Carolina Cosmelli Pereira y Nieves Cosmelli Pereira; Patricio Segura Ortiz con Superintendencia del Medio Ambiente

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Valdivia, diecinueve de noviembre de dos mil veinticinco.

VISTOS:

1) En la causa R-25-2024, las señoras Carolina Cosmelli Pereira y Nieves Cosmelli Pereira, interpusieron reclamación del art. 56 de la LOSMA en contra de la Res. Ex. N° 1656/REQ-019.2021, de 13 de septiembre de 2024 (resolución reclamada), de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), por la que se puso término a un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA seguido en contra de la empresa Lago Elizalde SpA, en relación con el proyecto Fundo Lago Elizalde, resolviendo no requerir el ingreso al SEIA de dicho proyecto. Al efecto, solicitaron al Tribunal que la deje sin efecto y le ordene a la SMA sancionar al titular por elusión.

2) Por su parte, en causa R-28-2024, el señor Patricio Segura Ortiz interpuso reclamación en contra del mismo acto administrativo, solicitando al Tribunal que sea dejado sin efecto y se le ordene a la SMA que resuelva conforme a derecho.

3) Ambas reclamaciones se admitieron a trámite, la segunda se acumuló a la primera, la SMA informó ambas reclamaciones, solicitando su rechazo y acompañó copia del expediente administrativo. Luego, la empresa Lago Elizalde SpA se hizo parte como tercero independiente, solicitando también el rechazo de las reclamaciones.

CONSIDERANDO:

I.

CONTEXTUALIZACIÓN

PRIMERO.

El proyecto en cuestión se ubica en el predio Boca de León, en el sector Lago Elizalde, comuna de Coyhaique, Región de Aysén; y en lo que las partes coinciden, consiste en la división del lote 3B, de 40 hectáreas, en 79 terrenos de 0,5 hectáreas; además de considerar la construcción de caminos de ripio y de un puente de 36 metros de largo sobre el río Boca de León. En cuanto a la tipología del proyecto, las reclamantes y la SMA coinciden en que se trataría de uno de desarrollo urbano y que un sector de este se encuentra al interior del Parque Nacional Cerro Castillo, mientras que el tercero Fojas 1583 mil quinientos ochenta y tres

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL independiente señala que es una subdivisión predial y que no se encuentra al interior de dicha área.

SEGUNDO.

En el expediente administrativo consta la siguiente: 1)

El 17 de enero de 2020, las hermanas Cosmelli Pereira denunciaron ante la SMA que el proyecto Fundo Lago Elizalde se trataría de un proyecto inmobiliario que se encontraría en elusión al SEIA. 2)

El 25 de noviembre de 2020 se efectuó una inspección al predio en cuestión; a la vez que se ofició a CONAF, SEREMI de Bienes Nacionales de Aysén y al SAG Aysén y se requirió información al titular. 3)

El 10 de junio de 2021, la SMA inició un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA respecto del proyecto Fundo Lago Elizalde, de titularidad de Lago Elizalde SpA, por existir indicios suficientes de elusión al SEIA en razón de las causales del art. 3° letra g.1.1) del RSEIA, al considerar que se trata de un proyecto de desarrollo urbano a desarrollar en una zona no comprendida en instrumento de planificación territorial, que contempla obras de edificación y/o urbanización, con destino habitacional, en forma de conjunto habitacional que potencialmente contempla construcción de más de 80 viviendas; y del art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, al estimar que, aunque el proyecto estaría fuera del Parque Nacional Cerro

Castillo, parte de su área de influencia está dentro y afecta directamente su objeto de protección, particularmente por el potencial de afectar el hábitat del huemul. Además, se le confirió traslado a la empresa para que ofreciera sus descargos, y se ofició al SEA Aysén para que informara sobre la configuración de las causales de ingreso antes reseñadas. 4)

El 14 de julio de 2021, el titular evacuó el traslado, sosteniendo respecto del art. 3° letra g.1.1) del RSEIA, que el proyecto consiste en una subdivisión predial, no en un proyecto de desarrollo urbano que considere obras de urbanización y viviendas; y respecto del art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, señaló que el proyecto no se encuentra al interior del Parque

Nacional Cerro Castillo, y que su área de influencia tampoco lo estaría, por encontrarse geográficamente desconectado.

Fojas 1584 mil quinientos ochenta y cuatro

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 5)

El 7 de octubre de 2021, las hermanas Cosmelli Pereira acompañaron más antecedentes a su denuncia. 6)

El 15 de octubre de 2021, el titular reiteró sus argumentos, añadiendo que no podrían contemplarse obras de urbanización en el predio, ya que la legislación nacional lo prohíbe; y que el proyecto no puede obtener el cambio de uso de suelo porque está prohibido para las subdivisiones ejecutadas al amparo del Decreto Ley N°3516, de 1980. 7)

El 17 de noviembre de 2021, el SEA de Aysén evacuó su informe, sosteniendo que no se configura la tipología del art. 3º g.1.1) del RSEIA, porque no se contemplan obras de edificación y/o urbanización, cuyo destino sea habitacional y de equipamiento, pero que, incluso de considerarse así, se trata de 79 parcelas con una vivienda, que no supera el umbral de 80 viviendas que exige la tipología. En cuanto al art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, indicó que la causal en cuestión exige que el proyecto esté dentro de los límites del área protegida, lo que no ocurre. 8)

El 9 de junio de 2022, el titular reiteró lo señalado en sus escritos anteriores y solicitó tener presente que el organismo competente para velar porque no se generen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal es la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Aysén, a quien deberían derivarse los antecedentes. 9)

El 22 de abril de 2022, el señor Segura Ortiz denunció ante la SMA que el proyecto Fundo Lago Elizalde estaría en elusión. 10)

El 19 de mayo de 2022, la CONAF informó a la SEREMI de Bienes Nacionales de Aysén que 4,86 hectáreas del proyecto se ubican dentro del Parque Nacional Cerro Castillo. 11)

El 1 de febrero de 2024, la SMA hizo una nueva inspección al predio, constatando que la actividad en el mismo se encontraba presumiblemente detenida y sin mayores cambios desde la vez anterior; además, se observó la topografía del sector. 12)

El 11 de marzo de 2024, la SMA incorporó al procedimiento en cuestión, la denuncia del señor Segura Ortiz, así como el oficio de la CONAF; además le

Fojas 1585 mil quinientos ochenta y cinco

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL confirió traslado al titular y a este denunciante. 13)

El 19 de marzo de 2024, el titular evacuó traslado sosteniendo que las conclusiones de CONAF serían contrarias a lo establecido en los títulos y normas que regulan los deslindes del Parque Nacional Cerro Castillo. En esa misma fecha, el señor Segura Ortiz evacuó traslado, solicitando que el titular fuera objeto de un procedimiento sancionador por elusión al SEIA y que el proyecto debió ingresar por EIA, por aplicación del art. 8º del RSEIA. 14)

El 4 de abril de 2024, la SMA solicitó pronunciamiento al Ministerio de Bienes Nacionales sobre si el proyecto se encuentra dentro o fuera del Parque Nacional Cerro Castillo. 15)

El 26 de abril de 2024, dicho ministerio respondió que, con certeza, al menos 4,9 hectáreas del proyecto están dentro de dicha área protegida. 16)

