Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén con Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago
Santiago, veintidós de junio de dos mil veintiuno .
VISTOS:
C IJfl. T RO CIEN TOS
TREINTA Y CINCO 435
El 6 de marzo de 2020 , Daniel
Igor Hoppman
Hurtado, en representación de la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén
"el reclamante" ) , interpuso una reclamación judicial, en virtud de lo dispuesto por el artícul o 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600, que Crea los Tribunales Ambi ental es (en adelante , " Ley Nº 20 . 600"), en contra de la Resolución Exenta Nº 059 , de 24 de enero de 2020
"resolución reclamada" o " Resolución Exenta Nº 59/2020" ) , de la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago (en adelante , " la Comisión de Evaluación" ) , mediante la cual la citada comisión rechazó la solicitud de invalidación interpuesta en contra de la Resolución Exenta Nº 318/2018 , de 7 de septiembre de 2018 , que a su vez calificó ambientalmente favorable el proyecto "Condominio Lomas de Peñalolén" (en adelante, "RCA Nº 318/2018" ) .
El 13 de marzo de 2020 , la reclamación fue admitida a trámite por el Tribunal , asignándole el Rol R Nº 234 - 2020 . I. Antecedentes de la reclamación
El proyecto "Condominio Lomas de Peñalolén" (en adelante , "el proyecto" ) se ubica en la comuna de Peñalolén, Región
Metropolitana . Tiene por titular a la empresa "Inmobiliaria Pocuro SpA" e ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto cu~.TROC!Et-!TOS
TREINTA Y SEIS 436
Ambiental ( en adelante, " SEIA" ) vía Declaración de Impacto
Ambiental ( en adelante , " DIA'' ) , de conformidad al artículo 10 letra h) de la Ley Nº 19 . 300 , sobre Bases Generales de l Medio Ambiente ( en adelante , "Ley Nº 19 . 300" } , en relación con el artículo 3 literal h . 1 . 3) del Decreto Supremo Nº 40, del 2012 , del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de de Impacto Ambiental (en "Reglamento del SEIA" ) .
El proyecto consiste en la construcción de 210 viviendas emplazadas en calle El Buen Camino Nº 1070 , comuna de Peñalolén, región Metropolitana . Se pretende desarrollar en tres sub-etapas consecutivas , consistentes en la construcción de 74 viviendas durante la sub- etapa 1 ; 73 viviendas en la sub- etapa 2 ; y , 63 viviendas restantes durante la sub- etapa 3 , extendiéndose dicho proceso por un periodo total de 48 meses . Asimismo, dichas etapas comprenden elementos de diseño urbano , integrando un conjunto de viviendas con espacios destinados a áreas verdes, equipamiento, vialidad y sistemas de saneamiento, en una superficie total aproximada de 13 , 07 hectáreas .
Finalmente, ingresó al SEIA el 7 de junio de 2017 y fue admitido a t rámite el 14 de junio de 2017, mediante Resolución Exenta Nº 276/2017 , de la Directora (S}
Regional del Servicio de Ambiental de la Región Metropolitana .
El 13 de julio de 2017, un grupo de 94 personas naturales , junto con dos organizaciones ciudadanas
- Junta de Vecinos de la Comunidad
Ecológica de Peñalolén y Colectivo
Viento
Sur-presentaron ante la Dirección General del Servicio de Evaluación Ambiental una solicitud de apertura de proceso de participación ciudadana .
Dicha solicitud fue rechazada mediante Resolución
Exenta Nº 360 , de 8 de agosto de 2017 , de la Directora (S)
Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región
Metropolitana de Santiago, fundado en que el proyecto no genera CIJ!i.TROCIENTOS
TREINTA Y SIETE 437 cargas ambientales para las comunidades próximas, toda vez que no genera beneficios sociales .
El 27 de julio de 2017 se publicó el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones , Rectificaciones y/o Ampliaciones a la DIA, el cual fue respondido por el titular mediante la Adenda 1 , el 21 de febrero de 2018 . El 29 de marzo de 2018 se publicó el ICSARA Complementario, que fue respondido el 1 de agosto de 2018 por el titular en la Adenda Complementaria .
El 24 de agosto de 2018 se dictó el Informe Consolidado de Evaluación Ambiental , que recomendó aprobar la DIA, considerando que el proyecto cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable; cumple con los requisitos contenidos en los Permisos Ambientales Sectoriales Mixtos señalados en los artículos 140 , 142 , 148 y 157 del Reglamento del SEIA; no genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19 . 300, que dan origen a la necesidad de elaborar un Estudio de Impacto Ambiental ; y que el titular ha subsanado los errores , omisiones e inexactitudes planteados en los ICSARA . El 3 de septiembre de 2018 , la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago adoptó el acuerdo en cuanto a la DIA del proyecto, aprobándola .
El 7 de septiembre de 2018, la Dirección Regional Servicio de Evaluación Ambiental Región Metropolitana de Santiago dictó la RCA Nº 318/2018, que calificó favorablemente el proyecto, siendo notificada al titular el 5 de octubre del mismo año . El 26 de noviembre de 2018 , Juan Gabriel Valdés Echeñique , Presidente de la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecol ógica de Peñalolén, solicitó a la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago la invalidación de la RCA Nº 318/2018 , en virtud de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley Nº 19 .880 , que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado cu~.TROCIENTOS
TREINTA Y OCHO 438 (en adelante, Ley Nº 19 . 880) , en relación con el artícul o 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 , fundado en que el proyecto debe evaluarse mediante EIA, conforme a los siguientes argumentos : i)
El se localiza en un área protegida, verificándose lo prescrito por el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , en relación con el inciso quinto del artículo 8 Reglamento del SEIA . Precisa que según oficio del Director de la Corporación Nacional
Forestal (en "CONAF" ) , que se pronunció sobre la DIA del "ORO . Nº 52-EA- 2017 '' ) , " [e]l proyecto está dentro del Área Protegida Santiago Andino (Decreto Supremo Nº82/74 del Ministerio de Agricultura) que protege la zona de precordillera y cordillera andina de la provincia de Santiago'", agregando que el referido Decreto Supremo fue complementado por lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 327 , de 1974 , del Ministerio de Agricultura, que incorporó a las quebradas de Peñalolén al área de protección . ii)
El proyecto se localiza próximo a zonas protegidas de alto valor ambiental , cumpliéndose lo prescrito por el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 en relación con el inciso quinto del artículo 8 del Reglamento de SEIA . Dichas zonas corresponden al área prohibida de caza, conforme al Decreto Supremo Nº 693 de 2002 , del Ministerio de Agricultura, que Establece área prohibida de caza " Santiago Andino", Región Metropolitana (en adelante OS Nº 693/2002) ; el área de preservación ecológica del Plan Regulador Metropolitano de Santiago , aprobado por la Nº 20 , de 1994, del Gobierno
Regional
Metropolitano de Santiago (en adelante, " PRMS" ) ; y , el sitio 7
Cordillerano', incluido en la Estrategia Regional para la Conservación de la Biodiversidad de la Región
Metropolitana 2015- 2025 . e IJ/1. T RO e !EN TOS
TREINTA Y MUEVE 439 iii)
El territorio donde se emplaza el proyecto es de al to valor ambiental , tal como se acreditó por la CONAF en su ORO. Nº 52-EA-2017 .
Adicionalmente , la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén solicitó lo siguiente : i) medida provisional de suspensión de efectos de la RCA, especialmente la suspensión de las obras materiales, conforme al artículo 32 de la Ley N º 19 . 880 ; ii) la apertura de un periodo de probatorio, conforme a los artículos 34 y 35 de la Ley Nº 19 . 880 , con el fin de acreditar los supuestos fácticos de su solicitud; y , iii) la apertura de un periodo de información pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Nº 19 . 880 .
El 22 de abril de 2019 , mediante Resolución Exenta Nº 196/2019, la Comisión de Evaluación Ambiental de l a Región Metropolitana de Santiago acogió a trámite la solicitud de invalidación, confirió traslado a la Inmobiliaria Pocuro SpA, de conformidad al artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880, y rechazó las peticiones adicionales por las siguientes razones : la medida provisional, por cuanto no presentó argumentos para acreditar su suficiencia; la apertura de periodo de prueba , porque no hizo mención especial respecto de los hechos a probar, ni· acreditó la suficiencia de la medida; y la apertura de información pública , en tanto no se presentaron argumentos que acredi ten la suficiencia de la medida .
El 7 de mayo de 2019 el titular evacuó traslado, presentando descargos frente a la solicitud de invalidación acogida a trámite , los cuales se sintetizan en siguientes argumentos : i)
El solicitante de invalidación carece de legitimad activa , ya que solamente hace referencia a que actúa en representación de la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén, mas no ha acreditado el "derecho subjetivo" o " situación de interés" comprometido, ni
CIJ." TROCIENTOS
CUARENTA 440 tampoco la forma en que el proyecto le causaría perj uicio directo o actual . ii)
La solicitud de invalidación ha sido presentada de for ma extemporánea , por cuanto el solicitante , sea considerado o no como interesado respecto del procedimiento de evaluación ambiental, contaba con e l plazo de 30 días para entablar la solicitud de invalidación . Sin embargo, presentó su solicitud de invalidación el 26 de noviembre de 2018 , por lo que ya había transcurrido el plazo que la ley dispone . iii)
El ' área de protección Santiago Andino' no constituye un área protegida , para efectos del SEIA, porque el ORO . O. E. Nº 130 . 844/13 , de 22 de mayo de 2013 , del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, que uniforma criterios y exigencias técnicas sobre " áreas colocadas bajo protección oficial" y " áreas protegidas" (en adelante , " Instructivo sobre Areas Protegidas" ) no identifica dicha área como una de estas . Además, el Decreto Supremo Nº 82 , de 1974 , del Ministerio de Agricultura (en adelante, "D . S . Nº 82/74 " ) establece una prohibición relativa de corta de árboles y arbustos , pues actualmente la corta de tales ejemplares se encuentra regulada por la legislación forestal . Por otro lado, arguye que si el 'área de protección Santiago
Andino' fuera un área protegida , entonces el Plan
Regulador Comunal de Peñalolén lo habría considerado como área de valor nat ural, de acuerdo con el artículo 2 . l.18 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, cuestión que no ocurrió . iv)
Arguye que el proyecto no se encuentra emplazado en un sector próximo a un área protegida, en los térmi nos del artículo 11 letra d) pues el artículo 8 del Reglamento del SEIA define la proximidad a un área protegida cuando ésta se encuentra en el área CIJfl. TROCIENTOS
CUARENTA Y UNO 441 de influencia del proyecto o actividad, cuestión que no ha sido acreditada por los solicitantes .
Luego, profundiza en que el ' área prohibida de caza', que contempla el D. S . 693/2012 no se ajusta a la definición de ' área protegida' que contempla el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 . Además , indi ca que el proyecto se ubica en la cota 890 m. s . n .m., de modo que no le afecta a la referida prohibición de caza , pues su ámbito de aplicación comienza en la cota 900 m. s . n .m. Luego, en relación con las áreas de preservación ecológica que contempla el PRMS , señala que la ubicación del proyecto corresponde a una zona cuyo uso de suelo permitido es residencial y áreas verdes , y que el área de preservaci ón ecológica comienza a partir de l a cota 900 msnm. en cuanto al sitio prioritario Nº 7 , denominado ' Contrafuerte Cordillerano', afirma que , dado que el proyecto se ubica en la cota 8 90 msnm, no lo perjudica, cuestión satisfactoriamente en instructivo la que Adenda fue l. respondida
Además , el ' sitios prioritarios en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental', de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Medio Ambiente , aprobado mediante Of . Ord . O. E. Nº 103 . 008 , del 28 de septiembre de 2010 (en adelante, "Instr uctivo sobre Sitios
Prioritarios" ) establece que para identificar la localización en o próxima a sitios prioritarios para la conservación deben utilizarse los 64 sitios prioritarios que fueron definidos en la Estrategia Nacional de Biodiversidad .
Luego, medi ante Of . Ord . O. E . Nº 100 . 143 , de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental , de 15 de noviembre de 2010 (en adelante " Instructivo sobre Sitios Prioritarios Actualizado" ) se actuali zó el oficio anteriormente citado, enlistando a los sitios pri oritarios de CUARENTA Y DOS 442 conservación, y no aparece para la Región Metropolitana el sitio
Cordillerano'. manifiesta que ningún área protegida se ubica en el área de influencia del proyecto, de conformidad a l artículo 8 del Reglamento del SEIA, de modo que la relativa cercanía con áreas que poseen algún grado de protección no constituye un motivo para que el proyecto requiera ser evaluado mediante un EIA . v)
Controvierte que el proyecto se emplace en un terreno que posea valor ambiental . Reitera que la ubicación del proyecto corresponde a un área urbana -Zona R7- conforme al Plan Regulador Comunal de Peñalolén, el cual admite expresamente uso residencial y de áreas verdes . Agrega que en virtud de la respuesta satisfactoria otorgada por el titular en la Adenda 1 es que la CONAF se pronunció favorablemente sobre el proyecto, determinando que no genera ni presenta alguno de los características o circunstancias del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 .
El 27 de febrero de 2018, la Comisión de Evaluación Ambiental rechazó la solicitud de invalidación en contra de l a RCA Nº 318/2018 , presentada por la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén, mediante Resolución Exenta Nº 59/2020, de 24 de enero de 2020 . Al respecto, se indica que el proyecto no se emplaza en un área protegida en los términos del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, dado que el Ord . D.E . Nº 130 . 844/13 no incluye dentro del listado de áreas protegidas al ' área de protección Santiago Andino'. Además, se constató que dicho aspecto no fue observado por ningún servicio competente durante su evaluación ambiental . Precisó que , en el caso concreto, el área de influencia del proyecto no abarca ninguna de las zonas mencionadas por el solicitante de invalidación , y que el proyecto se emplaza en un área que corresponde a zona residencial exclusiva , conforme al plan regulador de la comuna de Peñalolén . CUARENTA Y TRES 443
En cuanto a que el área donde se emplaza el p r oyecto sea de alto valor ambiental , consigna que dicha característica se descartó durante la evaluación ambiental del proyecto .
En definí ti va, rechaza la solicitud de invalidación ya que los argumentos otorgados por el solicitante no son suficientes para invalidar la RCA, ya que son cuestiones de mérito y no de legalidad, propias del proceso de evaluación y que el recurrente no ha demostrado la e xistencia de vicio o ilegalidad, ni tampoco de perjuicio, no pudiendo desvirtuar la presunción de legalidad . II. Del proceso de reclamación judicial
A fojas 3 , Daniel Igor Hoppman Hurtado, en representación de la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén interpuso reclamación, de conformidad al artículo 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 , en contra de la Resolución Exenta Nº 59/2020 , de 24 de enero de 2020 , dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la región Metropolitana . Solicita que se declare contraria a derecho la resolución reclamada y " se declaren inválidos todos los permisos sectoriales derivados de la mencionada RCA y en su lugar se declare que el referido proyecto debe someterse a evaluación ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental, con expresa condena en costas y sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan haber incurrido las autoridades que han actuado abusivamente en este caso y acerca de cuya persecución [hizo] expresa reserva ." Asimismo, solicitó una medida cautelar conservativa de suspensión de obras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 20 . 600 . A fojas 13, el Tribunal admitió a trámite la reclamación y ordenó a la reclamada informar . También rechazó la medida cautelar solicitada , atendido a que el reclamante no acompañó los CUATROCIENTOS CUA-
RENTA Y CUATRO 444 antecedentes que constituyeran, al menos , presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados . A fojas 17 , la abogada Yordana Mehsen Rojas , en representación del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, representando, a su vez , a la Comisión de Evaluación, se apersonó en el procedimiento, solicitó ampliación del plazo para informar y acreditó personería .
A fojas 19 el Tribunal tuvo presente la personería de la abogada Yordana Mehsen Rojas y concedió la prórroga de plazo solicitada . A fojas 20, la abogada Yordana Mehsen Rojas delegó poder a los abogados Camila Palacios Ryan , José Miguel Prado Ovalle, Pablo González Mellafe y Carlos Espinosa Vargas , y a fojas 21 solicitó agregar las direcciones de correo electrónico que indica para efectos de efectuar notificaciones a l a Comisión de Evaluación Ambiental de la región Metropolitana .
A fojas 22 , el Tribunal tuvo presente los poderes delegados e incorporó las direcciones de correo electrónico al sistema computacional.
A fojas 2 5 , la reclamada evacuó el informe correspondiente, solici t ando al Tribunal "rechazar en todas sus partes la acción de reclamación deducida, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el Derecho , todo ello con expresa condena en costas".
A fojas 297 , Gonzalo Cubillos Prieto e Isaac Vidal Tapia , en representaci ón de Inmobiliaria Pocuro SpA, soli citaron que se les tuviera como terceros coadyuvantes de la reclamada . expusieron fundamentos de hecho y de derecho, solicitando el rechazo de la reclamación, con expresa condena en costas y acompañó documentos .
A fojas 335 , el Tribunal tuvo por evacuado el informe , quedando la causa en relación .
CUARENTA Y CINCO 445
A fojas 336, el Tribunal , en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 , inciso final , de la Ley Nº 20 . 600 y 23 del Código de Procedimiento Civil y considerando que el solicitante tiene interés actual en los resultados del juicio , atendida su calidad de t itular de proyecto, tuvo a Inmobiliaria Pocuro SpA como tercero coadyuvante de la reclamada .
A fojas 351 , Luis Mariano Rendón , abogado de la recl amante, solicitó al Tribunal que decretase medida cautelar conservativa de suspensión de obras y acompañó documentos , a lo que el Tribunal decretó traslado a fojas 356 .
A fojas 357 , la abogada Yordana Mehsen Rojas delegó poder al abogado Arturo Farías Alcaíno .
A fojas 371 , el abogado Isaac Vidal Tapia, representante del tercero coadyuvante de la reclamada , evacuó el traslado y acompañó documentos , solicitando que se rechace la medida cautelar innovativa presentada por la reclamante , con condena en costas .
A fojas 382 , la reclamada evacuó traslado, solicitando rechazar la medida cautelar de la parte reclamante .
A fojas 392, el Tribunal tuvo por evacuado el traslado conferido y por acompañados los antecedentes presentados , y dictó autos para resolver .
A fojas 394 , el Tribunal rechazó la solicitud de medida cautelar innovativa presentada por la parte reclamante, fundado en que no se acreditó la verosimil itud de la pretensión o humo del buen derecho , ni el peligro en la demora . También se indicó que la misma pretensión se presentó ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante un recurso de protección en contra de la CONAF, el que fue rechazado por dicha judicatura y luego confirmado por la Corte
Suprema .
Finalmente, el Tribunal consideró que , a la luz del artículo 3 de la Ley Nº 19 . 880 , es carga del solicitante de la medida cautelar acreditar los CUARENTA Y SEIS 446 requisitos de procedencia de ésta, cuestión que no se verificó en la especie . Junto con lo anterior, el Tribunal solicitó a la CONAF a informar acerca del Plan de Manejo referido al proyecto " Condominio Lomas de Peflalolén", en particular sobre su estado de avance y ejecución y remitir al Tribunal todos los antecedentes que obren en su poder acerca de la materia . A fojas 399, el Tribunal fijó fecha para la vista de la causa . A fojas 401 , el tercero coadyuvante de la reclamada solicitó pedir cuenta a la CONAF, respecto del oficio ordenado a fojas 394 .
