Municipalidad de Curacautín y otros con Comisión de Evaluación Ambiental
Valdivia, catorce de agosto de dos mil veintitrés.
VISTOS:
1.
A fs. 1 y ss., el 1 de octubre de 2021, comparecieron: (1) la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CURACAUTÍN, corporación autónoma de derecho público, RUT N° 69.181.000-3, domiciliada en calle O’Higgins Nº 797, de la ciudad y comuna de Curacautín; (2) la JUNTA DE VECINOS N° 2 MAYOR CAROL
URZUA, organización comunitaria de carácter territorial regulada por la Ley Nº 19.418, RUT Nº 65.003.110-5, inscrita con el N° 24.562, con fecha 4 de noviembre de 1974, domiciliada en calle Pisagua Nº 273, de la ciudad y comuna de Curacautín; (3) el Sr. SEBASTIÁN PATRICIO NÚÑEZ AILLÓN, empresario turístico, RUT Nº 13.916.880-1, domiciliado en calle Aníbal Pinto Nº 106, de la ciudad y comuna de Curacautín; (4) la Sra. JENIA MONTSERRAT JOFRE CANOBRA, licenciada en artes, RUT Nº 7.045.210-3, domiciliada en calle Patricio Chávez Nº 199, de la ciudad y comuna de Curacautín; (5) el Sr. RICARDO JOSÉ HENRÍQUEZ ESCALONA, artesano, RUT Nº 10.468.993-0, domiciliado en Cruce la Paloma s/n, Cuesta las Raíces, comuna de Curacautín; (6) el Sr. SERGIO ALEJANDRO PÉREZ MENARES, ingeniero comercial, RUT Nº 10.328.557-7, domiciliado en camino internacional kilómetro 83, Malalcahuello, comuna de Curacautín; (7) el Sr. ROGELIO ANDRÉS GAETE FERNANDEZ, profesor, RUT Nº 14.166.588-k, domiciliado en calle Sargento Aldea Nº 346, de la ciudad y comuna de Curacautín; y (8) el COMITÉ NACIONAL PRO DEFENSA DE LA FAUNA Y FLORA (“CODEFF”), corporación de derecho privado, inscrita con el Nº 11.663, con fecha 31 de enero de 2013, RUT Nº 71.238.600-2, domiciliado en calle Ernesto Reyes Nº 135, de la comuna de Providencia, Región Metropolitana; todos en adelante “los Reclamantes” y representados, según los mandatos judiciales acompañados en el primer otrosí de la reclamación, por el abogado Sr. FELIPE ANDRÉS GUERRA SCHLEEF, RUT N° 16.656.127-2, Fojas 16591 dieciseis mil quinientos noventa y uno domiciliado en calle Antonio Varas Nº 428, de la ciudad y comuna de Temuco. 2.
Los comparecientes anteriores interpusieron la reclamación del art. 17 Nº 8 de la Ley Nº 20.600 contra la Res. Ex. Nº 16, de 18 de agosto de 2021, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental (“COEVA”) Región de La Araucanía, que rechazó la solicitud de invalidación contra la RCA N°31/2019, de fecha 26 de septiembre de 2019, de la misma Comisión, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto del (“EIA”)
Hidroeléctrica Hueñivales” (en adelante “el Proyecto”), cuyo titular es la Sociedad Energía Hueñivales SpA (en adelante, “el Titular”); presentada por los reclamantes de autos, quienes solicitaron a fs. 80 de su reclamación, “Tener por interpuesta la presente reclamación judicial, declarándola admisible y, previa tramitación legal, acogerla en todas sus partes, dejando sin efecto la Res. ex. Nº 16/2021 de la COEVA Araucanía, disponiendo en su lugar que se acoge nuestra solicitud de invalidación presentada en contra de la RCA N° 31/2019, anulando completamente este último acto, así como el procedimiento de evaluación ambiental, por tratarse de actos contrarios a derecho, con expresa condena en costas” (subrayado original). 3.
De acuerdo a lo informado por la Reclamada a fs. 233, el Proyecto consiste en la construcción y operación de una central hidroeléctrica de pasada, en la ribera sur del río Cautín, aproximadamente a cinco kilómetros al sur de la ciudad de Curacautín, y contará con una potencia instalada de 15 MW y un caudal de diseño de 60 m3/s. Su capacidad de generación media anual será de 84 GWh aproximadamente. Considera también la construcción de una subestación elevadora, y se emplaza aguas abajo de la confluencia del río Cautín y el río Captrén. 4.
Con fecha 4 de octubre de 2021, a fs. 1 de los autos de este Tribunal Rol R-23-2021, compareció el abogado Sr. ANTONIO MADRID MESCHI, domiciliado en calle Bucalemu N° Fojas 16592 dieciseis mil quinientos noventa y dos 1120, Temuco, en representación de la COMUNIDAD INDÍGENA BENANCIO
HUENCHUPAN, Personalidad
Jurídica N° 986, representada por su presidente y werken Sr. LUIS ALBERTO ARANEDA NECUMAN, Rut N° 9.850.005-7, ambos domiciliados en Sector La Tepa, Comuna de Curacautín; ejercitando el abogado, por su representada, la misma acción contra la Resolución Reclamada ya individualizada. A fs. 34 del libelo de reclamación solicitó: “admitir a tramitación la Reclamación del Artículo 17 N° 8 de la Ley 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 16 dictada con fecha 18 de Agosto de 2021 por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía, solicitando en definitiva se acoja la solicitud de invalidación en contra de la Resolución Exenta N° 31 del 26 de septiembre de 2019, que calificó favorablemente el proyecto
Hidroeléctrica Hueñivales”, en virtud de los argumentos ya señalados”. 5.
Por resolución de 6 de octubre de 2021, rolante a fs. 120 del expediente Rol R-23-2021, se dispuso la acumulación de dichos autos al presente juicio.
I.
Antecedentes del acto administrativo reclamado 6.
Respecto del procedimiento administrativo de evaluación ambiental del Proyecto consta: a)
A fs. 610, certificado de autenticidad suscrito por la Directora Regional Servicio de Evaluación Ambiental Región de La Araucanía. b)
A fs. 624 y ss., el EIA del Proyecto, de 25 de febrero de 2016 y, a fs. 4922, Res. Ex. Nº 43, de 26 de febrero de 2016, que acogió a trámite el EIA. c)
A fs. 4928, 4930 y 4934, solicitud de pronunciamiento sobre el EIA a órganos con competencia ambiental según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 4964-5044; 5051-5052; 5178; y 5335-5340. En particular, a fs. 4973, consta Ord. N° 0783, de la Fojas 16593 dieciseis mil quinientos noventa y tres
Municipalidad de Curacautín, con observaciones al Proyecto y solicitando su rechazo. d)
A fs. 4939, Acta N° 6/2016, Comité Técnico de Evaluación. e)
A fs. 4947, 4956, 4957, 4960, 4961-4963, 5045-5048, 5053, 5054, 5058-5059, 5109, 5118, 5129, 5167, 5221, 5330-5334, 5349-5350, 8112, 8277-8278, 8299-8303, 8319-8320, 8322-8329, 8333-8334, 14375, 16526-16527, Actas de Visita del SEA. f)
A fs. 4953, certificación difusión radial, y a fs. 4958 y 4959, publicaciones de extracto del EIA. g)
A fs. 5055, 5056-5057, y 5110 y ss., observaciones ciudadanas. Constan, en particular, observaciones de Sebastián Nuñez Aillán (fs. 5110-5117), Rogelio Gaete Fernández (fs. 5126-5128; 5138); Jenia Jofre Canobra (fs. 5155-5159; 5168-5169;5187); Ricardo Henríquez Escalona (fs. 5239-5241); Sergio Pérez Menares (fs. 5250; 5324); Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora (fs. 5251-5254; 5326-5329); Junta de Vecinos N°2 Mayor Carol Urzua (fs. 5277-5293). h)
A fs. 5060, carta de diversas Comunidades Ancestrales Mapuche, de 19 de mayo de 2016, presentadas ante el SEA con planteamiento y postura ante el Proyecto. i)
A fs. 5059, Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones (“ICSARA”), elaborado por el SEA el 24 de mayo de 2016. j)
A fs. 5354 y ss., planilla con transcripción de ciudadanas y sistematizadas a responder. k)
A fs. 5518, Adenda N° 1 del Proyecto, de abril de 2017 y, a fs. 5842, Adenda N° 1 Respuesta a Observaciones de la Ciudadanía. l)
A fs. 8110, Ord. Nº 43, de 13 de abril de 2017, del SEA, solicitando pronunciamiento de Adenda a órganos según distribución. La respuesta de estos últimos
Fojas 16594 dieciseis mil quinientos noventa y cuatro consta entre fs. 8128-8216, y 8321. En particular, a fs. 8138, consta Ord. N° 0817, de la Municipalidad de Curacautín, con observaciones al Proyecto. m)
A fs. 8113, carta de diversas personas, organizaciones y comunidades, ingresadas al SEA el 2 de mayo de 2017, manifestando rechazo a proyectos que afecten el río Cautín, cultura Ancestral Mapuche y voluntad de los habitantes; y otra de igual fecha referida en particular al Proyecto objeto de autos. n)
A fs. 8217, ICSARA complementario elaborado el 30 de mayo de 2017. o)
A fs. 8279, Res. Ex. N° 203, de 7 de agosto de 2017, que ordenó iniciar Proceso de Consulta a Pueblos
Indígenas (“PCPI”), y su publicación en el Diario
Oficial, el 18 de agosto de 2017, a fs. 8293, más extracto en Diario El Austral, el 21 de agosto de 2017, a fs. 8298. p)
A fs. 8286, Res. Ex. N° 204, de 7 de agosto de 2017, que decretó como medida provisional la suspensión del proceso de evaluación del Proyecto, con el objeto de asegurar la ejecución de la Consulta a Pueblos
Indígenas, por 120 días hábiles. Por medio de la Res. Ex. N° 218, de 18 de agosto de 2017, se extendió la suspensión hasta el 22 de agosto de 2018. q)
A fs. 8304, Acta de Acuerdo Metodológico del PCPI, de 13 de octubre de 2017 del SEA con Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepan. r)
A fs. 8330, Res. Ex. N° 59, de 7 de febrero de 2018, que puso término al del PCPI en cuanto a la Comunidad Indígena Millape Flores de la comuna de Pitrufquén. s)
A fs. 8335, Acta de Acuerdo Metodológico del PCPI, de 16 de marzo de 2018, del SEA con Comunidad Indígena Miguel Cheuquepan. Adjunta minuta suscrita por el presidente de dicha Comunidad.