El 15 de mayo de 2024, la empresa señaló que la respuesta del Ministerio de Bienes Nacionales no otorgaría certeza, porque la minuta adjunta indica que se requieren despejar algunos puntos, entre ellos, obtener los títulos privados y revisar en terreno aspectos geográficos del deslinde. 17)

El 15 de mayo de 2024, la SMA solicitó pronunciamiento sobre el ingreso al SEIA a la Dirección Ejecutiva del SEA. 18)

El 15 de julio de 2024, el SEA respondió que no se configura la tipología del art. 3° letra g.1.1. del RSEIA, porque no se han ejecutado obras que constituyan edificaciones en los términos descritos en el art. 1.1.2 de la OGUC, ni obras de urbanización, según el art. 134 de la LGUC, además que no se sabe con certeza si se podrían construir más de 80 casas; sin perjuicio que el proyecto no podría obtener las autorizaciones del art. 55 de la LGUC, siendo incompatible territorialmente, por lo que resultaría inoficioso su ingreso al SEIA. Tampoco se configuraría la causal del art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, pues las únicas obras constatadas por la SMA corresponden a la habilitación de caminos y nivelación de terreno, las cuales a la fecha no están en el Parque Nacional Cerro Castillo, sin perjuicio de que sería incompatible con Fojas 1586 mil quinientos ochenta y seis

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL las zonificaciones establecidas en el Plan de Manejo de dicha área protegida. 19)

El 22 de julio de 2024, el titular solicitó resolver que el proyecto Fundo Lago Elizalde no debe ingresar al SEIA, dando término al procedimiento. 20)

El 13 de septiembre de 2024, la SMA dictó la resolución reclamada, que dio término al procedimiento administrativo de requerimiento de ingreso; derivó los antecedentes a varios organismos sectoriales; requirió información a la empresa y ordenó actividades de fiscalización a la SMA Aysén. La decisión de no requerir finalmente el ingreso al SEIA se fundó en que:

a) Respecto del art. 3° letra g.1.1.) del RSEIA, se concluyó que el proyecto está destinado a un tipo de vivienda no asociada a la explotación agrícola, sino que a "parcelas de agrado"; que el objeto de la empresa es "desarrollar el negocio inmobiliario"; y que, en su promoción, el titular asegura la existencia de facilidades propias del giro inmobiliario a los futuros propietarios -tales como caminos y servicios básicos- para la habitabilidad del terreno, cuando estos no constituyen un requisito para efectuarse subdivisiones agrícolas bajo el D.L. Nº3.516, pudiendo haberlos entregado sin ningún tipo de servicio. En ese sentido, el proyecto contemplaría obras de edificación, tales como el puente de acceso y las futuras viviendas, las cuales tienen un destino habitacional, bastando al efecto que dichas obras estén contempladas; y añadiendo que no es necesario que el titular mismo edifique las viviendas, lo haga un tercero o los futuros propietarios. Sin embargo, a la fecha, no se tiene certeza de cuántas viviendas tendrá el conjunto habitacional por lo que no se sabe si eventualmente se superará el umbral de 80 viviendas, razón por la cual no se puede concluir que el proyecto está en elusión al SEIA; como tampoco se puede discernir sobre el espacio que se denuncia como destinado a equipamiento, para efectos de aplicar la causal del art. 3° letra g.1.2.) del RSEIA.

b) En cuanto al art. 10 letra p) de la Ley N° 19.300, se confirmó la superposición de 4,9 hectáreas del Fojas 1587 mil quinientos ochenta y siete

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL proyecto con el Parque Nacional Cerro Castillo, pero a la fecha no se han constatado obras o actividades allí, ni existen antecedentes suficientes que permitan concluir que se generarán efectos sobre su objeto de protección.

TERCERO.

En razón de lo anterior, en la misma resolución reclamada se derivaron los antecedentes a la Municipalidad de Coyhaique, a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, y al SAG Aysén, para que tomen conocimiento de los hechos y ejerzan sus competencias ante una posible infracción a la normativa urbanística. También se derivaron a la SEREMI de Bienes Nacionales y a la CONAF, por la superposición de parte del proyecto con el Parque Nacional Cerro Castillo. Además, se advirtió a la empresa sobre nuevas fiscalizaciones en caso de realizar modificaciones u obras nuevas, y se le requirió, bajo apercibimiento de sanción, remitir semestralmente, durante un año, cierta información sobre el estado y circunstancia del proyecto.

II.

DISCUSIÓN DE LAS PARTES 1.

Argumentos de la Reclamantes R-25-2024:

CUARTO.

Contra dicha resolución recurrieron en autos las hermanas Cosmelli Pereira, con los siguientes argumentos:

a) El proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra g) de la Ley Nº19.300, por ser un proyecto de desarrollo urbano, al margen de la planificación territorial, que contempla obras de edificación y/o urbanización con destino habitacional, que supera las 80 viviendas, ya que podrían construirse hasta dos viviendas por sitio. Como el proyecto se debe caracterizar en base a la condición más desfavorable conforme a los arts. 18 y 19 del RSEIA, el proyecto contemplaría 158 viviendas, superando con creces el umbral de ingreso, por lo que resulta absurdo esperar a que se construya la vivienda 80 para requerir el ingreso al SEIA.

b) El proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, por ser un proyecto que generará la subdivisión, cercado e intervención antrópica de 4,9 hectáreas del Parque Nacional Cerro Fojas 1588 mil quinientos ochenta y ocho

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Castillo, lo cual es contrario a los objetos de protección del área protegida. La remoción de la capa vegetal, el cercado, la introducción de animales domésticos y la intervención antrópica afectarán la flora y fauna del sector, contribuyendo a su degradación y cortando el corredor biológico que actualmente utilizan diversas especies del Parque Nacional para tomar agua y alimentarse.

c) El proyecto debe ingresar al SEIA mediante un EIA, conforme al art. 8º del RSEIA.

d) El requerimiento de ingreso al SEIA no es inoficioso, puesto que al ingresar al SEIA, el SEA podrá declarar el término anticipado de evaluación ambiental por incompatibilidad territorial o rechazarlo posteriormente por no poder obtener el PAS 160; todo lo que permitirá cumplir con el cometido de prevenir la ejecución de proyectos ilegales en elusión.

Entender lo contrario dejaría a los denunciantes y al medio ambiente en indefensión y bajo peligro latente. 2.

Argumentos de la Reclamantes R-28-2024:

QUINTO.

Contra dicha resolución también recurrió el señor Segura Ortiz, basado en los siguientes argumentos:

a) El proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra g) de la Ley Nº19.300, por ser un proyecto de desarrollo urbano, al margen de la planificación territorial, que contempla obras de edificación y/o urbanización con destino habitacional, sin perjuicio de que contemple 79 casas, pues estimar lo contrario constituye tolerar una configuración artificiosa para eludir el SEIA.

b) El proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, porque no considera adecuadamente que el proyecto intervendrá 4,9 hectáreas del Parque Nacional Cerro Castillo, ni su principal objeto de protección, que sería el huemul y su hábitat, ni la fragilidad de esta especie endémica frente a las amenazas que conlleva el inminente desarrollo del proyecto, cuya ejecución ya comenzó. Además, la intervención más peligrosa sería Fojas 1589 mil quinientos ochenta y nueve

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL la construcción del puente, ya que el río Boca de León funciona como una barrera natural, que dejaría de cumplir este fin al permitir el paso de perros y gatos, ganado y enfermedades, pudiendo así afectar gravemente la biodiversidad del Parque Nacional

Cerro Castillo.

c) La resolución omite el principio preventivo, al ignorar los graves efectos que podría generar el desarrollo del proyecto en la Reserva Nacional Cerro Castillo y el Huemul. En tal sentido, antes de la construcción del puente es que se debe actuar preventivamente y requerir el ingreso al SEIA.

d) La resolución contraviene el art. 8º de la Ley Nº19.300 y el art. 3° letra i) de la LOSMA, pues exige la procedencia de efectos ambientales relevantes para requerir de ingreso al proyecto, cuando el requerimiento de ingreso tiene una finalidad correctiva, que no puede renunciarse por el hecho de que el proyecto esté en un estado inicial de ejecución.

e) La resolución contraviene los arts. 10 y 11 de la Ley Nº19.880, pues se debía considerar toda la información disponible en el procedimiento administrativo, y no limitarse a reproducir los contenidos del pronunciamiento del SEA. 3.