A fojas 402 , el Tribunal reiteró oficio a la CONAF el oficio decretado a fojas 394 y reprogramó audiencia de vista de la causa , por razones de buen funcionamiento .
A fojas 411 y 412 , la CONAF remitió al Tribunal la información solicitada , adjuntando dos informes de inspección, los que fueron acompañados al expediente por el Tribunal , a fojas 413 . A fojas 417 , el Tribunal cambió la hora de la vista de la causa , por razones de buen funcionamiento .
A fojas 418, la reclamante, la reclamada y el tercero coadyuvante de la reclamada solicitaron suspender la vista de la causa , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Nº 20 . 600 . A fojas 419, el Tribunal suspendió la vista de la causa . A fojas 420 , el Tribunal dispuso una nueva hora y fecha para la vista de la causa .
A fojas 434 , se dejó constancia que el 11 de marzo de 2021 se efectuó la vista de la causa , en la que alegaron el abogado patrocinante de la reclamante Luis Mariano Rendón Escobar, el abogado patrocinante de la reclamada Carlos Espinosa Vergas y el abogado del tercero coadyuvante de la reclamada, Gonzalo
Cubillos Prieto .
CUARENTA Y SIETE 447
A fojas 433 , la causa quedó en estado de acuerdo, designándose como redactor al Ministro señor Alejandro Ruiz Fabres . III . Fundamentos de la reclamación y del informe
Conforme a lo expuesto en l a reclamación y en el informe de la reclamada, los asuntos debatidos en autos son los siguientes : l. Supuestos vicios en el procedimiento de invalidación. La reclamante a lega que durante el procedimiento admini strativo de invalidación se generaron vicios que revelan
" la nula voluntad de debatir y conocer el mérito real de los fundamentos de la invalidación", para l o cual identifica los siguientes vicios . a)
Supuesta tardanza injustificada en dictar la primera resolución del procedimien~o de invalidación.
La reclamante alega que la solicitud de invalidación fue tramitada con una tardanza injustificada, pues ésta fue interpuesta el 26 de noviembre de 2018 y la primera resolución dictada por el Servici o de Evaluación Ambiental de la Región Met ropolitana (en adelante , " SEA de la RM" ) es de fecha de 22 de abril de 2019 . A su juicio, dicha demora de 5 meses consti tuye una transgresión al principio de celeridad que establ ece el artículo 7 de la Ley N º 19 . 8 80 y a los plazos que prevé el artículo 24 de dicho cuerpo legal . Explica que lo anterior ha permitido al titular del proyecto avanzar en la concreción del proyecto -que, a su juicio, es ilegaly aplazar su acceso a la justicia ambiental .
La reclamada, por e l contrario, indica que el artículo 23 de la Ley Nº 19 . 880 establece que : " Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al CIJA !ROC!ENTOS
CU~RENTA Y OCHO 448 servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos". En consecuencia , el plazo -que según la reclamada en la especie era de 30 días-no es fatal para la Administración, por lo que su incumplimiento puede eventualmente generar sanciones disciplinarias para los funcionarios, pero no acarrea la nulidad del acto . Sostiene que tanto l a doctrina nacional como jurisprudencia administrativa es conteste en que el incumplimiento de plazos por la Administración no genera la invalidez del acto, y que la anotada norma tiene como objeto velar por el buen ordenamiento de l a Administración Pública a fin de que provea un adecuado y oportuno cumplimiento a sus funciones .
Agrega que la demora en la dictación de la Resolución Exenta Nº 59/2020 no es imputable al SEA de la RM , ya que durante el procedimiento de invalidación se produjo la judicialización de éste , de modo que dicho servicio estuvo inhibido de continuar con la tramitación de la solicitud de invalidación , de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Nº 19 . 880 .
b) La negativa supuestamente arbitraria del SEA para abrir un periodo probatorio .
La reclamante alega que se le negaron sus derechos procesales durante la etapa administrativa de impugnación .
Señala que solicitó la apertura de un periodo de prueba en su solicitud de invalidación con el fin de permitirle acreditar la existenci a de los presupuestos que componen la causal de ingreso al SEIA que prevé el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 . Alega que la resolución reclamada expresó que es la solicitante de invalidación quien debe probar la existencia de vicio o ilegalidad; sin embargo, no tuvo la oportunidad de presentar prueba .
La reclamada, contrariamente , explica que es improcedente abri r un término probatorio en sede impugnatoria administra ti va , pues todos los antecedentes para desechar la CUARENTA Y NUEVE 449 causal de ingreso que prevé el artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 se encuentran contenidos en la evaluación ambiental del proyecto, de manera que acoger la petición de abrir periodo probatorio hubiera implicado vulnerar los principios de eficacia y e ficiencia que contemplan los artículos 9 y 13 de la Ley Nº 19 . 880, en relación con el artículo 7 de la misma Ley, que consagra el carácter inquisitivo del administrativo . Por otro lado, expone que la ley no concede un término probatorio para la resolución de la reclamación que contempla el artículo 29 de la Ley Nº 19 . 300 en favor de los observantes PAC, por ende , analógicamente , se aplica lo mismo cuando se resuelve una solicitud de invalidación, sin perjuicio que en la respectiva instancia recursiva se pueda llegar a una conclusión diversa , pero siempre sobre la base de los mismos antecedentes . En definitiva , controvierte la alegación de la reclamante seflalando que "aun cuando exista una ilegalidad el vicio debe ser esencial I dado que la nulidad es un remedio excepcional (acorde al principio de eficiencia y eficacia que rige en la Administración)" . Por otro lado, arguye que, si se considerara que es procedente la apertura de un término probatorio para resolver un recurso de invalidación, tampoco el solicitante precisó cuáles serían los hechos jurídicos a probar, n i los medios de prueba en concreto, acusando que no basta la mera enunciación del literal d) del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 , sino que, además , se requiere una fundamentación que permita a la Administración generar una convicción suficiente, respecto de la necesidad de su apertura . Con todo, expone que lo anterior es sin perjuicio de la improcedencia de abrir término probatorio para la tramitación de solicitudes de invalidación , ya que es la el administrativo que el legislador creó para evaluar la existencia o inexistencia de ambientales , sean éstos , significativos o no significativos según el artículo 2 , literal j) de la Ley Nº 19 . 300 . Así entonces , el órgano administrativo CIJATROC IEN TOS
CINCUENTA 450 revisor no podrá pronunciarse sobre impactos que no fueron objeto de evaluación de impacto ambiental en el procedimiento respectivo .
En el caso concreto, explica que se descartó la evaluación mediante EIA, que contempla el artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 , porque el proyecto no se localiza próximo a sitios prioritarios, protección oficial . ni a ninguna área colocada bajo c) El procedimiento administrativo de invalidación supuestamente careció de fase de instrucción .
La reclamante alega que el SEA de la RM vulneró lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Nº 19.880 , porque no se realizaron los actos necesarios
"para la conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto" (énfasis del original) , junto con acusar la tardanza de la Comisión de Evaluación Ambiental de la región (en adelante, " COAEVA de la RM" ) en fijar audiencia para decidir sobre la invalidación, luego de 8 meses después de los descargos presentados por el titular del proyecto . La carencia de fase de instrucción se manifiesta en que el SEA de la RM no solicitó informes a servicios sectoriales involucrados para que dieran cuenta de la existencia de impactos adversos significativos contenidos en el literal d) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 .
La reclamada, en cambio, disputa dicha acusación, pues el único trámite de la es la previa audiencia del interesado , conforme al artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 . Afirma que dicho trámite fue cumplido por el SEA de la RM en el procedimiento administrativo de invalidación, junto con su inhibición al momento de ser judicializado éste por el reclamante . Nota, además , que de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia resultaba innecesario solicitar informes a los órganos de la Administración del Estado con competencia (en " OAECA" ) durante la etapa de CINCUENTA Y UNO 451 instrucción, ya que éstos se habían pronunciado conforme durante l a evaluación ambiental del proyecto, y porque de haberse pronunciado habrían actuado contra legem, pues carecen de competencia para informar fuera de la evaluación ambiental del proyecto . Agrega que los OAECA se pronuncian, adicionalmente , en las solicitudes de aclaraciones , rectificaciones y enmiendas (artículo 16 de la Ley Nº 19 . 300 y artículos 35 y 4 7 del Reglamento del SEIA), y a propósit o de los permisos ambientales sectoriales , en virtud de lo indicado en el artículo 8 del Reglamento del SEIA . Adicionalmente , señal a que el reclamante debió en la misma solicitud de invalidación "proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención , o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos", de acuerdo con el artículo 34 de la Ley Nº 19 . 880 , y que el SEA de la RM estimó que no era necesario efectuar actos de instrucción pues " simplemente no existen actos [ ... ] en virtud del cual , se requiera de la intervención del solicitante".
Finalmente , manifiesta que la demora en resolver l a solicitud de invalidación no es imputable al SEA de la RM , ya que durante el procedimiento se produjo la judicialización de éste , lo cual se prolongó desde el 27 de abril de 2019 al 2 de diciembre del mismo año; por lo tanto, el SEA de la RM estuvo inhibido de continuar con la tramitación de la solicitud de invalidación durante dicho periodo.
- El proyecto debía supuestamente evaluarse mediante un estudio de impacto ambiental.
La reclamante alega que correspondía la presentación de un EIA para evaluar el proyecto, ya que en la especie se satisfacen l os presupuestos que contempla el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 .
CIJATROCIENTQS
CINCUENTA Y DOS 452 a) El proyecto supuestamente se localiza en áreas protegidas. La reclamante advierte que según el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , se requiere la elaboración de EIA, si el proyecto se localiza en áreas protegidas, cuestión que se precisa en el inciso quinto del artículo 8 del Reglamento del SEIA. Asevera que la CONAF informó en su ORO. Nº 52-EA/2017 que " El proyecto está dentro del área de protección Santiago Andino (Decreto Supremo Nº82/74 del Ministerio de Agricultura ) que protege la zona de precordillera y cordillera andina de la provincia de Santiago". Agrega que dicha norma fue complementada mediante el Decreto Supremo Nº 327 , de 1974 , del Ministerio de Agricultura, que incorporó al área de protección el territorio de varias quebradas de la precordillera de la Región Metropolitana , entre las cuales se contemplan aquellas de la comuna de Peñalolén . A su juicio, la resolución reclamada yerra en fundar el rechazo de esta alegación en que el ' área de protección Santiago Andino' no figura en el Instructivo sobre Áreas Protegidas del SEA, puesto que : i) los instructivos de servicios públicos no poseen fuerza normativa para terceros ajenos a la Administración del Estado y para los tribunales de justicia; ii) el referido instructivo enumera " categorías", mas no presenta un listado de cada una de las áreas protegidas , por lo que no podría aparecer el ' área de Santiago Andino', ya que es un área protegida especifica ; y , iii) el D. S . Nº 82/74 se ajusta al contenido del Instructivo, porque pretende proteger árboles y arbustos , los cuales son áreas naturales para efectos del Instructivo . La reclamada, por el contrario, alega que el ' área de protección Santiago Andino', que contempla el D. S . 82/1974 del Mini sterio de Agricultura , se refiere a un área de prohibición para l a corta de árboles y arbustos, mas no constituye un área protegida . Expone que los artículos 1 y 2 del referido D. S . Nº 82/1974 establecen la prohibición de la corta de árboles y arbustos en CIJ~.TROCIEtHOS
CINCUENTA Y TRES 453 la zona de precordill era y cordillera andina que indica , y autoriza la corta de dichos árboles y arbustos por el Servicio Agrícola y Ganadero, previo informe de la CONAF, bajo los presupuestos que señala . Continúa invocando el artículo 81 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , que habilita al SEA a " uniformar los criterios , requisitos , condiciones, antecedentes , certificados , trámites , exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes , mediante el establecimiento , entre otros , de guias trámite", e indica que dicha uniformidad de criterios se dirige tanto a los funcionarios del SEA, como a todos los intervinientes en la evaluación ambiental de los proyectos que ingresan al SEIA . Refiere que el Ord . Nº 130 . 844/13 define área protegida e identifica éstas para efectos del SEIA, y no considera el ' área de protección Santiago Andino' como una de esta naturaleza , así como tampoco ninguna categoría de área colocada bajo protección oficial .
b) El proyecto supuestamente se emplaza próximo a otras áreas El reclamante sostiene que el proyecto se emplaza adicionalmente próxima a un área con categoría de protección, y que por ende se aplicaría lo dispuesto en el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 y en el artículo 8 del Regl amento del SEIA también por este presupuesto . Identifica como áreas protegidas próximas al proyecto las siguientes : i) Área prohibida de caza , conforme al Decreto Supremo Nº 693, de 2002 , del Ministerio de Agricultura; ii) Área de preservación ecológica de acuerdo con el Plan Metropolitano de Resolución Nº 20 , de 1994 , del Gobierno Regional de la Región Metropolitana de Santiago; y , i ii ) Sitio prioritario Nº 7 , Cordillerano' y ubicado en el piedemonte Andino, que se encuentra incluido en la Estrategi a Regional para la Conservación de la Biodiversidad de la Región CUENTA Y CUATRO 454
Metropolitana de Santiago . A su juicio, del hecho que no se haya observado este aspecto por los servicios que participaron en la del demuestra solamente negligencia del mismo . Agrega que el proyecto se localiza en la cota 890 m. s . n .m., y las tres áreas que ha referido comienzan en la cota 900 m. s . n . m., lo que se traduce en una distancia de 100 metros de longitud .
Por lo mismo, el SEA debió haber solicitado informes a los servicios sobre este punto, cuestión que omitió . Alega que es falso lo sostenido en la resolución reclamada respecto de que no existe área protegida en e l área de influencia del proyecto, pues consta en el ' Estudio de Flora y Fauna , Proyectos Lomas de Peñalolén', que se encuentra en el anexo 8 de la DIA, que " el ~rea de influencia (AI) incluye el sector norte y oeste aledaño al predio en estudio , debido a las características de la biodiversidad existente , especialmente en la zona que limita con el Parque Quebrada de Macul , terreno que corresponde a un Área de Protección Ecológica establecida por la Municipalidad , donde encontramos vegetación y fauna nativa importante para la región en la que los espacios naturales se han disminuido considerablemente a causa de la urbanización". Por último, en cuanto a la ubicación del proyecto en un ' área residencial exclusivo', de acuerdo con el Plan Regulador de Peñalolén, advierte que ello no tiene relación con lo discutido en la reclamación, ya que el proyecto se ubica próximo a áreas protegidas , de modo que corresponde que sea eval uado mediante un EIA .
La reclamada, por el contrario, previene que en la descripción del área de influencia del proyecto no se encuentra mencionada ninguna de las áreas o sitios señalados por e l reclamante . Sin perjuicio de lo anterior, agrega que ninguna de las áreas individualizadas por el reclamante se encuentra dentro de dicha área de influencia , ni éstas tampoco corresponden a áreas colocadas bajo protección oficial, por lo tanto, aun cuando se encontraran localizadas dentro del área de influencia , tampoco CUATROCIEM10S CIN-
CUENTA y CINCO 455 obligarían a la presentación de un EIA . En primer lugar, indica que el área prohibida de Caza, conforme al D. S . Nº 693/2002 , del Ministerio de Agricultura no crea un área colocada bajo protección oficial , sino que establece una prohibición de caza , por un periodo de 30 años, contados desde el año 2003 , para la caza y captura de animales anfibios , reptiles , aves y mamí feros silvestres en e l área denominada " Santiago Andino", ubicada en las provincias Cordillera y Santiago de la Región Metropolitana, en los deslindes que indica . Además , dicha área de prohibición de caza no está localizada cerca del proyecto, pues éste no sobrepasa la cota 890 msnm y el área de caza empieza en la cota 900 msnm. En segundo lugar, respecto del área de preservación ecológica del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, indica que dicha área no corresponde a un área colocada bajo protección oficial en los términos del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , en relación con los Instructivos sobre Áreas Protegidas y su Complemento, sin perjuicio que , además , el proyecto no se emplaza en dicha área .
Especifica que un i nstrumento de planificación territorial puede establecer áreas de protección para regular el uso del suelo, pero sin que ello implique que se declare como un área colocada bajo protección oficial . Por lo tanto, al no estar el área de preservación ecológica catalogada como área colocada bajo protección oficial , es que se descarta que el proyecto haya debido ingresar a través de un EIA en los términos del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300. En tercer lugar, con respecto al sitio prioritario Nº 7 , ' Contrafuerte Cordillerano', señala que éste se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, y que, además , el referido sitio no constituye uno de los que deban ser considerados en la evaluación ambiental de los proyectos o actividades , de conformidad con el Instructivo sobre Sitios
Prioritarios Actualizado . En cuarto lugar, respecto del ' Parque Quebrada de Macul', señala que se trata de una iniciativa de conservación privada entre los municipios de La Florida , Las e IJ/1, T RO e !EN TOS
CINCUENTA V SEIS 456
Condes y Peñalolén, que no constituye un área protegida , pues no cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 8 del Reglamento del SEIA . Adicionalmente , indica que dicho parque no confi gura las categorías establecidas en el Instructivo sobre Sitios Prioritarios Actualizado, ni tampoco se ajusta al contenido del artículo 2 Nº 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica .
c) El proyecto supuestamente se emplaza en un territorio con valor ambiental
El reclamante afirma que el proyecto satisface los presupuestos que prevé el artículo 8 del Reglamento del SEIA, por cuanto el oficio que se pronunció sobre la DIA de la CONAF (ORO . Nº 52- EA-2017) reconoce el valor ambiental del territorio en donde se emplaza el proyecto . En cuanto a los fundamentos que exhibe la resolución reclamada , alega que carece de fundamento afirmar que el territorio donde se emplaza el proyecto no posee valor ambiental , ya que no se presentó evidencia para sostener lo anterior; que la CONAF reiteró su observación efectuada a l a DIA en el Plan de Manejo , al sostener que " [s]e constató que uno de los elementos destacados de la biodiversidad del área de influencia del proyecto es la estructura del bosque . Ya que dicha formación vegetal presenta individuos con características de bosques primarios , de monte alto , que son poco frecuentes en otras áreas de la región Metropolitana", y que dicha corporación sostuvo en el Plan de Manejo que " [l]o anterior, representa un alto valor ambiental para la comuna y sus habitantes , puesto que los individuos presentes en el bosque representan una singularidad en la región, cumpliendo funciones ambientales relevantes" . Por lo tanto, con el mérito de dichas declaraciones de la CONAF, el proyecto debe evaluarse ambiental mente mediante un EI A. Sin embargo, finalmente la referida corporación decidió autorizar corta de bosque , fundado en " posibles alergias" . A juicio de la reclamante, la decisión de corta de bosque debe CUENTA Y SIETE 457 enmarcarse en un estudio de impacto ambiental, con el fin de establecer medidas de mitigación, reparación y compensación adecuadas .
