la fecha de notificación de su resolución de calificación ambiental (2 de febrero de 2015) y el plazo establecido por la normativa aplicable para dar inicio a la ejecución de su proyecto (2 de febrero del año 2020)”; ii) “Todo tipo de documentos y antecedentes que permitan acreditar los actos, gestiones y faenas mínimas informadas en el cronograma”; iii) “Las resoluciones de organismos sectoriales que tengan como propósito otorgar permisos y/o autorizaciones necesarias para ejecutar su proyecto”; iv) “En el caso de no contar con dichas resoluciones, presentar las solicitudes realizadas al organismo sectorial respectivo. Dichas solicitudes deben haber sido realizada entre el 2 de febrero de 2015 y el 2 de febrero uno mil ochocientos veintidos 1822 de 2020”; v) “Antecedentes que den cuenta de la ejecución de las medidas de mitigación comprometidas previas a la fase de ejecución del proyecto, de acuerdo a lo señalado en el punto considerativo 10º de esta resolución”; y, vi) “Todo otro antecedente, que a su juicio permita acreditar el inicio de ejecución de su proyecto, y que se haya realizado en el período indicado anteriormente”. Tales antecedentes fueron presentados a través del escrito de 5 de marzo de 2020.

El 26 de febrero de 2020, la SMA, a través de su oficina regional de Coquimbo, efectuó una actividad de inspección para verificar si se había iniciado la ejecución del proyecto y si lo informado por el titular era efectivo, cuyos resultados constan en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-396- IV-RCA.

El 8 de abril de 2020, la SMA realizó un nuevo requerimiento de información a través de la Resolución Exenta N° 581, lo que fue cumplido por el titular el 27 de abril de dicho año.

El 7 de septiembre de 2020, el Superintendente del Medio Ambiente dictó la Resolución Exenta N° 1.776, emitiendo pronunciamiento respecto del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 y 73 del Decreto Supremo N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente (en adelante, “Reglamento del SEIA”), respecto del proyecto Puerto Cruz Grande, en la cual tuvo por acreditado el inicio de la ejecución del proyecto, sobre la base de las siguientes gestiones realizadas por el titular: i)

Tramitación y obtención ante el Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante, “SAG”) del Permiso Ambiental Sectorial (en adelante, “PAS”) N° 146; ii)

Ingreso del expediente de mejoramiento de la ruta D-190; iii) Ingreso de antecedentes asociados a la tramitación del Área de Protección Privada (en adelante “APP”) Cruz uno mil ochocientos veintitres 1823

Grande; y, iv)

Tramitación de la concesión marina para el Puerto.

El 29 de septiembre de 2020, la reclamante interpuso reclamación judicial del artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600 en contra de la Resolución Exenta N° 1.776/2020, la que fue declarada admisible por el Tribunal.

II.

Del proceso de reclamación judicial

A fojas 20, la reclamante interpuso reclamación judicial ante este Tribunal, fundada en el artículo 17 Nº 3 de la Ley Nº 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 1.776/2020, solicitando acoger se acción y dejar sin efecto el acto referido, para concluir que:

“[…] no se inició la ejecución del proyecto Puerto Cruz Grande, declarando la caducidad de la Resolución Exenta N°10, de fecha 30 de enero de 2015, de la Comisión de Evaluación de Coquimbo”.

A fojas 38, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó informar a la reclamada de conformidad con el artículo 29 de la Ley N° 20.600.

A fojas 45, el abogado señor Emanuel Ibarra Soto, asumió el patrocinio y la representación de la reclamada, acompañó documentos y solicitó la ampliación del plazo para informar, el que fue concedido mediante resolución de fojas 33, prorrogándose éste en 5 días contados desde el vencimiento del término original. Asimismo, confirió poder a los abogados señores

Pamela

Torres

Bustamante, Katharina

Buschmann

Werkmeister y Benjamín Muhr Altamirano.

A fojas 47, la reclamada evacuó el informe correspondiente, solicitando al Tribunal que se rechace en todas sus partes el reclamo de ilegalidad deducido y declarar que: uno mil ochocientos veinticuatro 1824

“[…] la Resolución Exenta N° 1776, de fecha 7 de septiembre de 2020, es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con costas”.

A fojas 59, el abogado señor Eduardo Correa Martínez, actuando en representación de CMP, solicitó que se le tuviera como tercero coadyuvante de la reclamada. A fojas 61 el Tribunal accedió a lo solicitado.

A fojas 65, la abogada señora Javiera Calisto Ovalle, junto al abogado señor Ezio Costa Cordella, por la parte reclamante, solicitaron que se tuviera presente lo que allí exponen. Además, acompañaron los documentos consistentes en: i)

Carta N° 6.400/2020, de 20 de octubre de 2020, emitida por el SAG; ii)

Oficio Ord. N° 3.600, de 8 de octubre de 2020, emitido por el Consejo de Monumentos Nacionales; y, iii) Respuesta a solicitud código AM010T0001064, emitida por la Dirección de Vialidad de Coquimbo.

A fojas 78 la causa quedó en relación, fijándose como fecha para su vista el 4 de noviembre de 2021, a las 10:00 horas.

A fojas 103, la abogada señora Antonia Berríos Bloomfield, actuando en representación de la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores Los Choros, de la Agrupación Cultural y Social del Pueblo de Los Changos, de la Comunidad Indígena Pueblo Chango del Archipiélago de Humboldt y de la Comunidad Indígena Changos-Álvarez-Hidalgo y Descendencia de Caleta Chañaral De Aceituno (en adelante, “las asociaciones y comunidades”), solicitó tener a dichas entidades como terceros independientes en la causa o, en subsidio, como terceros coadyuvantes de la parte reclamante.

A fojas 114, el abogado señor Eduardo Correa Martínez, por el tercero independiente, se opuso a la solicitud de las uno mil ochocientos veinticinco 1825 asociaciones y comunidades.

A fojas 377, el abogado señor Eduardo Correa Martínez, por el tercero independiente, hizo presente sus argumentos respecto de la reclamación interpuesta en autos y acompañó los documentos consistentes en: i)

Ord. N°12.210/61/933, de 7 de agosto de 2015, de la Capitanía de Puerto de Coquimbo; ii)

Presentación de 21 de septiembre de 2015 de CMP a la Capitanía de Puerto de Coquimbo que contesta oposiciones; iii)

Ord. N°2.151, de 4 de mayo de 2017, de la Subsecretaría de Fuerzas Armadas al Presidente de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Coquimbo; iv)

Carta CJ-CA-O-033-NAG de CMO a la Subsecretaría de Fuerzas Armadas; v)

Formulario de Control y Registro de Reuniones de la Capitanía de Puerto de Coquimbo, de 27 de agosto de 2021; vi)

Expediente Técnico de solicitud de Santuario de la Naturaleza Cruz Grande; Medidas de Compensación RCA N°10/2015 Puerto Cruz Grande, Área de Protección

Privada, elaborado por el Centro de Ecología Aplicada en enero de 2020; vii)

Acta de Sesión Ordinaria del Consejo de Monumentos Nacionales de 16 de diciembre de 2020; viii)

Constancia de las comunicaciones por correo electrónico entre CMP y CMN relacionada con la tramitación del área de protección privada y los pronunciamientos del CMN; ix)

Registro de Asistencia Ley N°20.730, Audiencia Ley de Lobby, de 6 de enero de 2020 entre personal de CMP, CAP y de funcionarios de Vialidad; x)

Comunicaciones por correo electrónico entre CMP y Secretaría Protocolar

Dirección de Intereses uno mil ochocientos veintiseis 1826

Marítimos y Medio Ambiente Acuático (en adelante, “DIRINMAR”), de 8 y 9 de septiembre de 2021; xi)

Carta SG-CA-O-009-NAG, de 28 de enero de 2020, al Director Regional de Vialidad que ingresa el expediente de mejoramiento de la Ruta D-190 y su mantención de acuerdo con la obligación de la RCA N° 10/2015 Puerto Cruz Grande; xii)

Ord. N°582, de 18 de marzo de 2020, del Director

Regional de Vialidad de la Región de Coquimbo que responde sobre Expediente para el Mejoramiento de la Ruta D-190; xiii)

Respuesta del Director del Museo Arqueológico de La Serena a CMP, de 8 de marzo de 2021; xiv)

Carta SIMA-0-0015/21, de 22 de marzo de 2021; xv)

Ord. N° 1.364, de 31 de marzo de 2021; xvi)

Carta de la Arqueóloga Elvira Latorre Blanco al CMN, de 5 de abril de 2021; xvii)

Carta SG-CA-023-NG, de 7 de abril de 2021; xviii) Ord. N° 2.045, de 4 de mayo de 2021, del Secretario Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales; xix)

Reporte sobre Destrucción de Cercos Perimetrales

Sitio 5, de octubre de 2021, preparado por Algoritmos y Mediciones Ambientales SpA para CMP; xx)

Primer Informe sobre el Plan de Desarrollo Turístico y Patrimonial, de 23 de julio de 2021, elaborado por Consultora Río, Comunicaciones y Territorio Spa; xxi)

Acta de Inspección Ambiental, de 9 de septiembre de 2021; xxii)

Carta SG-CA-O-0204-NAG, de 15 de octubre de 2021, remitida por CMP a la SMA; xxiii) Carta CG-CA-003 NAG, de 27 de enero de 2020, remitida por CMP al Ministerio del Medio Ambiente; y, xxiv)

Carta CG-CA-O-004-NGA, de 27 de enero de 2020, remitida por CMP al Ministerio de Medio Ambiente.

En la fecha establecida al efecto, se llevó a cabo la vista de uno mil ochocientos veintisiete 1827 la causa, en la que alegaron los abogados señores Ezio Costa Cordella, por la reclamante; Juan Montero Fermandois, por la reclamada; y, Eduardo Correa Martínez, por el tercero independiente, quedando la causa en estudio por treinta días, según consta del certificado de fojas 483.

A fojas 485, el Tribunal decretó, como medida para mejor resolver, remitir los siguientes oficios: i)

A la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, del Ministerio de Defensa Nacional, para que remita copia completa del expediente relativo a la solicitud de concesión marítima mayor en la caleta Cruz Grande, de la comuna de la Higuera, trámite SIABC N° 28.001, presentada por la Compañía Minera del Pacífico S.A.; ii)

Al Ministerio del Medio Ambiente, para que remita copia completa del expediente relativo a la solicitud de declaración de Santuario de la Naturaleza para el Área de Protección Privada Cruz Grande, presentada por la Compañía Minera del Pacífico S.A.; iii) A la Dirección Regional de Vialidad de Coquimbo, para que remita copia completa del expediente relativo al proyecto de mejoramiento de la Ruta D-190 presentado por la Compañía Minera del Pacífico S.A., en razón del proyecto Puerto Cruz Grande, conforme con la Resolución de Calificación Ambiental N° 10/2015; y, iv)

A la Dirección Regional del Servicio Agrícola y Ganadero de Coquimbo, para que informe acerca de las gestiones que ha realizado la Compañía Minera del Pacífico S.A. ante dicho organismo referidas a la obtención de permisos y ejecución del proyecto Puerto Cruz Grande, conforme con la Resolución de Calificación Ambiental N° 10/2015. Asimismo, se le solicitó informar acerca de la vigencia del Permiso Ambiental Sectorial N° 146 otorgado mediante la Resolución Exenta N° 687/2019, de 24 de octubre de 2019. uno mil ochocientos veintiocho 1828

A fojas 495, el Tribunal resolvió tener como terceros coadyuvantes de la reclamante a las asociaciones y comunidades.

A fojas 517, el Director de Vialidad de la Región de Coquimbo, mediante oficio Ord. N° 1.063, de 24 de noviembre de 2021, informó y remitió la información requerida a fojas 485.

A fojas 1.668, el Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría de Fuerzas Armadas, remitió los antecedentes requeridos a fojas 485.

A fojas 1.787, el Subsecretario de Medio Ambiente, mediante oficio Ord. N° 214.480, de 25 de noviembre de 2021, presentó los documentos requeridos a fojas 485.

A fojas 1.790, el Tribunal tuvo por acompañada la información remitida a fojas 517, 1.668 y 1.787, sin perjuicio de lo cual, ordenó a la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo cumplir estrictamente con lo ordenado, en el sentido de remitir copia completa del expediente relativo al proyecto de mejoramiento de la Ruta D-190, del titular CMP conforme con la presentación realizada por dicha empresa mediante Carta SG-CA- O-009-NAG, de 28 de enero de 2020.