Argumentos del informe de la SMA

SEXTO.

Por su parte, en su informe, la SMA reiteró los argumentos entregados en la resolución reclamada, esto es:

a) No se configura la causal del art. 3° letra g.1.1.) del RSEIA, porque el proyecto no supera el umbral establecido de 80 viviendas, ya que no existen antecedentes que permitan acreditar o, a lo menos, presumir, que en cada sitio se edificará más de una vivienda.

b) No se configura la causal del art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, ya que actualmente no se ha constatado la construcción de obras o la ejecución de actividades en el Parque Nacional Cerro Castillo, ni existen antecedentes suficientes que permitan concluir que se generarán efectos sobre su objeto de Fojas 1590 mil quinientos noventa

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL protección.

Además, las alegaciones de las recurrentes resultan genéricas, sin indicar en qué consiste la afectación propiamente tal que se generará, y sin entregar elementos que permitan calcular la magnitud y envergadura de dicha afectación, si no que más se sustentan en datos probabilísticos sin base alguna de apoyo empírico, lo cual resulta insuficiente en términos probatorios.

c) Añadió también que el procedimiento de requerimiento de ingreso tiene como objeto determinar si un proyecto debe o no ingresar al SEIA y no la vía de ingreso, por lo que se debe desechar la alegación de que la SMA debe requerir el ingreso por EIA. Por último, reiteró que la resolución reclamada mantiene la fiscalización sobre el proyecto, no sólo al derivar los antecedentes a los organismos sectoriales, sino al requerir información a la empresa y ordenar la planificación de una futura inspección, por lo que la conclusión alcanzada acerca de que actualmente no requiere ingresar al SEIA, podría verse modificada ante nuevos antecedentes. 4.

Argumentos del tercero independiente:

SÉPTIMO.

Por último, el tercero independiente hizo presente lo siguiente:

a) El Tribunal es incompetente para conocer la presente reclamación porque la competencia que otorga el art. 56 de la LOSMA está referido a infracciones y se ubica dentro del Título III de dicha ley, y la empresa no ha estado sometida a un procedimiento sancionatorio, sino a un procedimiento de requerimiento de ingreso con base al Título I, ni ha cometido infracción alguna.

b) No se configura la causal del art. 10 letra g) de la Ley N° 19.300 porque se trata de una subdivisión de predio rústico, sin cambio de destino agrícola según el art. 55 de la LGUC, y una eventual edificación de la vivienda del propietario por parte de los futuros dueños no cambia dicho destino. Añade que el art. 55 de la LGUC contempla la prohibición de abrir calles, Fojas 1591 mil quinientos noventa y uno

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL subdividir para formar poblaciones y levantar construcciones fuera de los límites urbanos establecidos en los planes reguladores, todo con el fin de proteger la aptitud agrícola, ganadera y forestal de los predios rústicos; pero incluye excepciones a estas, como las construcciones necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 UF, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado; o para las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones en zona rural. En ese sentido, el proyecto no puede solicitar el cambio de destino agrícola del art. 55 de la LGUC, porque no se encuentra en las excepciones de los incisos tercero y cuarto de dicha norma, sino que eventualmente en la del inciso primero, esto es, si se llega a edificar la vivienda del propietario por parte de los futuros dueños. Como se trata simplemente de un proyecto de subdivisión conforme al DL 3.516, corresponde a las SEREMI de Vivienda y Urbanismo, al SAG y a las municipalidades respectivas, fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en dicha legislación, debiendo el Juez de Policía Local competente, según los arts. 20 inciso segundo y 21 de la LGUC, conocer de las denuncias por incumplimiento de la prohibición de cambiar el destino de predios rústicos conforme establecen los arts. 55 y 56 de la LGUC, pudiendo imponer sanciones a beneficio fiscal equivalentes al 200% del avalúo del predio dividido, y, en caso de reincidencia, incluso duplicar el valor de la multa.

Por tanto, se trata de una materia en que ni la SMA

ni el SEA tienen competencia.

c) El camino de acceso es ripiado y se ejecutó con el único fin de cumplir con la servidumbre de tránsito activa exigida por el SAG a efectos de la subdivisión. Se contempló la construcción de un puente para vehículos menores, que aún no se construye, para darle eficacia a la servidumbre de Fojas 1592 mil quinientos noventa y dos

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL tránsito. No se contempla la construcción de viviendas por parte de la empresa, sin perjuicio de que, eventualmente, los nuevos dueños podrían construir la vivienda del propietario del predio, conforme al art. 55 de la LGUC. Además, el proyecto no se superpone con el Parque Nacional Cerro

Castillo.

d) Son las excepciones del inciso tercero y cuarto del art. 55 de la LGUC la fuente normativa por la cual se estableció la causal de ingreso del art. 10 letra g) de la Ley N° 19.300, particularmente respecto de proyectos de desarrollo urbano o de desarrollo turístico. Por su parte, el PAS 160 se exige para los proyectos que se contemplan en los citados incisos del art. 55 de la LGUC. El proyecto no es un proyecto de desarrollo urbano, ni de desarrollo turístico, sino una simple subdivisión de un predio rústico, que en ningún caso conlleva obras de urbanización. Agrega que, de plantearse el proyecto como uno de desarrollo urbano, se estaría ante una actividad no permitida por la legislación, no se podría, porque no se encuentra en las causales de excepción permitidas para tal efecto, contenidas en los incisos 3° y 4° del art. 55 de la LGUC, resultando inoficioso ingresar al SEIA.

e) Por último, respecto a la causal del art. 10 letra p) de la Ley N° 19.300, sostuvo que el proyecto no se superpone con el Parque Nacional Cerro Castillo, porque para su creación, este último no incluyó predios privados, sino que los bienes fiscales que conformaban la entonces Reserva Forestal Cerro

Castillo.

III. CONTROVERSIAS

OCTAVO.

De acuerdo con lo antes reseñado, el Tribunal considera que existen las siguientes controversias:

1. Si el Tribunal es competente para conocer las reclamaciones interpuestas.

2. Si se encuentra debidamente fundada la decisión de la SMA de no requerir el ingreso al SEIA, en relación a:

a) Si se configura la tipología del art. 3, literal Fojas 1593 mil quinientos noventa y tres

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL g.1.1 del RSEIA.

b) Si se configura la tipología del art. 3 literal p) del RSEIA.