Fojas 16595 dieciseis mil quinientos noventa y cinco t)
A fs. 8352, Acta de Protocolo Acuerdo Final del PCPI de la Comunidad Indígena Miguel Cheuquepan, de 24 de abril de 2018. u)
A fs. 8362, Acta de Protocolo Acuerdo Final del PCPI de la Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepan, de 28 de mayo de 2018. v)
A fs. 8379, Informe Complementario del Proceso de Consulta Población Protegida Estudio de Impacto del Hidroeléctrica
Hueñivales”, de 21 de junio de 2018, del SEA Región de La Araucanía. w)
A fs. 8423, Res. Ex. N° 292, de 14 de agosto de 2018, que extendió la suspensión de la evaluación ambiental hasta el 22 de marzo de 2019. x)
A fs. 8426, Adenda Complementaria del Proyecto, de marzo de 2019 y, a fs. 11072, Ord. Nº 63, de 25 de marzo de 2019, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 11074-1146. En particular, a fs. 11081, consta Ord. N° 624, de la Municipalidad de Curacautín, reiterando el rechazo al Proyecto. y)
A fs. 11123, ICSARA complementario elaborado el 6 de mayo de 2019. z)
A fs. 11147, Adenda Excepcional, de junio de 2019 y, a fs. 14275, Ord. Nº 126, de 19 de junio de 2019, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 14277-14319. En particular, a fs. 14283, consta Ord. N° 1363, de la Municipalidad de Curacautín, reiterando el rechazo al Proyecto. aa) A fs. 14320, presentación de organización
“VIVECURACAUTIN”, solicitando se garantice su presencia en sesión de votación del Proyecto, y en similar sentido, a fs. 14321, presentación de comunidades indígenas Benancio Huenchupán, Quilape Fojas 16596 dieciseis mil quinientos noventa y seis
López, y Liempi
Colipi, adjuntando minuta con oposición al Proyecto. bb) A fs. 14325, Informe Final del PCPI a Pueblos
Indígenas, Comunidades Huentecol Cheuquepan-Miguel Cheuquepan-Millape Flores, elaborado por el SEA. cc) A fs. 14359, Res. Ex. N° 358, de 23 de agosto de 2019, que dio cierre al PCPI con las comunidades indígenas Miguel Cheuquepan y Huentecol Cheuquepan, iniciado por medio de la Res. Ex. N° 203/2017. A fs. 14373, consta publicación de extracto de la Res. Ex. 358 en el Diario Oficial de 29 de agosto de 2019, y Diario El Austral de la misma fecha, a fs. 14374. dd) A fs. 14376, Informe Consolidado de la Evaluación Ambiental (“ICE”) del Proyecto, de 30 de agosto de 2019, y a fs. 15071, Res. Ex. N° 380, de 2 de septiembre de 2019, que resolvió dejar sin efecto el referido ICE, aduciendo a una descompaginación involuntaria en la numeración de tablas y figuras, producto de un cambio de formato al cargar el documento en el expediente electrónico. ee) A fs. 15073, ICE del Proyecto, de 2 de septiembre de 2019, con recomendación de aprobación del EIA, a fs. 15755. ff) A fs. 15758, Ord. N° 172, de 2 de septiembre de 2019, que remite el ICE a órganos según distribución. Los pronunciamientos de estos constan entre fs. 15760-15780. En particular, a fs. 15761, consta Ord. N° 1703, de 3 de septiembre de 2019, de la Municipalidad de Curacautín, reiterando el rechazo al Proyecto. gg) A fs. 15783, Res. Ex. Nº 31, de 26 de septiembre de 2019, que calificó favorablemente el EIA del Proyecto, y su notificación por medio de las publicaciones que rolan a fs. 16524 y 16525. hh) A fs. 16528, Acta de Comisión Evaluadora, Sesión Ordinaria N° 12, de 10 de septiembre de 2019.
Fojas 16597 dieciseis mil quinientos noventa y siete 7.
En lo que respecta al procedimiento administrativo de solicitud de invalidación contra la RCA del Proyecto, consta: a)
A fs. 315, certificado de autenticidad suscrito por la Directora Regional Servicio de Evaluación Ambiental Región de La Araucanía. b)
A fs. 317, solicitud de invalidación presentada por los Reclamantes contra la RCA del Proyecto, de conformidad al art. 53 de la Ley N° 19.880, el 18 de noviembre de 2019. c)
A fs. 393, solicitud de invalidación presentada por la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán contra la RCA del Proyecto, de conformidad al art. 53 de la Ley N° 19.880, el 19 de noviembre de 2019. d)
A fs. 428, Res. Ex. N° 38, de 3 de diciembre de 2019, que inició de invalidación, confirió traslado al Titular, y no admitió a trámite la solicitud respecto a la Municipalidad de Curacautín. e)
A fs. 434, Res. Ex. N° 434, de 3 de diciembre de 2019, que inició de invalidación respecto de la solicitud de la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán. f)
A fs. 438, Res. Ex. N° 1, de 6 de enero de 2020, que dejó parcialmente sin efecto la Res. Ex. N° 38, de 3 de diciembre de 2019 y admitió a trámite la solicitud respecto a la Municipalidad de Curacautín. g)
A fs. 444, escrito del Titular evacuando traslado, por el rechazo de la invalidación. h)
A fs. 509, Acta de Comisión Evaluadora, Sesión
Ordinaria N° 10/2021, de 22 de julio de 2021, que contiene el acuerdo unánime de rechazar las solicitudes de invalidación.
Fojas 16598 dieciseis mil quinientos noventa y ocho i)
A fs. 531, Res. Ex. N° 16, de 18 de agosto de 2021, que rechazó las referidas solicitudes de invalidación, y su notificación, a fs. 609.
II. Antecedentes del proceso de reclamación 8.
En lo que respecta a la reclamación de autos y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, consta: a)
A fs. 1 y ss., se inició el procedimiento mediante reclamación del art. 17 Nº 8 de la Ley Nº 20.600 presentada por el abogado Sr. Felipe Guerra Schleef por sus representados, ya individualizados, en la que acompañó los documentos que rolan de fs. 83 a 178. b)
A fs. 179, se admitió a trámite la reclamación respecto de la Municipalidad de Curacautín y se tuvieron por acompañados los documentos, mientras que relativo a los demás reclamantes, se ordenó acreditar vigencia de escrituras de mandato judicial y vigencia de la representación de la Junta de Vecinos N° 2 Mayor Carol Urzúa, y CODEFF. A fs. 181 se corrigió de oficio el procedimiento, solo en cuanto se dejó sin efecto lo ordenado respecto de la vigencia de la representación de estas dos últimas reclamantes. c)
A fs. 187, certificado de acumulación de los autos Rol R-23-2021 de este Tribunal a la presente causa, adjuntando a fs. 188 la resolución respectiva de dicha causa que decretó la acumulación. d)
A fs. 202, se admitió a trámite la reclamación presentada por la Indígena
Huenchupán, a fs. 1 de la causa Rol Nº R-23-3021. e)
A fs. 203, resolución que ordena al Servicio de Evaluación Ambiental indicar en el informe respectivo si la RCA relacionada con la reclamación de autos ha sido impugnada administrativamente por alguna otra vía, y de ser el caso, indicar los recurrentes y el estado de tramitación de la impugnación. Se dispuso oficio.
Fojas 16599 dieciseis mil quinientos noventa y nueve f)
A fs. 217, previas presentaciones de los Reclamantes a fs. 204 y 189, se admitió a trámite la reclamación de fs. 1 de autos respecto de la Junta de Vecinos N° 2 Mayor Carol Urzua, Sr. Sebastián Patricio Núñez
Aillón, Sra. Jenia Montserrat Jofre Canobra, Sr.
Ricardo José Henríquez Escalona, Sr. Sergio Alejandro Pérez Menares, Sr. Rogelio Andrés Gaete Fernández, y Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora. Se ordenó al SEA informar conjuntamente las reclamaciones tramitadas. g)
A fs. 232, la Reclamada evacuó informe solicitando el rechazo de las reclamaciones y acompañó el expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto y solicitudes de invalidación, con certificados de autenticidad, conforme consta en los documentos de fs. 315 a 14376. Informó en el segundo otrosí que la RCA, al día de esta presentación, no había sido objeto de otra impugnación administrativa. h)
A fs. 15781, el Tribunal tuvo por evacuado el informe del SEA, ordenó pasar los autos al relator de la causa, y tuvo presente lo señalado por el SEA en el segundo otrosí de su informe. i)
A fs. 15782, la Reclamada acompañó el último tomo del expediente de evaluación, proveído a fs. 16575, teniéndose por acompañado el documento. j)
A fs. 16578, consta certificación de corrección del procedimiento, por parte del Sr. Secretario del Tribunal, de conformidad a lo ordenado en resolución previa de fs. 16577. k)
A fs. 16579, se certificó la causa en relación y, a fs. 16580, consta el decreto autos en relación, fijándose audiencia de alegatos para el jueves 24 de marzo de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. Se tuvieron además por acompañados los documentos presentados por la reclamada en el otrosí del informe de fs. 232, agregados a la causa. Fojas 16600 dieciseis mil seiscientos l)
A fs. 16581 y 16582, los anuncios de las partes, y su providencia, a fs. 16583. m)
A fs. 16584, el Acta de Instalación del Tribunal, a fs. 16585 certificación de la realización de la audiencia, a fs. 16586, certificación de causa en estudio, y a fs. 16580, certificación de realización de prueba técnica de conectividad. n)
A fs. 16588, la certificación del acuerdo, y a fs. 16589 designación de Ministro redactor. o)
A fs. 16590, la certificación de la entrega del proyecto de sentencia. 9.
En lo que respecta a la reclamación Rol R-23-2021 y la tramitación de dicho expediente, consta: a)
A fs. 1, reclamación de 4 de octubre de 2021 presentada por el abogado Sr. ANTONIO MADRID MESCHI por la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán, de conformidad al art. 17 Nº 8 de la Ley Nº 20.600, contra la Resolución
Reclamada, en la cual acompañó los documentos agregados de fs. 36 a 42. b)
A fs. 120, previo a proveer el escrito, se ordenó acreditar la vigencia del mandato judicial acompañado, lo que fue cumplido en causa R-21-2021 en escrito de fs. 182, y la reclamación admitida a trámite a fs. 202 del mismo.
CONSIDERANDO:
I.
Discusión de las partes
A)
Argumentos de los Reclamantes Rol R-21-2021.
PRIMERO.