A fojas 1.799, el abogado señor Ezio Costa Cordella, por la reclamante, solicitó tener por acompañado como medida para mejor resolver los documentos consistentes en: i) Respuesta a solicitud de acceso a la información Ley de Transparencia a la Corporación Nacional Forestal AR003T0005201: Carta oficial N°53/2021, de fecha de 26 de noviembre de 2021, de la Dirección Regional de Coquimbo de la Corporación Nacional Forestal (en adelante, “CONAF”); y, ii) Registro fotográfico de la actividad de inspección singularizada en el N°1 del presente Documento. Al respecto, el Tribunal rechazó lo solicitado, por resultar innecesario para la resolución del asunto controvertido. uno mil ochocientos veintinueve 1829

A fojas 1.814, el Director Regional de Coquimbo del SAG, mediante oficio Ord. N° 1.638, informó y remitió lo requerido a fojas 485.

A fojas 1.804, el Director de Vialidad de la Región de Coquimbo, mediante oficio Ord. N° 1.136, de 10 de diciembre de 2021, cumplió con lo ordenado a fojas 1.790.

A fojas 1.819, la causa quedó en estado de acuerdo y se designó como redactor de la sentencia al Ministro señor Cristián López Montecinos.

III. Fundamentos de la reclamación y del informe evacuado

Conforme con los fundamentos de la reclamación y las alegaciones y defensas contenidas en el informe de la reclamada, las materias controvertidas en autos se resumen en las siguientes:

Falta de acceso y publicidad del administrativo, así como de los que sustentaron la Resolución Exenta N° 1.776/2020

La reclamante alega que el expediente administrativo no estaba publicado en el Sistema

Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (en adelante, “SNIFA”) y que, habiendo requerido copia de tales antecedentes, la SMA los entregó solo tres días hábiles administrativos previos al vencimiento del plazo para impugnar el acto reclamado. Argumenta que estas circunstancias resultan contrarias con lo prescrito en la Constitución Política de la República (en adelante, “la Constitución”), en la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (en adelante, “Ley N° 20.285”), así como en los artículos 13 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en uno mil ochocientos treinta 1830 adelante, “Ley N° 18.575”) y 16 de la Ley N° 19.880 que Establece

Bases

Generales de los Procedimientos

Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, “Ley N° 19.880”).

La reclamada, a su vez, replica que no existió vulneración alguna a las normas referidas. Agrega que el expediente físico estuvo disponible para su acceso presencial y que, si bien la entrega de la información demoró algunos días, ella fue recibida por la reclamante, conforme con la cual interpuso el presente reclamo, por lo que no existe vicio de legalidad y menos aún perjuicio que justifique la nulidad de la resolución 2. Supuesta insuficiencia de las gestiones, faenas u obras realizadas por el titular para efecto de acreditar el inicio de la fase de construcción del proyecto

La reclamante asevera que los artículos 25 ter de la Ley N° 19.300, junto con los artículos 16, 44, 56, 60 y 73 del del Reglamento del SEIA, comprenden un conjunto de reglas para la acreditación del inicio de un proyecto, exigiendo la ejecución de gestiones, faenas u obras mínimas realizadas de manera sistemática, ininterrumpida y permanente, debiendo estar destinadas al desarrollo de la etapa de construcción. Sostiene que, en este caso, el proyecto no ha iniciado su ejecución debido a que las gestiones consideradas en la resolución reclamada, analizadas una a una, no habrían sido ejecutadas de manera sistemática, ininterrumpida y permanente.

La reclamada, en tanto, responde que la resolución reclamada se encuentra debidamente fundamentada, refiriéndose en sus considerandos 27° y siguientes a los antecedentes ponderados para determinar el inicio de la ejecución del proyecto. Adiciona que en dicha labor se debe considerar el conjunto de gestiones, actos o faenas mínimas, las que han de haber sido uno mil ochocientos treinta y uno 1831 realizadas de manera permanente, ininterrumpida y sistemática, y no en forma aislada como indica la reclamante. Al respecto, se refiere a los antecedentes presentados por el titular y ponderados en la resolución reclamada respecto de los gestiones, actos u obras mínimas y sobre cuya base se tuvo por acreditado el inicio de ejecución del proyecto.

Eventual infracción a la RCA del proyecto debido a las gestiones, faenas u obras realizadas

La reclamante alega que no procede considerar gestiones, faenas u obras realizadas en contravención con lo exigido en la RCA del proyecto para los efectos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300. Señala que, en este caso, estaba previsto, en primer término, la creación de la APP Cruz Grande de manera previa a la ejecución del proyecto, lo que se ha realizado. Agrega que, pese a lo señalado, el titular efectuó una intervención en el terreno del proyecto, utilizando, además, medidas diversas a las establecidas en la RCA N° 10/2015 para hacerse cargo de los impactos sobre la flora y fauna presente.

La reclamada, por su parte, señala que la acreditación del inicio de ejecución del proyecto constituye una cuestión distinta de la constatación de eventuales incumplimientos a una RCA. Al respecto, asevera que para la primera de las labores referidas se debe analizar si existen antecedentes suficientes que acrediten la realización de gestiones, actos o faenas mínimas de manera permanente, ininterrumpida y sistemática para iniciar la ejecución del proyecto. Agrega que corresponde considerar en el marco de un procedimiento sancionatorio los eventuales incumplimientos que se adviertan en el análisis referido.

Supuesta errada interpretación de la caducidad de la RCA por efecto de la judicialización del proyecto uno mil ochocientos treinta y dos 1832

La reclamante asevera que la resolución reclamada considera erradamente el escenario de judicialización que habría sufrido el proyecto, puesto que aquello no constituye una circunstancia que deba ser ponderada para efectos de determinar la caducidad de la RCA del proyecto, no pudiendo modificar el plazo de cinco años contemplado en el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300.

La reclamada, a su turno, responde que la circunstancia señalada no fue considerada para efectos de ampliar o modificar el plazo de caducidad del precepto referido, estando fundada la decisión de tener por acreditado el inicio de ejecución del proyecto en las gestiones, actos o faenas realizadas dentro del término legal. Añade que, sin perjuicio, la judicialización del proyecto fue un aspecto expuesto en tanto forma parte de la realidad de su ejecución del proyecto.

IV.

Argumentos del tercero independiente

El tercero independiente argumenta que el proyecto, conforme con lo previsto en el artículo 4° Transitorio del Reglamento de SEIA, se encontraba obligado a acreditar las gestiones, actos o faenas mínimas que permitiesen constatar su inicio de ejecución ante la SMA, en armonía con lo dispuesto a nivel legal, de manera que el desarrollo que se realiza en el reglamento no resulta aplicable, por lo que existe una mayor flexibilidad para interpretar el cumplimiento de la obligación señalada. Agrega que, de esta forma, para la acreditación del inicio de proyecto se debe considerar la ejecución del conjunto de gestiones, actos o faenas mínimas y de carácter sistemático, ininterrumpido y permanente.

Asevera que, en ese caso, no procede declarar la caducidad porque el proyecto dio efectivamente inicio a su ejecución, debido a que realizó un conjunto de obras para la habilitación de la faena, así como gestiones referidas a la tramitación de uno mil ochocientos treinta y tres 1833 la concesión marítima, a la creación del APP Cruz Grande, al mantenimiento de la Ruta D-190 y a la obtención del PAS 146 ante el SAG, todas las cuales son suficientes y satisfacen el estándar aplicable.

Asimismo, señala que se ejecutaron otras acciones, tanto materiales como inmateriales, que dan cuenta de la continuidad en la ejecución del proyecto, consistentes en: i)

Actividades de relacionamiento comunitario; ii)

Elaboración de un Plan de Desarrollo Turístico; iii) Tramitación del PAS 160 para la subdivisión y urbanización de terrenos rurales o para construcciones fuera de los límites urbanos; y, iv)

Plan de Gestión Ambiental para la Protección de flora y vegetación nativa.

Sostiene, en lo referido al supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en la RCA N° 10/2015, que la sanción ante tal caso no es la caducidad de dicho instrumento, sino que aquellas previstas en la en la Ley N° 20.417 (en adelante, “LOSMA”), por lo que la reclamante confundiría facultades de diversa naturaleza. Agrega que, en todo caso, señalar que existe una infracción a la RCA es dar por hecho que el proyecto inició su ejecución.

Finalmente, alega que su parte no ha utilizado el contexto de judicialización del proyecto para eximirse de sus obligaciones, pues tal circunstancia no implica una suspensión del plazo para iniciar su ejecución. Sin perjuicio de lo anterior, indica que aquello implicó una falta de certeza jurídica respecto de la validez de la RCA del proyecto, extendiéndose tal escenario por al menos tres de los cinco años que tenía para iniciar su ejecución. Además, asevera que, como lo reconoce la propia reclamada, la judicialización del proyecto no fue considerada para los efectos de tener por acreditado el inicio de su ejecución. uno mil ochocientos treinta y cuatro 1834

CONSIDERANDO:

Primero.

Que, atendidos los argumentos de la reclamante, y las alegaciones y defensas de la reclamada y del tercero independiente, el desarrollo de esta parte considerativa abordará 4 controversias. La primera ligada a la oportunidad de la publicación en el SNIFA del expediente administrativo; la segunda asociada al incumplimiento de las reglas para la acreditación del inicio de un proyecto; la tercera en razón de que en el inicio del proyecto se habrían contemplado medidas diversas a las establecidas en la RCA N° 10/2015; y, la cuarta definida a que la judicialización de un proyecto no puede modificar el plazo de cinco años contemplado en el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300. Para culminar esta sección de la sentencia se establecerá una conclusión general. En la figura N° 2 se puede apreciar en síntesis la estructura de la parte considerativa.

Figura N° 2 Síntesis de la estructura considerativa de la sentencia

Fuente: Elaboración propia, sobre la base de los fundamentos de la reclamación y las alegaciones contenidas en el informe evacuado por la reclamada y el tercero independiente. uno mil ochocientos treinta y cinco 1835

Controversia 1: Falta de acceso y publicidad del expediente administrativo, así como de los antecedentes que sustentaron la Resolución Exenta N° 1.776/2020

Segundo.

Que, la reclamante alega que el administrativo sustanciado a propósito de la acreditación de inicio de ejecución del proyecto no se encuentra publicado en el SNIFA y que, habiendo solicitado copia de los antecedentes allí existentes, la SMA los remitió recién el 25 de septiembre de 2020, esto es, solo tres días hábiles administrativos previos al vencimiento del plazo para impugnar la Resolución N° 1.776/2020 que tuvo por acreditado, en los términos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300, el inicio de ejecución del proyecto. Agrega que en su solicitud había requerido copia del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-396-IV-RCA y de los antecedentes presentados por CMP mediante carta de 5 de marzo de 2020, sobre cuya base se sustenta la resolución Concluye que estas circunstancias resultan contrarias con lo previsto en la Ley N° 20.285, así como en los artículos 8° de la Constitución, 13 de la Ley N° 18.575 y 16 de la Ley N° 19.880.

Tercero.

Que, la reclamada, a su vez, niega cualquier infracción al debido proceso en la forma denunciada por la reclamante. Agrega que conforme con lo previsto en la Ley N° 20.285 y en el artículo 8° de la Constitución, la SMA debe publicar el acto administrativo, así como los demás elementos de convicción, una vez que ha finalizado el procedimiento.

Agrega que la Ley N° 20.285, al regular la transparencia activa prescribe que deben ser publicados los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros, pero no todos los antecedentes relacionados, disposición que se encuentra recogida de la misma forma en la LOSMA.

Asimismo, menciona que el interesado en el procedimiento administrativo puede solicitar acceso al expediente en forma uno mil ochocientos treinta y seis 1836 presencial, o bien requerir copias mediante correo electrónico, lo que ocurrió efectivamente en el caso de marras, ya que lo solicitado fue recibido por la reclamante. Adiciona que, si bien la entrega de la información demoró algunos días, fue la base sobre la cual se dedujo el presente recurso, motivo por el cual, en su parecer, no existiría vicio de legalidad y menos aún perjuicio que justifique la nulidad de la resolución

Cuarto.

Que, para resolver esta controversia, resulta necesario recurrir al régimen jurídico aplicable, tanto de carácter general como específico relativo al acceso a la información pública.

Quinto.