IV. RESOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS 1. Si el Tribunal es competente para conocer las reclamaciones interpuestas

NOVENO.

De acuerdo al Tercero Independiente, este Tribunal Ambiental es incompetente para conocer la presente reclamación, porque la competencia que otorga el art. 56 de la LOSMA está referida a infracciones y se ubica dentro del Título III de dicha ley, y la empresa no ha estado sometida a un procedimiento sancionatorio, sino a un procedimiento de requerimiento de ingreso con base al Título I, ni ha cometido infracción alguna. DÉCIMO.

Al respecto, cabe recordar el art. 56 de la LOSMA dispone que “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental”. UNDÉCIMO. Por su parte, de acuerdo al art. 17 N° 3 de la ley N° 20.600, los Tribunales Ambientales son competentes para “3) Conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Será competente para conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado la infracción”. En la misma línea, el art. 18 N° 3 de esta última ley indica que las personas naturales o jurídicas directamente afectadas por la resolución de la SMA, podrán intervenir como partes en los asuntos de competencia de los Tribunales Ambientales.

DUODÉCIMO.

De los citados preceptos se puede colegir que para recurrir ante los Tribunales Ambientales en contra de las resoluciones dictadas por la SMA, se requiere únicamente que esto se realice por quien resulte directamente afectado, es decir, que la eventual afectación surja en relación con lo resuelto en la resolución que se impugna.

DECIMOTERCERO. Además, el caso de autos da cuenta de hechos denunciados como infracción que fueron abordados por la SMA a Fojas 1594 mil quinientos noventa y cuatro

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL través de un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA, que resolvió que el proyecto no debía ser evaluado ambientalmente. Por lo que, si bien dentro del Título III se encuentran las infracciones y sanciones, y que el inicio del procedimiento de requerimiento de ingreso no presupone necesariamente que se haya cometido una infracción, es relevante que los denunciantes formularon su denuncia con el objetivo de que se configurara una infracción de elusión al SEIA.

DECIMOCUARTO.

En la misma línea, el art. 21 de la LOSMA le da al denunciante dicha calidad de “directamente afectado”, lo que concuerda con lo que dispone respecto de la calidad de interesado el art. 21 de la ley N° 19.880. En la misma línea, la doctrina ha indicado que, dentro del directamente afectado cabe el denunciante, como ocurre en el presente caso. Al respecto, cabe destacar lo que indica la siguiente cita “(...) Por el contrario, sí estarán legitimados todos aquellos a quienes la actuación de la SMA no les resulte indiferente, sea porque la actuación es demasiado laxa y, por tanto, admite una actividad que afecta al medio ambiente, o porque es demasiado estricta, impidiéndola, y dicha actuación vulnera un interés individual o colectivo. Será demostrativa del interés directo en la acción, la intervención del reclamante durante el procedimiento administrativo sancionador en la calidad de denunciante, de acuerdo con el artículo 47 inc. 3° LOSMA. Es decir, si una persona ha denunciado ante la SMA, tendrá para todos los efectos legales la calidad de interesado (art. 21 inc. 2 LOSMA), lo que le habilitará para actuar en el procedimiento administrativo sancionador, pero también para la impugnación judicial, al contar con interés individual o colectivo, lo que será suficiente para ejercer la acción" (destacado del Tribunal) (Bermúdez Soto, Jorge, "Fundamentos de Derecho Ambiental", 2a Edición, año 2015, p.532). DECIMOQUINTO.

Por todo lo razonado, se rechaza la alegación de incompetencia planteada por el Tercero independiente.

1. Si se encuentra debidamente fundada la decisión de la SMA de no requerir el ingreso al SEIA:

a) Cuestiones preliminares sobre el requerimiento de de ingreso al SEIA

Fojas 1595 mil quinientos noventa y cinco

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DECIMOSEXTO.

A manera de prevención, resulta necesario tener presente que la Resolución Reclamada fue dictada por la SMA en ejercicio de la atribución del art. 3° letra i) de la LOSMA, habiendo determinado que la Reclamante no se encuentra obligada a someter el Proyecto "Fundo Lago Elizalde" al SEIA, ya que estimó que no se configuran los supuestos establecidos en el art. 8° de la Ley Nº 19.300, en relación al art. 10 letras g) y p) de la mencionada Ley y art. 3° literales g.1.1. y g.1.2, del RSEIA.

DECIMOSÉPTIMO. En consecuencia, el control que compete en esta sede se circunscribe exclusivamente al análisis del supuesto de elusión. Lo anterior, implica que no corresponde a esta sede determinar si el proyecto en cuestión se ajusta o no a las normas del derecho urbanístico, sin perjuicio de que ciertos conceptos urbanísticos puedan ser útiles para interpretar el alcance de términos técnicos empleados por la legislación ambiental, conforme al art. 21 del Código Civil; o bien para dilucidar pasajes oscuros de la Ley Nº 19.300 o del RSEIA, mediante el uso de normas urbanísticas que versen sobre materias afines, según establece el art. 22 del mencionado Código.

DECIMOCTAVO.

En lo que viene se analizará la motivación de la resolución reclamada en lo referido a la no configuración de las hipótesis de ingreso al SEIA contenidas en las tipologías de las letras g) y p) del art. 10 de la ley N° 19.300, desarrollados en el art. 3° literales g.1.1. y g.1.2, del RSEIA, para efectos de determinar si se ajusta a la ley. DECIMONOVENO.

Asentado lo anterior, de acuerdo a los reclamantes de la causa R-25-2024, el proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra g) de la Ley Nº 19.300, por ser un proyecto de desarrollo urbano, al margen de la planificación territorial, que contempla obras de edificación y/o urbanización con destino habitacional, que supera las 80 viviendas, ya que podrían construirse hasta dos viviendas por sitio. Del mismo modo, el proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, por ser un proyecto que generará la subdivisión, cercado e intervención antrópica de 4,9 hectáreas del Parque Nacional Cerro Castillo, lo cual es contrario a los objetos de protección del área protegida.

VIGÉSIMO. Según los reclamantes de la causa R-28-2024, el proyecto debe ingresar al SEIA conforme a la misma letra g), Fojas 1596 mil quinientos noventa y seis

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL por ser un proyecto de desarrollo urbano, al margen de la planificación territorial, que contempla obras de edificación y/o urbanización con destino habitacional, sin perjuicio de que contemple 79 casas, porque este es un número se ajusta convenientemente al límite de 80 viviendas establecido en la normativa. Así mismo, indican que el proyecto debe ingresar al SEIA conforme al art. 10 letra p) de la Ley Nº19.300, porque no considera adecuadamente que el proyecto intervendrá 4,9 hectáreas del Parque Nacional Cerro Castillo, ni su principal objeto de protección, que sería el huemul y su hábitat. VIGÉSIMO PRIMERO.

Para la reclamada, en tanto, no se configura la causal del art. 3° letra g.1.1.) del RSEIA, porque el proyecto, hasta ahora, no supera el umbral establecido de 80 viviendas, ya que no existen antecedentes que permitan acreditar o, a lo menos, presumir, que en cada sitio se edificará más de una vivienda. Añade que no se configura la causal del art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, ya que actualmente no se ha constatado la construcción de obras o la ejecución de actividades en el Parque Nacional Cerro Castillo. VIGÉSIMO SEGUNDO.