Por último , manifiesta que la acción de CONAF es ilegal , porque es la misma entidad la que reconoce que el proyecto se ubica en un área protegida , de acuerdo con el D. S . Nº 82/74 de modo que le corresponde al Servicio Agrícola y Ganadero autorizar la corta de árboles en áreas protegidas, y la CONAF está habilitada solamente para informar sobre d i cho aspecto .
La reclamada , en cambio, manifiesta que el valor ambiental al que se refería CONAF en el oficio 52-EA/2017 no se condice con lo regulado en el Reglamento del SEIA para efectos de determinar que se generan impactos significativos en los términos del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 . Explica que la observación de la CONAF en el referido oficio fue respondida por el titular en la Adenda , quien descartó el valor ambiental del terreno para efectos de que un proyecto deba ingresar al SEIA medi ante un EIA, y expuso que las especies arbóreas del lugar requieren de medidas de manejo para la realización del proyecto, lo cual será abordado mediante el Plan de Manejo Corta y Reforestación de Bosques Nativos para Ejecutar Obras Civiles , por medio del permiso ambiental sectorial 148 (en adelante , " PAS 148" ) que prevé artículo 148 del Reglamento del SEIA . Añade que , posterior a la respuesta dada por el titular en su Adenda , la CONAF se pronunció conforme al proyecto en su oficio Ord . Nº 18-EA/2018 , de manera que el contenido ambiental quedó aprobado dentro de la evaluación, y enfatiza que el hecho que se haya otorgado el PAS Nº 148 , no implica el reconocimiento de los efectos significativos del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 . Por otro lado, a juicio de la reclamada, el valor ambiental del territorio debe ser abordado desde el literal b) del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 , que se relaciona con la afectación significativa sobre recursos naturales renovables , incl uidos el C!NCUENT~ Y OCHO 458 suelo, agua y aire . Sobre dicho marco, explica que consta en la evaluación ambiental del proyecto que se descartaron impactos sobre la especie Li threa Caustica y el componente suelo, en tanto el se emplaza en territorio urbano, específicamente en Zona R7 Residencial Exclusiva (tipo de uso de suelo permitido : residencial y áreas verdes) , de acuerdo con el Plan Regulador Comunal de Peñalolén; por lo tanto, carece de aptitud para sustentar biodiversidad . Igualmente , respecto del ecosistema precordillerano, el titular aclaró que el emplazamiento del proyecto no corresponde a un área sensi tiva ambiental , ya que tiene poco valor . En el mismo sentido, indica que en relación con el paisaje también se descartó el efecto del literal e) del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300, ya que el titular indicó que el emplazamiento del proyecto no es un área sensitiva ambiental . Por otra parte, no existen en ella un conjunto de especies capaces de contribuir significativamente a lo anterior, toda vez que el predio donde se emplazará el proyecto no presenta las condiciones ideales para el desarrollo de poblaciones de flora y fauna en estado de conservación . Finalmente , agrega que tampoco se constató en el lugar del emplazamiento del proyecto especies de fauna en algún estado de conservación, de acuerdo con el Registro de Clasificación de Especies , la Ley de Caza, el Inventario Naci onal de Especies del Ministerio del Medio Ambiente y la lista roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) , y que la RCA contempla dos compromisos voluntarios sobre este aspecto .
IV.Alegaciones del tercero coadyuvante de la reclamada Por su parte , Inmobiliaria Pocuro SpA, medi ante escrito de 13 de abril de 2020, desestima las alegaciones de la reclamante , en consonancia con los argumentos esgrimidos por la reclamada, agregando que la reclamante carece del derecho para ocurrir ante esta sede judicial , pues la solicitud de invalidación ante la CUENTA Y NUEVE 459
Administración fue presentada una vez vencido el plazo de 30 días establecido al efecto .
En resumen, reitera_que l os plazos que contempl a la Ley Nº 19 . 880 no son de carácter fatal , lo cual implica que su incumpl imiento podría acarrear responsabi lidad discipl i naria de los funcionarios , pero no conlleva la nulidad del acto . Asimismo, afi rma que precluyó el derecho de la reclamante para ejercer válidamente el derecho de impugnación en contra de la Resolución Exenta Nº 196/2019, de 22 de abril de 2019, del Servicio
Evaluación Ambiental Región Metropolitana , y que la petición para abrir término probatorio y periodo de información pública carecía de fundamento . Además , señala que el D. S . Nº 82/74 no constituye un área protegida , sino que da cuenta de la existencia de una supuesta prohibición de corta de árboles y a r bustos, y que es supuesta porque la corta es factible bajo los términos de la legislación forestal , y que si el área del citado decreto fuera un ' área protegida', entonces el Plan Regulador Comunal de Peñalolén debió haberlo considerado como área de valor natural, de conformidad al artículo 2 . 1 . 18 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones . Enseguida , argumenta que era innecesario para l os OAECA pronunciarse sobre la proximidad del proyecto a áreas protegidas , pues dicho presupuesto se configura solamente si éstas se ubican dentro del área de influencia del proyecto, como reza el inciso segundo del artículo 8 del Reglamento del SEIA . Además , descarta que las áreas i dentificadas por el reclamante no se encuentran próximas al proyecto, en los términos de la Ley Nº 19 . 300 , del Reglamento del SEIA, y de los instructivos impartidos por el SEA.
Por último, refiere que los antecedentes de la evaluación ambiental dan cuenta que lo que representa un valor ambiental par a la comuna es la existencia de determinados individuos con características de bosques primarios , más no se señala que el territorio en el que se emplaza el proyecto tenga un valor SESENTA 460 ambiental que pueda ser afectado, en los términos de la no r mativa ambiental aplicable .
CONSIDERANDO:
Primero .
Que, para la resolución de la contr oversia y a la luz de lo señalado precedentemente , e l desarrollo de esta sentencia comprenderá las siguientes materias :
I . Eventual extemporaneidad de la solicitud de invalidación . II . De los eventuales vicios del procedimiento administrativo de inval idación .
1 . Sobre la tardanza en la iniciación del procedimiento de 2 . Sobre la negativa del SEA a abrir un periodo probatorio y de información pública .
3 . Sobre la carencia de la fase de instrucción .
III . De la eventual procedencia de un EIA para la e va l uaci ón ambiental del proyecto . l . Acerca de que el se localizaría en áreas 2 . Acerca de que el proyecto se emplazaría próximo a otras áreas protegidas .
3 . Acerca de que el proyecto supuestamente se ubicarí a en un territorio con valor ambiental.
4 . Concl usión .
IV . Conclusión general .
CIJA.TROCIENTOS
SESENTA Y UNO 461
I. Eventua1 extemporaneidad de 1a so1icitud de inva1idación. Segundo.
Que, el tercero coadyuvante de la reclamada alega que la reclamante carece del derecho de interponer la presente reclamación, ya que la solicitud de invalidación fue interpuesta en sede administrativa una vez vencido el plazo de 30 días hábiles contados desde la notificación o publicación del acto, el cual se ha exigido según la j urisprudencia de la Corte Suprema contenido en el fallo rol Nº 8 . 737-2018 . Señala que la RCA Nº 318 , de 7 de septiembre de 2018 , fue publicada en el sitio web del SEA con fecha 5 de octubre de 2018 , por lo tanto, el plazo para interponer la solici tud de invalidación que prevé el artículo 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 , habría vencido el día 21 de noviembre de 2018 . A mayor abundamiento, detalla que fue la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana, quien admitió a trámite la solicitud de invalidación de conformidad con el artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 , por lo que resultaría manifi est o que el reclamante no se encuentra habili tacto para e j e r cer l a acción que prevé el artículo 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 . Tercero .
Que, para resolver esta alegación, es necesario tener presente que e l inciso primero del artículo 53 de l a Ley Nº 19 . 880 prevé que " [l]a autoridad administrativa podrá , de oficio o a petición de parte , invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado , siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto" . A su turno, el articulo 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 previene que :
" Los Tribunales Ambientales serán competentes para :
[ ... ] 8)
Conocer de las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental . El plazo para la interposición de la acción será de treinta días contado desde la notificación de la respectiva resolución". Cuarto.
SESENTA Y DOS 462
Que , en relación con el plazo para solicitar la invalidación que luego habilita para impugnar judicialmente ante esta Magistratura, este Tribunal ha resuelto consistentemente que "no existe disposición legal ni reglamentaria que establezca un plazo distinto al de dos aflos contenido en el inciso primero del artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 para invalidar los actos administrativos contrarios a derecho" (Rol Nº R- 189- 2018 , de 13 de septiembre de 2019 .
En el mismo sentido :
R-171-2018 (acumulada con Rol R-186- 2018) , de 23 de marzo de 2020 ; R- 182-2018 , de 25 de junio de 2020 ; R-212-2019 , de 24 de noviembre de 2020) .
Quinto.
Que , en relación con la invalidación de actos administrativos de carácter ambiental respecto de sujetos que no gocen de una vía especial para impugnar, la Corte Suprema ha señalado que " [ ... ] la sola presentación de la solicitud de invalidación dentro del plazo de 2 aflos [ ... ] , determina que la Administración deba haber un análisis de fondo de aquélla al amparo del artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 [ ... ]" (c . Decimocuarto, sentencia de casación Rol Nº 31 . 176-2016, concordante con el considerando octavo de la sentencia casación Rol Nº 45-807-2016) .
Sexto.
Que, en la especie , la interpuso la solicitud de invalidación en contra de la RCA Nº 318/2018 , de 7 de septiembre de 2018 , el día 26 de noviembre de 2018 , por lo que se encontraba dentro del plazo de dos años que contempla e l artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880, lo cual le habilitó para interponer la acción que prevé el artículo 17 Nº 8 de la Ley Nº 20 . 600 . Así entonces , no se constata vicio de ilegalidad alguno pues se ha verificado el cumplimiento de las formas y plazos que exige nuestro ordenamiento jurídico .
CIJ.A,TROCIENTOS
SESENTA Y TRES 463
Séptimo .
Que , a juicio de este Tribunal , no existe sustento normativo para considerar que el plazo para presentar la solicitud de invalidación sea de 30 días , pues el artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 permite invalidar actos dentro de los dos años contados desde publicado o notificado e l acto , criterio que se ha asentado por esta Magistratura en las sentencias recaídas en las causas roles R-99-2016 , de 25 de abril de 2018 ; R-139-2016, de 31 de julio de 2018 ; R-189- 2018 , de 13 de septiembre de 2019 ; R-175- 2018 , de 19 de marzo de 2020 ; y R-182-2018 , 25 de junio de 2020 .
Octavo. rechazar
Que, por lo tanto, en razón de l o expuesto, se debe l a alegación acerca de extemporaneidad de la reclamación , presentada por el tercero coadyuvante de l a reclamada .
II. De los eventuales vicios del procedimiento administrativo de invalidación.
1 . Sobre la tardanza en la iniciación del procedimiento de Noveno .
Que, la alega que la solicitud de invalidación fue tramitada con una tardanza injustificada, pues ésta fue interpuesta el 26 de noviembre de 2018 . Sin embargo, la primera resolución del SEA de la RM se dictó el día 22 de abril de 2019 . A su juicio, dicha demora de 5 meses constituye una transgresión al principio de celeridad que establece el artícul o 7 de la Ley Nº 19 . 880 y a los plazos que prevé el artículo 24 de dicho cuerpo legal . Agrega que lo anterior ha permitido al titular avanzar en l a concreción del proyecto -que, a su juicio, es ilegaly aplazar su acceso a la j usticia ambiental .
CUATROCIEM TOS
SESENTA Y CUATRO 464
Décimo .
Que , la r e clamada, por e l contrario, manifiesta que según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Nº 19 . 880 , l os términos y plazos que establ ece la ley no son fatales para la Administración, por lo que su incumplimiento puede eventualmente gener ar sanciones disci plinari as para los funcionarios públicos , más no acarrea la nulidad de l acto . Al respecto, expone que tanto la doctrina nacional como jurisprudencia administrativa se encuentran contest es en determinar que el incumpl i mi e nto de plazos por l a Administración no genera l a invalidez del acto . En este sentido, cit a los dictámenes de la Contral oría General de l a República Nºs 30 . 964/2018 y 88 . 572/2014 ; criterios del Segundo Tribunal Ambiental (roles Nº R 72- 2015 , de 6 de noviembre de 2019, c . 67 ; R 40-2014 , de 31 de octubre de 2017 , c . 41) y también del Primer Tribunal Ambiental (Rol Nº R 13- 2018 , de 11 de abril de 2019 , c . 69) . Por último, informa que la demora en l a dictación de la Resol ución Exenta Nº 59/2020 no es imputabl e a l SEA de l a RM, ya que durante el procedimiento de inval idación se dedujeron judici ales , debiendo inhibirse de continuar con la t ramitación de la soli citud de inval idación desde el 27 de abril de 2019 al 13 de noviembre de 20 19 , de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Nº 19 . 880 . Undécimo. Que, el tercero coadyuvante de la reclamada reitera el argumento de que el plazo contemplado en l a Ley Nº 19 . 880 no constituye un plazo fata l .
Duodécimo .
Que , al entender de este Tribunal , l os plazos que contempla la Ley Nº 19 . 880 " son periodos determinados de tiempo dispuestos por una regla para la práctica de alguna actuación " (VALDI VIA, José Miguel .
Manual de Derecho Administrativo .
Valencia : Editori a l Tirant Lo Blanch , 2018 , p . 265) . La historia fidedigna del estableci miento de dicha l ey enseña que la incorporación de p l azos " surge con el propósito de asegurar un nivel de celeridad administrativa (. .. ) ante una Administración CIJ~.TROC!EN TOS
SESENTA Y CINCO 465 que no siempre respondió oportunamente a los requerimientos de los particulares , dado que administrativos lentos en razón existían de plazos procedimientos excesivos o indeterminados " (BIBLIOTECA
DEL CONGRESO NACIONAL
DE CHILE .
Historia de la Ley Nº 19 . 880 , que Establece Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la del Estado
[en línea]
Decimotercero . Que, para resolver esta alegación , es necesari o atender entonces a los plazos que dispone en lo relevante el artículo 24 de la Ley Nº 19 . 880 : " El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o expediente , deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción . Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo , dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente [ ... ] ". De lo anterior se desprende que la resolución que resuelve sobre la admisión a trámite de una solicitud de invalidación debe dictarse dentro del plazo de 48 horas , pues corresponde a una providencia de mero trámite dentro del procedimiento admi nistrativo . Por lo tanto, la Resolución Exenta Nº 196/2019, de 22 de abril de 2019 , de la Directora del SEA de la Región Metropolitana, que admitió a trámite la solicitud de invalidación de la reclamante debió cu~.TROC IEMTOS
SESENTA Y SEIS 466 haberse dictado dentro del lapso de 72 horas posteriores a la recepción de la solicitud . En consecuencia, es posible constatar un vicio de carácter formal en el procedimiento administrativo de invalidación .
Decimocuarto .
Que, enseguida, cabe referirse a los efectos de un incumplimiento de los plazos fijados por la ley para que un órgano de la Administración del Estado ejerza sus potestades . Ante todo, cabe notar que el artículo 23 de la Ley Nº 19 . 880 establece que "[l ] os términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismosll . De esta manera , la ley ha dispuesto de manera expresa la obligación a los funcionarios de la Administración del Estado y autoridades de cumplir con los plazos que la ley prevé para ejecutar actuaciones .
Decimoquinto .
Al respecto, la doctrina ha sostenido que " el incumplimiento del plazo configura un vicio de forma no invalidante de la decisión de que se trate . La obligatoriedad de los plazos , en todo caso, puede ser relevante de cara a la responsabilidad administrativa de los funcionarios ; más allá del deber de observarlos, la expedición en el cumplimiento de las tareas es una componente del principio de probidadll (VALDIVIA, José Miguel . Ob . cit. , p . 266) . En el mismo sentido, e l prof esor Luis Cordero ha señalado que " [ ... ] la regla general es que la Administración no está sujeta a plazos para cumplir sus obligaciones, aun cuando la ley los fije determinadamente . Los actos de ejecución extemporánea de dichas obligaciones son válidos . Esta regla tiene una excepción : opera salvo que la ley contemple expresamente la "caducidad" o "abandono " como sanción al incumplimiento del plazo, o bien que la ley establezca expresamente un mecanismo de sustitución de dicha sanción que determine el destino de la obligación incumplida .
El CIJft. TRO CIEN TOS
SESENTA Y SIETE 467 incumplimiento del plazo, pues , no tiene otra consecuencia que la de motivar la adopción de medidas correctivas y sancionatorias respecto de los funcionarios responsables de alterar dicho orden . Pero no afecta la validez de los actos de ejecución extemporánea de las obligaciones , toda vez que existe un interés general comprometido en el efectivo cumplimiento de las mismas , con prescindencia de su oportunidad" (CORDERO VEGA, Luis . Lecciones de Derecho Administrativo . 2da Ed . corregida . Santiago : Editorial Legal Publishing Chile, 2015 , pp . 391- 392) . Dec imosexto.
Que, en el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema , al razonar que " El acto administrativo impugnado en autos , a su turno se encuentra inmerso en un procedimiento que lo genera , razón por la que se debe precisar que el artículo 27 de la Ley Nº 19 . 880 , prescribe : 'Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses I desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final ' para la Pública el plazo establecido en el mencionado artículo no tiene el carácter de fatal , de manera que si bien el organismo público debe hacer expeditos los trámites respectivos , el principio de celeridad lo ha de llevar tan sólo a tender o a instar por la pronta terminación del procedimiento administrativo , sin que pueda estimarse razonablemente que esa circunstancia le ha de compeler, con carácter definitivo, a concluir tales procesos sólo y únicamente en los perentorios términos fijados por el legislador. El esfuerzo hacia el que ha de propender el órgano público en esta materia no puede vincularlo de tal manera , que el incumplimiento de estos plazos transforme en fútil su esfuerzo fiscalizador . En efecto , un mínimo equilibrio entre sus distintos deberes lleva necesariamente a una conclusión como ésta , pues de lo contrario se habría de convenir en que la fiscalización y los derechos e intereses del Estado y de los administrados habrían de ceder y quedar subordinados a la CIJ~.TROC !EN TOS
SESENTA Y OCHO 468 celeridad/ conclusión irracional que no puede ser admitida " (Corte Suprema . Rol Nº 6704-2019, de 5 de mayo de 2020 , c . 6 . En el mismo sentido : Corte Suprema . Rol Nº 24 . 935- 2018 , de 3 de enero de 2019 c . 8) .
Decimoséptimo . Que , en virtud de lo expuesto en los considerandos anteriores , resulta forzoso concluir que, en el marco de un de sustanciado por un órgano de la Administración del Estado, el incumplimiento de un plazo para que la entidad pública ejecute una actuación formal no implica necesariamente un vicio que pudiera afectar la validez del o el acto administrativo, pues -como se ha evidenciado- los plazos para que la Administración ejecute actividades obligan primariamente a las autoridades y personal al servicio de ésta .
Decimoctavo .
Que, del mismo modo, este estima pertinente precisar que según el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19 .880 : " [e]l vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo / sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado" .