Que, en este sentido, la Constitución prescribe en el inciso segundo de su artículo 8°, que:

“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Sexto.

Que, luego, a nivel legal, la Ley N° 20.285 previene en su artículo 5°, que:

“En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, uno mil ochocientos treinta y siete 1837 cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.

Séptimo.

Que, además, el denominado principio de transparencia encuentra manifestaciones en materia ambiental, tanto en la Ley N° 19.300 como en la LOSMA.

Octavo.

Que, al respecto, la Ley N° 19.300 contempla el párrafo 3° bis, titulado “Del Acceso a la Información Ambiental”, cuyo artículo 31 bis dispone que:

“Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública. Se entenderá por información ambiental toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse sobre las siguientes cuestiones: […] c) Los actos administrativos relativos a materias ambientales, o que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados en las letras a) y b), y las medidas, políticas, normas, planes, programas, que les sirvan de fundamento. […] g) Toda aquella otra información que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos definidos en el artículo 2º de la ley”.

Noveno.

Que, específicamente en materia sancionatoria, el legislador ha regulado el acceso a la información mediante el establecimiento del SNIFA. En efecto, el artículo 31 de la LOSMA prescribe que:

“La Superintendencia administrará un Sistema Nacional de Información de Fiscalización

Ambiental, de acceso público, que se conformará con los siguientes antecedentes uno mil ochocientos treinta y ocho 1838 y datos: a) Las Resoluciones de Calificación Ambiental y la totalidad de sus antecedentes; los permisos ambientales sectoriales asociados a cada una de ellas; las acciones de fiscalización desarrolladas a su respecto y sus resultados, y las mediciones, análisis y demás datos que los titulares deban proporcionar de conformidad a las exigencias establecidas por dichas Resoluciones. b) Los Planes de Prevención y,o de Descontaminación y la totalidad de sus antecedentes; las acciones de fiscalización desarrolladas a su respecto y sus resultados, y las mediciones, análisis y demás datos que conforme a las medidas de cada Plan, deban proporcionarse por los sujetos fiscalizados o por los organismos sectoriales competentes. c) Los procesos sancionatorios incoados respecto de cada actividad, proyecto y sujeto fiscalizado y sus resultados. d) Los procesos de fiscalización de las Normas de Emisión, de Calidad Ambiental y de las demás normas ambientales que no sean de control y fiscalización de otros órganos del Estado.

e) Los dictámenes de la Contraloría General de la República recaídos en materias ambientales. f) Las sentencias definitivas de los Tribunales de Justicia recaídas en juicios de carácter ambiental. g) Toda otra decisión o resolución de carácter general emanada de autoridad recaída en asuntos ambientales”.

Décimo.

Que, de las disposiciones citadas en los considerandos precedentes, se colige que son públicos los actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, incluyendo sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, así como los procedimientos que se utilicen para su dictación.

Asimismo, en materia ambiental, se consagra el derecho de toda persona para acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, incluyendo uno mil ochocientos treinta y nueve 1839 aquella referida a los actos administrativos sobre materias ambientales que afecten o puedan afectar el estado de los elementos del medio ambiente y sus interacciones, así como las medidas, políticas, normas, planes y programas que les sirvan de fundamento y, en general, toda aquella información referida al medio ambiente o a sus elementos, componentes o conceptos definidos en el artículo 2° de la Ley N° 19.300.

Undécimo. Que, ahora bien, de la lectura del artículo 31 de la LOSMA, se advierte que, en materia sancionatoria, el legislador ha previsto la inclusión de los procedimientos o expedientes en el SNIFA solo respecto de los procesos sancionatorios y de fiscalización de normas de emisión y calidad, así como de otras normas ambientales que no sean de control y fiscalización de otros órganos del Estado, conforme con los literales c) y d) de dicha disposición.

De esta manera, se desprende que en materia de acreditación de inicio de ejecución del proyecto o de caducidad de la RCA, la norma referida no obliga a publicar en el SNIFA el expediente administrativo, sino únicamente la decisión o resolución conforme con sus literales a) y g).

En consecuencia, no existiendo una obligación de publicar el expediente en el SNIFA, el acceso a la información contenida en éste se debe verificar de acuerdo con las reglas generales de acceso a la información pública previstas en la Ley N° 20.285.

Duodécimo.

Que, si bien lo establecido en el considerando precedente es suficiente para rechazar la presente alegación, cabe considerar que, en este caso, constituye como hecho no debatido por las partes el que la reclamante fue notificada el 7 de septiembre de 2020 de la Resolución Exenta N° 1.776/2020, para luego solicitar al día siguiente copia del Informe Técnico de Fiscalización Ambiental (en adelante, “IFA”) DFZ-2020-396-uno mil ochocientos cuarenta 1840

IV-RCA, así como de la carta y documentos aportados por el titular los días 5 de marzo y 27 de abril, ambos de 2020, los cuales le fueron entregados el 25 de septiembre de la misma anualidad mediante correo electrónico.

Asimismo, consta en autos que la reclamante dedujo la acción del artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600 el 29 de septiembre de 2020. De esta forma, se advierte que Oceana pudo acceder a la información solicitada y ejercer la correspondiente acción en contra de la resolución reclamada en autos dentro de plazo, motivo por el cual no sufrió perjuicio por los vicios que denuncia.

Decimotercero. Que, de todo lo razonado se concluye que los vicios denunciados por los reclamantes no resultan efectivos, pues la reclamada ajustó su actuar a las disposiciones que contempla la LOSMA en materia de transparencia y acceso a la información y, en todo caso, la actora recibió los antecedentes requeridos, pudiendo accionar oportunamente en contra del acto reclamado. Por todos estos motivos, la presente alegación será desechada.

II.

Controversia 2: Supuesta insuficiencia de las gestiones, faenas u obras realizadas por el titular para efecto de acreditar el inicio de la fase de construcción del Decimocuarto. Que, la reclamante sostiene que los artículos 25 ter de la Ley N° 19.300, junto con los artículos 16, 44, 56, 60 y 73 del del Reglamento del SEIA, constituyen un conjunto de reglas para la determinación de las gestiones, faenas u obras mínimas para acreditar el inicio de un proyecto, las que deben ser sistemáticas, ininterrumpidas, permanentes y encontrarse destinadas al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto. uno mil ochocientos cuarenta y uno 1841

Agrega que, en este caso, el proyecto no ha iniciado su ejecución debido a que no satisface el estándar de gestión, faena u obra mínima, en tanto que las gestiones consideradas en la resolución reclamada, analizadas una a una, no habrían sido ejecutadas de manera sistemática, ininterrumpida y permanente.

En tal sentido, argumenta que la solicitud que hizo el titular para la obtención de una concesión marítima resulta insuficiente, pues no fue realizada durante los 5 años desde la notificación de la RCA del proyecto, sino durante enero de 2012, tratándose además de un acto puntual que no satisface los criterios de sistematicidad e ininterrupción.

Luego, asevera que el ingreso de la documentación para la tramitación del APP Cruz Grande da cuenta solo de la presentación de los antecedentes, efectuada días antes del término del plazo de 5 años, no habiéndose continuado con la serie de etapas previstas para la creación del área de protección y sin ajustarse al cronograma y demás actos contemplados en la RCA del proyecto, motivos por los cuales no puede ser caracterizada como una gestión ininterrumpida y permanente.

A continuación, sostiene que el ingreso del expediente de mejoramiento de la ruta D-190 únicamente consistió en la presentación de los antecedentes formales, no dando cuenta de la tramitación de la serie de etapas contempladas para obtener la autorización de la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo, sumado a que el titular no ha desarrollado ninguna de las acciones señaladas en la RCA a este respecto, motivos por los cuales esta gestión no cumple con los estándares de permanencia e ininterrupción.

Después, afirma que la tramitación y obtención del PAS N° 146, no se ajustó al orden previsto en la RCA del proyecto, pues uno mil ochocientos cuarenta y dos 1842 supone la creación previa de la APP Cruz Grande, motivo por el cual la gestión no es sistemática.

Finalmente, argumenta que el titular no desarrolló obras o faenas dentro del plazo de caducidad de la RCA del proyecto, como consta en las fotografías obtenidas en la visita realizada por el Notario Público Suplente de la Segunda Notaría de la ciudad de La Serena y en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-396-IV-RCA.

Agrega que en este último informe solo se da cuenta de obras de carácter temporal, las que no forman parte de las instalaciones que contempla la RCA del proyecto, por lo que queda de manifiesto que el titular no desarrolló obras materiales de tipo alguno.

Decimoquinto. Que, la reclamada, en tanto, indica que la resolución reclamada se encuentra debidamente fundamentada, analizando en sus considerandos 27° y siguientes los antecedentes que fueron ponderados para determinar el inicio de la ejecución del proyecto.

Argumenta que para efectuar dicha determinación se debe considerar el conjunto de gestiones, faenas u obras, las que han de haber sido realizadas de manera permanente, ininterrumpida y sistemática, y no cada una por separado como pretende la reclamante.

En lo referido a la concesión marítima, replica que no es efectivo lo aseverado por la reclamante, pues su obtención supone una serie de etapas, incluyendo el pronunciamiento de diversos organismos públicos y la eventual oposición de terceros, cuestión que ha ocurrido en este caso.

Así, refiere que el titular acompañó antecedentes que dan cuenta de la realización de diversos actos tendientes la uno mil ochocientos cuarenta y tres 1843 obtención de la concesión marítima.

En cuanto a la presentación de los antecedentes asociados a la creación de la APP Cruz Grande, responde que no constituye un acto único realizado días antes del vencimiento del plazo de 5 años, sino que requirió de un trabajo previo, efectuado por cinco especialistas del Centro de Ecología Aplicada, de caracterización física, biológica y sociocultural.

Además, señala que la circunstancia de tratarse solo del acto inicial tendiente a la creación de la APP Cruz Grande no impide considerar esta gestión para determinar el inicio del proyecto, pues ni la Ley N° 19.300 ni el Reglamento del SEIA exigen que las gestiones deban estar concluidas completamente.

Respecto del ingreso del expediente de mejoramiento de la ruta D-190, contesta que nuevamente se estaría exigiendo que la gestión iniciada deba estar concluida, cuestión que sería improcedente.

Informa que, si bien los antecedentes presentados por el titular solo dan cuenta de la iniciación de la gestión, lo cierto es que ésta se dirige a dar cumplimiento con las medidas de mitigación para el medio humano previstas en el considerando 8.1.1.4 de la RCA N° 10/2015, por lo que constituye una gestión necesaria para la realización del proyecto.

Agrega que la circunstancia de no haberse ejecutado las demás acciones que contempla la RCA N° 10/2015 en esta materia se justifica en que se trata de las mejoras que serán realizadas en la ruta y que requieren precisamente de la autorización de la Dirección de Vialidad.

Acerca la obtención del PAS N° 146, indica que la tramitación y otorgamiento de dicho permiso en forma previa a la creación de la APP Cruz Grande no impide considerarla para los efectos uno mil ochocientos cuarenta y cuatro 1844 del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300, sosteniendo que, en todo caso, nada obsta a tramitar este permiso y luego, una vez ya creada la APP, proceder a la caza y captura de las especies.

En lo referido a las obras efectuadas por el titular, sostiene que la SMA constató la existencia de obras materiales consistentes en panderetas y una caseta para un guardia relacionadas con la instalación de faenas provisorias, señalando que si tales obras fueron realizadas en contravención con la RCA N° 10/2015, entonces debe ser determinado en la instancia correspondiente.

Decimosexto.

Que, el tercero independiente, por su parte, argumenta que el proyecto, conforme con lo previsto en el artículo 4° Transitorio del Reglamento de SEIA, solo se encontraba obligado a acreditar las gestiones, actos o faenas de carácter mínimo que permitiesen constatar su inicio de ejecución ante la SMA, sin que resultara aplicable el desarrollo que realiza el actual reglamento, por lo que existiría una mayor flexibilidad para interpretar y cumplir con tal obligación.

Asevera que, en ese caso, no procede declarar la caducidad porque el proyecto efectivamente dio inicio a su ejecución, debido a que realizó un conjunto de obras para la habilitación de la faena, así como gestiones referidas a la tramitación de la concesión marítima, a la creación del APP Cruz Grande, al mantenimiento de la Ruta D-190 y a la obtención del PAS 146 ante el SAG, todas las cuales son suficientes y satisfacen el estándar aplicable.