Los Reclamantes solicitaron que se deje sin efecto la Resolución Reclamada y la RCA del Proyecto. Fundaron dicha pretensión en una serie de vicios de que adolecería tanto el procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto como también el acto impugnado.
Fojas 16601 dieciseis mil seiscientos uno
SEGUNDO.
En primer lugar, en cuanto su legitimación activa, los Reclamantes cuestionaron la decisión del SEA en el sentido que ni la Municipalidad de Curacautín, ni los vecinos don Ricardo Henríquez Escalona y don Sergio Pérez Menares, se encontraban legitimados para solicitar la administrativa de la RCA Nº 31/2019; lo anterior, basado en la supuesta falta de idoneidad de la invalidación ambiental para dejar sin efecto la RCA, toda vez que habiendo formulado los solicitantes observaciones en el proceso de participación ciudadana, resultaba procedente la reclamación administrativa prevista en el art. 29 de la Ley N° 19.300 y no la solicitud de invalidación.
TERCERO.
Respecto de la Municipalidad de Curacautín, los Reclamantes señalaron que una de las ilegalidades alegadas es la incompatibilidad del Proyecto con el Plan de Desarrollo Comunal (“PLADECO”), el Plan de Desarrollo
Turístico (“PLADETUR”) y el plan de acción de la Zona de Interés Turístico (“ZOIT”) Curacautín, añadiendo que también realizó una serie de observaciones invocando el interés colectivo que la Constitución Política de la República (“CPR”) y su ley orgánica le reconocen en materia de protección ambiental del territorio comunal. Los Reclamantes aludieron a los arts. 118 CPR, art. 4 letra b), 5, y 25 de la Ley Nº 18.695 (“LOCM”), art. 18 inc. 1° de la Ley N° 20.600, señalando además que son parte interesada conforme al art. 21 N° 1 y 3 de la Ley N° 19.800 por haber participado en el procedimiento y luego haber solicitado la invalidación. Reprocharon que la resolución impugnada omitió considerar la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que en casos análogos al de autos ha reconocido que las municipalidades pueden ser legitimadas activas para impugnar actos administrativos de carácter ambiental, como una RCA, indicando en particular sentencias Rol Rol Nº 12.802-2018, 72.108-2020 y 12.934-2020.
Alegaron, por último, una hipótesis de pérdida de imparcialidad e implicancia de la Directora Regional del SEA en su calidad de secretaria del órgano reclamado, al haber decidido en su oportunidad no acoger a trámite la solicitud de invalidación, Fojas 16602 dieciseis mil seiscientos dos adelantando de esta forma en etapa de admisibilidad su decisión respecto a la legitimación de dicha reclamante, decisión que luego fue corregida por medio de la Res. Ex. Nº 1, de fecha 6 de enero de 2020.
CUARTO.
Respecto del Sr. Sergio Pérez Menares, alegaron que éste informó domicilio en sector urbano de la ciudad de Curacautín al momento de realizar sus observaciones, como daría cuenta la RCA, mientras que el Sr. Ricardo Henríquez desarrolla actividades dentro del área de influencia del Proyecto, y es uno de los organizadores del Festival de las Aves de Curacautín, de manera que ambos cumplen con los mismos criterios expresados por la autoridad reclamada respecto de los demás reclamantes para ser considerados como interesados y, por tanto, legitimados activamente de conformidad a lo dispuesto en el N° 1 del art. 21 de la Ley N° 19.880. QUINTO.
Por último, en cuanto a la legitimación y referido a la incompatibilidad de acciones, los Reclamantes señalaron que encontrándose habilitados para interponer tanto la reclamación PAC como solicitar la invalidación ambiental de la RCA Nº 31/2019, optaron por ejercer la invalidación recurso (o impropia), cuestión que es perfectamente admisible teniendo en cuenta las diferencias que existen entre ambas vías de impugnación, y que éstas no se excluyen entre sí, tal como lo ha señalado este Tribunal conforme a la jurisprudencia que citan.
SEXTO.
En segundo lugar, los Reclamantes denunciaron que durante la evaluación ambiental del Proyecto la autoridad ambiental no aseguró la participación real, efectiva e informada de la comunidad local. Expusieron que el proceso PAC fue débil, ambiguo, inexacto, con escaso involucramiento del SEA, quien actuó de manera irregular en lo metodológico y entregó registros de dudosa autenticidad, lo que afectó las posibilidades que tuvo la ciudadanía de Curacautín de hacer valer sus derechos. Cuestionaron la duración de las actividades realizadas y el solo involucramiento de servicios públicos. Consideran que hay infracción al art. 26 de la Ley N° 19.300 y arts. 83 y 84 del RSEIA por falta de proactividad y diligencia Fojas 16603 dieciseis mil seiscientos tres en llevar a delante y registrar las actividades PAC. Añadieron infracción al principio de imparcialidad del art. 11 de la Ley N° 19.880 porque el SEA habría restringido a la ciudadanía el derecho a estar presente en la comisión donde se votó el SÉPTIMO.
En tercer lugar, los Reclamantes alegaron falta en los contenidos mínimos del ICE y de la RCA del Proyecto. Al respecto, cuestionaron que en la RCA la autoridad se limitó a copiar y pegar las respuestas del ICE, mientras que en el ICE se copiaron y pegaron las respuestas del Titular de la adenda relativa al proceso PAC, lo que a juicio de los Reclamantes representa un vicio esencial, circunstancia que sería advertida en el punto 15.8.2.1 de la Resolución Reclamada. Consideraron que se trata de una mala práctica que no satisface lo dispuesto en el art. 9 bis y 29 de la ley 19.300, el art. 60 de RSEIA y tampoco el Ordinario 130582 del Director Ejecutivo del SEA. Afirmaron que tal vicio supone una vulneración del principio de participación ciudadana, pues entonces mal podría hablarse de una “consideración” (fs. 31), y resaltaron que ante sesión de la COEVA tanto la ciudadanía como la Municipalidad de Curacautín, a través de sus oficios, realizaron una serie de reparos respecto del proceso de participación ciudadana.
OCTAVO.
En cuarto lugar, los Reclamantes formularon una serie de reproches relativos a la falta de concurrencia de los presupuestos y exigencias legales mínimas para haber calificado de forma favorable el EIA. Lo anterior se produciría porque el Titular incumplió lo dispuesto en el art. 16 de la Ley N° 19.300 para haber obtenido una calificación favorable de su EIA, ya que el Proyecto no cumple con la normativa de carácter ambiental (artículo 168 de la Ley General de Pesca y Acuicultura) y, durante la evaluación ambiental, ni el Titular ni la autoridad ambiental lograron descartar fundadamente que éste no genera o presenta los impactos significativos regulados en el artículo 11 letras b), c), d), e) y f) de la Ley N° 19.300. Previo al desarrollo de sus alegaciones, los Reclamantes puntualizaron que, al resolverse la solicitud de Fojas 16604 dieciseis mil seiscientos cuatro invalidación, la autoridad se limitó a replicar lo señalado por la RCA Nº 31/2019, o a copiar y pegar las alegaciones del Titular en el traslado evacuado durante el procedimiento de invalidación.
NOVENO.
De esta manera, relativo a los impactos ambientales generados por el Proyecto, los Reclamantes alegaron: 1) b) de la Ley N° 19.300 y art. 6 RSEIA.
Esta es una alegación que los Reclamantes formularon de fauna terrestre, en particular aves; ictiofauna; y ecosistemas ribereños, planteando que la autoridad expuso una serie de afirmaciones que no cuentan con sustento científico, conforme a las cuales subvaloró los impactos sobre recursos naturales renovables y que, por el contrario, es posible desmentir su razonamiento en base a la literatura disponible.
Respecto de las aves, alegaron deficiencias en el diseño de muestreo realizado por el Titular. Indicaron que se omitió realizar una campaña de avistamiento en primavera, época cuando existe mayor presencia de aves en el área, y además que el Titular intervendrá uno de los lugares donde se llevan a cabo actividades de avistamiento, donde la ciudadanía ha registrado más de 90 especies de aves e incluso avistado el Huillín, en peligro de extinción. Destacaron el caso de la especie pato cortacorriente, cuestionando que la autoridad aprobó un compromiso voluntario que supone diferir a un momento posterior de la evaluación ambiental el levantamiento de la información para evaluar los impactos sobre el hábitat de esta especie híper especializada, lo que consideran una ilegalidad. Con relación a la ictiofauna, indicaron que la valoración de las especies por parte de la autoridad es arbitraria y que la sola presencia de la especie bagrecito en el área de influencia -la cual según afirmaron también es una especialista de hábitats- daba cuenta de que el Proyecto genera el impacto significativo regulado en el artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300.
Fojas 16605 dieciseis mil seiscientos cinco
Vinculado a los ecosistemas ribereños, y en particular relativo al bagrecito, alegaron que existe infracción al art. 168 de la Ley General de Pesca, ya que el Titular niega su condición de especie migratoria al expresar que “simplemente hace uso del corredor fluvial para desplazamientos condicionados por alimentación y refugio” (fs. 44). Alegaron que con ello el Titular busca evitar las obligaciones contenidas en dicha disposición que dicen relación con efectuar un programa de siembra o, alternativamente, construir obras civiles que permitan dichas migraciones. Puntualizaron que tales obligaciones fueron objeto de un pronunciamiento de Sernapesca (Ord. 4578) y que la interpretación restrictiva que la autoridad ambiental realiza del artículo 168, en particular de la condición migrante del bagrecito, desconoce que el impacto del Proyecto generará una fragmentación de su hábitat. Cuestionaron que el plan de siembra que el Titular asume como voluntario incluya únicamente la reproducción de las especies exóticas, profundizando el deterioro del hábitat de la ictiofauna nativa.
En lo que dice relación con el caudal ambiental propuesto (12,78 m3/s), alegaron que la autoridad ambiental da por supuesto que, dado que es levemente superior al caudal ecológico, este cumple con los criterios para ser considerado como un caudal ambiental suficiente para la conservación de los ecosistemas acuáticos (fs. 45), pero no se ha evaluado responsablemente el impacto que provocará el cambio climático sobre los regímenes hidrológicos del río Cautín y cómo enfrentará este escenario el Titular. Resaltaron la negativa de este último de reconocer que en el área de influencia del Proyecto existen humedales, cuando, según señalaron, el río Cautín en el área que será intervenida es en sí mismo un humedal, de acuerdo a la definición que establece la Convención Ramsar. Alegaron además que entre los impactos ambientales significativos por los cuales este proyecto debió ingresar al SEIA por medio de un EIA, está la afectación a dos menokos (fs. 47).