Sobre esta materia , la jurisprudencia ha determinado que : "dicha norma dispone que los vicios formales sólo afectarán la validez del acto administrativo / cuando recaigan sobre algún requisito esencial del mismo/ ya sea por su naturaleza o por mandato legal y/ adicionalmente/ le genere algún perjuicio al interesado . Al respecto / la Corte Suprema ha sostenido en forma consistente que/ revistiendo la nulidad un carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de Administración/ aquella sólo será procedente si el vicio es grave y esencial . Efectivamente/ no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad/ sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los administrados (Véase las SEBENTA Y NUEVE 469 sentencias de la Corte Suprema , en adelante , "SCS", roles Nº 5 . 815-2011, 57-2011, 274- 2010 , y 3 . 078-2013) 11 (Segundo Tribunal
Ambiental , Rol Nº R- 178- 2018 , de 19 de octubre de 2020, c . 30) . En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que " la regla general , por aplicación del principio de trascendencia , es que no hay nulidad sin perjuicio, concepto consagrado en el artículo 13 inciso segundo de la Ley Nº 19. 880 11 (Corte Suprema, Rol Nº 16.706-2014 , de 10 de diciembre de 2014 , c . 20) . Decimonoveno.
Que , atendido que en el presente conflicto la reclamante no ha acreditado un eventual perjuicio ocasionado como consecuencia de la demora en l a dictación de la resolución que admitió a trámite su solicitud de inval idación, es que este Tribunal no puede ponderar la existencia de un perjuicio que sól o pueda ser repar able con la nul idad del acto .
En consecuencia , ha operado la convalidación del acto pues al haberse tratado de un vicio formal no esencial, junto con la verificación que se dictó la de término del procedimiento administrativo de invalidación, y a que se resolvió el procedimiento de impugnación del acto t erminal que se pronunció sobre la solicitud de invalidación, se puede colegir que el vicio acusado se encuentra saneado . Similarmente, este Tribunal ha t enido la oportunidad de pronunciarse sobre el incumplimiento por parte de l a Administración del plazo que prevé el artículo 20 de la Ley Nº 1 9 . 300 , descartándose la existencia de un vi cio esencial (Segundo Tribunal Ambiental . Rol Nº 178-2018, de 19 de octubre de 2020 , c . 41 .
En el mismo sentido : Rol Nº 24-2014 , de 21 de noviembre de 2014 , c . 33 ; R-72- 2015 , de 12 de j unio de 2017 , c. 67 ; Rol Nº 40 , de 31 de octubre de 2017 , c . 41) .
Vigésimo. Que, en defi nitiva, aun cuando se constata un vicio de carácter formal , como resultado del incumplimiento del plazo que establece el art ículo 24 de la Ley Nº 19 . 880 en l a dict ación SETENTA 470 de la resolución que admitió a trámite la solicitud de invalidación, éste no es esencial o grave , d e manera que la alegación de la reclamante a este respecto debe ser desestimada . Vigésimo primero.
Que , no obstante el rechazo de la presente alegación, el Tribunal estima necesario advertir que nuestro ordenamiento jurídico contempla dos mecanismos para contrarrestar el hecho de la inactividad de la Administración derivado del incumplimiento de plazos para ejecutar los trámites y actuaciones dentro de un procedimiento administrativo . Por una parte , los interesados en el respectivo procedimiento podrán denunciar ante la Contraloría General de la República eventuales responsabilidades administrativas por incumplimiento de deberes estatuarios del funcionario que ha provocado el retardo . Por otra parte , el interesado también se encuentra facu l tado para solicitar la aplicación del silencio administrativo, de conformidad a los artículos 64 , 65 y 66 de la Ley Nº 19 . 880 . Vigésimo segundo. igualmente, este estima necesario advertir
Que , que , sin perjuicio de la dominante interpretación doctrinaria y jurisprudencial acerca de los efectos en la validez del acto administrativo derivado del incumplimiento de un plazo para que la Administración ejecute una actuación formal , ello no es óbice para una eventual configuración de un vicio esencial si se c umplen los requisitos que establece el artículo 13 inciso segundo de la Ley Nº 19 . 880 . Por de pronto , porque si los plazos se establecen en una ley, su cumplimiento es obligatorio para todos los habitantes de la República , incluida la Administración que se rige por el principio de legalidad .
Es más , l a Corte Suprema ha considerado que el plazo legal establecido para que la Administración resuelva un recurso de reclamación es un derecho para los administrados (Rol Nº 12 . 907-2018 , de 26 de septiembre de 2019 , c . 39) . Enseguida , porque dicha interpretación puede CIJ~.TROCIENiOS
SETENTA y UNO 471 resultar en una vulneración a la igualdad de trato, como lo ha señalado recientemente la Corte Suprema (Rol Nº 122 . 218-2020, de 3 de diciembre de 2020)
A modo de ejemplo, si un par ticular incumple el plazo para la interposición de un recurso administrativo, es sumamente probable que declaren extemporánea su presentación, por lo que privilegiar una interpretación asimétrica del cumplimiento de los plazos legales podría afectar la igualdad ante la ley . Además, una decisión inoportuna puede desvirtuar el derecho a un debido proceso (Corte Suprema, Rol Nº 557- 2006, de 16 de abril de 2008 , c . 7) . Finalmente, porque podría afectar derechos de terceros de buena fe, pues éstos tienen confianza legítima en la estabilidad de la decisión administrativa que ha sido dictada conforme al ordenamiento jurídico.
Vigésimo tercero.
Que , por último, cabe prevenir que la defensa de la reclamada en cuanto a que la admisión a trámite se habría dilatado atendido que se presentaron judiciales procedente contra desde el mismo pronunciamiento , que la suspensión del no resulta administrativo tuvo lugar recién el 29 de mayo de 2019 , esto es , con posterioridad a haberse admitido a trámite la solicitud de En otras palabras, no aparece relación alguna entre ambas cuestiones dada la temporalidad acusada, y se previene que la Administración también está llamada a regirse en su defensa por el principio de buena fe .
- Sobre la negativa del SEA a abrir un periodo probatorio y de información pública.
Vigésimo cuarto .
La reclamante alega que se le negaron sus derechos procedimentales durante la etapa administrativa de impugnación, ya que el SEA rechazó su solicitud de apertura de un periodo de prueba y de otro de información pública, cuyo fin SETENT~ Y DOS 472 consistía en permitirle acreditar la existencia de los presupuestos que dan lugar a la causal de ingreso que contempla el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 . Agrega que la reclamada expresó que es la solicitan te de invalidación quien debe probar la existencia de vicio o ilegalidad; sin embargo, al no tener la oportunidad de presentar prueba no pudo acreditar lo anterior .
Vigésimo quinto.
La reclamada, contrariamente , explica que es improcedente abrir un término probatorio en sede impugnatoria administrativa , pues todos los antecedentes para desechar la causal de ingreso que prevé el artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 , se encuentran contenidos en la evaluación ambiental del proyecto , de manera que acoger la petición de abrir un periodo probatorio, hubiera implicado vulnerar los principios de eficacia y eficiencia que contemplan los artículos 9 y 13 de la Ley Nº 19 . 880 , en relación con el artículo 7 de la misma ley, que consagra el carácter inquis itivo del administrativo.
Por otro lado , expone que la ley no concede un término probatorio para la resolución de la reclamación que contempla el artículo 2 9 de la Ley N ° 19 . 300 en favor de los observantes de la participación ciudadana . Por ende, analógicamente, se aplica lo mismo cuando se resuelve una solicitud de invalidación . Ello, sin perjuicio que en la instancia recursiva se pueda llegar a una conclusión diversa , pero siempre sobre la base de l os mismos antecedentes. Siguiendo esta argumentación , indica que la Corte Suprema enfatiza que no cualquier vicio del procedimiento es susceptible de anular un acto administrativo , sino que debe ser un vicio trascendente y generar un perjuicio al interesado (Rol Nº 21 . 192- 2015 , de 6 de julio de 2016, c . 8) , cuestión que ha sido recogida también por el Segundo Tribunal Ambiental (rol R-73- 2015 , de 8 de noviembre de 2016) . En definitiva , controvierte la alegación de la reclamante sefialando que " aun cuando exista SETENTA V TRES 473 una ilegalidad el vicio debe ser esencial , dado que la nulidad es un remedio excepcional (acorde al principio de eficiencia y eficacia que rige en la Administración)".
Además , arguye que aun si se considerara evaluar la procedencia de apertura de un tér mi no p r obat orio a f i n de resolver un r ecurso de invalidación, el solicitante debe , al menos , precisar cuáles serían los hechos a probar , así como los medios de prueba en concreto, no bastando l a mera enunciación del literal d) de l a r tículo 11 de la Ley Nº sino requiriéndose una fundamentación que permita a la Administración generar una convicción suficiente respecto de la necesidad de abrir un término probatorio .
Finalmente , da cuenta del análisis en concreto que desarrolló el SEA para desechar l a solicitud de invalidación de la RCA 318/2018 . Explica que se descartó la evaluación mediante EIA, que contempl a el artículo 11 l iteral d) de la Ley Nº 19 . 300 , porque el proyecto no se localiza próximo a sitios priori tarios , ni a ninguna área colocada bajo protección oficial . En este sentido, alude a que el área prot egida más próxima es la Reserva Nacional Río Clarillo , que se ubica a más de 20 km. de la zona donde se emplazará el proyecto, y que se det erminó en dicho proceso que e l proyecto no a f ecta al ' área de protección Santiago Andino' y tampoco i nfringe el Plan
Comunal de Peñalolén . manifiesta que también se descartó durante el proceso de eval uación ambiental que el proyecto se localizara próximo a territorios con valor o glaciares , susceptibles de ser afectados , ni siquiera siendo cercano a sitios prioritarios para l a conservación, como tampoco de áreas colocadas baj o protección oficial .
Vigésimo sexto.
Que, el tercero coadyuvante de l a reclamada indica que , a l no haber repuesto administrativamente , precluyó el derecho de la reclamante para ejercer válidamente el de r echo de impugnación en contra de l a Resolución Exenta Nº 196/2019, CIJ!l.TROC!ENTOS
SETENTA Y CUATRO 474 de 22 de abril de 2019 , del Servicio Evaluación Ambiental Región Metropolitana, por lo que no puede pretender subsanar dicha negligencia en sede jurisdiccional . Además , reitera argumento del reclamado acerca que la petición de apertura de un término probatorio y periodo de información pública carecía de fundamento , por lo que su rechazo no configura ilegalidad alguna . En cuanto al rechazo de abrir periodo de información pública , señala que no fue ilegal ya que se trata de una facultad discrecional del Servicio de Evaluación Ambiental , conforme al artículo 39 de la Ley Nº 19 . 880 .
Vigésimo séptimo .
Que, es del caso señalar que en el segundo otrosí de su solicitud de invalidación presentada al SEA, l a reclamante de autos -y solicitan te de invalidación- pidió lo siguiente : " [e] n consideración a que para resolver adecuadamente esta solicitud de invalidación debe acreditarse la existencia o inexistencia de los efectos , características o circunstancias señalados en el artículo 11 de la Ley Nº 19. 300 que he invocado , solicito expresamente que durante el período de instrucción de este procedimiento se abra un período probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley 19 . 880 , durante el cual se puedan aportar antecedentes como informes periciales, testimonios de académicos y otros admisibles en derecho , que sean relevantes para acreditar plenamente los supuestos fácticos de esta solicitud. Ello se hace especialmente necesario si se considera que en la evaluación ambiental efectuada en este caso no hubo posibilidad de que la ciudadanía participara haciendo ver los impactos no considerados . " A su turno , la respuesta a dicha petición por parte del SEA de la RM , mediante la Resolución Exenta Nº 196/2019 , de 22 de abril de 2019, se formuló en los siguientes términos : " [n]o ha lugar, por no haber hecho mención en la solicitud respecto de los hechos específicos a probar, ni haber acreditado la suficiencia para tomar dicha medida ." Vigésimo octavo.
CIJ!HROC!ENTOS
SETENTA Y CINCO 475
Que , igualmente , en e l tercer otrosí de la solicitud de invalidación presentada por la reclamante , ésta pidió :
" [e ] n base a los mismos fundamentos del otrosí precedente, solicito que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 19 . 880, se abra un periodo de información pública en virtud del cual las personas interesadas , especialmente expertos en materia urbana-ambiental , puedan hacer llegar sus acerca de los causados por este proyecto". Luego, la respuesta a dicha petición por parte del SEA de la RM, mediante la Resolución Exenta Nº 196/2019 , de 22 de abril de 2019 , determina que : "[n] o ha lugar, por no presentar argumentos solicitada" . que Vigésimo noveno . acrediten la suficiencia de la medida
Que , para resolver esta alegación, es necesario atender a l régimen jurídico aplicable . Por una parte, el artícul o 34 de la Ley Nº 19 . 880 establece que " Los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación , conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto . Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención , o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos" . Enseguida, el artículo 35 del citado cuerpo legal dispone que: " Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho , apreciándose en conciencia . Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija , el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba , por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez , a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes . El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
CU:ll.TROCIENTOS
SETENTA Y SEIS 476 manifiestamente improcedentes o innecesarias , resolución motivada " .
Trigé simo .
Que , en cuanto al periodo de información pública, el artículo 39 de la Ley Nº 19 . 880 dispone que: " El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera , podrá ordenar un período de información pública .
Para tales efectos , se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique . El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días . La falta de actuación en este trámite , no impedirá a los interesados interponer los procedentes contra la definitiva del procedimiento .
La actuación en el trámite de información pública no otorga , por sí misma , la condición de interesado.
En todo caso, la otorgará una respuesta razonada , en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas que planteen cuestiones sustancialmente iguales".
Trigésimo primero.
Que , respecto de la petición para abrir un periodo de prueba dentro del procedimiento administrativo de i nvalidación, a juicio de este Tribunal , el SEA justificó adecuadamente su rechazo pues la actora no identificó hechos específicos que requiriesen haber ser probados , ni presentó medios de prueba en particular , sino que se limitó a requerirla en abstracto .
En lo que concierne a la prueba dentro de un procedimiento administrativo, el inciso segundo del artículo 35 ya citado, previene que el instructor del procedimi ento ordenará la apertura de un período de prueba , sólo si i) no le constan los hechos alegados por los interesados o , ii) la naturaleza del procedimiento lo exija . Respecto de la primera hipótesis, es improcedente sostener en este caso que al instruct or no le constaran los antecedentes para descartar los características o circunstancias que contempla el artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 , pues el procedimiento de evaluación de impacto ambiental propio de una Declaración de Impacto Ambiental tiene en éste uno de sus objetivos centrales . De hecho, dicho análisis no sólo es multisectorial, sino que , además , exhaustivo al contener rondas de preguntas y respuestas (los llamados ICSARA y Adendas). Por consiguiente, los antecedentes eran los mismos que constaban en el expediente público de evaluación ambiental disponible para los reclamantes .
En consecuencia, resulta también impertinente sostener
- como sugiere la reclamante- que la naturaleza del procedimiento de invalidación exija necesariamente la apertura de un término probatorio, pues el ámbito de análisis en dicha sede se limita a la legalidad del acto impugnado, con lo que se descarta la segunda hipótesis del artículo 35 reseñado
Trigésimo segundo .
Que , en suma, tratándose de un procedimiento de invalidación de una resolución de calificación ambiental , es menester que la solicitud de apertura de término probatorio precise fundadamente los hechos que se encontrarían controvertidos y/ o aporte pruebas al procedimiento que sean aj e nas o di versas a aquellas que la Administración tuvo en consideración durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental . Tan relevante es que un interesado dentro de un procedimiento administrativo identifique los hechos y las pruebas que pretenda rendir, que el instructor del procedimiento - en virtud del artículo 35 de la Ley Nº 19 . 880- está facultado para rechazarlas si estima que son
"manifiestamente improcedentes o innecesarias". En esta línea , la legislación española
-que según la doctrina ejerció una influencia sustantiva para la dictación de la Ley Nº 19 . 880- presenta un tratamiento s imilar al expuesto : " [e]n el proceso contencioso C IJft. T RO t !EN TOS
SETENTA Y OCHO 478 administrativo, la concreta petición de prueba debe realizarse por otrosí en los escritos de demanda y contestación a la demanda , fijando cada parte los concretos puntos de hechos sobre los que debe versar la prueba solicitada [ ... ] En todo caso, los puntos de hecho deben ser precisos , sin que baste referirse en el otrosí a los extremos ya referidos en los escritos de demanda o en el de "Reflexiones contestación" sobre la prueba (COSCULLUELA
MONTANER, Luis . en el proceso contencioso administrativo .
Acerca de la aplicación al proce dimiento contencioso administrativo ordinario de las normas reguladoras de la prueba de la Ley 1/2000 (LEC) " . En : MONTORO CHINER, María Jesús (Coord . } . La justicia administrativa . Libro homenaje al profesor Dr .
D.
Rafael Entrena Cuesta .
Barcelona :
Atelier
Libros , 2003 , p . 406) .
Trigésimo tercero.
Que, en cuanto a la solicitud de apertura de un periodo de información pública, este Tribunal estima que el rechazo efectuado por el SEA se encuentra debidamente fundado , pues efectivamente se constata que la actor a no acreditó la suficiencia de la medida . Ante esto, resulta necesario recordar que -conforme al artículo 39 de la Ley Nº 19.880- es una facultad discrecional del órgano instructor decretar dicho periodo, cuando la naturaleza de la resolución del procedimiento lo requiera . En el caso en concreto, dado que un procedimiento de invalidación envuelve un juicio de legalidad por parte de la autoridad, es que no requiere prima facie la apertura de un periodo de información pública, en contraste con lo que ocurre en el caso del reclamo administrativo a la debida consideración de l as formuladas en un de participación ciudadana , en el que se analiza el mérito del asunto .
Trigésimo cuarto.
Que , sobre lo anterior, este Tribunal ha determinado que : " [p]or su parte, el artículo 39 inciso primero CIJ!i.TROC!ENTOS
SETENTA Y NUEVE 479 de la Ley Nº 19 . 880 establece que : "el órgano al que corresponda la resolución del procedimiento , cuando la naturaleza de éste lo requiera , podrá ordenar un período de información pública" . Del tenor de la disposición legal queda de manifiesto, al igual que en el análisis del considerando precedente , que es la naturaleza del procedimiento la que determina si esta diligencia debe llevarse a efecto , todo lo cual debe ser establecido discrecional pero fundadamente por la SMA .
Como se señaló , entonces , la naturaleza del procedimiento de consiste en un análisis de legalidad, por lo cual no se requería la apertura de un período de información pública , a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo , en un análisis de las observaciones formuladas en un procedimiento de participación ciudadana , en el que se observa el mérito" (Segundo Tribunal
Ambiental . Rol Nº R- 212- 2019 , de 24 de noviembre de 2020 , c .
14 ) .
Trigésimo quinto.
Que , finalmente , este estima necesario reiterar que el periodo de información pública que contempla la Ley Nº 19 . 880 en ningún caso puede reemplazar o concebirse como un símil al periodo de participación ciudadana que procede respecto de una Declar ación de Impacto Ambiental , de conformidad con los artículos 30 bis de la Ley Nº 19 . 300 , tal como se sostuvo previamente en la sentencia recaída en la causa Rol Nº R- 212-2019 , de 24 de noviembre de 2020 , c .