Asimismo, señala que se ejecutaron otras acciones, tanto materiales como inmateriales, que dan cuenta de la continuidad en la ejecución del proyecto, asociadas al relacionamiento comunitario, desarrollo turístico, subdivisión y urbanización de terrenos rurales y medidas para la protección de flora y vegetación nativa. uno mil ochocientos cuarenta y cinco 1845

Decimoséptimo. Que, en esta materia el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 previene que la:

“[…] resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificación”, agregando que el:

“[…] Reglamento deberá precisar las gestiones, actos o faenas mínimas que, según el tipo de proyecto o actividad, permitirán constatar el inicio de la ejecución del mismo”.

Esta norma fue introducida con ocasión de la reforma realizada a la ley Nº 19.300, a través de la Ley N° 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

Decimoctavo.

Que, la precisión de las gestiones, actos o faenas mínimas que el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 remite al reglamento fue suplida recién con la dictación del nuevo Reglamento del SEIA, el cual previene en su artículo 73, en lo pertinente, que:

“La resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contados desde su notificación.

Corresponderá a la Superintendencia constatar lo anterior y requerir al Servicio que declare dicha caducidad. Se entenderá que se ha dado inicio a la ejecución del proyecto o actividad, cuando se realice la ejecución de gestiones, actos u obras, de modo sistemático, ininterrumpido y permanente destinado al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto o actividad.

[…]

El titular deberá informar a la Superintendencia la realización de la gestión, acto o uno mil ochocientos cuarenta y seis 1846 faena mínima que dé cuenta del inicio de la ejecución de obras” (destacado del Tribunal).

Además, el artículo 1° transitorio del Reglamento del SEIA previene que:

“Aquellos proyectos o actividades cuya evaluación de impacto ambiental se encuentre en trámite a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Supremo, continuarán tramitándose de acuerdo al procedimiento vigente al momento de su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, incluyendo la etapa recursiva”.

Decimonoveno. Que, es un hecho no debatido en autos que el proyecto ingresó al SEIA el 6 de agosto de 2012, y que fue calificado en forma favorable a través de la RCA N° 10/2015, de 30 de enero de 2015. Así, el proyecto ingresó a evaluación antes de la entrada en vigor del Reglamento del SEIA, encontrándose en trámite en dicha época, por lo que éste se encuentra en el supuesto de hecho establecido en el artículo 1° transitorio del citado estatuto reglamentario.

Vigésimo. Que, de esta forma, a la época del ingreso del proyecto al SEIA se encontraba en vigor el Decreto Supremo N° 95, de 21 de agosto de 2001, que modifica el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “D.S. N° 95/2001”), constituyendo la versión precedente al actual Reglamento del SEIA. Si bien éste último fue revocado junto con la dictación de la nueva versión de este rige a los efectos según la disposición citada.

Vigésimo primero.

Que, conforme con las circunstancias establecidas en los considerandos precedentes, se advierte que el D.S. N° 95/2001 no regula la figura de la caducidad y de la acreditación del inicio de ejecución de los proyectos o actividades calificados en el SEIA, por lo que no establece la obligación de indicar cual gestión, obra o faena se debe uno mil ochocientos cuarenta y siete 1847 considerar para determinar dicho inicio de ejecución, en tanto el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 fue introducido en la normativa ambiental mediante una ley posterior.

Vigésimo segundo.

Que, si bien en la especie no resultan aplicables las disposiciones del actual Reglamento del SEIA, como se constató en el considerando decimonoveno, éstas constituyen un elemento orientador útil para interpretar cuáles gestiones, actos o faenas mínimas permiten constatar si ha iniciado la ejecución de un proyecto o actividad en los términos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300.

Vigésimo tercero.

Que, conforme con las normas citadas en los considerados precedentes, se desprende que, las RCA que califiquen en forma favorable un proyecto o actividad caducarán en el evento que transcurran más de 5 años, contados desde su notificación, sin que se haya iniciado su ejecución.

Así, para determinar si un proyecto o actividad ha iniciado su ejecución, y con ello evitar la caducidad de su RCA, se deberá acreditar ante la autoridad que se han ejecutado gestiones, actos o faenas de carácter mínimo, las que, en su conjunto, tengan un carácter sistemático, ininterrumpido y permanente.

Además, dimana de los preceptos referidos que las acciones útiles para estos efectos incluyen no solo la realización de actos o faenas de naturaleza material, sino que también admiten diligencias, trámites o tareas destinadas a ejecutar el proyecto o actividad.

Vigésimo cuarto.

Que, en el mismo sentido, este Tribunal ha sostenido previamente que el procedimiento de acreditación de inicio de ejecución del proyecto tiene entre sus objetivos evitar la caducidad de la RCA, para lo cual la autoridad debe determinar si con los antecedentes allegados se logra acreditar que las gestiones, actos o actividades han sido efectuadas de modo sistemático, ininterrumpido y permanente, todas las cuales uno mil ochocientos cuarenta y ocho 1848 son necesarias o útiles para su realización (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 189-2018, de 13 de septiembre de 2019, cc. 17, 18, 34 y 36). Además, esta interpretación ha sido reiterada en otra oportunidad (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 201-2018, de 19 de agosto de 2020, c. 39).

Vigésimo quinto.

Que, asimismo, la Corte Suprema, al rechazar los recursos de casación en el fondo deducidos en contra de las sentencias referidas en el considerando precedente, señaló, en el primer caso, que esta judicatura cuenta con facultades interpretativas propias que le permiten definir, en un caso concreto, si determinadas gestiones, actos o faenas fueron realizadas en forma sistemática, ininterrumpida y permanente, más aún, si éstas están supeditadas al tipo de proyecto a realizar y se requiere que sean las mínimas necesarias (Cfr. Corte Suprema, Rol N° 29.521-2019, de 22 de junio de 2020, c. 9).

Luego, en el segundo caso referido, el máximo Tribunal sostuvo que el estándar de fundamentación para analizar declaración de caducidad consiste en la acreditación de gestiones, obras o faenas que permitan constatar el inicio de ejecución del proyecto (Cfr. Corte Suprema, Rol N° 125.528-2020, de 13 de mayo de 2022, c. 6-7).

Vigésimo sexto.

Que, conforme con todo lo razonado en los considerandos anteriores, se desprende que la acreditación de inicio de proyecto considera el conjunto tanto de gestiones o trámites, como de obras o faenas de carácter material, en tanto sean conducentes a su ejecución y se realicen de manera sistemática, permanente e ininterrumpida dentro de los 5 años desde la notificación de la RCA, por lo que el análisis de la fundamentación de la resolución reclamada y de los antecedentes en los cuales se sustenta, se realizará conforme con este estándar. uno mil ochocientos cuarenta y nueve 1849

Vigésimo séptimo.

Que, en este caso, consta en el considerando 7° de la resolución reclamada que, el 28 de enero de 2020, el titular informó en el SNIFA como acto o faena mínima que da cuenta del inicio de ejecución del proyecto la siguiente:

“[…] instalación de faenas, excavación y tronaduras, movimiento de tierra, área de acopio de material, habilitación de caminos de acceso e internos, entre otras partes”.

Vigésimo octavo.

Que, luego, en los considerandos 16° y 17° de la resolución reclamada consta la ponderación de los antecedentes presentados por el titular en respuesta a los dos requerimientos de información realizados por la SMA, mediante las Resoluciones Exentas N° 305 y 581, de 14 de febrero y 8 de abril de 2020, respectivamente.

Vigésimo noveno.

Que, en este sentido, se advierte que en el considerando 33° de la resolución reclamada se señala que: “[…] tal como informó el titular en sus presentaciones y analizó la Superintendencia, se han realizado variadas gestiones destinadas a ejecutar el proyecto, dentro de ellas destaca: (i) tramitación y obtención ante el Servicio Agrícola y Ganadero del Permiso Ambiental Sectorial 146; (ii) ingreso del expediente de mejoramiento de la ruta D-90; (iii) ingreso de antecedentes asociados a la tramitación del Área de Protección Privada Cruz Grande; (iv) gestiones orientadas a la obtención de la concesión marina para el Puerto”.

Lo anterior se complementa con el considerando siguiente que señala:

“[…] en relación a obras materiales, en la actividad de inspección en terreno realizada por la Superintendencia, se constató la realización de obras asociadas a la instalación de faenas”. uno mil ochocientos cincuenta 1850

Trigésimo.

Que, en primer lugar, en lo referido a la tramitación de la concesión marítima, del examen del expediente administrativo, así como de los documentos acompañados a fojas 377 y de los remitidos por la Subsecretaria de Fuerzas Armadas a fojas 1.668, en respuesta a la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal, se advierte lo siguiente:

A fojas 911, consta el Certificado N° 13/2011, de 18 de julio de 2011, a través del cual la Dirección Regional de Coquimbo del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura emite informe favorable respecto a eventual concesión marítima, señalando que el área requerida no se sobrepone con: i)

Concesiones marinas de acuicultura otorgadas o en trámite; ii) Área Apta para la Acuicultura, fijada por Decreto Supremo Nº 459, de 15 de noviembre del 2002; iii) Parques o Reservas Marinas; iv)

Áreas de Manejo y explotación de recursos bentónicos vigentes.

A fojas 903, 905 y 909, se advierte que, mediante oficios Ord. N° 1.977, 425 y 1.802, de 20, 21 y 27 de julio de 2011, respectivamente, las Direcciones de Vialidad, Obras Portuarias y Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, manifestaron no tener observaciones respecto a una concesión marítima en el sector Cruz Grande, cercano a la localidad de Chungungo, en la comuna de La Higuera.

A fojas 901, consta que el 28 de julio de 2021 el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, mediante oficio Ord. N° 1.497, informó, sobre la base de los pronunciamientos referidos en el párrafo anterior, que la petición de concesión marítima:

“[…] no interfiere con Proyectos en ninguna de estas Direcciones, solo se da la indicación que en caso de uno mil ochocientos cincuenta y uno 1851 cruzar caminos públicos, se deberá solicitar la correspondiente autorización a la Dirección de Vialidad para aprobar el uso de la faja vial”.

A fojas 829, consta el comprobante de inicio de trámite N° 28.001, en el cual se señala que con fecha 30 de enero de 2012, se dio inicio al:

“[…] trámite de la concesión del tipo Conc. Marítima Mayor (10 a 50 años de los Sr.(es) CIA. MINERA DEL PACIFÍCO S.A. […]”, agregando que la “[…] solicitud es para CALETA CRUZ GRANDE en la IV REGIÓN comuna de LA HIGUERA” (mayúsculas en el original).

A fojas 831 y 837, constan los informes técnicos, de 23 y 24 de mayo de 2012, ambos referidos al trámite N° 28.001, relativo a la Caleta Cruz Grande, emitidos por el Departamento de Asuntos Marítimos de la Subsecretaría de Fuerzas Armadas (en adelante, “SS.FF.AA.”), en los cuales se indica, de igual manera, que efectuado:

“[…] el análisis de los antecedentes presentados conforme al D.F.L. 340/60, D.S. (M) Nº 02/2005 y lo informado por las autoridades marítimas respectivas, esta Dirección Técnica opina favorablemente a que se otorgue la Concesión Marítima, en consideración a los siguientes aspectos: a.- No existe sobreposición con concesiones otorgadas o en trámite. b.- Es compatible con los intereses marítimos del sector. c.- No afecta a la seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar. d.- Informe favorable de la Autoridad

Marítima Local […]”.

A fojas 1.118, consta el Informe Técnico N° 338/2012, de 13 de julio de 2012, del Departamento de Asuntos Marítimos, en el cual se señala que dicha unidad:

“[…] aprueba el plano en cuanto a la información georeferenciada [sic] en él contenida, solo falta uno mil ochocientos cincuenta y dos 1852 aprobar las líneas de playa presentadas, ya que al ser concesión mayor debe ajustarse a las líneas oficiales”.

A fojas 969, consta el Informe Técnico N° 227/2013, de 13 de marzo de 2013, del Departamento de Asuntos Marítimos, en el cual se requiere la presentación de un plano con diversas correcciones.

A fojas 1.062 se aprecia el oficio Ord. N° 3.709, de 25 de junio de 2013, emitido por el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA., en el cual se solicita al titular complementar su solicitud acompañando al efecto diversos antecedentes, tales como un plano en papel y formato digital que corrija las líneas de playa, así como correcciones a dicho plano y otros antecedentes formales.