Fojas 16606 dieciseis mil seiscientos seis 2) c) de la Ley N° 19.300 y art. 7 del RSEIA.
Al respecto, los Reclamantes alegaron que la autoridad ambiental centró su análisis única y exclusivamente en las comunidades mapuche presentes en el área de influencia, pese a que la comunidad local no indígena se verá restringida y privada de parte de sus derechos de propiedad (fs. 48) y estrategias de desarrollo económico. Indicaron que existe subvaloración del impacto en el turismo, ya que el río en el tramo que se intervendrá es utilizado por empresarios locales para el desarrollo de actividades turísticas de navegación como rafting y kayak, en cadena con otros servicios ofrecidos por familias locales (fs. 49), y restricciones de uso o acceso a recursos naturales utilizados como sustento económico. Añadieron que existe una playa en la ribera que es de especial importancia cultural y espacio de recreación para la comunidad de Curacautín, que se verá gravemente dañado, y que se desconocen los impactos que el canal de aducción generaría sobre los predios de familias que viven en el lugar. Denunciaron impactos en el medio humano y social a raíz del Proyecto, que en su parecer han sido absolutamente ignorados por la autoridad ambiental, y la generación de un conflicto socioambiental en Curacautín, afectando el tejido social de este territorio, todo lo cual constituye a su juicio un vicio de nulidad de la RCA Nº 31/2019, al contrariar lo dispuesto en las disposiciones indicadas a fs. 50. 3) d) de la Ley N° 19.300 y art. 8 del RSEIA relativos a la ZOIT de Curacautín y valor ambiental del territorio. Los expusieron que el único impacto significativo que reconoció el Titular fue que la extensión de sus obras implica una afectación significativa respecto de la Comunidad Huentecol Cheuquepán, por la cercanía a menokos. No obstante, el Titular negó que el Proyecto se localice en o próximo a áreas protegidas susceptibles de ser afectadas, o que se afecte el valor ambiental del Fojas 16607 dieciseis mil seiscientos siete territorio, lo que fue validado por la autoridad ambiental. Al respecto, los Reclamantes alegaron que el Proyecto se emplaza en un área puesta bajo protección oficial susceptible de ser afectada, como ser la ZOIT Curacautín, afectándose el valor ambiental del territorio. Destacaron que cuando se efectuó el proceso PAC, la ZOIT aún no se encontraba declarada, por tanto, la ciudadanía no pudo efectuar observaciones, siendo la de Curacautín la que por medio de sus oficios incorporó esta variable durante la evaluación ambiental. Indicaron que el Titular presentó un análisis sobre la temática, donde señala que aun cuando el Proyecto se emplace al interior de la ZOIT, este se ubicaría “[…] en el curso medio del río Cautín, fuera del área de concentración de atractivos turísticos de la comuna” (fs. 52).
Este argumento, según los Reclamantes, desconoce el art. 13 de la Ley 20.423, al tener las ZOIT un valor y atractivo turístico, lo que el Titular y la autoridad ambiental desconocen de forma arbitraria. Añadieron que el hecho de que el Proyecto se emplace en el interior del polígono de la ZOIT es por sí solo un elemento que da cuenta de que se encuentra dentro de un territorio con potencial turístico. Destacaron que el Titular reconoce en su Adenda Excepcional que se afecta un tramo significativo del río Cautín, atractivo turístico y objeto de protección en el Plan de Acción ZOIT Curacautín, afectación que corresponde al 10% de la longitud del Río que es utilizada por los operadores turísticos, lo que para los Reclamantes corresponde a un impacto de carácter significativo.
Reafirmando lo anterior, señalaron que el valor ambiental del territorio es distinto de la protección oficial del mismo, y que la afectación tendrá una duración indefinida de acuerdo a la vida útil del Proyecto, aludiendo además a lo indicado en respuesta a preguntas 1.2.3 de la Adenda Excepcional respecto a las restricciones que dicha intervención significará para el desarrollo de actividades turísticas.
Fojas 16608 dieciseis mil seiscientos ocho
Por otra parte, en lo que dice relación con la afectación de un territorio con valor ambiental como consecuencia de la construcción y operación del Proyecto, señalaron que ni en el ICE ni en la RCA Nº 31/2019 existe fundamentación alguna tendiente a descartar este impacto significativo, reprochando que el análisis del valor ambiental no se realizó, pues el Titular no tuvo en consideración lo dispuesto en el artículo 8 inc. 7° del RSEIA.
Explicaron que tanto el Titular como la autoridad ambiental reconocen que el Proyecto se emplaza en el interior Reserva de la Biósfera Araucarias (bocatoma y embalse) y el Geoparque Kütralkura (todo el proyecto), pero subvaloran el impacto del Proyecto sobre dichas áreas. Destacaron que se trata de un antecedente que se debe tener en consideración para determinar la extensión, magnitud o duración que la intervención generaría sobre el valor ambiental, relevando la importancia de las reservas de la biosfera a fs. 56 y ss.
Prosiguieron exponiendo que el Proyecto altera de forma significativa un tramo relevante del río que está en un buen estado de conservación y que funciona como un corredor biológico, donde se encuentran ecosistemas que son el hábitat de innumerables especies nativas, a lo que se suma el impacto en términos de restricciones para las comunidades locales y sus actividades, lo que va en contra del objetivo que las Áreas de Transición de las reservas de la biosfera tienen en términos de relacionamiento. En el caso del Geoparque Kütralkura, señalaron que tanto el Titular como la autoridad confirmaron que el Proyecto se encuentra inmerso dentro de esta área. Sin embargo, los Reclamantes cuestionaron que la Reclamada y el Titular descartan que este interfiera con las áreas de interés geológico (fs. 59) puesto que se encuentra a más de 20 kilómetros de distancia de los volcanes de la zona; no obstante, según los Reclamantes no son los volcanes los únicos elementos de valor geológico en el área. Añadieron que el Titular también ignora la geomorfología asociada a Fojas 16609 dieciseis mil seiscientos nueve las glaciaciones (imponentes valles en U como se muestra en la foto 3.8.2 del EIA), entre otros (fs. 59). 4)
Descarte sin fundamento del impacto del art. 11 e) de la Ley N° 19.300 y art. 9) del RSEIA relativo al valor paisajístico y turístico.
Los Reclamantes cuestionaron que los fundamentos para descartar este impacto están contenidos en el considerando 6.5 de la RCA Nº 31/2019, los cuales se reducen a validar la información presentada por el Titular, que se basó en un estudio parcial del paisaje.
Alegaron que la autoridad ambiental redujo el impacto sobre el paisaje únicamente a la etapa de construcción y lo minimiza durante la etapa de operación. Reclamaron que lo mismo ocurriría sobre el paisaje, aduciendo la autoridad que este se encontraría altamente antropizado, sin aportar antecedentes técnicos que justifiquen tal valoración, máxime cuando el propio Titular, en la información complementaria de la línea de base en la Adenda 1 (“Informe Complementario Paisaje”), reconoce que se trata de un sector que tiene “muy baja intervención antrópica” (fs. 63).
Además, los Reclamantes puntualizaron que el Titular reconoce que el impacto “Modificación de atributos y artificialización del paisaje en el río Cautín” es extenso y tiene una duración de largo plazo, lo que según los actores es un reconocimiento explícito del impacto significativo, por ejemplo, en la actividad turística que se realiza en dicha zona. Cuestionaron que la autoridad ambiental señala que las obras permanentes del Proyecto no estarían al alcance visual ordinario, y que para llegar a esta conclusión la Reclamada no considera el impacto visual desde el interior del río, lugar que visualizan quienes lo navegan.
Añadieron que el PLADECO y PLADETUR relevan el turismo de intereses especiales y que es el propio SERNATUR quien declaró que el Proyecto producirá el impacto significativo regulado en el artículo 11 letra e), sin embargo, el Titular no proporcionó todos los antecedentes fundados Fojas 16610 dieciseis mil seiscientos diez para la predicción, identificación e interpretación de este impacto. Acotaron que el estudio de base para el componente turístico se basó en visitas a terreno que se efectuaron en febrero de 2013.
Acusaron doble estándar en la actuación de la autoridad ambiental respecto de la tramitación del proyecto Doña Alicia, aplicando criterios divergentes, considerando que ambos se emplazan en el mismo río. Además, alegaron que la Reclamada desconoce dicho impacto en base a un solo antecedente, esto es, que el río puede ser utilizado aguas arriba y aguas abajo, sin hacerse cargo del tramo intervenido por el Proyecto.
Por último, alegaron que el Titular no se hizo cargo del impacto que genera el Proyecto sobre las actividades turísticas de la empresa
Epu
Pewen, pese a las observaciones del SERNATUR al respecto, añadiendo que los compromisos del Titular no son adecuados para las empresas que operan en el río. 5)
Descarte sin fundamentos del impacto del art. 11 f) de la Ley N° 19.300 y art. 10 del RSEIA en relación con monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.
Los Reclamantes alegaron que la propia autoridad ambiental reconoce en la RCA que los estudios de línea de base presentados originalmente por el Titular para caracterizar el componente arqueológico fueron deficientes. Indicaron que dicha deficiencia era un motivo suficiente para haber puesto término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental, no obstante, la autoridad ambiental prosiguió evaluando el Proyecto infringiendo lo dispuesto en el artículo 15 bis de la Ley N° 19.300. Alegaron que la RCA procedió a definir medidas de compensación sin valorar este impacto como significativo, lo que calificaron como arbitrario y contrario a los principios preventivo y precautorio. Acusaron infracción al Convenio 169 porque se restringió el número de comunidades consultadas y el contenido de la consulta indígena, agregando que no existió Fojas 16611 dieciseis mil seiscientos once un procedimiento de participación previa y especial para las comunidades del territorio, que hubiese permitido definir las medidas de rescate y compensación de los impactos que el Proyecto genera en su patrimonio arqueológico cultural. Expusieron que en su análisis histórico del pueblo mapuche, el Titular solo se refirió a los elementos toponímicos, pero no a los sitios históricos, restándole valor al relato oral y a la memoria histórica del mapuche, aun cuando, según expusieron, el Proyecto se encuentra emplazado en un lugar de enorme mapuche actuales, como ser seis sitios arqueológicos y el Kurakawiñ o “Piedra de Reunión”. Concluyeron que el carácter significativo de este impacto está confirmado por el hecho de que es la propia RCA Nº 31/2019 la que califica como medidas de compensación a aquellas relativas al rescate arqueológico, sin embargo, resulta imposible saber con certeza si dichas medidas son apropiadas en los términos del inciso final del artículo 16 de la Ley N° 19.300, por cuanto la línea de base a este respecto es deficiente.