15 . Ello atentaría contra los principios de eficiencia y eficacia de las actuaciones de la Administración .
Trigésimo sexto.
Que, atendido lo expuesto previamente, la alegación de la reclamante acerca de la arbitrariedad del SEA en rechazar su solicitud de apertura de periodo probatorio y de información pública, debe ser desestimada .
OCHHITA 480 3 . Sobre la carenc ia de la fase de instrucción .
Trigésimo séptimo.
Que , la reclamante alega que el SEA de la RM vulneró lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley N º 19 . 880 , porque no se realizaron los actos necesarios
"para la conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto" ( énfasis del original) , junto con reprochar la demora de la Comisión de Evaluación Ambiental de la región Metropolitana en fijar audiencia para decidir sobre la invalidación, luego de 8 meses después de que los descargos fueran presentados por el titul ar del proyecto . Lo anterior , a entender de la reclamante , se debió a la carencia de una fase de instrucción del procedimiento de invalidación incoado por ella , lo que se manifestó en que dicho servicio no solicitó informes a entidades sectoriales involucradas, para que estos dieran cuenta de la existencia de impactos adversos significativos contenidos en el literal d) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 .
Trigésimo octavo.
La reclamada , por su parte , disputa dicha acusación, pues señala que la única actuación esencial de la invalidación es la audiencia previa del interesado, conforme al artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 . Afirma que dicho trámite fue cumplido por el SEA de la RM en el procedimiento administrativo de invalidación , junto con su inhibición al momento de ser judicializado éste por el reclamante .
Nota , además , que de acuerdo con los principios de eficacia y eficiencia resultaba innecesario solicitar informes a los OAECA durante la etapa de instrucción, ya que estos se habían pronunciado conforme durante la evaluación ambiental del proyecto, y porque de haberse pronunciado nuevamente habrían actuado contra legem , pues carecen de competencia para informar fuera de la evaluación ambiental del proyecto . Detalla que, según el artículo 34 de la CIJ!\ TROC!EN TOS
OCHENTA Y UNO 481
Ley Nº 19 . 880 , para la dictación de cualquier acto de instrucción, distinto de aquellos que contempl a la ley, la debe determinarlo de oficio, excepcional y discrecionalmente , en aquellos casos en los cuales se consideren estrictamente necesarios para lograr convencimiento, cuestión que el SEA de la RM descartó, pues los OAECA ya se habían pronunciado en el SEIA . Agrega que los OAECA se pronuncian, adicionalmente, en las solicitudes de aclaraciones, rectificaciones y enmiendas (artículo 16 de la Ley Nº 19 . 300 y artículos 35 y 47 del Reglamento del SEIA) , y a propósito de los Permisos Ambientales Sectoriales, en virtud de lo indicado en el artículo 8 del Reglamento del SEIA . Igualmente , expone que el reclamante en la misma solicitud de invalidación debió "proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos", de acuerdo con el artículo 34 de la Ley Nº 19 . 880 , cuestión que no se verificó . Finalmente, manifiesta que la demora en resolver la solicitud de invalidación no es imputable al SEA de la RM, ya que durante el procedimiento se produjo la judicialización de éste , lo cual se prolongó desde el 27 de abril de 2019 al 2 de diciembre del mismo año; por lo tanto, el SEA de la RM estuvo inhibido de continuar con la tramitación de la solicitud de invalidación durante dicho periodo .
Trigé simo noveno .
Que , el tercero coadyuvante de la reclamada afirma que la tardanza con que la Comisión de Evaluación Ambiental convocó a audiencia fue producto de la acción constitucional de protección ejercida por el abogado patrocinante de la reclamante en contra del SEA, aplicándose lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Nº 19 .880 y de forma similar a la reclamada , formula alegaciones en materia del procedimiento para resolver una solicitud de invalidación. OCHENTA Y DOS 482
Cuadragésimo .
Que , para resol ver esta alegación es menester recordar que el artículo 34 de la Ley Nº 19 . 880 dispone que : " [l] os actos de instrucción son aquéllos necesarios para la conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto . Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención , o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos". Por su parte, atendido que la alegación se enmarca en un procedimiento administrativo de invalidación, cabe recordar que según lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 " [l]a autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto . La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial .
La parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada .
El acto invalida torio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia , en procedimiento breve y sumario".
Cuadragésimo primero .
Que , respecto de la fase de instrucción, la doctrina la ha caracterizado como : "la fase central del procedimiento, destinada a verificar los antecedentes -en general, de hecho- necesarios para decidir [ ... ] . La importancia de la instrucción reside en su aptitud para canalizar las informaciones que se recojan y sean relevantes para la decisión que se trata de adoptar" (VALDIVIA, José Miguel. Ob . Cit ., p . 275) . A su turno, este Tribunal ha resuelto en relación con el artículo 53 de la Ley N º 19 . 8 8 O, que " 1 a invalidación consiste en una potestad/deber de la autoridad administrativa , que puede ejercer de propia iniciativa o previa solicitud de parte , para invalidar actos que sean contrarios a CIJ~.TROClEMTOS
OCHENTA Y TRES 483 derecho . Vale decir, se trata de un control de legalidad y no de mérito I oportunidad o conveniencia. De igual forma I se colige de la norma citada la existencia de dos limitaciones : i) que se contemple la audiencia del interesado y ; ii) que se ejerza la potestad invalidatoria dentro de dos años contados desde la notificación o publicación del acto . Finalmente , se desprende que el acto invalidatorio se encuentra sujeto a revisión judicial" (Segundo Tribunal Ambiental , Rol R- 175- 2015 , de 19 de marzo de 2020 , considerando noveno) .
Cuadragésimo segundo.
Que, en el presente caso se ha constatado por el Tribunal que el SEA otorgó audiencia al interesado mediante la Resolución Exenta Nº 196/201 9 , de 22 de abril de 2019 , quien formu l ó sus descargos dentro del término otorgado, y que la no solicitó formalmente actuaciones precisas que requirieran la intervención de un órgano de la Administración en particular, como tampoco identificó hechos nuevos no considerados durante el proceso de evaluación ambiental , que hubieran justificado o sugerido a la Administración solicitar informes a OAECAS .
Cuadragésimo tercero.
Que , a la luz del artículo 53 de la Ley Nº 19 . 880 que d i spone la audiencia del interesado como trámite esencial del procedimiento administrativo de invalidación, y el ya citado artículo 34 que establece que l os actos de instrucción se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos , es que este Tribunal estima que el SEA sustanció el procedimiento administrativo de invalidación conforme a derecho , pues cumplió con todos los requi sitos legales expuestos . Asimismo, de la información habida en autos , este Tribunal no aprecia la necesidad de intervención de otros órganos para resolver . CIJ!l..TROC!ENTOS
OCHENTA Y CUATRO 484
Cuadragésimo cuarto.
Que, en el mismo sentido , igualmente necesario es advertir que en la especie se sustanció un de dirigido a verificar la legalidad de la RCA Nº 318/2018 , por lo que se admite que la Administración cuenta y ha contado con la información relevante para resolver la invalidación, pues conforme al artículo 2 literal j) de l a Ley Nº 19 . 300 , el procedimiento de evaluación ambiental es "el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental , que , en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes" . Así entonces , resulta claro que el interesado en la declaración de invalidez de una RCA debe proponer actuaciones relacionadas con hechos o evidencias ajenas a l procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto, pues la Administración ya cuenta con todos los antecedentes de di cho procedimiento .
Cuadragésimo quinto.
Que, en relación con el periodo total de tiempo que tomó a la sustanciar el procedimiento administrativo de invalidación, este Tribunal ha verificado que la tardanza no es imputable al SEA, ya que luego de la dictación de la Resolución Exenta Nº 196/2019, de 22 de abril de 2019, que admitió a trámite la solicitud de invalidación, se inició un proceso judicial sobre el mismo asunto, debiendo l a inhibirse de continuar con el procedimiento de invalidación, conforme lo dispone el artículo 5 4 de la Ley Nº 19 . 880 .
Cuadragésimo sexto . Que , en razón de lo analizado en este acápite, y considerando que el SEA sustanció e l procedimiento de sujetándose a las normas procedimentales aplicables , es que se rechaza la alegación de la reclamante .
OCHENT~ Y CINCO 485
III. De la eventual procedencia de un EIA para la evaluación ambiental del proyecto. l. Acerca de que el proyecto se localizaría en áreas protegidas. Cuadragésimo séptimo.
Que , el alega que el proyecto se localiza en un área protegida . Refiere que según el artículo 11 letra d) se requiere l a elaboración de un EIA si el proyecto se localiza en áreas protegidas , cuestión que se desprende también del inciso quinto del artículo 8 del Reglamento del SEIA . Asevera que la CONAF informó en su ORD . Nº 52 - EA/2017 que " El proyecto está dentro del área de protección Santiago Andino (Decreto Supremo Nº82/74 del Ministerio de Agricultura) que protege la zona de precordillera y cordillera andina de la provincia de Santiago". Agrega que dicho Decreto Supremo identificado por la CONAF fue complementado mediante el Decreto Supremo Nº 327 , de 1974 , del Ministerio de Agricultura, que incorporó a l área de protección indicada el territorio de varias quebradas de la precordillera de la Región Metropolitana , entre las cuales se contemplan aquellas de la comuna de Peñalolén . A su juicio, la resolución reclamada yerra en fundar el rechazo de esta a l egación en el Instructivo sobre Áreas
Protegidas , ya que dicho acto no posee f uerza normativa vinculante para terceros ajenos a la Administración del Estado ni para los tribunales de justicia . reprocha que el referido instructivo enumera "categorías", mas no presenta un listado individualizado de cada una de las áreas protegidas , por lo que no podría aparecer e l
' área de Santiago Andino', ya que es una modalidad de área protegida particular . Por úl timo, repara que el objeto de protección de las " áreas protegidas" - según el instructivo en cuestión- corresponde a las áreas naturales , y OCHENTA Y SEIS 486 por su parte el D. S . Nº 82/74 pretende proteger los árboles y arbustos , por l o que se ajusta al contenido del instructivo . Cuadragésimo octavo.
Que, l a recl amada, por el contrario, alega que el ' área de protección Santiago Andino', que contempla el D. S . Nº 82/74 refiere a una zona de prohi bición para la corta de árboles y arbustos , mas no constituye propiamente un área protegida . Expone que los artículos 1 y 2 del refer ido decreto establecen la prohibición de la corta de árboles y arbustos en l a zona de precordillera y cordillera andina que indica , y autoriza la corta de dichos árboles y arbustos por el Servicio Agrícola y Ganadero, previo informe de la Corporación Nacional Forestal , bajo l os presupuestos que señala . Así, la reclamada asevera " la denominada APSA [área de protección Santiago Andi no] en realidad no constituye un AP [área protegida] , sino que da cuenta de la existencia de una prohibición de corta de árboles y arbustos en el área determinada por las coordenadas expuestas , autorizando, incluso, la corta , bajo las condiciones indicadas . Para que el APSA constituya un área protegida en los términos del artículo 11 de la Ley Nº19 . 300 , debe ser un área colocada bajo protección o f icial , de acuerdo al instructivo que ha dictado para tal efecto el SEAll . Continúa invocando el artículo 81 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , que habilita al SEA a " uniformar los criterios , requisitos , condiciones , antecedentes , certificados , trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros , de guías trámite", e indica que los instructivos emanados del ejercicio de dicha potestad se dirige a l os funcionarios del SEA y a todos los inter vinientes en la evaluación ambiental de los proyectos que ingresan al SEIA, lo cual ha sido refrendado por la Contraloría General de la República (dictamen Nº 20 . 862/2004) .
Refiere que en dicho contexto se dictó el Instructivo sobre Áreas Protegidas, que CIJ~.TROC!ENTOS
OCHENTA Y SIETE 487 define área protegida e identifica éstas para efectos del SEIA, y no considera al ' área de protección Santiago Andino' como una de esta naturaleza, ni tampoco como ninguna categoría de área colocada bajo protección oficial .
Cuadragésimo noveno .
Que, el tercero coadyuvante de la reclamada reitera el argumento del reclamado sobre la potestad del SEA para dictar instrucciones y expone que el Instructivo sobre Áreas Protegidas del SEA señala que las ' áreas protegidas' dicen relación con elementos naturales o silvestres, lo cual no implica que una prohibición relativa de corta de árboles y arbustos pueda considerarse dentro de dicha categoría . Agrega que el D. S . Nº 82/74 no constituye un área protegida , sino que da cuenta de la existencia de una supuesta prohibición de corta de árboles y arbustos, y que es supuesta porque la corta es factible bajo los términos de la legislación forestal .
Enseguida , arguye que , si el área del citado decreto fuera un ' área protegida', el Plan
Comunal de Peñalolén debió haberlo considerado como área de valor natural, de conformidad al artículo 2 . 1 . 18 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones . Destaca que el proyecto se emplaza en una Zona R-7 , residencial exclusiva, la cual ha sido fijada por la modificación del Plan Regulador Comunal de Peñalolén, el que no ha reconocido como un área de protección de recursos de valor natural al área comprendida en el D. S . Nº 82 /7 4 .
Por último , advierte que el titular dio respuesta a la observación planteada por la CONAF en la Adenda 1 , de una manera más acabada que lo citado por el reclamante, lo cual se desprende de la página 126 de la Adenda l .
Quincuagésimo . Que , en relación con esta materia , es necesario considerar que el SEIA es un instrumento de gestión ambiental esencialmente preventivo que tiene por objeto identificar los impactos ambientales de un proyecto o actividad, de manera que , OCHENTA Y OCHO 488 junto con cumplir con la normativa vigente , se hagan cargo ex ante de aquéllos . De hecho, la doctrina lo ha caracterizado como " una técnica que , a través de la aplicación de determinadas metodologías, y sobre la base de las características del espacio geográfico donde se emplazará un cierto emprendimien to económico, introduce elementos multidisciplinarios que permiten predecir de una forma más o menos precisa los efectos que un proyecto o actividad puede provocar sobre el medio ambiente en cada una de sus etapas (construcción, operación y abandono)" (GUZMÁN ROSEN, Rodrigo . Derecho Ambiental Chileno . Principios , instituciones , instrumentos de gestión.
Santiago :
Planeta
Sostenible EIRL, 2012, p . 130) .
En el mismo sentido , Guerra seflala que " la es un administrativo técnico y complejo, cuyo fin es determinar , con carácter previo, si los impactos de un proyecto concerniente al medio ambiente se ajustan a la normativa ambiental y adoptar las medidas que sean necesarias para hacerse cargo de sus efectos adversos significa ti vos " (GUERRA SCHLEEF, Felipe . "Tomándonos en serio los principios del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental : el caso de la Central Hidroeléctrica Dofla Alicia (Corte Suprema)". Revista de Derecho (Va ldivia ) . 2019, vol . 32 , n úm . 2 , p . 3 2 6 ) .
Quincuagésimo primero.
Que , el carácter preventivo del SEIA se expresa en lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Nº 19 .300 , que establece que l os proyectos y actividades que se enumeran en el artículo 10 de la Ley Nº 19 . 300 podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de impacto ambiental . Enseguida, el artículo 11 de la referida ley precisa que para el caso que dichos proyectos o actividades generen o presenten a lo menos uno de los efectos , características o circunstancias que la misma norma indica , entonces deberán evaluarse mediante un estudio de impacto ambiental . Particularmente, el literal d) de la aludida disposición contempla como tales lo siguiente :
OCHENTA Y NUEVE 489
" [ 1] ocalización en o próxima a poblaciones , recursos y áreas protegidas , sitios prioritarios para la conservación , humedales protegidos , glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica , susceptibles de ser afectados , así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. "
Quincuagésimo segundo.
Que, el artículo 8 del Reglamento del SEIA desarrolla y complementa los conceptos necesarios para la aplicación del artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 . Así, en lo que interesa , dispone que "[s]e entenderá que el proyecto o actividad se localiza en o próxima a población , recursos y sitios prioritarios para la conservación , humedales protegidos , glaciares o a un territorio con valor ambiental, cuando éstas se encuentren en e1 área de inf1uencia de1 proyecto o actividad" ( destacado por el Tribunal) .
En relación con las áreas protegidas , se entiende " cualesquiera porciones de territorio , delimita das geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica , tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental " . Por último, el inciso final del citado artículo 8 del Reglamento del SEIA preceptúa que no todo proyecto que se localice en o próxima a un área protegida requiere evaluarse mediante un EIA, sino que sólo aquellos que sean susceptibles de afectar d i chas áreas , para l o cual " se considerará la extensión , magnitud o duración de la intervención de sus partes , obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar".
Por consiguiente, para evaluar un proyecto o actividad mediante un EIA, como consecuencia de la aplicación del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 por encontrarse éste en o próximo a un área protegida , es necesario CU~.TROC!ENTOS
NOVENTA 490 que : i) exista un área protegida declarada como tal , en los términos del Reglamento del SEIA; ii) que el área protegida se emplace dentro del área de influencia del proyecto; y iii) que el proyecto sea susceptible de afectar significativamente un área protegida .
Quincuagésimo tercero.
Que , por su parte , el área de influencia es definida por el artículo 2 literal a) del Reglamento del SEIA como " [e ]1 área o espacio geográfico, cuyos atributos , elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos características o circunstancias" .
Quincuagésimo cuarto.
Que , delimitado el marco de análisis de la controversia , el Tribunal ha de considerar especialmente la ubicación y el área de influencia del proyecto . En primer lugar, de acuerdo con l a RCA
N º 318 / 2 O 18 , el predio del proyecto
" Condominio Lomas de Peñalolén" está dentro de la Zona R7 Residencial Exclusiva según el Plan Regulador
Comunal de Peñalolén . En relación con la referida zona, debe considerarse que mediante Decreto Alcaldicio Nº 2 . 100/1 . 689, de 18 de abril de 2005 , que aprueba la "Modificación y Ampliación del Límite urbano, PRC Peñalolén, Sector Antupirén Alto" se amplió el límite urbano de la comuna de Peñalolén, abarcando el área que actualmente pretende emplazarse el proyecto . Por lo tanto, a partir del año 2005 el uso de suelo del área en que se emplaza el proyecto corresponde a uso habitacional exclusivo. Quincuagésimo quinto.
Que, en segundo lugar, es necesario considerar que el área de influencia del proyecto para flora y fauna - el cual se presenta en el numeral 2 . 1 . 3 , figura 37 del NOVENTA Y UNO 491
Capítulo 2 de la DIA- comprende el área denominada ' sector 1', que acota los límites del área de emplazamiento del proyecto, más la superficie denominada ' sector 2', que corresponde al área de influencia del proyecto, y se extiende desde el límite oriente de éste aguas arriba, como se observa en la Figura Nº 1 , a continuación . Así entonces , el polígono correspondiente al área del proyecto junto con el área de influencia de éste limita hacia el Este con sitios parcelados de la Comunidad Ecológica, al Sur con condominios y nuevos proyectos inmobiliarios y , al Oeste, con la Avenida Diagonal Las Torres y el acceso al Parque Quebrada de Macul y el Club de Huasos de Peñalolén .