A fojas 893, se observa en la Carta GG-CA-O-100-NAG, de 5 de agosto de 2013, que el titular presentó al Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA. los antecedentes requeridos en el oficio Ord. N° 3.709.

A fojas 1.120, consta el Informe Técnico N° 1.542/2013, de 27 noviembre 2013, emitido por el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA., en el que se indica que el: “[…] nuevo plano corrige casi todas las observaciones indicadas en los informes anteriores, sin embargo, continua [sic] con el error de impresión en la gráfica de las líneas de playa, baja marea y 80 metros en relación a las aprobadas por resolución D.G.T.M. y M.M. 12.200/57 de fecha 11 de septiembre de 2011”, agregando que, finalmente, es

“[…] necesario solicitar al interesado nuevo plano de solicitud, donde grafique correctamente las líneas de baja marea, de playa y de 80 metros aprobadas por resolución […]”. uno mil ochocientos cincuenta y tres 1853

A fojas 891, consta el oficio Ord. N° 7.054, de 9 de diciembre de 2013, emitido por el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA., en el cual formula observaciones y requiere la presentación de un nuevo plano en papel visado por la respectiva Capitanía de Puerto.

A fojas 889, se observa que el 30 de diciembre de 2013, mediante Carta GG-CA-O-150-NAG, el titular presentó el nuevo plano con las correcciones requeridas por el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA.

A fojas 1.098 y 1.102, se advierte que el 21 de marzo de 2014, los señores Ignacio Poblete Newman y Carlos Vergara Vergara, actuando por separado y en representación de la Asociación Gremial de Trabajadores del Mar Panamericana Norte Caleta Hornos y del Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores

Artesanales y Buzos

Mariscadores N° 1 de Caleta Hornos, respectivamente, presentaron sendos escritos de oposición a la solicitud de concesión marítima mayor N° 28.001, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° del Reglamento de Concesiones Marítimas.

A fojas 519, consta en el Informe Solicitud Concesión Marítima Mayor SIABC N° 28.001, que el 21 de marzo de 2014, la Capitanía de Puerto Coquimbo remitió las oposiciones deducidas por la Asociación Gremial de Trabajadores del Mar Panamericana Norte Caleta Hornos y el Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores N° 1 de Caleta Hornos, a la SS.FF.AA.

A fojas 967, consta el Informe Técnico N° 482/2014, de 15 de mayo de 2014, del Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA., en el que se hacen nuevas observaciones al plano de la solicitud de concesión marítima mayor N° uno mil ochocientos cincuenta y cuatro 1854 28.001.

A fojas 669, se advierte que el 30 de junio de 2015, mediante memorándum Ord. N° 3.001/INT, el Jefe de la División Jurídica de la SS.FF.AA. remitió las oposiciones deducidas por la Asociación Gremial de Trabajadores del Mar Panamericana Norte Caleta Hornos y el Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores N° 1 de Caleta Hornos, a la DIRINMAR.

A fojas 117, consta el oficio Ord. N° 12.210, de 7 de agosto de 2015, mediante el cual la Capitanía de Puerto de Coquimbo confirió 30 días hábiles al titular para presentar los acuerdos y/o resultados de las gestiones realizadas con los opositores a su solicitud de concesión marítima.

A fojas 549, se aprecia que el 21 de septiembre de 2015, el titular contestó las oposiciones presentadas en contra de su solicitud de concesión marítima mayor.

A fojas 547, se advierte que el 14 de octubre de 2015, mediante memorándum Ord. N° 12210/07/28001/1041, la DIRINMAR remitió a la SS.FF.AA. la contestación del titular a las oposiciones CMP a las oposiciones referidas.

A fojas 545, se observa que el 4 de febrero de 2016, el señor Ignacio Poblete Newman, en representación del Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores N° 1 de Caleta Hornos, solicitó la apertura de un término probatorio respecto de su oposición en contra de la solicitud de concesión marítima mayor del titular.

A fojas 1.106, consta que el 4 de febrero de 2016, los señores Josué Ramos Coz y Gabriel Molina Madariaga, en representación de la Cooperativa

Pesquera y uno mil ochocientos cincuenta y cinco 1855

Comercializadora Los Choros y de la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros, respectivamente, formularon dos nuevas oposiciones en contra de la solicitud de concesión marítima mayor del titular.

A fojas 543, se advierte que el 11 de febrero de 2016, la Capitanía de Puerto de Coquimbo remitió a la SS.FF.AA. las dos nuevas oposiciones deducidas el 4 de febrero del mismo año.

A fojas 531, consta que el 3 de noviembre de 2016, el señor Ignacio Poblete Newman, en representación de la Cooperativa Pesquera y Comercializadora Los Choros y de la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros solicitó que se dé curso progresivo al proceso.

A fojas 965, se observa que el 14 de diciembre de 2016, la División Jurídica del Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA. emitió el Informe Técnico Preliminar de Zonificación N° 63/2016, en cuyas conclusiones generales se indica que:

“Considerando los analizados, se recomienda el pronunciamiento de la CRUBC, debido a que el uso portuario descrito en el objeto de la solicitud de otorgamiento SIABC Nº 28.001, no se encuentra incorporado como compatible dentro de los usos localizados en Caleta Cruz Grande, comuna de Los Vilos”.

A fojas 529, se aprecia que el 24 de enero de 2017 el señor Ignacio Poblete Newman, por la Cooperativa Pesquera y Comercializadora Los Choros y la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros, reiteró la solicitud de curso progresivo al proceso.

A fojas 935, consta que el 24 de mayo de 2017 la SS.FF.AA., uno mil ochocientos cincuenta y seis 1856 mediante oficio Ord. N° 2.151, solicitó opinión respecto de la solicitud de concesión marítima a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (en adelante, “CRUBC”).

A fojas 919, se advierte que el 6 de junio de 2017, a través de carta GJ-CA-O-033-NAG, el titular hizo presente diversas consideraciones referidas al Oficio Ord. N° 2.151, respecto de los eventuales reparos a la compatibilidad de su solicitud de concesión marítima mayor con la zonificación de usos del borde costero de la Región de Coquimbo.

A fojas 913, consta que el 26 de julio de 2017, a través del oficio Ord. N° 3.806, la SS.FF.AA. solicitó dejar sin efecto la consulta remitida a la CRUBC para realizar un nuevo estudio de los antecedentes.

A fojas 934 del expediente administrativo, consta una publicación del periódico ‘Tiempo’, de 2 de marzo de 2018, en el cual se da cuenta de la participación de CMP en un seminario realizado en Argentina para promover su proyecto. En este mismo documento, se indica también que la concesión marítima está en trámite desde el año 2012.

A fojas 961, se aprecia que el 5 junio de 2019 el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA. emitió el Informe Cartográfico N° 439/2019, en el cual se aprueba el plano y antecedentes presentados, señalando que las: “[…] observaciones indicadas en el Informe técnico cartográfico N° 482/2014, se han corregido correctamente”.

A fojas 695, se observa que el 12 de octubre de 2021 el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA. emitió el Informe Cartográfico N° 1952/2021, en el cual se señala como conclusión que el plano y los antecedentes se uno mil ochocientos cincuenta y siete 1857 encuentran aprobados, añadiendo que su emisión se realizó: “[…] con el objeto de actualizar el informe técnico anterior Nº 439/2019, mediante el cual se aprobó el plano de la presente solicitud”, agregando que se “[…] observa que las condiciones en el área, no presenta variaciones a las ya informadas”.

Finalmente, a fojas 519, consta que el 13 de octubre de 2021, el Departamento de Asuntos Marítimos emitió el Informe “Solicitud de Concesión Marítima Mayor SIABC N° 28.001”, solicitando a la SS.FF.AA. pronunciamiento respecto de las cuatro oposiciones deducidas, ya sea para dar traslado o determinar otro curso de acción.

Trigésimo primero. Que, de los documentos y antecedentes analizados en el considerando precedente se desprende que el titular ha realizado un conjunto de gestiones destinadas a la obtención de una concesión marítima mayor en el sector Cruz Grande, cercano a la localidad de Chungungo, en la comuna de La Higuera, desde el año 2011, instando de forma sistemática, permanente e ininterrumpida con tal objeto.

En efecto, como ha quedado demostrado, el titular ha requerido una multiplicidad de informes y pronunciamientos, cumpliendo con las observaciones técnicas que le han sido planteadas y respondiendo a las oposiciones deducidas en contra de su solicitud de concesión marítima mayor, pese a lo cual la SS.FF.AA., al menos hasta el 13 de octubre de 2021, no ha dado curso progresivo al procedimiento.

Trigésimo segundo. Que, en segundo lugar, acerca de la tramitación del APP Cruz Grande, del examen del expediente administrativo, así como de los documentos acompañados a fojas 377 y de aquellos allegados al proceso por el Ministerio del Medio Ambiente a fojas 1.787 en respuesta a la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal, se advierte lo uno mil ochocientos cincuenta y ocho 1858 siguiente:

A fojas 144 del expediente administrativo, consta que el 22 de junio de 2019, el Centro de Ecología Aplicada efectuó la presentación de la propuesta técnica y económica, cuyo objetivo general consistió en ejecutar lo siguiente: “[…] durante el año 2019 parte de las medidas indicadas en la RCA 010 para los componentes de Área Protección Privada, Rescate y Relocalización de Fauna, Gestión Ambiental para la Especie Myrcianthes coquimbensis (Lucumillo) y Rescate y Relocalización de cactáceas y Arqueología”, contemplando como objetivos específicos:

“OE1:

Desarrollar el expediente para postulación de declaratoria de Santuario de la Naturaleza del Área de Protección Privada (APP). OE2: Ejecutar Plan de Gestión

Ambiental de la Flora y Vegetación en aquellos sitios a intervenir. OE3: Implementar Plan de Rescate y Relocalización para fauna en aquellos sitios a intervenir, durante el año 2019. OE4: Implementar levantamiento topográfico, registro detallado y puntos de cercado del material arqueológico o de la estructura encontrada de manera superficial. En el caso de movimientos de tierras durante el año 2019 se considerará la presencia de un arqueólogo. OE5: Definir Plan de Desarrollo Turístico – Histórico (PDTH)” (destacado del Tribunal).

A fojas 166, consta que, el 22 de agosto de 2019, el titular emitió la Orden de Compra (OC) Nº 4531424729, a nombre del Centro de Ecología Aplicada Ltda., respecto de los servicios consistentes en:

“[…] ejecutar parte de las medidas indicadas en la RCA 010 para los componentes de Área Protección

Privada, Rescate y Relocalización de Fauna, Gestión Ambiental para la Especie Myrcianthes coquimbensis uno mil ochocientos cincuenta y nueve 1859 (Lucumillo), Rescate y Relocalización de cactáceas y Arqueología”.

A fojas 693, se advierte que, durante los días 7 a 10 de octubre y 4 a 5 de diciembre de 2019, se realizó una prospección arqueológica superficial para la realización de la caracterización arqueológica del lugar donde se planifica establecer el APP Cruz Grande, conforme con lo cual el Centro de Ecología Aplicada elaboró el “Estudio Arqueológico Área de Protección Privada. Expediente para la solicitud de declaración de Santuario de la Naturaleza”.

A fojas 351 del expediente administrativo, se aprecia que, el 16 de enero de 2020, mediante Carta CMP-CA-0-006-NAG, un representante de CMP solicitó a la Dirección Regional de Coquimbo del SAG suscribir carta de apoyo a la creación de la APP Cruz Grande.

A fojas 352 del expediente administrativo, se aprecia que el mismo un representante de CMP, solicitó la misma cuestión, al día siguiente, a través de Carta CMP-CA-005- NAG, a la Dirección Regional de Coquimbo de la CONAF.

A fojas 180 del expediente administrativo, se advierte que, de acuerdo con el informe de enero de 2020, entre los días 22 a 27 de dicho mes, el Centro de Ecología Aplicada realizó un primer monitoreo visual de mamíferos marinos. En tal sentido, se indica en el informe referido que, conforme con el compromiso adoptado en la Adenda N° 3 del proyecto, se estableció la realización de:

“[…] un plan de monitoreo de aves y mamíferos marinos, el cual se propuso iniciar un año antes de comenzar construcción del proyecto y durante la construcción, extendiéndose a dos años una vez que el puerto comience su operación”, agregando que su objetivo principal es “[…] establecer los tracks de uno mil ochocientos sesenta 1860 navegación de los barcos, para tener la menor interacción posible con la fauna marina de la zona”.