DÉCIMO.
Por último, en quinto lugar, alegaron a fs. 76, incompatibilidad del Proyecto con planes y políticas (artículo 9 ter de la Ley N° 19.300). Expusieron que se trata de una materia observada por la Municipalidad, principalmente por la forma en que el Proyecto colisiona con las estrategias de desarrollo que la comunidad ha ido definiendo, que se ha orientado en los últimos años hacia el turismo. En este sentido, recalcaron que el PLADECO y PLADETUR fueron “relegados a la más absoluta irrelevancia” (fs. 76) por parte de la autoridad ambiental. Reiteraron que tampoco la ZOIT Curacautín fue valorada correctamente. Según los Reclamantes, estos instrumentos en su conjunto dan cuenta de la vocación turística del territorio para efectos del desarrollo comunal. No obstante, cuestionaron que el PLADECO y PLADETUR, para la autoridad ambiental, solo tendrían un “carácter informativo y no vinculantes para los proyectos o actividades que deben someterse al SEIA”, lo que sería supuestamente concordante con Fojas 16612 dieciseis mil seiscientos doce lo establecido en el artículo 19 N° 21 de la Constitución (fs. 77).
Afirmaron que a partir del tratamiento legal que se hace de los planes de desarrollo tanto en la LOCM como en la legislación ambiental, no es cierto que estos instrumentos tengan un carácter meramente informativo y no vinculante para los proyectos o actividades que deben someterse al SEIA. Finalizaron señalando que la interpretación de la Reclamada del artículo 9 ter de la Ley N° 19.300, quitándole cualquier tipo de eficacia normativa a los instrumentos de política municipal, es arbitraria y carente de todo fundamento legal, al mismo que resaltaron que una interpretación que le entregue eficacia normativa a los planes de desarrollo local fue precisamente la que la Dirección Regional del SEA Región de La Araucanía aplicó al decidir poner término anticipado del procedimiento de evaluación de la DIA del proyecto “Central Hidroeléctrica Doña Alicia”, en 2013, no siendo comprensible en su parecer el criterio utilizado en el Proyecto objeto del juicio, cuando además, como expusieron, existe una declaratoria de ZOIT de parte del territorio de la comuna de Curacautín (situación que no acontecía el año 2013), incluyendo el río en el tramo que se intervendrá.
B)
Argumentos de la Reclamante Rol R-23-2021.
UNDÉCIMO. La Comunidad Indígena Benancio Huenchupán, al igual que los Reclamantes anteriores, solicitó que se acoja la invalidación contra la RCA del Proyecto.
DUODÉCIMO.
En cuanto a su legitimación activa para presentar la reclamación judicial, señaló que corresponde a una de las solicitantes de la invalidación, y que con su rechazo resulta ser la principal afectada por la Resolución Reclamada. DECIMOTERCERO. A su vez, respecto a la legitimación para solicitar la invalidación administrativa de la RCA, resaltó que la Resolución Reclamada se sustenta en un supuesto de hecho falso para desestimarla, cual es que la Comunidad reclamante habría efectuado observaciones ciudadanas dentro del proceso Fojas 16613 dieciseis mil seiscientos trece
PAC, de manera que a su respecto procedía la reclamación administrativa del art. 29 de la Ley N° 19.300, y no pedir la invalidación del acto. Al respecto, precisó que la Comunidad Huenchupán, debidamente representada por su presidente, no efectuó observación alguna como tal, circunstancia conocida por la autoridad ambiental, por lo cual, la afirmación que plantea la Resolución Reclamada de que la Reclamante carecía de legitimación activa para interponer la solicitud de invalidación al no ser la vía idónea para los observantes del proceso PAC, es a su juicio completamente improcedente.
Sin perjuicio de ello, conforme a la jurisprudencia que citó, expuso que la existencia de la reclamación del artículo 29 de la Ley N° 19.300 no sustrae la legitimación activa de aquellas personas que efectuaron observaciones ciudadanas para interponer una invalidación recurso.
DECIMOCUARTO.
En lo sucesivo, la Reclamante alegó, en primer lugar, falta de información esencial y de medidas de mitigación del Proyecto. Citó los arts. 2 letra i), 12 y 16 de la Ley N° 19.300, efectuando un análisis de dichas normas, y expuso que el Proyecto no cumple con la normativa de carácter ambiental, realiza una mala determinación del área de influencia para el medio humano, excluye infundadamente a la Reclamante de la Consulta Indígena, y durante la evaluación ambiental ni el Titular ni la autoridad ambiental lograron descartar fundadamente que el no genere los significativos regulados en el artículo 11 letras c) y f) de la Ley N° 19.300.
DECIMOQUINTO.
A fs. 14, se refirió a la inadecuada determinación del área de influencia del Proyecto sobre el medio humano. Expuso que el Titular y la Resolución Reclamada reconocen la presencia de la comunidad Benancio Huenchupán y otras en el área de influencia del Proyecto, no obstante, los cinco impactos descritos en el capítulo 6 de EIA se ven restringidos únicamente a la comunidad Huentecol Cheuquepán. Alegó que la exclusión de 4 comunidades, incluyendo a la Reclamante de autos, carece de justificación en el EIA, y Fojas 16614 dieciseis mil seiscientos catorce tampoco la Resolución Reclamada se hace cargo de ello, lo que también considera contradictorio con la propia información proporcionada por el Titular en el capítulo 2 del EIA. A su juicio, se trata de omisión de información esencial y relevante respecto del área de influencia, impidiendo realizar una correcta evaluación ambiental del Proyecto.
DECIMOSEXTO.
La Reclamante alegó además que el Proyecto no se hace cargo de la alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de la comunidad Benancio Huenchupán. Señaló que las afectaciones a los sistemas de vida de la Comunidad existen, no obstante se desconocieron y la autoridad ambiental solamente los redujo a la afectación de menokos para el caso de la Comunidad Huentecol Cheuquepán (fs. 18).
DECIMOSÉPTIMO. En cuanto a los recursos naturales utilizados como sustento económico o para cualquier otro uso tradicional, cuestionó que la autoridad ambiental centró su análisis exclusivamente en las comunidades mapuche presentes en el área de influencia, desatendiendo los efectos que se generan en las comunidades mapuche que ancestralmente se han vinculado con el agua, que fueron excluidas del proceso de consulta de manera arbitraria, afectando sus derechos ancestrales (fs. 18). Añadió que no existe un mínimo esfuerzo disciplinar para aproximarse a los significados que las comunidades y sus autoridades tradicionales le atribuyen al sitio en el cual se busca emplazar la Central (se analizan diversos conceptos a fs. 19 y ss.).
DECIMOCTAVO.
Alegó en particular, a fs. 20 de su reclamación, que la intervención del río tendrá como consecuencia la huida de los ngen que viven en diferentes zonas del río; que la intervención extinguirá gran parte del lawen que los mapuche usan de manera cotidiana como medicina; que el Proyecto genera contaminación en el ambiente sociocultural y natural del entorno (fs. 21); que el río tiene importancia como bebedero de sus animales y regadío, pero se suma la escasez de agua de pozo que existe en la zona, que obliga a la municipalidad a suministrar este recurso con camiones aljibes una vez a la semana entre los meses de octubre y mayo, para consumo humano Fojas 16615 dieciseis mil seiscientos quince (fs. 22). En tal sentido, acusó que se vulnera el derecho a la sobrevivencia de las comunidades mapuche de Curacautín, garantizado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, constituyendo todo lo anterior una alteración significativa de los sistemas de vida.
DECIMONOVENO.
A fs. 16 se refirió al art. 11 letra f) de la Ley N° 19.300. Al respecto, alegó que la propia autoridad ambiental reconoce en la RCA que los estudios de línea de base para caracterizar el componente arqueológico fueron deficientes. Según la Reclamante, dicha deficiencia era un motivo suficiente para haber puesto término anticipado, pero la Reclamada procedió a definir en la RCA medidas de compensación, sin valorar este impacto como significativo. Expuso que este proyecto afecta de manera significativa el patrimonio arqueológico y cultural del pueblo mapuche que habita el territorio, cuestión que ha sido minimizada por el Titular y validada por la autoridad ambiental. A su juicio, esto le permitió reducir el alcance de la afectación a las comunidades mapuche del territorio a una cuestión únicamente de cercanía, con lo cual también se restringió el número de comunidades consultadas y el contenido de la consulta indígena (fs. 25). Formuló alegaciones indicando que caprichosamente se omitió la historia del pueblo mapuche que habita ancestralmente el territorio y análisis de elementos históricos. Al igual que los reclamantes anteriores, resaltó que durante la evaluación ambiental se pudo constatar dos evidencias claras de que el Proyecto se encuentra emplazado en un lugar de enorme mapuche actuales, como ser seis sitios arqueológico y un Kurakawiñ o “Piedra de Reunión”, lo que fue obviado por el Titular. A fs. 26 y ss. planteó un análisis histórico de la Comunidad, la zona de Hueñivales y tierra usurpada, alegando que la autoridad ambiental ha descartado sin fundamentos que el no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, incumpliendo tratados internacionales.
Fojas 16616 dieciseis mil seiscientos dieciseis
VIGÉSIMO.
Por último, reiteró que resulta ilegal la exclusión de la Comunidad Benancio Huenchupán de la consulta indígena. Reafirmó que dicho proceso sólo incorporó a las dos comunidades que físicamente se encuentran más cercanas al (comunidades
Cheuquepán y Miguel
Cheuquepán), dejando de lado los criterios de uso ancestral de los territorios en los términos que establece el derecho internacional. En particular, alegó que el razonamiento de la Resolución Reclamada en su considerando 16.1.2.3 genera una vulneración de derechos de las comunidades mapuche de la comuna de Curacautín, citando al efecto el art. 19 N° 2 de la Constitución, art. 8 letra j) del Convenio de Diversidad Biológica, y arts. 13, 14 y 15 del Convenio 169, entre otros instrumentos internacionales. Concluyó que al haberse excluido de forma arbitraria por la autoridad ambiental a una Comunidad Indígena susceptible de ser afectada, la RCA Nº 31/2019 se torna en un acto ilegal y arbitrario.
C)
Informe del SEA
VIGÉSIMO PRIMERO.
El SEA, a fs. 232, informando conjuntamente las reclamaciones, expuso los antecedentes generales del Proyecto, su evaluación ambiental y solicitud de invalidación contra su RCA, solicitando el rechazo de las reclamaciones, fundado en argumentos de forma y fondo. VIGÉSIMO SEGUNDO.