Adicionalmente, es pertinente añadir que conforme con el ' Estudio de Flora y Fauna ' que figura en el Anexo Nº 8 de la DIA, el área de influencia del proyecto incluye el sector Norte y Oeste aledaño al predio del "debido a las características de la biodiversidad existente , especialmente en la zona que limita con el Parque Quebrada de Macul". Figura Nº 1 : Área de influencia del proyecto componente flora Fuente : DIA Proyecto "Condominio Lomas de Pefialolénu de Inmobiliaria Pocuro SpA . Cap . II . Numeral 2 . 1 .3, figura 37 , p . 77 . Qui ncuagésimo s e xto.
Que , dicho lo anterior, para resolver la alegación el Tribunal debe determinar si el ' área de protección Santiago Andino' que -según el reclamante- ha creado CIJP..TROC!EN1'0S
MOVENT~ Y DOS 492 el Decreto Supremo Nº 82 , de 1974 , del Ministerio de Agricultura , que Prohíbe la corta de árboles y arbustos en la zona de precordillera y cordillera andina que señala, complementado mediante el Decreto Supremo Nº 327 , de 1974, del Ministerio de Agricultura corresponde a un área protegida para efectos del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , en relación con el artículo 8 del Reglamento del SEIA . A continuación, y en caso de responderse afirmativamente la pregunta anterior, se debe resolver si tales áreas se ubican dentro del área de influencia del proyecto . Este análisis permitirá conocer si concurren los presupuestos identificados en el considerando quincuagésimo segundo de esta sentencia .
Quincuagésimo séptimo . que el Que , ante todo, es menester c l arificar
' área de protección
Santiago
Andino' corresponde a una superficie cuyo objetivo se vincula con ecosistemas de alta montaña representados en la Cordill era de los Andes (Figuras Nº 2 y Nº 3) , de modo que referirse al ' área de protección Santiago Andino' es distinto que hacer referencia al área afectada mediante los decretos supremos citados . Esta confusión puede atribuirse a que , durante la evaluación ambiental del proyecto , la CONAF en su oficio de respuesta a la DIA del proyecto (ORD . Nº 52-EA/2017 , de 6 de julio de 2017), señaló que : "[e] 1 proyecto está dentro del Área de Protección Santiago Andino (Decreto Supremo Nº 82/74 del Ministerio de Agricultura) que protege la zona de precordillera y cordillera andina de la provincia de Santiago". Con todo, una vez que el titular dio respuesta a las observaciones de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental a través de la Adenda 1 , la CONAF indicó, mediante ORO . Nº 18- EA/2018 , de 5 de marzo de 2018, que : " [e] n atención a lo solicitado en el Oficio Ordinario del Antecedente, se informa que se revisó la Adenda del proyecto "Condominio Lomas de Peñalolén " , presentado por el señor Nelson Ernesto Mouat Zunino , en representación de NOVENTA Y TRES 493
Inmobiliaria Pocuro SpA . En base a l a r e visión del documento citado anteri ormente / este órgano de administración del Estado se pronuncia conf orme sobr e la Adenda antes mencionada/,. Así ent onces , aun cuando e ste ha constatado que la expresión 'área de protección Santiago Andino' no corr esponde a l as áreas que contemplan los Dec retos Supremos Nº 82 , de 1974 y Nº 327 , de 197 4, ambos del Minis t erio de Agricultura , t ambién aparece que l a CONAF se pronunció en definiti va sat isfactoriamente respecto del ' área de protecci ón Santiago
Andino' en l a eval uación ambi ent a l del proyecto . Figura 2 : Localización referencial del sitio pri oritar io Santiago Andino SEREM1 Di MlDIO M'B'icNTE
R(GION ,..,l R()D()LflANA 0€ SANTIAGO
~nos ~,011111,l
Fuente : Figura tomada de la presentación del Tall er Estrategia Regional para la Conser vaci ón de l a Biodiversidad . SEREMI de Medio Ambiente RM . Noviembre de 2017 . Disponible en http : //gefmontana . cl/descargas/Taller ERBD 13 12 17 . pdf Consulta : 21 de enero de 2021 .
Figura 3 :
Localización del proyecto y del Sector Alto Andino
•
NOVENTA Y CUATRO 494
Fuente : Google Earth . Archivos disponibl es en la pag i n a del SEA y del Regist ro Nacional de Áreas Prot egidas . http : //bdrnap . rnma . gob . cl/buscador-rnap/#/busgueda?p=1255 . Consulta : 3 de mayo de 2021 . Quincuagésimo octavo.
Que , en r e lación con l as áreas afectas al trat amiento de prohibición de corta de árboles y arb ust os que est ablecen los Decret os Supremos Nº 82 , de 1974 , y Nº 327 , de 1 974 , ambos del Ministerio de Agricultura , es necesario esclarecer que tales act os admi nistrativos no han creado un área p r otegida par a efectos del artículo 11 l iteral d) de la Ley Nº 19 . 300 , pues no se ajust a a l a defi n i ción reglamentaria de área protegida señal ada en el inciso sexto del art ícul o 8 del Reglamento del SEI A. Sobre lo ant e r ior, es menest er considerar que el SEA ha ejercido la potestad que contempla el art ículo 81 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 , y ha instrui do sobre e l modo de consider ar las áreas col ocadas bajo protección ofi cial y á r eas protegidas para efectos del SEIA . El I nstructi vo sobre Áreas
Prot egidas del SEA det ermina que las áreas prot e gidas para e fectos del artí cul o 11 l etra d ) de l a Ley Nº 1 9 . 300 c or responden a un subconjunto dent ro del universo de áreas colocadas bajo protección ofici al . Preci sa que " l as ár eas protegidas ref eri das en la l etra d) del ar t í culo 11 al uden a áreas protegidas natural es o silve s tres , reservándose las demás l e tras , en particular e) y f) , a l os elemen t os socioculturale s". Dicho i nst ructi vo identifica f undada y taxat ivamente las categorías CUATROC!EN TOS
NOVENTA Y CINCO 495 jurídicas afectas a la denominación de área protegida para efectos del SEIA, junto con el estatuto jurídico que les ha atribuido dicha calidad, a saber :
Parque Nacional o Parque
Nacional de Turismo, Reserva
Nacional , Monumento Natural , Reserva de Región Virgen, Santuario de la Naturaleza, Parque
Marino, Reserva Marina, Reserva de Bosque o Reserva Forestal , Acuífero que alimenta vegas y bofedales en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, Bien Nacional Protegido o Inmuebl e Fiscal Destinado para Fines de Protección Ambiental , y Área Marina Costera Protegida o Área Marina Costera Protegida de múltiples usos , cuando la declaración respectiva obedezca a un objetivo de protección ambiental .
Con posterioridad a l
Instructivo sobre Áreas Protegidas , el SEA dictó otras dos instrucciones complementarias (OF .
ORD . Nº 161 . 081 de 17 de agosto de 2016 y el OF . ORD .
O. E. Nº 202099102647 , de 12 de noviembre de 2020) , las cuales se limi tan a aspectos que dicen relación con la aplicación del artículo 10 letra p) de la Ley Nº 19 . 300 .
Así entonces, se desprende que las áreas de prohibición de corta de árboles y arbustos en la zona de la precordillera y cordillera andina que establecen los Decretos Supremos Nº 82 , de 1974 , y Nº 327 , de 1974 , ambos del Ministerio de Agricultura, no constituyen propiamente áreas protegidas para efectos del SEIA, y lo mismo se aplica para el ' área de protección Santiago Andino'.
Quincuagésimo noveno.
Que , en relación con el valor jurídico de los instructivos que el SEA puede dictar en virtud del artículo 81 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , es menester señalar que se justifica en su calidad de órgano técnico a cargo de la aplicación e interpretación de conceptos j urídicos , frecuentemente indeterminados , en un sector determinado . Por su parte , esta figura se ha entendido por la doctrina como "[l]as instrucciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a varios órganos se denominan también circulares, son CIJA TROCIEN TOS
NOVENTA Y SEIS 496 órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relación jerárquica supone , constituyendo su violación una falta de disciplina . Si bien se trata de una actividad jurídica de la Administración , las circulares no obligan o vinculan jurídicamente a los particulares ; no obstante, esta carencia de efectos jurídicos respecto de terceros constituyen fuente del Derecho
Administrativo por cuanto regulan la actividad interna de la Administración, que se desenvuelve de acuerdo a normas y principios jurídicos" (CASSAGNE, Juan Carlos . Derecho Administrativo .
Tomo I . 7ª Ed . Buenos Aires : Abeledo
Perrot, 2002 , p . 157) .
Sexagés imo.
Que lo anterior no es óbice para una revisión judicial de actos administrativos de la naturaleza comentada . Al efecto, el contencioso administrativo rige tanto para su impugnación directa , según lo establece el artícul o 19 numeral 7 de la Ley Nº 20 . 600 , como a propósito del conocimiento de acciones tales como las del artículo 19 numerales 5, 6 y 8 , en el contexto de los cuales el órgano en cuestión haya tomado decisiones que otorguen derechos y obligaciones a particulares , basándose en instructivos o actos administrativos análogos , según se desprende de las sentencias de la Corte Suprema Rol Nº 14856- 2018 , de 30 de agosto de 2018 , ce . 11 , 12 y 13; Rol Nº 37 . 417-2017 , de 18 de diciembre de 2017 , c . 10; Rol Nº 97 . 797 -2016 , de 30 de agosto de 2017 , c . 14 ; y Rol Nº 6881-10 , de 21 de diciembre de 2012 , c . 5 .
Sexagésimo primero. Que, en diversas oportunidades este Tribunal ha ponderado y considerado como un estándar de referencia a los instructivos que ha dictado el SEA para la resolución de conflictos jurídicos ambientales propios del ámbito de su competencia . En efecto, se ha resuelto que " [ ... ] el Director CIJf.1, TROC!ENTOS
NOVENTA Y SIETE 497
Ejecutivo del SEA, el 1 de abril de 2013 , dictó el Oficio
Ordinario Nº 130528, que contiene el "Instructivo Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el marco del Sistema de de Impacto
Ambiental 11 •
En dicho documento , la autoridad administrativa precisa , entre otras materias, el alcance del deber de evaluar técnicamente las observaciones y de dar respuesta fundada a ellas , lo que a juicio del Tribunal constituye un estándar de referencia que debe reunir la respuesta a las observaciones ciudadanas" (Segundo Tribunal
Ambiental . Rol R Nº 131-2016, de 28 de abril de 2017 , c . 28 . En el mismo sentido : Rol R Nº 86- 2015 , de 27 de octubre de 2016, ce . 27 y 28 ; R Nº 93-2016, de 27 de febrero de 2017 , ce . 24 y 25; y R Nº 219-2019 , de 5 de abril de 2021 , c . 21 ; entre otros) . Similarmente, el Tercer Tribunal Ambiental ha consi der ado a las Instrucciones de órganos de la Administración en el siguiente sentido : " [q] ue el principio de igualdad y de seguridad jurídica i mponen a la el deber de consistencia y coherencia en su actuación , y de no comportarse de manera veleidosa cambiando su forma de actuar o sus criterios inesperadamente ante los ciudadanos . De otra forma se genera incertidumbre en los administrados .
En observancia a estos principios , este Tribunal rechazará la alegación de Mediterráneo y su intento por morigerar la fuerza del Of. 130 . 528 del Director Ejecutivo del SEA . Puesto que al ser éste el instructivo que se refiere a la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco del procedimiento de evaluación de impacto ambiental , no puede sino generar la expectativa legítima que las respuestas a esas cumplan el estándar que la misma
Administración se ha dado , dotando con ello al sistema de coherencia y previsibilidad en conformidad a los principios señalados .
El sostener lo contrario sería amparar la arbitrariedad (Tercer Tribunal Ambiental . Rol R Nº 30- 2016, de 17 de noviembre de 2016, c . 55) . En fin , de la misma manera e l Primer Tribunal Ambiental ha razonado en base a un Instructivo CU.O: TROCIENTOS
NOVENTA Y OCHO 498 del SEA señalando " en atención a lo anterior, el análisis del proceso de participación ciudadana y su respuesta por parte de la autoridad ambiental , se hará a través de la aplicación del instructivo elaborado por el Servicio de Evaluación Ambiental , en relación a los criterios de completitud y precisión , autosuficiencia , claridad, sistematización y edición , independencia , autoría impersonal, y , actualización de la consideración" (Primer Tribunal Ambiental .
Rol Nº
R- 7-2018 (acumulada con R- 8- 2018 y R- 10- 2018), de 24 de agosto de 2018 , c. 24) .
Sexagésimo segundo. Que, atendido a que las áreas de prohibición de corta de árboles y arbustos en la zona de la precordillera y cordillera andina que contemplan los Decretos Supremos Nº 82 , de 1974 y Nº 327 , de 1974 , ambos del Ministerio de Agricultura no corresponden a una categoría de áreas protegidas para efectos del SEIA, lo cual se desprende del Instructivo sobre Áreas Protegidas del SEA, es que este Tribunal rechazará la alegación en este aspecto .
Sexagésimo tercero . Que, a mayor abundamiento, el artículo 2 del D. S . Nº 82/74 autoriza la corta de árboles "cuando dichas faenas tengan por objeto despejar terrenos para la construcción" o " la puesta en marcha de planes de manejo", requerimientos que el proyecto Condominio Lomas de Peñalolén cumple expresamente a través de la aprobación del permiso sectorial que autoriza la corta y reforestación de árboles nativos, que contempla el artículo 148 del Reglamento del SEIA (PAS 148) .
2 . Acerca de que el proyecto se emplazaría próximo a otras áreas Sexagésimo cuarto. El reclamante sostiene que el proyecto se emplaza, además , próximo a áreas con categoría de protección , y NOVENTA Y NUEVE 499 que , por ende , se aplicaría lo dispuesto en el a r tículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 y en el artículo 8 del Reglamento de SEIA también por este presupuesto . Identifica al efecto como áreas protegidas próximas al proyecto las siguientes : i)
Área prohibida de caza , conforme al Decreto Supremo Nº 693 , de 2002 , del Ministerio de Agricultura ; ii)
Área de preservación ecológica de acuerdo con el Plan Regulador Metropolitano de aprobado mediante Resolución Nº 20 , de 1994 , del Gobierno Regional de la Región Metropolitana de Santiago; y , iii)
Sitio 7 , Cordill erano' y ubicado en el piedemonte Andino , incluido en la Estrategia Regional para la Conservación de la Biodiversidad en la Región de Resolución Exenta Nº 392 , de 23 de mayo de 2008 , de l a Comisión Regional de Medio Ambiente de la región Metropolitana . Asevera que del hecho que no se haya observado este aspecto por los servicios que participaron en la evaluación ambiental del demuestra solamente negligencia en la evaluación ambiental de éste . Al respecto, enfatiza que el proyecto se localiza en la cota 890 m. s .n . m. y las t res áreas que ha referido comienzan en la cota 900 m. s . n .m., lo cual , según el reclamante , " en una zona precordillerana con una pendiente promedio de 10% esos 10 metros de diferencia de altura significan aproximadamente 100 metros de longitud". Así , a su juicio, el SEA debió haber solicitado informes a los servicios sobre este punto, cuestión que omitió .
Alega que es fals o lo sostenido en la resolución reclamada , respecto a que no existe área protegida en el área de influencia del proyecto, pues consta en el " Estudio de Flora y Fauna , Proyectos Lomas de Peñalolén", que se encuentra en el anexo 8 de l a DI A, que "el área de in:fluencia (AI) incluye el sector norte y oeste aledaño al. predio en estudio, debido a las características de la biodiversidad existente, especial.mente en 1.a zona que limita con el. Parque Quebrada de Macul , terreno que QUIN !EN TOS 500 corresponde a un Área de Protección Ecoiógica estabiecída por ia Munícípaiídad, donde encontramos vegetación y fauna na ti va importante para la región en la que los espacios naturales se han disminuido considerablemente a causa de la urbanización" (destacado del original) . Por último, en cuanto a la ubicación del proyecto en un ' área residencial exclusivo', de acuerdo con el Plan Regulador Comunal de Peñalolén, advierte que ello no tiene relación con lo discutido en la reclamación , ya que el proyecto se ubica próximo a de modo que corresponde que sea evaluado mediante un EIA .
Sexagésimo quinto.
Que, la reclamada , por el contrario, previene que las áreas indicadas por e l reclamante se localizan fuera del área de influencia del proyecto . Ante todo, asevera que la descripción del área de influencia del proyecto no menciona ninguna de las áreas o sitios señalados por el reclamante , " siendo, ternas observados tangencialrnente por la Sererni de Medio Ambiente de la RM , quedando, inmediatamente respondidos y aclarados por e l titular, no verificándose mayores observaciones a l respecto durante la evaluación ambiental". Sin perjuicio de lo anterior, indica que ninguna de las áreas individualizadas por el reclamante se encuentra dentro del área de influencia del proyecto, ni éstas tampoco corresponden a áreas colocadas bajo protección oficial, aun cuando se encontraran localizadas dentro del área de influencia , tampoco obligarían a la presentación de un EIA .
En primer lugar , indica que el "Area prohibida de Caza", conforme al D. S . Nº 693/2002 , del Ministerio de Agricultura , establece una prohibición de caza , por un periodo de 30 años , contados desde el año 2003 , para la caza y captura de animales anfibios , reptiles , aves y mamíferos silvestres en el área denominada
"Santiago Andino", ubicada e n las provincias Cordillera y Santiago de la Región Metropolitana, en los deslindes que i ndica . Enseguida , añade que dicha área de prohibición de caza no está localizada cerca del proyecto, pues , éste no sobrepasa QUINIENTOS UNO 501 la cota 890 msnm y el área de caza empieza en la cota 900 msnm, lo cual fue explicado en la Adenda del Proyecto .
En segundo lugar, respecto del "Área de Preservación Ecológica del Plan Regulador Metropolitano de Santiago" indica que dicha área no corresponde a un área colocada bajo protección oficial en los términos del artículo 11 letra d} de la Ley Nº 19 . 300 en relaci ón con los Instructivos sobre Áreas Protegidas y su Complemento, sin perjuicio que , además , el proyecto no se emplaza en dicha área .
Especifica que un instrumento de planificación territorial puede establecer áreas de protección para regular el uso del suelo, pero sin que ello implique que se defina o declare un área colocada bajo protección oficial , según lo ha refrendado la DDU 219 , Circular ORO . Nº 0353 , de 29 de mayo de 2009, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; el Dictamen Nº 13 . 901 de 21 de abril de 2017 de la Contraloría General de la Republica y el DDU 227 , Circular ORO. Nº 0935 , de 1 de diciembre de 2009. Por lo tanto, al no estar el Área de Preservación Ecológica catalogada como área colocada bajo protección oficial , es que se descarta que el proyecto debió ingresar a través de un EIA en los términos del artículo 11 letra d) de la Le y Nº 19.300 . En tercer lugar, respecto del "Sitio Prioritario Nº 7, "Contrafuerte
Cordillerano" , incluido en la Estrategia Regional para la Conservación de la Biodiversidad en la Región Metropolitana de Santiago, señala que, además de situarse fuera del área de influencia del proyecto, no constituye uno de los que deban ser considerados en la evaluación de los proyectos o actividades , por cuanto el Instructivo sobre Sitios Prioritarios y el Instructivo sobre Sitios Prioritarios Actualizado no le considera como tal para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental . En cuarto lugar, respecto del ' Parque Quebrada de Macul' lo caracteriza corno una Iniciativa de Conservación Privada entre los municipios de La Florida , Las Condes y Peñalolén, que no QUINIENTOS DOS 502 constituye un área protegida , pues no cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 8 del Reglamento del SEIA.