A fojas 1.669, consta que el 27 de enero de 2020, mediante Carta CG-CA-O-003-NAG, el titular presentó la solicitud de declaración de Santuario de la Naturaleza para el Área de Protección Privada Cruz Grande, acompañando al efecto el documento titulado “Expediente Técnico de solicitud de Santuario de la Naturaleza Cruz Grande”, de enero de 2020, elaborado por el Centro de Ecología Aplicada Ltda. Asimismo, consta a fojas 216 del expediente administrativo que el mismo día, mediante Carta CG-CA-O-004-NAG, el titular presentó también al Ministerio del Medio Ambiente una carta de compromiso para administrar el APP Cruz Grande.

A fojas 1.767, se advierte que el 6 de marzo de 2020, a través del oficio Ord. N° 201.035, y en cumplimiento con lo previsto en el artículo 31 de la Ley N° 17.288, el Ministerio del Medio Ambiente requirió informe previo a Consejo de Monumentos Nacionales respecto de la creación de Santuario de la Naturaleza Cruz Grande.

A fojas 1.769, consta que el 25 de mayo de 2021, el Consejo de Monumentos Nacionales emitió el “Informe técnico para la declaratoria de Monumento Nacional bajo la categoría de Santuario de la Naturaleza”, respecto de la solicitud de declaratoria del Santuario de la Naturaleza Cruz Grande. En este, se aprecia que el Consejo de Monumentos, en sesión ordinaria del 13 de mayo de 2020, acordó:

“l.

Emitir un informe técnico favorable del expediente, para la declaración del Santuario de la Naturaleza Área Privada de Protección Cruz Grande, Teniendo en cuenta que los componentes ambientales relevados en el cumplen con las condiciones descritas en la definición señalada en uno mil ochocientos sesenta y uno 1861 el Art. 31 de la Ley Nº 17.288, por cuanto se consideró el valor ambiental del área, y su potencial de interés científico para efectuar investigaciones zoológica y botánicas, 2. Este Consejo estimó que el área que se propone como SN debe ampliarse el polígono protegido en base a criterios geomorfológicos y de inclusión de área de uso de Lontra felina considerando una línea de 100 metros aguas adentro desde la línea de más baja marea. Se solicita considerar los OC [objetos de conservación] Culturales como atributos relevantes del sector, se solicita incorporar a la Lontra Felina como OC dada su categoría de especie VU [vulnerable] de acuerdo al RCE [Reglamento de Clasificación de Especies]

Vigente. 3. Por otra parte, se solicita designar el Santuario de la Naturaleza como ‘Cruz Grande’, eliminando la frase ‘área privada’”.

Finalmente, a fojas 1.785, se observa que el 27 de julio de 2021, a través del oficio Ord. N° 3.335, el Consejo de Monumentos Nacionales remitió el informe técnico referido, en cual se contiene su pronunciamiento favorable y las observaciones ya anotadas.

Trigésimo tercero. Que, de los hechos establecidos en el considerando anterior se colige que, desde el 22 de junio de 2019, el titular ha efectuado gestiones tendientes a la creación del Santuario de la Naturaleza Cruz Grande, comprendiendo la preparación de los antecedentes técnicos y administrativos con tal objeto, así como la obtención de apoyo por instituciones como el SAG y la CONAF, para luego efectuar la solicitud al Ministerio del Medio Ambiente.

Asimismo, se desprende que esta última repartición dio curso progresivo al procedimiento requiriendo el informe previo al Consejo de Monumentos Nacionales, contemplado en el artículo uno mil ochocientos sesenta y dos 1862 31 de la Ley N° 17.288, el cual fue efectivamente emitido en forma favorable y con observaciones.

Trigésimo cuarto.

Que, en tercer lugar, respecto de la tramitación del proyecto de mejoramiento de la Ruta D-190, del análisis del expediente administrativo, así como de los documentos acompañados a fojas 377 y de aquellos allegados por la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo a fojas 517 y 1.804 en respuesta la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal se advierte lo siguiente:

A fojas 378 del expediente administrativo, se aprecia que el 6 de enero de 2020 se realizó una reunión entre el personal del titular y de la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo.

A fojas 404 del expediente administrativo, consta que el 28 de enero de 2020, a través de Carta SG-CA-0-009-NAG, el titular presentó el expediente técnico para el mejoramiento de la Ruta D-190 a la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo para mejoramiento de la Ruta D-190. En dicha carta se señala que:

“[…] Compañía Minera del Pacífico se encuentra ejecutando las acciones previas a la construcción del Puerto

Cruz

Grande calificado ambientalmente mediante la Resolución de Calificación Ambiental N°10 de fecha 30 de Enero de 2015”, añadiendo que, en ese contexto, “[…] el considerando 5.3.1 literal b3) de dicha resolución, establece obligaciones relacionadas a mejoras y mantenimiento de la Ruta D-190, razón por la cual presentamos a esta dirección regional el expediente técnico para iniciar la elaboración de un Convenio ad Referéndum, que ampare la ejecución tanto de las actividades evaluadas el Estudio de Impacto Ambiental como las consignadas en la Resolución de Calificación uno mil ochocientos sesenta y tres 1863

Ambiental Nº10 ‘Puerto Cruz Grande’, donde se describe el mejoramiento de la ruta D-190 y su mantención”.

En tal sentido, se aprecia que el titular acompañó a dicha carta la representación cartográfica de tales obras, así como el documento titulado “Proyecto Puerto Cruz Grande obras de mitigación en Ruta D-190, camino Ruta 5-Chungungo, comuna de La Higuera, Provincia de Elqui, Región de Coquimbo”, de enero de 2020.

A fojas 484 del expediente administrativo, consta el IFA DFZ-2020-396-IV-RCA, de marzo de 2020, en el cual se consignan los resultados de las actividades de fiscalización realizadas por la SMA durante el día 26 de febrero de 2020 a la unidad fiscalizable “Puerto Cruz Grande”.

En dicho informe, se señala, entre sus conclusiones, que: “[…] se constató que CMP no ha realizado obras ni mejoras en la Ruta D‐190 y que en enero de 2020 ingresó un proyecto a la Dirección de Vialidad para su evaluación”.

A fojas 497, se advierte que el 18 de marzo de 2020, a través del oficio Ord. N° 582, la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo informó al titular que las: “[…] obras de conservación y mejoras consideradas en la Resolución de Calificación Ambiental, ya fueron atendidas en una parte y las otras serán solucionadas mediante las obras de pavimentación mencionadas, razón por la cual, se sugiere llevar a cabo reuniones con la Superintendencia del Medio Ambiente y con nosotros, para los fines de acordar nuevas obras, que complementen a las que se ejecutarán y de igual forma aporten a la seguridad a los usuarios de la uno mil ochocientos sesenta y cuatro 1864 ruta y a una mayor durabilidad del camino”.

A fojas 505, consta que el 1° de abril de 2020, mediante oficio Ord. N° 700, la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo informó a la SMA que el:

“[…] titular del Proyecto CMP, mediante carta SG-CA- O009-NAG de fecha 28.01.2020, hizo entrega del expediente técnico en donde se indican las obras para las mejoras de la Ruta D-190, dichas obras de conservación consideradas no se condicen con la situación actual del camino en referencia, todas vez que desde el año 2015 (año en que se aprobaron estas obligaciones) a la fecha, la ruta ha cambiado en su estado de conservación, debido a que nuestro Servicio ha llevado a cabo obras consistentes en el mejoramiento de la carpeta de rodado y de dar solución a sectores peligrosos y angostos de la ruta, todo ello, mediante los contratos de Conservación Global de Caminos de la Red Vial en la Provincia de Elqui. Por tales motivos, se aprecia que dicho organismo “[…] sugiere cambiar las obligaciones que debe llevar a cabo la empresa titular CMP y para ello, se deberán hacer reuniones con la empresa y nuestro sector para los fines de acordar nuevas obras en el camino, las cuales debieran ir en directo beneficio de los usuarios de la ruta”.

Por último, a fojas 517, consta que en el oficio Ord. 1.063, de 24 de noviembre de 2021, la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo informó a esta judicatura las circunstancias advertidas en los oficios Ord. N° 582 y 700, de 18 de marzo y 1° de abril de 2020, respectivamente, añadiendo que:

“[…] las intervenciones que se han efectuado en la ruta, sólo han correspondido a proyectos que la Dirección de Vialidad ha desarrollado con el fin de uno mil ochocientos sesenta y cinco 1865 atender los requerimientos de las comunidades de Chungungo y Totoralillo Norte y a la fecha el titular no ha ejecutado las medidas comprometidas en la resolución de calificación ambiental para la Ruta D-190”.

Trigésimo quinto.

Que, de los hechos establecidos en el considerando que antecede se desprende que, a partir del 6 de enero de 2020, el titular ha efectuado gestiones para el mejoramiento de la Ruta D-190, presentando los antecedentes necesarios para aquello ante la Dirección de Vialidad de la Región de Coquimbo el 28 de enero de la misma anualidad.

Asimismo, se aprecia que, pese a la presentación del expediente técnico y demás documentos descritos, la falta de ejecución de las obras en la ruta señalada guarda relación con que la autoridad solicitó acordar unas de diverso carácter, atendido a las ya realizadas en la vía por su parte.

Trigésimo sexto.

Que, en cuarto lugar, respecto de la obtención del PAS 146 y de la ejecución de las medidas asociadas a la fauna, del análisis del expediente administrativo, así como de los documentos acompañados a fojas 377 y de aquellos allegados por la Dirección Regional de Coquimbo del SAG a fojas 1.814 en respuesta la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal se advierte lo siguiente:

A fojas 192 del expediente administrativo, se observa que el 10 de septiembre de 2019 el Director del Centro de Ecología Aplicada, actuando por el titular, solicitó el otorgamiento del:

“[…] permiso de captura de animales de especies protegidas de la fauna silvestre para desarrollar el Plan de rescate y relocalización de fauna silvestre, estipulado en el considerando Nº 8.1.1.1.3 Fauna de la RCA 10/2015, asociada al proyecto: ‘Puerto Cruz uno mil ochocientos sesenta y seis 1866

Grande’”.

A fojas 194 del expediente administrativo, consta que el 24 de octubre de 2019, mediante Resolución Exenta N° 687/2019, la Dirección Regional de Coquimbo del SAG concedió el permiso solicitado por el Centro de Ecología Aplicada, autorizando la captura de especies con las condiciones que allí establece y las contenidas en la RCA N° 10/2015, por un término de 12 meses a partir de dicha fecha.

A fojas 379 a 380 del expediente administrativo, se aprecia que el 7 de enero de 2020, personal del titular y del Centro de Ecología Aplicada se reunieron con el Director Regional de Coquimbo del SAG, además de profesionales de dicha institución, para tratar proyectos e iniciativas ambientales de CMP en la Provincia del Elqui.

A fojas 209 del expediente administrativo, se observa que el 10 de enero de 2020, mediante Carta CMP-CA-0-002-NAG, el titular solicitó a la Dirección Regional de Coquimbo del SAG aclarar que:

“[…] las exigencias o medidas que, en definitiva, resultan aplicables a la metodología de rescate y relocalización de reptiles, anfibios, micromamíferos y mamíferos fosoriales, para el Plan de Rescate y Relocalización de Fauna Silvestre estipulado en el considerando Nº 8.1.1.1.3 Fauna de la RCA 10/2015, asociada al proyecto: ‘Puerto Cruz Grande’”.

A fojas 197 del expediente administrativo, se aprecia que el 15 de enero de 2020, el Centro de Ecología Aplicada emitió el “Informe registro de perturbación controlada para componente fauna en inicio de obras”. En este documento se indica que durante los días 13 y 14 de enero de 2020 se realizó una actividad de perturbación controlada en el área uno mil ochocientos sesenta y siete 1867 de instalación de obras provisorias, detallando la fauna identificada en la línea de base del proyecto, la metodología utilizada, así como el registro de la labor referida.

A fojas 691 del expediente administrativo, consta que el 17 de febrero de 2020, a través del oficio Ord. N° 222/2020, Dirección Regional de Coquimbo del SAG aclaró que: “[…] la metodología, época de captura, liberación, monitoreo e indicadores de éxito para la medida de mitigación de Rescate y Relocalización de reptiles y micromamíferos aprobada, en nuestra opinión, correspondería a la indicada en el Anexo Nº10 de la Adenda Nº2 del Estudio de Impacto Ambiental”.