Los argumentos de forma que expuso son los siguientes: 1)
Falta de legitimación activa de la Municipalidad de Curacautín. Indicó que ésta no cuenta con legitimación para solicitar la invalidación de la RCA del Proyecto. Expuso que los municipios deben someter su actuar al mandato constitucional conforme al art. 118 inc. 4º CPR, en relación al art. 1 y 2 de la Ley N° 18.575, normas que son expresión del principio de legalidad o juridicidad de los artículos 6 y 7 de la Constitución, conforme a los cuales los órganos de la Administración del Estado deben actuar dentro de la esfera de sus atribuciones establecidas en la Constitución o en la Ley (fs. 240).
Fojas 16617 dieciseis mil seiscientos diecisiete
Explicó que si bien la Ley N° 18.695 establece competencias en materia ambiental a cargo de las Municipalidades en los art. 4 letra b), art. 5 y art. 25 letras d), e) y f), éstas son de carácter genérico y, por lo tanto, deben interpretarse a la luz de los dispuesto en la Ley N° 19.300, tanto por su carácter de bases generales, como por la aplicación del criterio de especialidad. Indicó que las competencias de las municipalidades en el contexto de la Ley N° 19.300 se encuentran, en concreto, en los artículos 8 inciso 3°, 9 ter y 31. De esta forma, los municipios no tienen legitimación activa para efectos de representar intereses locales en materias ambientales, pues supone ir más allá de sus competencias y funciones específicas (fs. 242), y únicamente la normativa ambiental legítima a las municipalidades por los hechos que causan daños ambientales acaecidos en las respectivas comunas.
Añadió que en materia de evaluación ambiental corresponde al municipio pronunciarse únicamente sobre la compatibilidad territorial del Proyecto presentado y su relación con planes de desarrollo comunal (fs. 242), debiendo cumplir estrictamente con el principio de coordinación conforme lo dispone el artículo 5º inciso 2º de la Ley 18.575, sin entorpecer con ello el cumplimiento de la función pública.
En consecuencia, alegó que no se puede considerar a la municipalidad como interesado en el administrativo, en los términos que establece el artículo 21 de la Ley N° 19.880, careciendo, por tanto, de legitimación activa para solicitar la invalidación y recurrir posteriormente ante este Tribunal, puntualizando que la jurisprudencia no está asentada en beneficio de la Reclamante. 2)
Falta de legitimación activa de los señores Ricardo Henríquez Escalona y Sergio Pérez Menares. Alegó que entregaron domicilios que se localizan fuera del sector urbano de la ciudad de Curacautín y, a su vez, fuera del área de influencia del Proyecto. Por tanto, a su juicio no se cumplen los supuestos del art. 21 de la Ley N° 19.880, Fojas 16618 dieciseis mil seiscientos dieciocho señalando que las afirmaciones de que estarían dentro del área de influencia las actividades del Sr. Henríquez y domicilio laboral del Sr. Pérez, se trata de afirmaciones recién formuladas en el proceso de reclamación judicial sin medio de prueba. 3)
Improcedencia de la invalidación ante la existencia de una vía recursiva especial. A juicio del SEA, existiendo un proceso PAC, del cual los recurrentes fueron observantes ciudadanos, no procede la presentación de una solicitud de invalidación, correspondiendo presentar los recursos administrativos especiales que contempla la ley, en este caso, aquel que establece el artículo 29 de la Ley N° 19.300. Indicó que el régimen invalidatorio del artículo 53 de la Ley N° 19.880 opera de forma supletoria en el caso de no existir un régimen de impugnación especial. Con ello se evita la contradictoriedad de criterios y se establece efecto de cosa juzgada, otorgando certeza a la actividad administrativa (Fs. 245). Añadió que las materias alegadas se vinculan directamente con materias que fueron observadas por los mismos recurrentes en el proceso PAC, de forma tal que al no presentar el recurso de reclamación, los impugnantes dan a entender que se manifestaron conformes con las respuestas, por cuanto habrían abordado adecuadamente las inquietudes planteadas (fs. 249). Acotó que en el caso de observaciones relativas al PLADECO, éstas fueron objeto de observación de otras personas, lo cual devela que este tipo de observaciones se debe y puede realizarse durante el proceso PAC (fs. 249). VIGÉSIMO TERCERO.
Por su parte, los argumentos de fondo que formuló la Reclamada para el rechazo de las reclamaciones son los siguientes.
VIGÉSIMO CUARTO.
En primer lugar, afirmó que el proceso de participación ciudadana fue realizado de conformidad a la ley. Al respecto, informó que el expediente de evaluación ambiental, en particular el ICE (punto 13) y la RCA (considerando 14), permite dar cuenta que se cumplió con las obligaciones legales y reglamentarias. Señaló que el proceso PAC se inició el 8 de Fojas 16619 dieciseis mil seiscientos diecinueve marzo enero de 2017, culminando el plazo el 31 de mayo de 2016 (sic, fs. 252). Con el propósito de asegurar el acceso a la información oportuna por parte de la ciudadanía, se realizaron al menos 15 reuniones con distintas organizaciones sociales, para informar acerca de las características del Proyecto y sus alcances ambientales, como da cuenta tanto el ICE y la respectiva RCA.
VIGÉSIMO QUINTO.
La Reclamada descartó las alegaciones de los Reclamantes, detallando que la duración de la reunión de 5 minutos objetada por éstos no implica un desmedro del proceso PAC llevado a cabo, toda vez que no fue la única actividad realizada. Por su parte, la visita a terreno al lugar de emplazamiento del Proyecto realizada el 18 de marzo de 2016, que tenía por objeto la exposición del Proyecto a los OAECAs por parte del Titular “no corresponde a una actividad en el marco del proceso PAC” (fs. 251), pese a que se consideró como tal en el ICE. Ello en su entender no constituye un vicio esencial, ya que en nada afecta el desarrollo del procedimiento, toda vez que se realizaron una serie de actividades adicionales con la comunidad. Añadió que en otra actividad objetada por los Reclamantes, los observantes se negaron a firmar (fs. 251).
VIGÉSIMO SEXTO.
Además de actividades PAC, indicó que se efectuaron instancias previas de difusión e información del Proyecto, y que el Titular instaló de forma permanente una oficina en la ciudad de Curacautín, de manera que todo aquel que hubiera requerido información, o que hubiese deseado realizar observaciones o plantear inquietudes, podría haberse contactado con la empresa. Con ello descartó una infracción a lo prescrito por el artículo 26 de la Ley N° 19.300, en relación con los artículos 83 y 84 del RSEIA, y también al principio de imparcialidad del art. 11 de la Ley N° 19.880, ya que consta de la asistencia en la COEVA la participación de la Municipalidad de Curacautín y de varias organizaciones. VIGÉSIMO SÉPTIMO.
En segundo lugar, a juicio de la Reclamada no existe una falta de los contenidos mínimos del ICE, ni de la RCA. Según el SEA, se trata de un vicio genérico alegado Fojas 16620 dieciseis mil seiscientos veinte por la contraria, dado por la supuesta copia de la respuesta del Titular, sin especificar cómo causaría un perjuicio. Señaló que si bien el Instructivo PAC se refiere al criterio de la independencia, en que se sugiere que debe evitarse reproducir o basarse únicamente en la respuesta dada por el Titular, los Reclamantes no especifican en qué respuestas se habría producido esta situación. Insistió que no hubo ilegalidades en torno a la ponderación de las observaciones (fs. 254), destacando que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 9° bis de la Ley N°19.300, toda vez que se analizó la pertinencia de las observaciones y luego hubo pronunciamiento en el ICE y RCA.
VIGÉSIMO OCTAVO.
En tercer lugar, en lo que dice relación con los impactos del Proyecto, alegó a fs. 255 que se descartaron los impactos significativos del art. 11 literal b) de la Ley N° 19.300.
VIGÉSIMO NOVENO.
Relativo a la avifauna, descartó la generación de impactos adversos significativos porque las especies levantadas: i) representan una alta distribución a nivel nacional y no se consideran como especies de hábitat; ii) poseen en su mayoría una alta capacidad de movilizarse; y, iii) respecto de las especies de baja movilidad se realizará un plan de rescate. Indicó que ello es corroborado en el considerando 6.2 de la RCA incorporándose, igualmente, una serie de Compromisos Ambientales Voluntarios. Por su parte, la especie Pato Cortacorriente tendría la categoría de “casi amenazada”, poco abundante, mientras que las especies amenazadas corresponderían a bandurria, torcaza, culebra cola corta y gruñidor del sur (capítulo 3.3 del EIA). Puntualizó que se realizaron 4 campañas en terreno, método de observación directa e indirecta, definiéndose 33 transectas, y además las observaciones de la Seremi del Medio Ambiente fueron debidamente contestadas (fs. 258). Sin perjuicio, señaló que para la fase de construcción se comprometieron medidas de rescate y relocalización de fauna, inducción al personal y señalética preventiva sobre fauna nativa, y para la fase de operación un Plan de Monitoreo y Estudio del pato
Fojas 16621 dieciseis mil seiscientos veintiuno cortacorriente (fs. 257). Explicó que la metodología y temporalidad del levantamiento de la línea de base de fauna fue de conformidad a lo dispuesto en la Guía de Evaluación Ambiental Componente Fauna Silvestre SAG 2016, y Descripción de los Componentes Suelo, Flora y Fauna de Ecosistemas Terrestres en el SEIA (SEA, 2015). Expuso que de acuerdo a la Guía del SAG, solo en los casos en que los proyectos generen un impacto significativo se requiere un levantamiento de información en las cuatro estaciones del año, cuestión que no es el caso del presente proyecto, toda vez que los impactos ambientales significativos del EIA están asociados al medio humano, dimensión antropológica, no a la fauna (fs. 257), añadiendo que la supuesta deficiencia metodológica reclamada no fue observada por los OAECA competentes.
TRIGÉSIMO.