Por su parte, el tercero independiente señala que no se configura la causal del art. 10 letra g) de la Ley N° 19.300 porque se trata de una subdivisión de predio rústico, sin cambio de destino agrícola según el art. 55 de la LGUC, ni tampoco encontrándose en las excepciones contempladas en esta norma. Así, una eventual edificación de la vivienda del propietario por parte de los futuros dueños no cambia dicho destino. El Proyecto no contempla la ejecución de obras de ornato, de obras sanitarias ni obras de alimentación energética. El camino de acceso es ripiado y se ejecutó con el único fin de cumplir con la servidumbre de tránsito activa exigida por el SAG a efectos de la subdivisión. Se contempló la construcción de un puente para vehículos menores, que aún no se construye, para darle eficacia a la servidumbre de tránsito. No se contempla la construcción de viviendas por parte de la empresa, sin perjuicio de que, eventualmente, los nuevos dueños podrían construir la vivienda del propietario del predio, conforme al art. 55 de la LGUC.

VIGÉSIMO TERCERO.

De acuerdo a sus alegaciones, para el tercero independiente son las excepciones del inciso tercero y cuarto del art. 55 de la LGUC la fuente normativa por la cual se estableció la causal de ingreso del art. 10 letra g) de la Ley N° 19.300, particularmente respecto de proyectos de Fojas 1597 mil quinientos noventa y siete

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL desarrollo urbano o de desarrollo turístico. Por su parte, el PAS 160 se exige para los proyectos que se contemplan en los citados incisos del art. 55 de la LGUC. El proyecto no es un proyecto de desarrollo urbano, ni de desarrollo turístico, sino una simple subdivisión de un predio rústico, que en ningún caso conlleva obras de urbanización. Agrega que, de plantearse el proyecto como uno de desarrollo urbano, se estaría ante una actividad no permitida por la legislación, no se podría, porque no se encuentra en las causales de excepción permitidas para tal efecto, contenidas en los incisos 3° y 4° del art. 55 de la LGUC, resultando inoficioso ingresar al SEIA.

VIGÉSIMO CUARTO.

Finalmente, respecto a la causal del art. 10 letra p) de la Ley N° 19.300, sostuvo que el proyecto no se superpone con el Parque Nacional Cerro Castillo, porque para su creación, este último no incluyó predios privados, sino que los bienes fiscales que conformaban la entonces Reserva Forestal Cerro Castillo.

VIGÉSIMO QUINTO.

Sobre la base de lo anterior, resulta necesario, para la solución de esta controversia, examinar las razones y criterios utilizados por la SMA para poner término al procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA del proyecto “Fundo Lago Elizalde”. Para este análisis, en primer lugar, se tendrá presente los citados arts. 10 letra g), complementado por el g.1.1. del art. 3 del RSEIA, así como la letra p) del mismo art. 10, que establecen que corresponde el ingreso al SEIA de:

g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados estratégicamente de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis del Título II de la Ley. Se entenderá por planes a los instrumentos de planificación territorial. g.1. Se entenderá por proyectos de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional, industrial y/o de equipamiento, de acuerdo a las siguientes especificaciones: g.1.1. Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas o, tratándose de vivienda social, vivienda progresiva o infraestructura sanitaria, a ciento sesenta (160) viviendas”.

p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques Fojas 1598 mil quinientos noventa y ocho

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.

Motivación del Acto Administrativo

VIGÉSIMO SEXTO.

En el presente caso, se debe recordar que, mediante la Res. Ex. N° 1656/REQ-019.2021, de 13 de septiembre de 2024, la SMA dictó la resolución reclamada, que dio término al procedimiento administrativo de requerimiento de ingreso, previamente iniciado por la Res. Ex. 1264/2021 (fs. 160) a consecuencia de la presentación de una denuncia. El acto reclamado determinó no requerir el ingreso al SEIA por estimar que no se configuraban las tipologías de ingreso previstas en los literales g) del art. 10 de la ley N° 19.300, desarrollada en el literal g.1.1 del RSEIA; así como tampoco la tipología de la letra p) del mencionado art. 10. En dicho acto, además, se derivaron los antecedentes a varios organismos sectoriales; requirió información a la empresa y ordenó actividades de fiscalización a la SMA de la Región de Aysén.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Al efectuar el análisis de la resolución reclamada, se observa, en primer lugar, que el 17 de noviembre de 2021 se recepcionó por parte de la SMA un primer pronunciamiento del SEA en torno a la hipótesis de elusión planteada, el cual concluyó que el proyecto no se encuentra sujeto a la obligación de ingresar al SEIA. Luego, indica el punto V, se recibieron nuevas presentaciones del titular y los denunciantes.

VIGÉSIMO OCTAVO.

En segundo lugar, resulta particularmente relevante tener presente lo estipulado en los puntos VI y siguientes del mismo acto (fs. 53). De este modo, el punto VI da cuenta de un informe de una actividad de inspección ambiental realizada en terreno el 1 de febrero de 2024 (fs. 188), que constató los siguientes hechos: i)

En la entrada al predio se observaron materiales para la construcción de un puente, plataformas y cables gruesos. ii)

El paso de servidumbre hacia las parcelas se encuentra en mal estado, no hay evidencias de uso permanente ni reciente de estos caminos, se Fojas 1599 mil quinientos noventa y nueve

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL observaron flores y pasto sin rastros de tránsito continuo. iii)

Existe una retroexcavadora en aparente estado de abandono a un costado del paso de servidumbre. iv)

Desde el camino X-686 no se vieron nuevos caminos construidos en el loteo. v)

No se observa instalación de postes para electricidad, ni cercos nuevos, portal de ingreso o alguna otra edificación en terreno subdividido. vi)

Respecto de la barda rocosa, se constató un paredón rocoso de 2 tramos, aproximadamente 1000 metros de longitud horizontal con una interrupción de aproximadamente 100 metros. En ambos extremos se constató una configuración topográfica de pendientes de alrededor de 45º, cubiertas completamente de bosque nativo. vii)

En el costado norte, colindante con el lago

Elizalde, se constató la existencia de una formación de terrazas de aproximadamente 200 metros de ancho, cubierto de praderas naturales y árboles aislados. Al respecto, ambos extremos podrían cumplir la función de corredores biológicos, ya que no suponen obstrucciones al paso de fauna.

VIGÉSIMO NOVENO.

Según el punto VII del acto reclamado, con posterioridad al informe mencionado se recibieron diversos antecedentes presentados por parte del titular y los denunciantes. Además, se evacuaron informes por parte de CONAF, la Seremi de Bienes Nacionales y la Subsecretaría del mismo ramo, y finalmente, de la Dirección Regional del SEA de la Región de Aysén.

TRIGÉSIMO.

En primer lugar, Conaf, en su oficio Ord. N°ll5/2022, de 19 de mayo de 2022 informó a la Subsecretaría de Bienes Nacionales que “Existe un traslape de 4,86 Ha del loteo ‘Fundo Lago Elizalde’ con el límite del Parque Nacional Cerro

Castillo definido por el Ministerio de Bienes

Nacionales”.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

En tanto, la Subsecretaría de Bienes

Nacionales remitió el Ord. GABS. N°391, de 26 de abril de 2024, donde señaló que “(...) analizados los antecedentes

Fojas 1600 mil seiscientos

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL cartográficos (en la región y en Nivel Central), es posible concluir que existe certeza de superposición y su alcance, así como las acciones específicas y coordinados que deben realizarse (...). Se hace presente que con estos antecedentes se pudo constatar que existe una superposición entre el loteo particular y el Parque Nacional, de una superficie de al menos 4,9 has”.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

En el mismo sentido, por medio del Oficio N°654, de 3 de mayo de 2024, la SEREMI de Bienes Nacionales de Aysén reiteró que "(...) existe una superposición entre el referido loteo particular y el Parque Nacional Cerro Castillo correspondiente a una superficie de, al menos, 4.9 Hás”. TRIGÉSIMO TERCERO.