El oficio referido agregaba también que, no obstante, atendido lo planteado por el titular

“[…] en su carta, donde se cuestiona la medida de mitigación aprobada, en pos del bienestar de los ejemplares de reptiles y micromamíferos, es que tengo a bien solicitarle que realice la consulta de pertinencia en el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA)”.

A fojas 1.805, consta que el 8 de septiembre de 2021, la Subgerente de Medio Ambiente de CMP, solicitó un nuevo permiso sectorial de caza y captura de fauna silvestre para el proyecto Puerto Cruz Grande con el objetivo de dar cumplimiento a compromisos ambientales de RCA N° 10/2015, el cual fue otorgado en la Resolución Exenta N° 643/2021.

Finalmente, a fojas 1.814, el Director Regional de Coquimbo del SAG, mediante el oficio Ord. N° 1.638/2021, en respuesta a la medida para mejor resolver decretada, señaló que ha tramitado y resuelto dos solicitudes de autorización relacionadas con el proyecto, las que consisten en: uno mil ochocientos sesenta y ocho 1868 i)

Resolución Exenta N°687, de 24 de octubre de 2019, que autoriza a doña Macarena Marytee Gutiérrez

Fernández la captura y relocalización de anfibios, reptiles y micromamíferos, permiso que tuvo una vigencia de 12 meses a partir de la fecha de emisión, sin que se hayan realizado tales actividades; ii)

Resolución Exenta N°643, de 21 de septiembre de 2021, que autoriza a don Cristian Celis Lagos la captura y relocalización de reptiles, anfibios y micromamíferos, permiso que se encuentra vigente a la actualidad. Asimismo, informó que, mediante las Resoluciones Exentas N° 846 y 847, ambas de 9 de diciembre de 2021, se autorizó la captura de reptiles y micromamíferos con fines de investigación, en el marco de la elaboración de la línea de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Adecuaciones proyecto Puerto Cruz Grande”.

Trigésimo séptimo. Que, de los hechos establecidos en el considerando precedente se desprende que, entre el 10 de septiembre de 2019 al 8 de septiembre de 2021, el titular realizó gestiones efectivas y acreditadas para la obtención del PAS 146, el cual resulta necesario para la ejecución del plan de rescate y relocalización de fauna silvestre de conformidad con lo señalado en el considerando 8.1.1.1.3 de la RCA N° 10/2015, obteniendo en definitiva tal autorización. Sin perjuicio de ello, se advierte que existieron dudas en cuando a la metodología y aplicación de las medidas previstas al respecto, motivo por el cual el titular solicitó aclaraciones al SAG, institución que estimó procedente que se requiriera una consulta de pertinencia de ingreso al SEIA que abordara tales aspectos.

Además, se aprecia que el Centro de Ecología Aplicada efectuó diversas acciones en terreno relacionadas con la perturbación uno mil ochocientos sesenta y nueve 1869 controlada de la fauna para el inicio de las obras del proyecto.

Trigésimo octavo.

Que, en quinto lugar, en lo referido a las obras efectuadas por el titular, del análisis del expediente administrativo y de los documentos acompañados a fojas 377, se aprecia lo siguiente:

A fojas 665 del expediente administrativo, consta que en diciembre de 2019 el Centro de Ecología Aplicada emitió el Informe titulado “Reubicación área de instalación de faena. Exigencias RCA Nº 10/2015 Puerto Cruz Grande. Prospección sector propuesto para reubicar la instalación de faena”, en el cual se evalúan cuatro alternativas para la reubicación de la instalación de faena considerando los componentes arqueología, flora y fauna. En dicho informe se proponen, finalmente, dos alternativas para la instalación de la faena.

A fojas 381 a 383 del expediente administrativo, se aprecia la presentación de tres fotografías, sin constancia de fecha, en las que se aprecia un sitio con un camino de tierra, delimitación con línea blanca y banderines, así como trabajos de nivelación del terreno mediante el uso de maquinaria.

A fojas 384 del expediente administrativo, se observa que el 2 de enero de 2020 el titular emitió la Orden de Compra Nº 4531443481, a la empresa Inversiones Román Emilio Muñoz, por la realización de los servicios de construcción de instalaciones de faena y obras civiles.

Finalmente, a fojas 484 del expediente administrativo, se observa que el 26 de febrero de 2020 la SMA realizó actividades de fiscalización a la unidad fiscalizable “Puerto Cruz Grande”, emitiendo al efecto el IFA DFZ-2020-396-IV-RCA. En dicho documento se constata la realización uno mil ochocientos setenta 1870 de un cerco con panderetas para un área de 1.500 m2, así como la instalación de una caseta. Asimismo, se advierte que tal comprobación resulta consistente con las fotografías de fojas 504 del expediente administrativo y que forman parte de los registros del IFA referido.

Trigésimo noveno.

Que, de acuerdo con los hechos y circunstancias establecidas en el considerando anterior, se desprende que el titular realizó obras materiales para la instalación de faenas, para lo que ejecutó labores de perturbación controlada de fauna, nivelación del terreno, instalación de un cerco de panderetas, delimitación con una línea blanca y banderines a finales del mes de enero de 2020.

Cuadragésimo. Que, con todo, se advierte que el titular no solo ejecutó las gestiones, actos o faenas mínimas que fueron consideradas en la resolución reclamada, sino que, además, realizó capacitaciones e informes para la implementación de medidas previstas en la RCA N° 10/2015 en relación con los componentes vegetación y arqueología evidenciados de la siguiente manera:

A fojas 589 del expediente administrativo consta que, en noviembre de 2019, el Centro de Ecología Aplicada emitió el documento titulado “Informe Terreno ‘Selección sitios Lucumillo’, Medidas de Compensación RCA Nº 10/2015 Puerto Cruz Grande, PGA Flora y Vegetación, Estado Fenológico y Micrositios de Enriquecimiento Experimental Myrcianthes coquimbensis”, en el cual se señala que durante los días 24 a 27 de septiembre de 2019 se realizó una campaña de terreno para iniciar los estudios de caracterización del medio y mejoramiento de la cama de semillas donde se desarrolla el lucumillo (Myrcianthes coquimbensis), así como para la recolección de propágulos (semillas y plántulas). uno mil ochocientos setenta y uno 1871

A fojas 359 del expediente administrativo, se aprecia que el 24 de enero de 2020 se realizó una capacitación a trabajadores de faena acerca de la arqueología, patrimonio, marco legal y procedimiento ante un hallazgo arqueológico.

A fojas 363 del expediente administrativo, se advierte que el 11 de febrero de 2020, mediante Carta CMP-CA-0-015-NAG, el Subgerente de Medio Ambiente de CAP, presentó al Secretario Técnico del CMN el Programa de Difusión Arqueológica, de conformidad con lo previsto en las Adendas 2 y 3 del proyecto.

A fojas 761 del expediente administrativo, consta que, en febrero de 2020, el Centro de Ecología Aplicada elaboró el “Informe Reconocimiento Arqueológico de Caminos Peatonales”, en el que se identifican los senderos existentes en el área del proyecto, analizando su relevancia en términos arqueológico y su funcionalidad.

A fojas 815 del expediente administrativo, se advierte que, en febrero de 2020, el Centro de Ecología Aplicada implementó un conjunto de medidas de resguardo arqueológico realizadas a propósito del:

“[…] inicio de las obras preliminares de la etapa de construcción del Puerto Cruz Grande […]”, de conformidad con “[…] los compromisos establecidos en la Resolución de Calificación

Ambiental (RCA 010/2015) del Proyecto”.

A fojas 622 del expediente administrativo, se observa que, en febrero de 2020, el Centro de Ecología Aplicada presentó el “Informe Prospección material de propagación Myrcianthes coquimbensis (Lucumillos) y selección de sitios”, en el cual se da cuenta del estado fenológico de los ejemplares de lucumillo ubicados en el sitio donde se uno mil ochocientos setenta y dos 1872 proyectaba instalar las obras del proyecto al mes de septiembre de 2019, motivo por el cual se recomienda ampliar el área de colecta.

Además, se informa tanto de la realización de una prospección de sitios para la propagación sugiriendo dos zonas para tal efecto, como de la ejecución de campaña de prospección de propágulos en diciembre de 2019.

A fojas 657 del expediente administrativo, consta que en abril de 2020 el Centro de Ecología Aplicada elaboró el informe técnico de “alternativas para continuación ‘Densificación experimental Lucumillo’”, se indica que una:

“[…] de las medidas de compensación adquiridas es la realización de una ‘Densificación experimental de Myrcianthes coquimbensis (Lucumillo)’ previa a la etapa de construcción”, conforme con lo señalado en “[…] el numeral 7.11 y Anexo 11 ambos de la Adenda Nª1 del EIA” y, además, en “[…] el Anexo 2 de la Adenda Nª3 del EIA”.

De acuerdo con ello, se plantea una serie de alternativas para la implementación de tal medida durante el año 2020.

Finalmente, a fojas 831 a 834 del administrativo, se aprecia que el 20 de abril de 2020, mediante correo electrónico, la señora Francisca Ibaceta Guerra, del Centro de Ecología Aplicada, consulta al Consejo de Monumentos Nacionales acerca del estado de tramitación del programa de difusión arqueológica, así como respecto de la obtención del PAS 132, lo cual es respondido por dicha institución el 22 de abril de la misma anualidad.

Cuadragésimo primero.

Que, de todos los hechos y uno mil ochocientos setenta y tres 1873 circunstancias establecidas en los considerandos precedentes se colige que el titular desarrolló una multiplicidad de gestiones, actos o faenas, tanto de manera previa al periodo de cinco años previstos en el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300, como durante éste e incluso en forma posterior, persistiendo con la tramitación de las gestiones necesarias para la ejecución del proyecto. Asimismo, tales gestiones, actos o faenas han tenido un carácter incluso superior al estándar mínimo contemplado en el precepto referido, como ha quedado demostrado en las consideraciones que anteceden.

Cuadragésimo segundo.

Que, a mayor abundamiento, y pese a que las disposiciones del actual Reglamento del SEIA no son aplicables en la especie, las gestiones, actos o faenas realizadas por el titular han tenido un carácter sistemático, ininterrumpido y permanente en los términos del artículo 73 de dicho cuerpo reglamentario, conceptualización que se debe entender de manera integrada, como un conjunto de iniciativas que siguen o se ajustan a un cúmulo de elementos que, relacionados entre sí, ordenadamente contribuyen a determinado objeto (sistemático), que además mantienen una continuidad en el tiempo (ininterrumpido), y que no se han transformado en esfuerzos aislados o puntuales, confluyendo al objeto (permanente).

Cuadragésimo tercero.

Que, de esta forma, no resulta efectivo lo alegado por la reclamante en tanto que las gestiones, actos o faenas desarrolladas por el titular y consideradas en la resolución reclamada no tienen un carácter aislado o puntual, consistentes solo en la presentación de antecedentes, como tampoco que se trate de gestiones en la que no se haya perseverado en su tramitación posterior.

Cuadragésimo cuarto.

Que, se observa que lo obrado por la empresa sobrepasa la conceptualización desarrollada en los considerandos decimonoveno a vigésimo sexto, toda vez que se uno mil ochocientos setenta y cuatro 1874 identifican con nitidez las iniciativas implementadas por el titular, las que siguen o se ajustan a un conglomerado de elementos (la RCA), que ordenadamente contribuyen a determinado objeto (el establecer las gestiones suficientes para operar el proyecto bajo lo que establece la RCA), que además las iniciativas denotan una continuidad en el tiempo (incluso previo a la obtención de la RCA, como por ejemplo las gestiones destinadas a la obtención de una concesión marítima mayor en el sector Cruz Grande, que se ha tramitado por más de 10 años), y que no se han transformado en esfuerzos aislados o puntuales, confluyendo todas al objeto (donde todas las iniciativas convergen colectivamente en pos de lograr implementar el proyecto sobre la base de la RCA).

Cuadragésimo quinto.

Que, como se determinó anteriormente, el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300 no exige en parte alguna de su texto la tramitación completa de las gestiones o actos, así como tampoco la ejecución total de las faenas. Por el contrario, aquellas que exige para efectos de acreditar el inicio de ejecución del proyecto y, así para evitar la caducidad de la RCA, han de ser las mínimas necesarias para tal efecto, cuestión que para este caso se supera con creces.