Sobre la ictiofauna, señaló que se descartaron impactos. Detalló que el Bagrecito se considera vulnerable en todo el territorio nacional, pero existieron cuatro campañas adicionales a las tres realizadas para el EIA que abarcaron las 4 estaciones. Solo en una de ellas se detectó bagrecito en el verano de 2012, mientras que la trucha arcoíris continúa siendo la especie dominante; que se volvió a encontrar en el año 2017 ejemplares de la especie trucha marrón y se confirma abundancia de peces en toda el área de influencia del Proyecto, en particular de especies nativas. Alegó que no se dan los supuestos de procedencia del artículo 168 de la LGPA, ya que los ejemplares encontrados se localizaron aguas abajo del punto de restitución del Proyecto, por lo que las obras no fragmentarían su hábitat (fs. 258), y por otro lado, la sola presencia del bagrecito en el punto de captación no es un evento esperable al no contar con las condiciones de hábitat necesarias para el asentamiento. Precisó que igualmente durante la evaluación se establece un Compromiso Ambiental Voluntario para evitar la afectación de fauna íctica nativa por el efecto succión, además de compromisos referidos a ecosistemas acuáticos, un plan de seguimiento, rescate y relocalización, y programa de siembra aguas arriba para el caso de la trucha arcoíris y marrón si se detecta una disminución importante en la abundancia y distribución. Añadió Fojas 16622 dieciseis mil seiscientos veintidos que el plan de rescate debe ser aprobado por SUBPESCA y que la medida de siembra cumple con el art. 168 de la Ley General de Pesca.
TRIGÉSIMO PRIMERO.
Alegó que se descartaron impactos sobre el caudal del río Cautín. Destacó que con la presentación del EIA se da cuenta que el caudal ambiental a establecerse es superior al caudal ecológico mínimo y que el referido caudal ambiental es superior al establecido por la DGA para todos los meses del año. Añadió que en respuesta 7.4 de Adenda se analiza el impacto que generaría la extracción de agua del Río Cautín, descartándose una afectación significativa, con nuevas memorias y seguimiento en Adenda Complementaria. Al respecto, precisó que si el caudal afluente a la bocatoma es menor a la suma del caudal ecológico y caudal de diseño del Proyecto, se mantendrán las compuertas cerradas, y éste no operará, a lo que la DGA se manifestó conforme (fs. 263). Agregó que el SEA estableció como condición asegurar el continuo hídrico durante la fase de operación, fijando el indicador que acredite el cumplimiento y mecanismos de control y seguimiento. Afirmó que se mantiene en todo momento un caudal pasante superior a 12,78 m3/s. Como forma de control y seguimiento, se planteó un registro mensual en estiaje de valor de columna de agua regleta y columna de agua mínima de perfil, y la DGA y Seremi de Medio Ambiente se manifestaron conforme.
A propósito de esta materia, el SEA expuso que el cambio climático no es materia regulada en el ordenamiento jurídico, debiendo actuar los órganos de la Administración del Estado en la esfera de sus atribuciones legales. Sin perjuicio, expuso que en el punto 1.6.1.4 del EIA se analiza esta variable sobre el componente hídrico, proyectándose cómo dicho fenómeno afectaría al caudal del río Cautín, sin observaciones de los OAECAs competentes (fs. 265). Señaló que se consideró el peor escenario, que supone una disminución del caudal en un 25%, lo que según la probabilidad establecida sería alrededor del tercer periodo evaluado, es decir, entre los años 2075 y 2098. Ello supondría que la Central Hueñivales podría sufrir una disminución en la generación, pero en ningún caso el cese de Fojas 16623 dieciseis mil seiscientos veintitres la operación, incluso bajo la consideración de conservar el caudal ecológico ya establecido, lo que confirma, en su parecer, la falta de alteración del caudal en el tiempo, conforme a la variante del cambio climático.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Alegó que no existen humedales declarados objeto de protección en el AI del Proyecto. Indicó que no se verifica acto administrativo o reglamentario que en el caso de autos otorgue dicha calidad, pero que aún en caso de que se estimara la existencia de un área de protección oficial, se debería hacer un análisis de susceptibilidad del área protegida, de acuerdo al artículo 8 del RSEIA. Resaltó que distinto es el caso de los menokos, sitio de significación cultural para el pueblo mapuche, término que los Reclamantes intentan igualar a los humedales bajo protección oficial, pero que son diferentes. Expuso que efectivamente se reconocieron dos áreas de menokos durante el proceso de evaluación y que en el capítulo 6 del EIA se reconoce un impacto sobre el medio humano en su dimensión antropológica denominado C-ANT-1 calificado con jerarquía alta, por lo que corresponde a un impacto ambiental significativo (Fs. 268). Señaló que en el capítulo 9 del EIA se comprometió una medida de mitigación denominada “C-MIT-ANT-1: Recuperación de especies de flora nativa y de valor etnobotánico presentes en un menoko”; la que se amplió añadiéndose un monitoreo de los menokos para verificar que no se produzca una afectación de los mismos por la construcción y operación del Proyecto.
TRIGÉSIMO TERCERO. En cuarto lugar, expuso que se evaluaron adecuadamente los impactos del artículo 11 letra c) de la Ley N° 19.300. Señaló que se descartaron impactos tanto respecto de las comunidades indígenas, como de la comunidad local. Puntualizó que si bien el río Cautín permite el desarrollo de diversas actividades, la actividad turística de mayor importancia se ubica en el sector de Manzanar, 15 kilómetros aguas arriba del Proyecto. Respecto de la comunidad reclamante y otras existentes, expuso que si bien usan el recurso para dar de beber a sus animales, estas actividades se realizan en los sectores donde se encuentran sus asentamientos y sus Fojas 16624 dieciseis mil seiscientos veinticuatro propiedades, aguas arriba y fuera del área de influencia del Proyecto. Añadió que de acuerdo al ICE, en el área del Proyecto se observa una muy reducida actividad recreativa ligada al río Cautín, tanto por falta de dicho acceso como por las condiciones propias de las riberas de acceso al río, de muy difícil topografía para ello, y respecto de los Grupos Humanos pertenecientes a Pueblos Indígenas, se estableció que realizaban diversas actividades de manifestación de su cultura, tradiciones e intereses comunitarios, las que no se verán afectadas por el Proyecto.
TRIGÉSIMO CUARTO. Informó que se descartaron impactos sobre el acceso, uso o restricción de los recursos naturales de los grupos humanos. Expuso que las singularidades que permiten desarrollar la atracción turística no son exclusivas del tramo en que se instalará el Proyecto, sino que se encuentran presentes fundamentalmente aguas arriba (al menos a 6–8 km de distancia) y en menor medida aguas abajo del mismo (fs. 270). Indicó que según levantamiento de información con operadores turísticos, el tramo de intervención del Proyecto corresponde a aproximadamente el 10% final del tramo total del circuito de rafting y kayak que se realizan en el río Cautín. Agregó que los operadores identifican 4 tramos de operación en el río Cautín, respecto de los cuales, solo uno se insertaría en el Proyecto. Añadió que el impacto que corresponde a un desincentivo de la actividad turística informal desarrollada en el tramo intervenido del río Cautín, no imposibilita en absoluto la operación turística. Resaltó que el Titular propuso medidas medidas (se habilitarán dos sectores de bajada al río, y terreno para equipamiento para picnic y descanso); el Proyecto siempre respetará el caudal ecológico del río, lo cual permite cautelar la presencia de las especies en el tramo afectado, y un caudal mínimo, que a su vez permitirá actividades turísticas y deportivas. Respecto al deterioro de las relaciones sociales en el territorio, el SEA señaló que la alegación no dice relación con algún vicio en el marco del procedimiento de evaluación ambiental, sino con elementos ajenos al mismo (fs. 272).
Fojas 16625 dieciseis mil seiscientos veinticinco
TRIGÉSIMO QUINTO. A su vez, el SEA estimó correcta la determinación del área de influencia para el componente medio humano indígena. Explicó que se reconoció impacto por proximidad a sitios de significancia cultural y ceremonial para la comunidad indígena Huentecol Cheuquepán, relacionado con el uso de menokos existentes en el área, calificado como un impacto del artículo 11 letra d) de la Ley N°19.300, y 8 del RSEIA, impacto que es concurrente con el detectado con ocasión del artículo 11 letra f) de la Ley N° 19.300 y artículo 10 letra c) del RSEIA, con medida de mitigación de recuperación de especies de flora nativa y de valor etnobotánico presentes en un menoko, que se complementarán con las medidas descritas para el componente aire y ruido, sin que las obras afecten o impidan el ejercicio o manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios. Indicó el SEA que las comunidades indígenas, entre ellas la Reclamante, se manifestaron desde el inicio en contra del Proyecto. Por último, alegó que el Proyecto no genera una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de la comunidad Benancio Huenchupan; y descartó la alegación de escasez de agua de pozo, debido a que el Proyecto ha considerado la mantención constante de 12,78 m3/s correspondientes al caudal ecológico, porque la Comunidad reclamante se ubica aguas arriba del Proyecto.
TRIGÉSIMO SEXTO.
En quinto lugar, alegó la correcta evaluación de los impactos del artículo 11 letra d) de la ley N° 19.300. Explicó que durante la evaluación se identificó el impacto producido por la cercanía del Proyecto a menokos localizados en los terrenos de la comunidad indígena Huentecol Cheuquepan. Dicho impacto dio lugar a medidas de mitigación que fueron autorizadas por la autoridad respectiva y validadas por la referida comunidad en el PCPI que se llevó a cabo. Sobre el emplazamiento del Proyecto en la ZOIT Curacautín, afirmó que efectivamente la ZOIT no se había creado cuando ingresó el Proyecto al SEIA (Fs. 276), y no se incorporó en la línea de base del EIA, sin embargo, tanto en la Adenda Complementaria como en la Adenda Extraordinaria la declaratoria es abordada, concluyéndose en general que el Proyecto no se contrapone con los objetivos del Plan de Acción para la ZOIT (fs. 277). Fojas 16626 dieciseis mil seiscientos veintiseis
Puntualizó que el único objeto de protección cercano es el río Cautín, pero de los 40 kilómetros utilizados por operadores turísticos, solo 4 kilómetros se verán afectados por el Proyecto. Ello corresponde a un impacto no significativo de desincentivo de la actividad turística, respecto del cual se adquirió el compromiso ambiental voluntario de habilitar dos bajadas al río Cautín e instalar equipamiento turístico en el sector Rariruka. Añadió que Sernatur, mediante el Ord. 126/2019, condicionó el pronunciamiento favorable a la celebración de un protocolo de entendimiento de uso entre operadores turísticos, vecinos de Rariruka y las Comunidades Huentecol Cheuquepan y Miguel Cheuquepan para el desarrollo de actividades turísticas, lo que fue acogido en la RCA en el
Considerando N°11.1.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Descartó también la supuesta falta de evaluación del Proyecto sobre la Reserva de la Biósfera de las Araucarias y el Geoparque Kutralcura, ya que, a su juicio, estas no son áreas bajo protección oficial para efectos del SEIA, toda vez que para efectos del mismo solo se considera el “área núcleo”, y el Proyecto se emplaza fuera de esta, por lo tanto no son un elemento a considerar para efectos del artículo 11 letra d). Sin embargo, resaltó que el emplazamiento del Proyecto vinculado a la Reserva y el Geoparque fue analizado en relación a los impactos del artículo 11 letra e), destacando que el lugar donde se instalará ha sido fuertemente afectado por la actividad humana, y que CONAF se mostró conforme mediante pronunciamiento de 17 de abril de 2019 y posteriormente al visar el ICE.