Por otra parte, mediante el oficio Ord. N°1200, de 15 de mayo de 2024, sobre la base de los antecedentes recibidos, la SMA solicitó a la Dirección Ejecutiva del SEA un segundo pronunciamiento respecto a la hipótesis de elusión planteada (fs. 57). Esta última, en su Oficio Nº202499102614, de 12 de julio de 2024, determinó que, de los antecedentes tenidos a la vista, el proyecto no configura la tipología establecida en el subliteral g.1.1 del art. 3º del RSEIA, considerando, en síntesis, lo siguiente: i)

Se ha constatado que no se han ejecutado obras que constituyan edificaciones en los términos descritos en el art. 1.1.2 de la OGUC. ii)

No se han ejecutado obras de urbanización por parte del titular, sin perjuicio de la duda razonable que asiste a la SMA, de que ello pudiere ocurrir en el futuro. Hace presente que los caminos no constituyen obras de urbanización, a menos que se efectúe pavimentación, según el tenor literal del art. 134 de la LGUC. Asimismo, la nivelación de terreno tampoco constituye una obra de urbanización, en tanto se trata más bien de una obra preliminar de carácter accesorio, que podría requerirse incluso para obras o construcciones permitidas en área rural. iii)

El proyecto consiste en la subdivisión del Lote 38 en 79 terrenos de 0,5 hectáreas, para su posterior venta. iv)

No es posible asegurar con certeza que el proyecto contemple, en primer lugar, la Fojas 1601 mil seiscientos uno

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL construcción de viviendas.

Luego, de contemplarse dichas construcciones, tampoco sería posible asegurar la cantidad de viviendas que se construirán, la forma, ni tiempos determinados, ni menos si éstas serán construidas por el mismo titular, pues tal decisión corresponderá a los futuros o actuales propietarios de los predios subdivididos. v)

En conclusión, estima que los antecedentes que obran en el procedimiento no permiten determinar con certeza la cantidad de viviendas que pudieren construirse.

Enseguida, el SEA previene que, conforme a la información proporcionada por el titular, es posible vislumbrar la futura construcción de edificaciones como casas, cabañas y/o refugios. En ese sentido, de constatarse por la SMA la construcción de más de 80 viviendas junto con las obras de edificación y/o urbanizaciones necesarias, podría eventualmente configurarse la tipología en análisis.

Sin embargo, a la fecha no se ha constatado la ejecución de obras de edificación y/o urbanización en el sector del proyecto. Por lo anterior, dicha conclusión tiene un carácter preliminar, en tanto se sustenta en la interpretación que hace el SEA acerca de la ilegalidad que podría devenir el proyecto, al no contar con las autorizaciones necesarias para su ejecución, de acuerdo con el art. 55 de la LGUC, considerando que el Proyecto no se encuentra en alguna de las hipótesis de ese artículo ni tiene informes favorables.

TRIGÉSIMO CUARTO.

Por otra parte, respecto al literal p) del art. 10 de la Ley N° 19.300, el SEA indicó, en síntesis, que, si bien el predio comprende áreas ubicadas al interior del Parque Nacional Cerro Castillo, “las únicas obras constatadas por la SMA corresponden a la habilitación de caminos y nivelación de terreno, las cuales a la fecha no se encontrarían al interior del Parque Nacional Cerro Castillo. Por el contrario, se vislumbra que a futuro se ejecutarán actividades que, eventualmente, podrían emplazarse en el referido Parque. En razón de lo anterior, la Dirección Ejecutiva del SEA concluye que el proyecto, en sus términos actuales, no configura la tipología del literal en análisis”.

TRIGÉSIMO QUINTO.

Como se adelantó, la resolución reclamada resolvió no requerir el ingreso del Proyecto, por no Fojas 1602 mil seiscientos dos

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL configurarse las tipologías señaladas. La justificación de esta decisión se encuentra, básicamente, en los considerandos que se señalan a continuación.

TRIGÉSIMO SEXTO.

Respecto del art. 3° letra g.1.1.) del RSEIA, el considerando 47°, tuvo a la vista que no existen edificaciones construidas en el terreno subdividido, no existen nuevos caminos en el predio, no se han instalado obras de alimentación energética ni se ha construido un puente sobre el río Boca León, lo que fue acompañado por fotografías de la inspección. El considerando 49° indica que, de acuerdo al informe de fiscalización, hay antecedentes de que el titular pretende vender al público las 79 parcelas y que los eventuales compradores de las parcelas podrán continuar desarrollando giro ganadero. Asimismo, indicó que "la única construcción que contempla el proyecto Lago Elizalde consiste en la edificación de un puente, pero en ningún caso incluye la construcción de conjuntos habitacionales, industriales ni turísticos". TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

El considerando 50° explica que es posible inferir que el Proyecto está destinado a un tipo de viviendas no asociadas a la explotación agrícola, sino que a "parcelas de agrado", según se desprende del material audiovisual de promoción del proyecto, enfocado en un público urbano. Según el considerando 51°, el objeto social de Lago Elizalde SpA es "desarrollar el negocio inmobiliario", adicionalmente, quien realiza la promoción y venta de los terrenos subdivididos es, precisamente, una empresa del giro inmobiliario, tal como se verifica de su descripción en la red social Linkedin y no una empresa que comercialice terrenos basados en su aptitud para el desarrollo de actividades agrícolas, ganaderas o forestales. TRIGÉSIMO OCTAVO.

Por su parte, el considerando 54° hace presente que el proyecto contemplaría obras de edificación, tales como el puente de acceso y las futuras viviendas, las cuales tienen un destino habitacional. Destaca que la tipología en análisis no exige que las obras de edificación existan actualmente, sino que deben estar "contempladas" por el proyecto, tal como ocurre en la especie. Además, la tipología no realiza una distinción respecto del sujeto o titular que construirá las casas, es decir, no especifica si estas se levantan por cuenta propia del desarrollador del proyecto, a través de una empresa contratista o directamente por los futuros propietarios de las parcelas.

TRIGÉSIMO NOVENO.

Sin perjuicio de lo anterior, la SMA

Fojas 1603 mil seiscientos tres

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL reconoce que no cuenta con antecedentes suficientes que permitan determinar cuántas viviendas serán construidas en cada uno de los sitios, ya que solo se ha constatado la existencia de una subdivisión de 79 terrenos de 0,5 hectáreas cada uno, donde no se ha materializado construcción alguna. Así, no existirían fundamentos para acreditar que el proyecto contempla el número de viviendas exigidas en el subliteral g.1.1 del art. 3 del RSEIA. También descarta que se configure la tipología del literal g.1.2), en el sentido de que no hay indicios de que exista un espacio destinado a equipamiento.

CUADRAGÉSIMO.