Cuadragésimo sexto. Que, en conclusión, la decisión contenida en la resolución reclamada, en orden a tener por acreditado el inicio de ejecución del proyecto en los términos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300, se encuentra debidamente fundada en las gestiones, actos o faenas que fueron acreditadas en el expediente administrativo, cuestión que, además, fue cotejada por este Tribunal, motivo por el cual corresponde desechar las alegaciones de la reclamante.

III.

Controversia 3: Eventual infracción a la RCA del proyecto debido a las gestiones, faenas u obras realizadas

Cuadragésimo séptimo.

Que, la reclamante alega que no uno mil ochocientos setenta y cinco 1875 resulta posible considerar como gestiones, faenas u obras mínimas labores efectuadas en contravención a lo señalado en la RCA del proyecto, indicando que en dicho instrumento se establece que antes del inicio de la etapa de construcción debe crearse previamente la APP Cruz Grande, cuestión que no se realizado, añadiendo que el titular habría ejecutado

“ilegalmente” una intervención en el terreno del proyecto, en la cual consideró medidas para hacerse cargo de los impactos sobre la flora y fauna presente diversas de aquellas contempladas en la RCA del proyecto.

Cuadragésimo octavo.

Que, la reclamada, en tanto, argumenta que la determinación del inicio de ejecución de un proyecto, para los efectos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300, y la constatación de eventuales incumplimientos a una RCA son cuestiones distintas. En tal sentido, sostiene que para determinar la aplicación de la norma referida se debe analizar si el titular ha realizado gestiones, faenas u obras de manera permanente, ininterrumpida y sistemática para iniciar la ejecución del proyecto, y si en tal análisis se advierte la existencia de incumplimientos, aquello debe ser ponderado para efectos de determinar una eventual sanción en el marco de un procedimiento sancionatorio, si correspondiese.

Cuadragésimo noveno.

Que, el tercero independiente sostiene que la sanción ante el supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en la RCA N° 10/2015, no es la caducidad de dicho instrumento, sino que aquellas previstas en la LOSMA, por lo que la reclamante confundiría facultades de diversa naturaleza. Agrega que, en todo caso, si se estimase que su parte incurrió en infracciones a la RCA, aquello implicaría reconocer que dicho instrumento se encontraría vigente, por lo que no habría operado la caducidad en los términos del artículo 25 ter de la Ley N° 19.300.

Quincuagésimo. Que, para resolver esta alegación corresponde uno mil ochocientos setenta y seis 1876 considerar que el artículo 3° de la LOSMA previene en su literal a) que la SMA tiene como función:

“Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, de conformidad a lo establecido en esta ley”.

Luego, en el artículo 35 del mismo cuerpo legal se atribuye a la SMA, en forma exclusiva, el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de:

“a) El incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental.

Quincuagésimo primero.

Que, de las disposiciones citadas en el considerando precedente se colige que la SMA es el organismo competente para fiscalizar el cumplimiento de las condiciones y medidas establecidas en la RCA, estando facultada para ejercer de modo exclusivo la potestad sancionadora a este respecto.

Quincuagésimo segundo.

Que, en cambio, como se razonó en los considerandos decimonoveno a vigésimo sexto, la acreditación del inicio de ejecución de un proyecto o actividad comprende la presentación de antecedentes referidos a la realización de gestiones, obras o faenas que den cuenta de aquello, como prescribe el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300.

Quincuagésimo tercero.

Que, de esta manera, no corresponde determinar en esta sede si alguna de las gestiones, obras o faenas referidas ha sido ejecutada en contravención con la RCA N° 10/2015, en tanto constituyen circunstancias de conocimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, en un procedimiento diverso al presente. uno mil ochocientos setenta y siete 1877

Quincuagésimo cuarto.

Que, de igual manera, tanto este

Tribunal como la Corte Suprema han refrendado el criterio anterior. Al respecto, esta judicatura, previo análisis de la normativa aplicable a la acreditación del inicio de ejecución y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, ha señalado que dicho examen debe circunscribirse a determinar si hubo o no gestiones, actos u obras que cumplan con los requisitos para estimar que se dio inicio al proyecto, mas no para comprobar eventuales incumplimientos de las condiciones, normas y medidas establecidas en su RCA (Cfr. Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 189-2018, de 13 de septiembre de 2019, c. 36).

Quincuagésimo quinto.

Que, en el mismo sentido, la Corte

Suprema, al conocer del recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia señalada, ratificó este criterio, aclarando que las alegaciones relacionadas con eventuales incumplimientos de la RCA del proyecto constituyen materias de competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente, según desprende del artículo 2° de la LOSMA (Cfr. Corte Suprema, Rol N° 29.521-2019, de 22 de julio de 2020, c. 10).

Quincuagésimo sexto.

Que, en consecuencia, los supuestos incumplimientos en que haya incurrido el titular al efectuar las gestiones, obras o faenas sobre las cuales la reclamada tuvo por acreditado el inicio de ejecución del proyecto, constituyen una materia que excede el objeto del presente proceso, y cuya fiscalización y sanción se encuentra radicada en la SMA, de manera que la alegación en esta materia será rechazada. uno mil ochocientos setenta y ocho 1878

IV.

Controversia 4: Supuesta errada interpretación de la caducidad de la RCA por efecto de la judicialización del Quincuagésimo séptimo.

Que, la reclamante asevera que la resolución reclamada indica que se debe tener presente el escenario de judicialización del proyecto, cuestión que, a su juicio, resulta improcedente debido a que tal circunstancia no constituye un elemento que deba ser ponderado para determinar la caducidad de la RCA del proyecto conforme con el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300. Adiciona que, de esta forma, no es posible ampliar o modificar el plazo de 5 años contemplado en la norma indicada.

Quincuagésimo octavo.

Que, la reclamada, a su vez, replica que, si bien el escenario de judicialización que afectó al proyecto no se encuentra regulado como causal de suspensión del plazo de caducidad, ello no implica que sea una circunstancia que pueda tenerse presente al momento de ponderar el proceso de ejecución del proyecto. Agrega que, en este caso, se dedujeron una serie de reclamaciones administrativas y judiciales, incluyendo una reclamación de Oceana en contra de la RCA del proyecto, lo que fue revisado por el Comité de Ministros, por el Segundo Tribunal Ambiental y finalmente por la Corte Suprema, todo lo cual forma parte de la realidad del proyecto y que resulta relevante si tales recursos han supuesto la modificación de las condiciones y medidas previstas en la RCA. Concluye que, en todo caso, esta consideración no altera los requisitos y elementos para tener por acreditado el inicio de un proyecto, cuya concurrencia fue debidamente analizada en la resolución reclamada.

Quincuagésimo noveno.

Que, el tercero independiente alega que su parte no ha utilizada el contexto de judicialización del proyecto para eximirse de sus obligaciones, pues tal circunstancia no implica una suspensión del plazo para iniciar uno mil ochocientos setenta y nueve 1879 su ejecución. Sin perjuicio, indica que dicha circunstancia implicó una falta de certeza jurídica respecto de la validez de la RCA del proyecto, extendiéndose tal escenario por al menos tres de los cinco años que tenía para iniciar su ejecución. Además, asevera que, como lo reconoce la propia reclamada, la judicialización del proyecto no fue considerada para los efectos de tener por acreditado el inicio de su ejecución.

Sexagésimo. Que, como se estableció en los considerandos decimonoveno a vigésimo sexto, la acreditación del inicio de los proyecto o actividades comprende la ponderación de los antecedentes que permita acreditar la realización de gestiones, obras o faenas con dicho propósito y objeto.

Sexagésimo primero. Que, para resolver esta controversia, resulta pertinente examinar el contenido de la Resolución Exenta N° 1.776/2020, donde se advierte que en sus considerandos 31° a 36° analiza los antecedentes proporcionados por el titular referidos a la realización de gestiones, así como la construcción de obras materiales, cuestión ya revisada en el capítulo II de esta sentencia.

Sexagésimo segundo. Que, además de lo razonado anteriormente, es menester señalar que en la Resolución Exenta N° 1.776/2020 se agrega el considerando 37°, que expresa que:

“[…] asimismo, se debe tener presente el escenario de judicialización del proyecto”.

A continuación, luego de citar un texto doctrinario se indica a pie de página de la resolución referida que el: “[…] cúmplase de la sentencia de la Excma. Corte Suprema se dictó con fecha 24 de abril del año 2018”.

Además, en el considerando 38° de la resolución en comento se señala que: uno mil ochocientos ochenta 1880

“[…] el análisis anterior se ha realizado en estricto apego a lo dispuesto por el artículo 25 ter de la Ley Nº 19.300, dado que las gestiones y obras informadas por el titular, se han ejecutado dentro del plazo de los 5 años establecidos por dicha normativa”.

Sexagésimo tercero. Que, conforme con los examinados en forma precedente, se desprende que lo expuesto en el considerando 37° de la resolución reclamada, referido al escenario de judicialización del proyecto, constituye una declaración realizada a mayor abundamiento, sin que hubiere implicado una ampliación del plazo de caducidad previsto en el artículo 25 ter de la Ley N° 19.300.

Además, de lo establecido en los considerandos previos, dimana que la reclamada consideró para el análisis de la acreditación del inicio de ejecución del proyecto y de la caducidad de su RCA solamente los antecedentes que daban cuenta de la realización de gestiones, obras o faenas.

Sexagésimo cuarto. Que, de esta forma, el supuesto vicio denunciado por la reclamante no resulta efectivo, por lo que corresponde desechar la presente alegación.

Apartado final: Conclusión general

Sexagésimo quinto. Que, de acuerdo con las consideraciones precedentes, se concluye que los vicios denunciados por la reclamante no resultan efectivos, pues la resolución reclamada, conforme con el análisis de los antecedentes acompañados en el expediente administrativo, fundamentó debidamente la decisión de tener por acreditado el inicio de la ejecución del proyecto Puerto Cruz Grande, constatándose la realización sistemática, ininterrumpida y permanente de gestiones, actos o faenas de carácter mínimo para tal efecto. uno mil ochocientos ochenta y uno 1881

Asimismo, conforme con los antecedentes referidos y demás allegados en el expediente judicial, este Tribunal pudo ratificar la efectividad de la realización de las gestiones, actos o faenas referidas, e incluso identificó otras realizadas con el mismo objeto, superando el carácter de mínimo requerido en los artículos 25 ter de la Ley N° 19.300 y 73 del Reglamento del SEIA.

Finalmente, también se descartó la existencia de vicios asociados a la falta de publicidad y de acceso a la información del expediente administrativo, toda vez que el reclamante sostuvo su argumentación y pudo presentar su reclamación en tiempo y forma, sobre la base de los antecedentes debidamente proporcionados por la SMA.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 N° 3, 25, 27 y siguientes de la Ley N° 20.600; 2°, 25 ter y 31 bis de la Ley N° 19.300; 1° y 4° transitorio, 16, 44, 56, 60 y 73 del D.S. N° 40/2012; 3°, 31 y 35 de la LOSMA; 16 de la Ley N° 19.880; 13 de la Ley N° 18.575, 5° de la Ley N° 20.285; 8° de la Constitución Política de la República; y en las demás disposiciones citadas y pertinentes;

SE RESUELVE:

Rechazar la reclamación deducida por Oceana Inc. en contra de la Resolución Exenta N° 1.776, de 7 de septiembre de 2020, dictada por la Superintendencia del Medio Ambiente, mediante la cual se tuvo por acreditado el inicio de la ejecución del proyecto “Puerto Cruz Grande”, conforme con lo razonado en la parte considerativa de la sentencia. 2.

Cada parte pagará sus costas.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 261-2020. uno mil ochocientos ochenta y dos 1882

Pronunciado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por su Presidente, Ministro señor Cristián Delpiano Lira, y por los Ministros señores Alejandro Ruiz Fabres y Cristian López Montecinos. No firma el Ministro señor Alejandro Ruiz Fabres por encontrarse con haber cesado en el cargo, habiendo concurrido a la vista y al acuerdo. Redactó la sentencia el Ministro señor Cristian López Montecinos. En Santiago, a veinticuatro de agosto de dos mil veintidos, autoriza el Secretario del Tribunal, Sr. Leonel Salinas Muñoz notificando por el estado diario la resolución precedente. uno mil ochocientos ochenta y tres 1883

Cristián Delpiano Lira

Cristián López Montecinos

Leonel Salinas Muñoz