Adicionalmente, indica que dicho parque no se especificado como ninguna de las declaraciones oficiales contenidas que contempla el I nstructivo sobre Sitios
Prioritarios Actualizado; tampoco se ajusta al contenido del artículo 2 numeral 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica . Por lo tanto, no cumple con ninguna de los elementos formales para considerarlo espacio protegido .
Sexagésimo sexto.
Que , el tercero coadyuvante de la reclamada, por su parte, agrega que el estudio de flora y fauna citado por el reclamante indica que el área de influencia incluye el sector Norte y Oeste y la zona que limita con el Parque Quebrada Macul -como área de protección-, mas no se encuentra éste incluido . Asimismo, reitera argumentos esgrimidos por el reclamado sobre la impertinencia de pronunciarse sobre la proximidad del proyecto a áreas protegidas por los OCAECAS y que las áreas identificadas por el no corresponden a áreas protegidas ni a un sitio prioritario para efectos del SEIA y tampoco se emplazan dentro del área de influencia del proyecto . Adicionalmente , plantea que el proyecto se sitúa en el área urbana del Plan Regulador Comunal de Peñalolén, en particular en la Zona R7 , Residencial Exclusiva , cuyos usos permitidos son el residencial y de áreas verdes , de manera que es posible sostener que la evaluación ambiental del proyecto inmobiliario se ajustó a derecho al ser iniciada mediante una DIA . Sexagésimo séptimo. Que, para la resolución de esta controversia es menester recordar lo anteriormente expuesto en el considerando quincuagésimo segundo, en cuanto a que según el artícul o 8 del Reglamento del SEIA, para evaluar un proyecto o actividad mediante un EIA como consecuencia de l a aplicación del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19.300 por encontrarse éste QUINIENTOS TRES 503 en o próximo a un área protegida , es necesario que : i) exista un área protegida declarada como tal, en los términos del Reglamento del SEIA; ii) que el área protegida se emplace dentro del área de influencia del proyecto; y iii) que el proyecto sea susceptible de afectar significativamente un área protegida . Así entonces , el Tribunal debe resolver si : i) las áreas enunciadas por el reclamante corresponden a áreas protegidas , para efectos del artículo 11 del SEIA y ii) en caso de responderse afirmativamente la pregunta anterior, si alguna de dichas áreas se encuentra dentro del área de influencia del proyecto . Sexagésimo octavo.
Que, en relación con el área prohibida de caza, conforme al Decreto Supremo Nº 693 , de 2002 , del Ministerio de Agricultura, es menester puntualizar una serie de aspectos . En primer lugar, dicha norma previene que la comuna de Peñalolén, junto a las comunas de San José de Maipo, Lo Barnechea , Pirque , Puente Alto , La Florida, La Reina, y Las Condes suscriben el citado decreto con el fin de apoyar el establecimiento de medidas de protección para la preservación del área de la cordillera de Los Andes . En efecto , el referido Decreto establece un período de prohibición temporal de 30 años, contados desde la fecha de publicación del decreto en el Diario Oficial , para la caza y captura de animales anfibios, reptiles , aves y mamíferos silvestres en el área denominada ' Santiago Andino' . Sin embargo, dicha área de prohibición de caza no corresponde con área protegida , para efectos del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , pues no se ajusta con la definición de área protegida que exhibe el artículo 8 del Reglamento del SEIA, al no contemplarse dentro del Instructivo sobre Preas protegidas del SEA como una categoría de este tipo . En segundo lugar, el límite del área de prohibición de caza para la comuna de Peñalolén se establece a partir de la isolínea de los 900 m. s . n . m. y se extiende en dirección aguas arriba al oriente . En tercer lugar , el área de influencia de flora y fauna del proyecto se emplaza QIITt.l Ti:-tJTnS CIJHRO 504 en dirección opuesta al área de prohibición de corta, esto es, al poniente de la isolínea 900 m. s . n . m. Por lo tanto , se descarta que el área de influencia del proyecto se localice dentro o contenga una parte del área de prohibición de caza . Así entonces, se descarta que el área de prohibición de caza que establece el Decreto Supremo Nº 693 , de 2002 , del Ministerio de Agricultura corresponda a un área protegida para efectos del ingreso de un proyecto de conformidad al artículo 11 letra d) de la Ley Nº e igualmente no se encuentra dentro del área de influencia del proyecto .
Sexagésimo noveno.
Que , en cuanto a las áreas de preservación ecológica es necesar io señalar que éstas corresponden a áreas definidas por un instrumento de planificación territorial, específicamente a un plan regulador metropolitano , el cual -conforme al artículo 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones- es aquel que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que , por sus relaciones , se integran en una unidad urbana , cuando sobrepasa los 500 . 000 habitantes .
Enseguida , el marco regula torio específico de las áreas de preservación ecológica se haya en el artícul o 8 . 3 . 1 . 1 del PRMS , que dispone en l o pertinente que :
"[ c]orresponden a aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural , para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente , como asimismo preservar el patrimonio paisajístico . Son parte integrante de estas zonas , los sectores altos de las cuencas y microcuencas hidrográficas; reservorios de agua y cauces naturales ; las áreas los de preservación del recurso nieve, tanto para su preservación como fuente de agua potable, como para evitar el emplazamiento de construcciones dentro de las canchas de esquí ; las cumbres y los farellones ; los enclaves de flora y refugios de fauna ; como asimismo, los componentes paisajísticos destacados .
Quedarán integradas en esta zona , con sus correspondientes legislaciones , QUINIENTOS CINCO 505 las diversas áreas que tengan de Áreas
Silvestres Protegidas , como los Parques Nacionales , Reservas
Nacionales , las Áreas Complementarias a las Áreas Silvestres Protegidas y que corresponden a los Santuarios de la Naturaleza y Lugares de Interés Científico y en general todas aquellas áreas que conforman Reservas Naturales , Monumentos Naturales y Áreas de Protección Existentes . En estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines : científico, cultural , educativo, recreacional , deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación ." Así entonces , se desprende que las áreas de preservación ecológica corresponden a una categoría propia de un instrumento de planificación territorial específico, que en la especie es el PRMS , lo cual no significa que tales áreas correspondan a alguna categoría de área protegida .
En efecto, la disposición citada ordena que determinadas áreas protegidas se reconozcan en el instrumento de planificación pertinente como áreas de preservación ecológica . Por lo tanto, el PRMS no establece ni crea áreas protegidas , sino que las reconoce a fin de afectarlas a un tratamiento específico para efectos de la planificación del territorio metropolitano .
Sobre esto, la Corte Suprema ha señalado que las áreas de preservación ecológica corresponden a " áreas sujetas a un régimen jurídico de protección especial" (Corte Suprema . Rol Nº 3022- 2015 , de 5 de enero de 2016, c . 12) , lo cual no significa el establecimiento de un área protegida en el sentido estricto del concepto . Igualmente , por esta razón es que se entiende que las áreas de preservación ecológica no se encuentran dentro del catálogo de categorías de áreas protegidas del Instructivo sobre Áreas
Protegidas del SEA .
Por consiguiente, se debe descartar que e l área de preservación ecológica corresponda a un área protegida para efectos del artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 .
@U!N!ENTOS SEIS 506
Septuagésimo.
Que , en relación con la alegación referida al Sitio prioritario Nº 7 , denominado ' Contrafuerte Cordillerano' incluido en la Estrategia Regional para la Conservación de la Biodiversidad en la Región de es necesario recordar que el artículo 11 literal d) de la Ley Nº 19 . 300 dispone que : " [ 1) os proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental , si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos , características o circunstancias : Localización en o próxima a poblaciones , recursos y áreas protegidas , sitios prioritarios para ia conservación , humedales protegidos , glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados , así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazarll (destacado del Tribunal) . Enseguida, es importante precisar que la ' Estrategia Regional para la Conservación de la Biodiversidad para la Región Metropolitana 2015-2025' corresponde a una manifestación de una atribución propia de diseño de política pública para el sector ambiental , que a la época de dictación de la referida Estrategia se puede enmarcar en lo dispuesto por el artículo 70 letra i) de la Ley Nº 19 . 300 , en relación con aquella que contemplaba el artículo 17 letra c) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 , de 2005, del Mi nisterio del Interior que Fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la ley Nº 19 . 175, Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Regional (actualmente corresponde al literal d) , debido a l a modificación efectuada por la Ley Nº 21 . 074) .
De este modo, la referida estrategia regional constituye un " caso de aplicación de la política ambiental nacional , a nivel regional" (BERMÚDEZ SOTO, Jorge . Ob . Cit ., p . 32) .
QUINIENTOS SIETE 507
Septuagésimo primero .
Que, en relación con la aplicación del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , es preciso señalar que el SEA ha instruido, mediante el Instructivo sobre Sitios Prioritarios que " los sitios prioritarios para la conservación constituyen &reas terrestres, marinas o costero- marinas de alto valor ambiental para la conservación y uso sustentable de la biodiversidad, identificada por su aporte a la representatividad ecosistémica , por su singularidad ecológica o por constituir un hábitat de especies amenazadas, entre otros aspectos, para su gestión de conservación , protección y/o restauración . Dichos sitios pueden , en la medida de lo posible , llegar a constituirse en áreas protegidas". Acto seguido, dispone que para efectos de evaluar un proyecto mediante un EIA por localizarse éste en o próximo a un sitio prioritario para la conservación, se debe emplear el listado de sitios prioritarios que fueron definidos en la Estrategia Nacional de Biodiversidad, los cuales se identifican en el anexo de la misma resolución. Luego , el 15 de noviembre del 2010 dicha fue complementada y actualizada median t e el OF. ORD . D. E . Nº 100143 , que reemplazó el anexo que contiene el listado de sitios prioritarios . Septuagésimo segundo.
Que los listados antes referidos realizados por el SEA constituyen un esfuerzo de sistematización y consolidación, manifestación de la potestad que le entrega el artículo 81 en sus literales a) y d) , ya que permiten administrar de manera adecuada el SEIA mediante la elaboración de criterios y lineamientos sobre aspectos propios de la ambiental , en este caso referido a las áreas de valor ambiental . En efecto , la proliferación previa de sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad, que tuvo una génesis regional , requería de esta aproximación integradora a nivel nacional , mediante la Estrategia Naci onal de Biodiversidad, para efectos de su aplicación concreta y particular .
QUINIENTOS OCHO 508
Septuagésimo tercero .
Que, es posible apreciar que para la Región Metropolitana no se identifica ni contiene en la Estrategia Nacional de Biodiversidad a l s i tio prioritario Nº 7 , denominado ' Contrafuerte Cordillerano'. Por consiguiente , debe descartarse que dicha zona se encuentre a f ecta a requerir que un proyecto se evalúe mediante un EIA por local izarse en o próximo a un sitio prior itario para la conservación . Septuagés imo cuarto .
Que, por otra parte, en cuant o a que el sitio prioritario Nº 7 , denominado ' Contrafuerte Cordillerano' se ubi que dentro del área de infl uencia del proyecto, este
Tribunal ha descartado aquel l o , tal como muestra l a Figura 4 . Por consi guiente , se descart a l a alegación sobre evaluar el proyecto confor me a l artícul o 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 por encontrarse éste próxi mo a un sitio prioritario para l a conservación .
Figura 4 : Límites del sitio prioritario N°7 denominado Contrafuerte Cordillerano (línea amarilla) y localización del proyecto (pin ver de) .
Fuente : Imagen Google Earth . Archivo dis ponible en la página del Registro Nacional de Áreas Protegidas . http : //bdrnap . mma . gob . cl/buscador- rnap/#/busqueda?p=l255 . Consulta :
03 . 05 . 2021 girn.i H'MTn~ NUEVE 509
Septuagésimo quinto .
Que , en relación con la proximidad del proyecto al Parque Quebrada de Macul y su aptitud para gatill ar la evaluación del proyecto mediante un EIA por encont rarse próximo a un área protegi da , es menester señalar que di cho parque no se encuentra reconocido en el Instructivo sobre Áreas Protegidas del SEA, de manera que no corresponde propiamente a un área protegida para efectos del artículo 11 letra d) de l a Ley Nº 19 . 300 . Asimismo, el Anexo Nº 8 de la DIA que contiene el " Estudio Flora y Fauna" señal a :
" [e] 1 Área de Influencia incluye el sector Norte y Oeste aledaño al predio en estudio , debido a las características de la biodiversidad existente , especialmente en la zona que limita con el Parque Quebrada de Macul " (destacado del Tribunal) , el r e ferido parque no se emplaza dentro del área de influencia del proyecto . De igual forma , aparece en la RCA 318/2018 que se descartan efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables , incluidos el suelo , agua y aire, particularmente sobre el ecosistema precordillerano, indicándose que : " [p]or otra parte , no se encuentra un conjunto de especies capaces de contribuir significativamente a mejorar las condiciones ambientales . En tal sentido , se puede establecer que el predio donde se emplazará el Proyecto no presenta las condiciones ideales para el desarrollo de poblaciones de flora y fauna de relevancia y que , seguramente, estos tipos de vida se limitan a la zona definida como Área de Protección Ecológica , como el Parque Quebrada de Macul". De manera que se rechazará la alegación en este aspecto . Lo anteri or no obsta a que e l Parque Quebrada Macul tenga un valor ambiental toda vez que posee baja intervención antrópica, p r ovee servicios ecosist émi cos locales rel evantes para la población y posee fo r maciones natural es que presentan características de unicidad, escasez o representatividad como es el bosque esclerófil o . Sin perjuicio lo anterior, en el caso de marras se ha acreditado que QUINIENTOS DIEZ 510 el área de influencia del proyecto no llega a afectar el Parque Quebrada Macul .
Septuagésimo sexto . Que , por último, es necesario hacer presente que para resolver las alegaciones que trata el presente título, la RCA 318/2018 indica que " el Proyecto no se localiza próximo a sitios prioritarios ni a ninguna área estipulada bajo protección oficial (del tipo que se indican en el ORD . D. E. Nºl30844/13 del SEA} . El área protegida más próxima es la Reserva Nacional Río Clarillo, que está a más de 20 km de la zona donde se emplazará el Proyecto", tal como se demuestra en la Figura 5 .
Figura 5 : Distancia entre el proyecto y el área protegida Reserva Nacional Río Clarillo .
LEYENDA e Proyecto
O Rese1va
Nac.lonal Río Clanllo
Distancia
N
~
W~E Fuente : DIA Proyecto Condomi nio Lomas de Peñalolén Inmobi liaria Pocuro SpA . Cap . I I . Numeral 2 . 10 . Localización y valor ambiental de l territorio . Figura 42 . Areas Protegidas . p . 101 . Septuagésimo séptimo.
Que, atendido lo razonado en los considerandos precedentes , se concluye que no procedía que el proyecto se evaluara mediante un EIA, en virtud del artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 en relación con el artículo 8 del Reglamento del SEIA, por encontrarse próximo a un área protegida o sitio prioritario para l a conservación, en tanto las áreas y el sitio invocados por el reclamante no son consideradas como QUINIENTOS ONCE 511 tales para efectos de aplicar las referidas normas en el marco del SEIA, ni tampoco se ubican dentro del área de influencia del proyecto .
De esta forma, la alegación de el reclamante será desestimada .
- Acerca de que el proyecto supuestamente se ubicaría en un territorio con valor ambiental .
Septuagésimo octavo.
Que , el afirma que el proyecto satisface los presupuestos que prevé el artículo 8 del Reglamento del SEIA, por cuanto la CONAF en su respuesta dada a la DIA del proyecto (ORD . Nº 52-EA-2017) reconoció el valor ambiental del territorio en donde se emplaza el proyecto , en los siguientes términos : " [e]n visita a terreno efectuada con fecha 6 de julio del año en curso, se constató que uno de los elementos destacados de la biodiversidad del área de influencia directa del proyecto es la estructura del bosque . Ya que dicha formación vegetal individuos con características de bosques primarios , de monte alto , que son poco frecuentes en otras áreas de la Región Metropolitana .
Por ejemplo , el individuo
Litre (Lithraea caustica) ubicado en las coordenadas UTM: 358855 E/6292807 N, Datum WGS 84, Huso 19 S, en un área con cobertura bosque . El ejemplar tiene un estado de desarrollo relevante , dado sus grandes dimensiones , en cuanto a diámetro de fuste (alrededor de 1 metro) y altura de follaje , perteneciente a una formación 'Bosque
Quillay
Litre
Espino', poco frecuentes en comparación con la mayoría de los bosques segundarios en la región (CONAF/CONAMA/BIRF
Catastro y Evaluación de Recurso
Vegetacionales Nativos de Chile , 1999) ." A su juicio, dicho pronunciamiento demuestra un alto valor ambiental del territorio para la comuna y sus habitantes , ya que los individuos del bosque constituyen una singularidad en la región .
En cuanto a los fundamentos que exhibe la resolución reclamada para desechar este aspecto en sede administra ti va, alega que QUINIENTOS DOCE 512 carece de fundamento afirmar que el territorio donde se emplaza el proyecto no posee valor ambiental , ya que no se presentó evidencia para sostener lo anterior; que la CONAF reiteró su observación en el Plan de Manejo , al sostener que : "[s]e constató que uno de los elementos destacados de la biodiversidad del área de influencia del proyecto es la estructura del bosque . Ya que dicha formación vegetal presenta individuos con características de bosques primarios , de monte alto , que son poco frecuentes en otras áreas de la región Metropolitana". Agrega que la CONAF sostuvo con posterioridad a la RCA 318/2018 del proyecto, en el Plan de Manejo que : " {l]o anterior, representa un alto valor ambiental para la comuna y sus habitantes, puesto que los individuos presentes en el bosque representan una singularidad en la región , cumpliendo funciones ambientales relevantes". Así, indica que, con el mérito de dicha declaración de la CONAF, el proyecto debe e valuarse ambientalmente mediante un EIA . No obstante lo anterior, finalmente la referida corporación decidió autorizar corta de bosque fundado en "posibles alergias" . A juicio del reclamante, la decisión de corta de bosque debe enmarcarse en un EIA, con el fin de establecer medidas de mitigación, reparación y compensación adecuadas .
Por último, manifiesta que la CONAF reconoce también en el Plan de Manejo el valor ambiental del territorio donde se emplaza el proyecto, y que éste se ubica dentro de los límites del D. S . Nº 82/74 y que pese a ello autoriza la corta de bosque nativo . A su juicio, dicha autorización es ilegal , pues "para que opere la excepción del artículo 2º de dicho decreto, en el caso , que no se da en la especie, de ser obras de interés público, ello debe ser autorizado por el SAG, no por la Conaf. El organismo foresta l solo puede informar al respecto , pero quien debe autorizar el corte de un área protegida por el DS 82 es el SAG . No existe en la evaluación ninguna autorización del SAG para que opere la señalada excepción" .