En relación al literal p), a fs. 63 se hace referencia a los antecedentes verificados en la inspección ambiental de 1 de febrero de 2024 y a los pronunciamientos sobre esta tipología emitidos por los organismos sectoriales. Al respecto, la SMA, considerando que no existen antecedentes que permitan determinar eventuales efectos sobre su objeto de protección, concluye que la tipología en análisis no es aplicable al proyecto. En el considerando 68° se previene que “en el evento gue el titular desarrolle alguna obra, programa o actividad en el área del proyecto, se deberá tener especial consideración de su objeto de protección y se deberá efectuar un análisis sobre la extensión, magnitud y duración de dichas intervenciones, las que eventualmente podrían configurar la tipología contenida en el literal p) del artículo 3 del RSEIA”. CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

En sus conclusiones contenidas en los considerandos 69° y siguientes, se establece que, en la actualidad, no resulta posible concluir que el proyecto se encuentra en elusión al SEIA. En tanto, en los considerandos 72° y 73° se hace presente que, sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes recabados por la SMA se desprende que el proyecto tendría un destino o finalidad habitacional, en circunstancias en que éste no se enmarca en alguna de las hipótesis excepcionales del art. 55 de la LGUC. Con todo, no le corresponde a este servicio pronunciarse sobre la responsabilidad que cabe al titular por incumplimiento de lo ordenado en los art. 55 y 138 de la LGUC, como señalan quienes denunciaron.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Por lo anterior, el considerando 74° dispone que se deriven los antecedentes a la I. Municipalidad de Coyhaique, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, y a la Dirección Regional del Servicio Agrícola Ganadero, ambas de la Región del Aysén, para efectos de que Fojas 1604 mil seiscientos cuatro

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL tomen conocimiento de los hechos y ejerzan sus competencias ante una posible infracción a la normativa urbanística. Adicionalmente, y debido a la existencia de una superposición de 4,9 hectáreas entre el proyecto “Fundo Lago Elizalde” y el Parque Nacional Cerro Castillo, derivó los antecedentes a la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región de Aysén y a la CONAF. CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Finalmente, el considerando 76° indica que, sin perjuicio de lo anterior, en virtud de lo informado por la Dirección Ejecutiva del SEA, se observó que, aún en caso de que se compruebe la elusión al SEIA, una evaluación ambiental resultaría inoficiosa por la incompatibilidad territorial del proyecto con relación al predio donde éste de emplaza. En tal sentido, el procedimiento administrativo de requerimiento de ingreso al SEIA se torna ineficaz, no siendo suficiente para satisfacer el interés general que subyace a la protección ambiental y lograr el restablecimiento de la legalidad.

a) Si se configura la causal del art. 10 letra g), de la Ley N° 19.300, en relación al literal g.1.1.) del RSEIA.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Que, del análisis del acto administrativo impugnado, queda de manifiesto que la decisión de la SMA, de poner término al procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA, se fundamentó principalmente en lo que señala el considerando 56, esto es, que no resulta posible concluir que el proyecto se encuentra en elusión al SEIA, puesto que no existen antecedentes para acreditar que el proyecto contempla el número de viviendas exigidas en el subliteral g.1.1 del art. 3 del RSEIA, considerando que no se ha materializado construcción alguna.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Al efecto, cabe recordar que la tipología en análisis señala que:

“g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados estratégicamente de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis del Título II de la Ley. Se entenderá por planes a los instrumentos de planificación territorial”.

“g.1. Se entenderá por proyectos de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación y/o Fojas 1605 mil seiscientos cinco

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL urbanización cuyo destino sea habitacional, industrial y/o de equipamiento”, incluyendo:

“g.1.1. Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas o, tratándose de vivienda social, vivienda progresiva o infraestructura sanitaria, a ciento sesenta (160) viviendas”.

Así, se desprende que para que se configure la tipología, se requiere que el Proyecto contemple obras de edificación y/o urbanización, y en particular, según el g.1.1. que contemple la construcción de viviendas de la forma que indica.

CUADRAGÉSIMO SEXTO. Sobre la edificación de viviendas, y en base a lo señalado en el expediente administrativo, el Tribunal advierte que no constan indicios suficientes para comprender las características y eventuales obras del proyecto, particularmente, si se construirán viviendas y sus características. Esto, porque, como indica la SMA, los antecedentes disponibles sólo han constatado la existencia de una subdivisión de 79 terrenos de 0,5 hectáreas cada uno. En la misma línea, si bien la fiscalización detectó ciertos antecedentes -asociados a la publicidad del proyecto y el giro de la empresa- relativos a que se podría contemplar en el futuro obras de edificación con destino habitacional, la SMA insiste en que en la actualidad no se ha verificado ninguna construcción que dé inicio a la ejecución de un proyecto con esas características.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Sobre el punto, es dable mencionar que la jurisprudencia del Tribunal ha establecido el criterio de acuerdo al cual debe interpretarse la redacción de la disposición reglamentaria. Así, se desprende que la hipótesis de ingreso al SEIA establecida en el literal g.1 del RSEIA radica en “contemplar” por parte del presunto infractor la realización de determinadas obras de edificación y/o de urbanización, es decir, que tales obras se encuentren proyectadas por el realizador y se haya dado inicio a su ejecución, lo cual podrá ser determinado a partir de elementos que permitan conocer cómo ha sido concebido el proyecto por parte de quién lo desarrolla y cuáles son las acciones que éste ha tomado para materializarlas. Lo anterior debe verificarse independientemente de quien construya las obras de edificación sea el mismo titular, o un tercero, este último ya sea a su Fojas 1606 mil seiscientos seis

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL nombre o por cuenta propia. (Sentencias Tercer Tribunal Ambiental en las causas R-28-2020, cons. 24°; R-5-2022 cons. 46° y 47°; R-36-2023 cons. 53°; R-29-2024 cons. 35°). En tanto, respecto de la ejecución de obras de urbanización, es preciso hacer una distinción. Lo anterior, ya que éstas permitirían configurar un proyecto de la tipología en análisis si su construcción se encuentra contemplada únicamente por el vendedor, ejecutándose ya sea por cuenta propia o por terceros a su nombre.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

En la misma línea, la jurisprudencia ha determinado que para verificar la materialización y el inicio de la ejecución de proyectos del literal g.1.1), se requiere de ciertas obras y acciones de habilitación previa proveídas por el titular y que resultan necesarias para configurar la tipología, dentro de las cuales se han considerado, por ejemplo, la existencia de un reglamento de copropiedad, obras e instalaciones de uso común, sistemas de agua potable, electricidad, caminos estabilizados, entre otros (Sentencias del Tercer Tribunal Ambiental rol R-28-2020,

Considerando 25°; rol R-5-2022, Considerando 46°; rol R-36-

2023, Considerando 54°). Este tipo de obras, propias de una urbanización, tampoco han sido desarrolladas por el titular del predio subdividido en el caso de autos, salvo una obra de habilitación mínima de caminos, que corresponde a una exigencia legal para la servidumbre de tránsito de las subdivisiones resultantes al amparo del D.L. N° 3.516. En el mismo sentido, el tercero independiente ha indicado que el proyecto no contempla la ejecución de obras de ornato, de obras sanitarias ni obras de alimentación energética, así como tampoco cuenta con un reglamento de copropiedad para los futuros compradores, que es un documento que contribuiría a presumir la existencia de un proyecto de conjunto de viviendas, puesto que el vendedor podría condicionar el destino de los lotes, así como aspectos constructivos en los mismos.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

De este modo, si bien la SMA da cuenta de algunos antecedentes, como la habilitación del camino, y publicidad sobre el Proyecto, relativa a que los futuros compradores podrían edificar sus viviendas, estos elementos son absolutamente insuficientes para entender por configurada la tipología, por cuanto, como se dijo, ésta requiere que se proyecten y materialicen obras y acciones que den inicio a la ejecución de un proyecto de conjunto de viviendas, nada de lo Fojas 1607 mil seiscientos siete

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL cual se ha verificado.