Q.IITNTn,ITM TRECE 513
Septuagésimo noveno.
Que la reclamada, en cambio, manifiesta que el valor ambiental al que se refería la CONAF en el oficio 52-EA/2017 no se condice con lo regulado en el Reglamento del SEIA para efectos de determinar que se generan significativos en los términos del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 . Explica que l a observación de la CONAF en el referido oficio fue respondida por el titular en la Adenda , quien descartó el valor ambiental del terreno para efectos de que un proyecto deba ingresar al SEIA mediante un EIA, y expuso que las especies arbóreas del lugar requieren de medidas de manejo para la realización del proyecto, lo cual será abordado mediante el Plan de Manejo Corta y Reforestación de Bosques Nativos para Ejecutar Obras Civiles , por medio del permiso ambiental sectorial 148 que prevé artículo 148 del Reglamento del SEIA. Añade que , posterior a la respuesta dada por el titular en su Adenda , la CONAF se pronunció conforme al proyecto en su oficio Ord . Nº 18-EA/2018, de manera que el contenido ambiental quedó aprobado dentro de la evaluación, y enfatiza que el hecho que se haya otorgado el PAS 148 , no implica el reconocimiento de los efectos significativos del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 . Por otro lado, a juicio de la reclamada, tanto el valor ambiental del t erritorio como la alegación del reclamante deben ser abordadas desde el literal b) del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 , que se relaciona a la afectación significa ti va sobre recursos naturales renovables , incluidos el suelo, agua y aire . Sobre dicho marco, explica que consta en la evaluación ambiental del proyecto que se descartaron impactos sobre la especie Lithrea Caustica y el componente suelo, en tanto el proyecto se emplaza en territorio urbano, específicamente en Zona
R7
Residencial
Exclusiva (tipo de uso de suelo permitido : residencial y áreas verdes) , de acuerdo con el Plan Regulador Comunal de Peñalolén , carece de aptitud para sustentar biodi versidad .
I gualmente, respecto del ecosistema precordillerano, el titular aclaró que el emplazamiento del QUINIENTOS CATORCE 514 proyecto no corresponde a un ' área sensitiva ambiental', ya que tiene poco valor . En el mismo sentido, indica que en rel ación con el paisaje también se descartó el efecto del literal e) del artículo 11 de la Ley Nº 19 . 300 , ya que el titular indicó que el emplazamiento del proyecto no es un área sensitiva ambiental, cuestión refrendada en el ICE . Por otra parte , no existen en ella un conjunto de capaces de contribuir significativamente a lo anterior, toda vez que el predio donde se emplazará el proyecto no presenta las condiciones ideales para el desarrollo de poblaciones de flora y fauna en estado de conservación . Finalmente, agrega que tampoco se constató en el lugar del emplazamiento del proyecto especies de fauna en algún estado de conservación, de acuerdo con el Registro de Clasificación de Especies , la Ley de Caza, el Inventario
Nacional de Especies del Ministerio del Medio Ambiente y la lista roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (OICN) , concluyendo al efecto que la RCA 318/2018 contempla dos compromisos voluntarios sobre este aspecto . Octogésimo.
Que el tercero coadyuvante de la reclamada reitera que la observación planteada por la CONAF fue respondida durante la evaluación ambiental del proyecto y que dicha entidad de pronunció conforme respecto del Plan de Manejo . señala que el conjunto de antecedentes de la evaluación ambiental da cuenta que lo que representa un valor ambiental para la comuna es la existencia de determinados individuos con características de bosques primarios , mas no se señala que el territorio en el que se emplaza el proyecto tenga un valor ambiental que pueda ser afectado, en los términos de la normativa ambiental aplicable , y reitera lo expuesto por el SEA respecto de la especie Lithraea caustica .
Luego, aclara que el Plan de Manejo que el reclamante tuvo a la vista corresponde al Anexo 15 de la Adenda, presentado en la evaluación ambiental del proyecto, respecto del cual la CONAF 9UTNT~NTn~ QUINCE 515 se pronunció conforme, dando cuenta que no se c onfiguraban los efectos , características o circunstancias del artículo 11 de la Ley Nº 1 9 . 300 , sobre el recurso flora y vegetación terrestre , y haciendo expresa alusión al emplazamiento del proyecto dentro del ' área de protección Santiago Andino', que contempla el D. S . Nº 82/74 . Enseguida , señala que la CONAF no ha actuado de manera ilegal , por cuanto de acuerdo con el artículo 64 de la Ley Nº 20 . 283 las competencias , funciones y a t ribuciones en materia forestal que habían sido otorgadas al Servicio Agrícola y Ganadero o a su Director, fueron traspasadas , a la CONAF o a su Director , respectivamente . En fin , simil armente al SEA, rei tera que durante la evaluación ambiental del proyecto se demostró que se descart ó un valor ambiental del predio en donde se emplaza el proyecto, según l a normativa ambiental .
Octogésimo primero. Que, en cuanto a las nor mas jurídicas aplicables , debe considerarse que el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 dispone que :
" [l]os proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental , si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes o circunstancias :
Localización en o próxima a poblaciones , y sitios prioritarios para la conservación , humedales protegidos , glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica , susceptibles de ser afectados , así como el. v al.or ambiental del territorio en que s e pretende empl.azar" (destacado del Tribunal) . Enseguida , el artículo 8 del Reglamento del SEI A define que el proyecto o act ividad se localiza en o próxi mo a un territorio con va l or ambiental , cuando éste se encuentre dentro del área de influencia del proyecto o actividad, y " [s ] e entenderá que un territorio cuenta con valor ambiental cuando corresponda a un territorio con nula o baja intervención antrópica y provea de servicios ecosistémicos locales relevantes QllTMTJ:'~TM l'\THT~i:-T~ 516 para la población , o cuyos ecosistemas o formaciones naturales de unicidad, escasez o representatividad" . Por lo tanto, para evaluar si un proyecto o actividad requiere evaluarse mediante un EIA de conformidad al artícul o 11 letra d) de la Ley Nº 19 . 300 , atendiendo al valor ambiental del territorio donde se pretenda emplazar es menester que éste : i) posea nula o baja intervención antrópica ; ii) provea de servicios ecosistémicos locales relevantes para la población , o cuyos ecosistemas o formaciones naturales características de unicidad, escasez o representatividad; y iii) el proyecto o actividad sea susceptible de afectar el territorio con valor ambiental , en los términos del artículo 8 del Reglamento del SEI A.
Octogés imo segundo . Que , para resolver la presente alegación es necesario conside rar que el proyecto se empl aza en una zona urbana exclusiva residencial, modificada por el Plan Regulador Comunal de Peñalolén, a través del instrumento denominado
"Modificación y ampliación del límite urbano, PRCP , Sector
Antupirén Alto", publicado en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2005 . De esta forma , el predio del proyecto está dentro de la Zona R7 Residencial Exclusiva, y cuenta con el permiso de edificación por la Direcci ón de Obras de la Municipalidad de Peñalolén . Asimismo , el entorno adyacente al proyecto presenta intervención antrópica , constatándose que al oeste del proyecto se encuentra el loteo de parcelas urbanizadas y habitadas de la denominada ' Comuni dad Ecológica de Peñalolén'; al oriente, al cruzar Avenida Diagonal Las Torres , se ubica la entrada al Parque Quebrada de Macul la Media Luna del Club de Huasos de Peñalolén y la entrada a los recintos de la Universidad Adolfo Ibáñez; al norte , se localiza un predio no urbanizado de aproximadamente 30 ha que colinda con calle Antupi rén; al sur, un conjunto de viviendas del Condominio Borde Andino que colindan con la calle el Buen Camino y con la calle el Puntal , QUTMH'tJTM
DIECISIETE 517 incluidos dos predios no urbanizados , que forman parte del sector denominado Las Pircas (Figura Nº 6) . Por consiguiente, se descart a que el territorio donde se emplaza el proyect o presente nula o baja i ntervención ant rópica .
Figura Nº 6: Entorno a l ro ecto "Condominio Lomas de Peñal olén".
Fuent e : Imagen Google Earth . Archi vo disponi ble en la pagina del SEIA https : //seia . sea . gob .cl/ . Consul ta : 03 . 05 . 2021 Octogésimo tercero. Que, en cuanto a que el t erritorio provea de ser vicios ecosistémicos l ocales rel evantes para la poblaci ón, o cuyos ecosistemas o formaciones naturales característ icas de uni cidad, escasez o representatividad, es menester indicar que este Tribunal ha constatado que no se de árboles nativos con problemas de conservación, según se est abl eci ó en e l Anexo 14 de la Adenda "Actualización Flora y Faunan y el Anexo 15 "Actualizaci ón PAS 148n . Es más , en su oficio de observaciones a la DI A (ORO . Nº 52-EA/2017) , la CONAF corrigió a l ti tul a r , en el sentido de indicarle que en la zona de emplazamiento del proyecto no se presente un ejempl ar de Palma chil ena (Jubaea chilensis) . Asimismo , t ambién es necesario menci onar que consta en l a RCA 318/2018 que durante l a evaluación ambiental se acreditó que : "el emplazamiento de l Proyecto no es un ASA (área sensitiva ambiental ) ya que , como se indica en el informe de 9.11nnt:tJTn~ DIECIOCHO 518 paisaje (Anexo 17 de la Adenda), tiene poco valor debido a las características de la zona y de la flora y fauna que allí se encuentra .
Por otra parte , no se encuentra un conjunto de especies capaces de contribuir significativamente a mejorar las condiciones ambientales . En tal sentido , se puede establecer que el predio donde se emplazará el Proyecto no presenta las condiciones ideales para el desarrollo de poblaciones de flora y fauna de relevancia y que, seguramente, estos tipos de vida se limitan a la zona definida como Área de Protección Ecológica, como el Parque Quebrada de Macul . [ ... ] Además, cabe indicar que el área del Proyecto corresponde a una zona precordillerana típica de la zona central del país, cuya vegetación representativa es el bosque esclerófilo . Se identificaron en el área del Proyecto individuos de especies arbóreas de mediana al tura como el Quillay (Quillaj a saponaria) , Litre (Li thraea caustica) y Espinos (Acacia caven) como especies dominantes . Para lo anterior, el Titular presenta un Plan de manejo de corta y reforestación de bosques na ti vos por medio del FAS 148 . Mayores antecedentes en el Anexo 15 de la Adenda .
[ ... ] En cuanto a la fauna asociada, se encontraron especies de reptiles , aves y mamíferos presentes en el área .
Ninguna de las especies encontradas se encuentra en algún estado de clasificación de relevancia según lo indicado en el RCE, la Ley de Caza, el Inventario Nacional de Especies del Ministerio del Medio
Ambiente y la lista roja de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) , según lo indicado por el titular en el Anexo 14 de la Adenda .
Sin perjuicio de lo anterior, se l l evarán a cabo medidas de control sobre la fauna durante la fase de construcción , las cuales consisten en : a) Plan de Perturbación de la avifauna, a realizarse previo a la deforestación del área . Mayores detalles en el punto 9 . 3 de la presente Resolución . b) Plan de Monitoreo de poblaciones de reptiles (L . Lemniscatus y L . Fuscus) . Mayores detalles en el punto 9 . 2 de la presente Resolución . Por lo anterior, no se Q.U!MIENTOS
DIECINUEVE 519 generarán efectos sobre plantas , algas , hongos , animales silvestres y biota intervenida explotada , alterada o manejada , ni sobre especies en estado de conservación . "
Octogésimo cuarto.
Que, además , este Tribunal ha constatado en esta sentencia que no se encuentra vigente acto administrativo alguno que haya afectado el t erritorio donde se emplaza el proyecto (incluyendo su área de influencia) como área colocada bajo protección oficial u otorgado algún valor ambiental , lo que resulta consistente con lo indicado en la tabla 5 . 4 de la RCA 318/2018 que señala que : " [e]l Proyecto no se localiza próximo a territorios con valor ambiental o glaciares , susceptibles de ser afectados" . De esta forma , es posible colegir que el área de emplazamiento del proyecto no cuenta con un valor ambiental de acuerdo con los criterios establecidos en e l Reglamento del SEIA .
Octogésimo quinto.
Que, a mayor abundami ento, el Tribunal procedió a utilizar la plataforma web disponible por el SEA denominada análisis territorial para la evaluación, correspondiente a la vía de ingreso de otros proyectos inmobiliarios emplazados en un radio de 5 km desde el proyecto Condominio Lomas de Peñalolén , arrojando como resultado que todos ellos han sido evaluados mediante una DIA .
QUINIENTOS VEINTE 520
Figura N°7 : Despli egue de resultados de la búsqueda sobre la vía de i ngreso de proyect os inmobiliar ios en un rad io de 5 km al proyecto " Condomi nio Loma s de Peña l o l én" . y •
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-1':JSll~Oi!W?AAWf',A:LWI),~ o--· - -o o o *
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Fuente : Plataforma web del SEA denominada Anál i s i s Territori a l para la Evaluaci ón . https : //sig . sea . gob . cl/analisisTerritorialExterno/index . html . Octogésimo sexto.
Que , en cuanto a l a supuesta acción ilegal de CONAF al aprobar un Pl an de Manej o sobre corta y r eforestación de bosque nativo para ejecutar obras civiles , se debe señal ar que dicha prerrogativa pública es c ompetencia de la referida corporación, según lo d i spuesto por el artículo 21 en relación con el artícul o 5 , ambos de la Ley Nº 20 . 283 , y que const a a fojas 404 del expedi ent e de l a presente causa que l a CONAF apr obó dicho Plan de Manej o mediant e l a Resoluci ón Nº 8/34 1-20/19, de 28 de mayo de 2019 . Así , entonces se rechaza la a l egación sobr e est e asunto .
Octogésimo séptimo. Que, en concl usi ón, se descarta una eventual eval uación del proyecto a través de un EI A por emplazarse éste en un territorio c on valor ambi ent al , de conformidad a l artí c ulo 11 l e t ra d) de l a Ley Nº 19 . 300 en r e l ación con el artícul o 8 del Reglament o del SEIA, puesto que se ha verificado que el proye cto se empl aza en una zona urbana excl usiva residencial , l o cual i ncluso se ha evi denciado en que los alrededores de éste cuentan con i nt ervenciones ant r ópi cas .
Además, se acreditó durante e l proceso de eval uación ambie nt al que el siti o donde QIITMH'tJTM VEINT!UMO 521 se emplaza el proyecto no presenta las condiciones para el desarrollo de poblaciones de flora y fauna en estado de conservación, y se verificó que el bosque de esclerófilas no está en alguna categoría de protección o vulnerabilidad .
Octogésimo octavo.
Que , este Tribunal hace presente que durante la evaluación ambiental de l proyecto el permiso ambiental sectorial Nº 148 del Reglamento del SEIA fue corregido y autorizado por una superficie de corta y reforestación de 11 , 96 ha . Sin embargo , consta en autos (fojas 411) que la CONAF informó a este Tribunal que el referido permiso se ha otorgado por 6, 96 ha , de manera que e l titular deberá obtener uno nuevo para ejecutar las restantes 5 ha .
4 . Conclusión .
Octogésimo noveno .
Que, en definitiva , a juicio del Tribunal no se cumplen los presupuestos para haber evaluado el proyecto Condominio Lomas de Peñalolén en virtud del artículo 11 letra d) en rel ación con el artículo 8 del Reglamento del SEIA, de manera que se rechazan las alegaciones en este aspecto .
IV . Conclusión general.
Nonagésimo .
Que, se han descartado todas las alegaciones de forma y de fondo del reclamante , atendido en particular respecto de estas últimas que el proyecto no se emplaza ni afecta áreas protegidas o de valor ambiental . En efecto, no se ha verificado infracción alguna de ley que permita acoger alguna de aquellas , considerando especialmente que el territorio en cuestión se regul ado en el instrumento de planificación territorial vigente para esa zona como apta para el desarrollo QIITIJ TnJTíl~ VEINTIMS 522 inmobiliario, por lo que el Tribunal procederá a rechazar la reclamación de autos .
POR TANTO
Y TENIENDO
PRESENTE , además lo dispuesto en los artículos 17 Nº 8 , 18 Nº 7 , 30 de la Ley Nº 20 . 600 ; 2 , 8 , 10 , y 11 de la Ley Nº 19 . 300 ; 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones ; 13 , 23 , 24 , 34 , 35 , 39 y 53 de la Ley Nº 19 . 880 ; 17 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 , de 2005, del Ministerio del Interior que Fija el texto refundido , coordinado, sistematizado y actualizado de la ley Nº 19 . 175, Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional ; 2 , 8 y 148 del O. S . Nº 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente; D. S . Nº 82/1974 , del Ministerio de Agricul tura; D. S . Nº 327/1974 , del Ministerio de Agricultura; D. S . Nº 693/2002 , del Ministerio de Agricultura;
8 . 3 . 1 . 1 del PRMS; y en l as demás disposiciones citadas pertinentes .
SE RESUELVE:
1 .
Rechazar la reclamació n interpuesta por el señor Daniel Igor Hopprnan Hurtado, en representación de la Junta de Vecinos de la Comunidad Ecológica de Peñalolén en contra de la Resolución Exenta Nº 059 , de 24 de enero de 2020 de la Comisión de Evaluación de la Región Metropolitana de Santiago, que resolvió rechazar la solicitud de invalidación interpuesta en contra de l a Resolución Exenta Nº 318/2018 , de 7 de septiembre de 2018 , que calificó ambientalmente favorable el proyecto ' Condominio Lomas de Peñalolén'. 2.
No se c onde na en cos t a s al reclamante , por haber tenido motivo plausibl e para l itigar .
QIITNH'MTM
VE!NTITRES 523
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad .
Rol R Nº 234-2020 .
ALEJA
NDRO
RUIZ
Firmado digitalmente por ALEJANDRO
RUIZ FABRES
Fecha:
Firmado
CRISTIA digitalmente
N por CRISTIAN
ANDRES
ANDRES DELPIANO
LIRA 2021 .06.22
FA B RES o9:s2:1 s -04•00·
DELPIA Fecha: 2021.06.22
NO LIRA 09:37:22
-04'00'
Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental , integrado por sus Ministros señores Cristián Delpiano Li ra , Presidente, Alejandro Ruiz Fabres y Fabrizi o Queirolo Pellerano . No firma el Sr . Ministro Queirolo, no obstante haber asistido a la vista de la causa y concurrido al acuerdo, por encontrarse ausente . Redactó la sentencia el Ministro Sr . Alejandro Ruiz Fabres . LEONEL
Firmado digitalmente por ALEJAN DR LEONEL
ALEJANDRO o SALINAS SALINAS MUNOZ
MUNOZ
Fecha: 2021 .06.22 10:02:05 -04'00'
En Santiago, a veintidós de junio dos mil veintiuno, autoriza el Secretario del Tribunal , señor
Leonel
Salinas
Muñoz , notificando por el estado diario la resolución precedente .