QUINCUAGÉSIMO. En consecuencia, no es posible que en base a los antecedentes de que dispone la SMA, se pueda inferir que se configura la tipología, ya que no hay obras de urbanización desarrolladas por el titular directamente o por terceros a su nombre; ni obras de edificación desarrolladas por el titular directamente, por terceros a su nombre o por cuenta propia, ni tampoco por los compradores de las parcelas resultantes; así como tampoco hay indicios de que éstas vayan a concretarse, ni se han observado efectos ambientales relevantes en el predio. Por tal motivo, es acertada la decisión de la SMA en cuanto a no requerir el ingreso, toda vez que no se observa que se esté desarrollando un proyecto que coincida con la tipología en estudio.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

A lo anterior sólo queda precisar, respecto de lo que indica el Considerando 55° de la resolución reclamada, que, aunque se observe en el futuro la construcción de 80 o más viviendas, la tipología igualmente no podrá ser configurada si no se verifica la ejecución, por parte del titular, de las obras complementarias a la edificación, dentro de las cuales se encuentran las mencionadas en el considerando cuadragésimo octavo de esta sentencia.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

En consecuencia, la actuación de la SMA en el presente caso se encuentra ajustada a derecho, en tanto no hay antecedentes que permitan entender que el proyecto se encuentra en elusión al SEIA, al no verificarse los supuestos del literal g.1.1 del art. 3° del SEIA. QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Finalmente, como se ha señalado, si bien no se ha establecido la existencia de un proyecto que deba ser evaluado por ajustarse al literal g.1.1. del art. 3° del RSEIA, la SMA ha realizado una derivación de antecedentes a diversas autoridades, que podrán ejercer sus facultades fiscalizadoras en el ámbito de sus respectivas atribuciones. En tal sentido, es relevante destacar que la SMA envió los antecedentes a la I. Municipalidad de Coyhaique, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, y a la Dirección Regional del Servicio Agrícola Ganadero, ambas de la Región del Aysén, “para efectos de que tomen conocimiento de los hechos descritos y ejerzan sus competencias ante una posible infracción a la normativa urbanística”.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Esto último es coherente con lo que se ha señalado previamente en el apartado de cuestiones Fojas 1608 mil seiscientos ocho

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL preliminares de esta sentencia en cuanto a que el control que se ejerce en un reclamo sobre requerimiento de ingreso al SEIA se circunscribe exclusivamente al análisis del supuesto de elusión, y no a analizar detalladamente si el proyecto en cuestión se ajusta o no a las normas del derecho urbanístico, (Sentencia

Tercer

Tribunal

Ambiental, rol

R-29-2024,

Considerando 26°). Así, se desprende que la resolución de la

SMA es acertada en cuanto a que la falta de verificación de la tipología no implica que una eventual infracción a la normativa urbanística no pueda ser evaluada por las autoridades competentes en dicha materia.

b) Si se configura la causal del art. 10 letra p) de la Ley N° 19.300, establecida también en el literal p) del art. 3 del RSEIA

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

En cuanto al literal p), el acto reclamado consideró que hay una superposición de 4,9 ha entre el predio particular y el Parque Nacional Cerro Castillo. No obstante, en el considerando 66° razona que “actualmente no se ha constatado la construcción obras (sic) o la ejecución de actividades en el Parque Nacional Cerro Castillo, ni existen antecedentes suficientes que permitan concluir que, en el caso concreto, se generarán efectos sobre el objeto de protección de este”, considerando al efecto los hallazgos de la inspección ambiental de 1 de febrero de 2024. Finalmente, el acto reclamado indica en sus conclusiones, que no se cumple con los requisitos de ninguna de ellas para exigir la evaluación ambiental del proyecto, previo a su ejecución, por lo que no es posible concluir que el Proyecto se encuentra en elusión al SEIA.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Al respecto, cabe recordar que la tipología en análisis señala que:

“p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Pues bien, como se aprecia de los antecedentes del expediente administrativo, existe una Fojas 1609 mil seiscientos nueve

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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL contradicción entre un mapa del Ministerio de Bienes Nacionales -incluye una mínima parte del predio privado- y el Decreto Supremo que crea el Parque Nacional -que indica que sólo incluye predios fiscales-, por lo que no hay claridad sobre si parte del terreno del proyecto se ubica al interior del Parque Nacional. De acuerdo con el principio precautorio se debe asumir que hay superposición, siendo correcta la conclusión de la SMA.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

No obstante, a la fecha, no se ha constatado la construcción de obras o la ejecución de actividades en el Parque Nacional, ni existen antecedentes suficientes que permitan concluir que, en el caso concreto, se generarán efectos sobre el objeto de protección de este. El área de emplazamiento asociada al proyecto se encuentra sin intervención, y no existen antecedentes que den cuenta de edificaciones, nuevos caminos o portón de ingreso. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Sin perjuicio de lo anterior, y al igual que en el caso del literal g.1.1), pese a no configurarse la infracción, la SMA derivó los antecedentes a la SEREMI de Bienes Nacionales de Aysén y a la CONAF, organismos que cuentan con facultades de fiscalización en resguardo de dicha área protegida.

SEXAGÉSIMO.

Por consiguiente, las alegaciones de las partes referidas a la configuración de la tipología del literal p) del art. 10 de la ley N° 19.300, en coherencia con el mismo literal del art. 3° deben ser rechazadas.

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Respecto de las demás controversias, el Tribunal omitirá pronunciamiento por ser innecesario al no configurarse las tipologías de ingreso al SEIA en cuestión.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los

arts. 17 N°3, 18 N°3, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; arts. 2, 3, 35, 36, 42, 49 y 56 y demás aplicables de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el art. segundo de la Ley N° 20.417; D.S. N° 30, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente; las normas aplicables de la Ley N° 19.880; arts. 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y demás disposiciones pertinentes.

Fojas 1610 mil seiscientos diez

Código: KTLZBJWHUTQ

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REPÚBLICA DE CHILE

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

SE RESUELVE:

I.

Rechazar íntegramente las reclamaciones, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. II. No condenar en costas a las reclamantes.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-25-2024 (acumula a R-28-2024)

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Carlos Valdovinos Jeldes y Sr. Juan Ignacio Correa Rosado (subrogando legalmente).

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Carlos Valdovinos Jeldes. Autoriza el Secretario Abogado (S) Sr. José A. Hernández Riera. En Valdivia, a diecinueve de noviembre de dos mil veinticinco, se anunció por el Estado Diario.

Fojas 1611 mil seiscientos once

Código: KTLZBJWHUTQ

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REPÚBLICA DE CHILE

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 1612 mil seiscientos doce

Código: KTLZBJWHUTQ

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Juan Ignacio Correa Rosado

Presidente

Corte de apelaciones de valdivia

Diecinueve de noviembre de dos mil veinticinco 13:04 UTC-3