TRIGÉSIMO OCTAVO. En sexto lugar, expuso que los impactos del artículo 11 letra e) de la ley N° 19.300 fueron correctamente abordados. Descarto las alegaciones de los Reclamantes y reiteró la falta de legitimación activa dado que, según señaló, corresponde a una materia observada durante la evaluación (fs. 283). Sin perjuicio, sobre el paisaje y la correcta evaluación de los impactos, informó que el impacto de la etapa de construcción se considera como no significativo porque la visibilidad que se tiene a las áreas donde se realizarán las Fojas 16627 dieciseis mil seiscientos veintisiete obras es muy acotada al estar cubierta por cortinas vegetales. Por su parte, el impacto de la etapa de operación también se considera no significativo porque está acotado a las “cuencas visuales que se tienen de los puntos de observación relevantes identificados y desde los cuales se tiene un acceso visual hacia las partes y obras del Proyecto” (fs. 284), y el paisaje local está expuesto a la alteración antrópica por la intervención del bosque nativo y reemplazo por suelos productivos.
TRIGÉSIMO NOVENO. Explicó que se analizaron los impactos con relación al artículo 9 del RSEIA, literales a) y b), descartándose que el Proyecto produjera efectos adversos significativos en estas materias. Señaló que producto de la identificación de impactos no significativos el Titular propuso la medida de recuperar áreas intervenidas por las actividades y obras temporales propias de la fase de construcción. Además, en informe complementario de paisaje se identificaron dos nuevos impactos para la etapa de operación (Intrusión visual por obras permanentes asociadas al río Cautín y Modificación de atributos y artificialización del paisaje en el río Cautín), jerarquizándose ambos como impactos negativos medios. Estimó que los Reclamantes realizaron afirmaciones descontextualizadas.
CUADRAGÉSIMO.
Sobre el turismo, reiteró el impacto no significativo denominado desincentivo a actividades turísticas informales desarrolladas en el tramo intervenido del río Cautín. Explicó que los tours operadores que realizan actividades en el tramo del río Cautín donde se emplaza el Proyecto son 3 (Senderos Araucanía, Araucanía Adventure y Epu Pewen) y que dichas actividades son kayak, rafting y pesca recreativa, no pudiendo realizarse únicamente la primera en el lugar de emplazamiento del Proyecto por su construcción. Sobre este punto, reiteró el consistente en la habilitación de dos sectores de bajada al río Cautín aguas arriba y abajo del Proyecto, y el condicionamiento de Sernatur de que se desarrolle un protocolo de entendimiento. Indicó que con la conformidad de todos los OAECA, el ICE reconoció impacto Fojas 16628 dieciseis mil seiscientos veintiocho no significativo y explicó por qué no se generan los efectos adversos significativos del artículo 11 letra e), en relación a este componente. Afirmó que el Titular se puso en el escenario de que el tour operador Epu Pewen realice actividades en el lugar donde se emplazará el Proyecto, pese a que el operador se resistió a entregar antecedentes sobre las activadas que realiza, es decir, se consideró el escenario más desfavorable. Por último, destacó que el Titular se compromete a mantener el continuo hídrico bajo la misma en una cantidad superior al caudal ecológico mínimo establecido por la DGA y que el Proyecto solo afectará un tramo de 4 kilómetros de los 40 en donde se realizan estas actividades turísticas. CUADRAGÉSIMO PRIMERO. En séptimo lugar, el SEA alegó la correcta evaluación de los impactos del artículo 11 letra f) de la Ley N° 19.300. Reiteró que la materia fue objeto de observaciones ciudadanas y que los Reclamantes carecen de legitimación activa, no obstante expuso que con el objeto de delimitar y detectar las ocupaciones arqueológicas, se amplió la línea de base, identificándose dos concentraciones efímeras y de muy baja densidad que corresponden a la tradición alfarera indígena del Período Histórico Cultural. Destacó además que el canal de aducción se emplazaría en un sector donde las unidades de sondeo resultaron ser culturalmente estériles (fs. 294), y respecto de la Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepán, relevó la existencia de dos menokos en un sector próximo al área de emplazamiento del Proyecto, donde se localiza el ngen y lawen. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
Conforme a lo expuesto, el SEA distinguió la existencia de dos impactos: 1) Impacto sobre patrimonio arqueológico durante la operación del Proyecto, el que según afirmó, no es significativo, aunque con duración de largo plazo, ya que la intervención es permanente en las áreas de obras del Proyecto, irreversible, no sinérgico y de relevancia moderada, lo que no fue cuestionado por el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN); y 2) Impacto sobre el medio humano en su dimensión antropológica relacionado con el uso de menokos, durante la fase de construcción. Este último lo calificó con jerarquía alta, por lo que corresponde a un Fojas 16629 dieciseis mil seiscientos veintinueve impacto ambiental significativo, coincidente con el del art. 8 del RSEIA. Señaló que a pesar de que no se constató la existencia de otros restos culturales en el área de influencia, el Titular igual mantuvo el compromiso adquirido originalmente de capacitar a sus trabajadores, la valoración del patrimonio cultural y contar con un arqueólogo durante toda la fase de construcción.
CUADRAGÉSIMO TERCERO. Explicó que durante la evaluación se identificó un nuevo impacto denominado “Medición de nivel freático de menokos”, añadiéndose un monitoreo de estos últimos, y también un compromiso de recuperación de especies de flora nativa y de valor etnobotánico presentes en un menoko (punto 7.1 de la RCA), más una serie de medidas acordadas en el PCPI (punto 7.2 de la RCA). En fin, puntualizó que en la RCA se reconoce el impacto del artículo 10 letra c) del RSEIA, por la proximidad de las obras a los menokos, y que este se asimila al impacto del artículo 11 letra d) de la Ley N°19.300, estableciéndose las correspondientes medidas de mitigación. CUADRAGÉSIMO CUARTO. Por otro lado, la Reclamada consideró improcedente el término anticipado de la evaluación, porque las deficiencias en la línea de base detectadas por el CMN fueron debidamente subsanadas a través de las distintas Adendas. Explicó que respecto al impacto no significativo ya referido, se propusieron dos compromisos, esto es, arqueólogo durante las faenas de remoción de tierra y excavación, y acciones de rescate autorizadas por el CMN.
CUADRAGÉSIMO QUINTO. Agregó que si bien el Titular se refirió a la medida de rescate como medida de compensación, siendo recogida dicha terminología en la RCA impugnada, lo cierto es que la misma se individualiza como un compromiso ambiental voluntario en la RCA, ocurriendo lo mismo en el ICE. El asunto, a juicio del SEA, se refiere a un problema netamente semántico, sin que ello configure vicio sustancial. Por último, señaló que al no tratarse de un impacto significativo no se requería de un proceso de consulta previa conforme al art. 85 RSEIA, sin perjuicio de que igualmente se llevó a cabo un PCPI por Fojas 16630 dieciseis mil seiscientos treinta otros motivos, sin que se relevara este punto por parte de las comunidades indígenas consultadas.
CUADRAGÉSIMO SEXTO.
En octavo lugar, la Reclamada se refirió a la compatibilidad territorial del Proyecto, rechazando las alegaciones de las Reclamantes. Señaló que el PLADECO y el PLADETUR son instrumentos que no determinan la compatibilidad territorial del sino los instrumentos de planificación territorial (“IPT”). Expuso que los PLADECO, a diferencia de los IPT, no tienen por objeto ordenar el territorio, sino que contienen las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local, y son instrumentos que tienen por objeto una mejor gestión municipal. Citó al efecto los arts. 6 y 7 LOCM.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. Alegó que el PLADECO no conlleva un análisis de compatibilidad categórico o absoluto sino de relación, que es más amplio y flexible por cuanto “admite gradación o escalonamiento”. Añadió que en el capítulo 4 del EIA se realiza un análisis de PLADECO, conforme al cual el se relaciona con éste en dos lineamientos estratégicos. Afirmó que en el capítulo X del ICSARA se recogen las “innumerables” observaciones de la Municipalidad que van más allá de la compatibilidad territorial del Proyecto (fs. 302). Recalcó que el Proyecto no se opone a la estrategia de desarrollo turístico porque no genera impactos significativos sobre el paisaje, pero sí genera oferta de mano de obra a todo nivel y empleos indirectos. Concluyó citando el art. 38 de la Ley N° 19.300, señalando que este punto fue correctamente analizado.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Por último, la Reclamada alegó que el Proyecto contempló un proceso de consulta indígena de acuerdo a lo establecido en el artículo 85 del RSEIA, en cumplimiento de lo establecido en el convenio 169 de la OIT. Expuso que conforme al tenor del art. 6 del Convenio, el PCPI sólo procederá cuando dentro del área de influencia de un proyecto existe susceptibilidad de afectación directa sobre uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (fs. 306). Indicó que la susceptibilidad de afectación directa es Fojas 16631 dieciseis mil seiscientos treinta y uno entendida como la generación, por parte del Proyecto o actividad, de alguno de los significativos dispuestos en el artículo 7, 8 y 10 del RSEIA, por tanto se trata, en su parecer, de una obligación de carácter excepcional dentro del SEIA.
CUADRAGÉSIMO NOVENO. Luego, alegó que no era procedente la inclusión de la Comunidad Benancio Huenchupan en el PCPI. Expuso que la Comunidad Reclamante se manifestó opositora al Proyecto y se rehusó a participar en las entrevistas para levantar información de primera fuente (fs. 307). Detalló que el PCPI se inició con las comunidades indígenas Huentecol Cheuquepan, Miguel Cheuquepan y Millape Flores, producto de los impactos de los literales d) y f) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, considerando que solo aquellas colindan con el área de emplazamiento del Proyecto, asunto que es tratado en el Informe Final del PCPI de 30 de agosto de 2019. Puntualizó que se firmaron acuerdos metodológicos, los cuales fueron correctamente ejecutados, así como el protocolo de Acuerdo Final, todo lo cual está consignado y descrito en el Informe Final PCPI, así como en el ICE y la RCA.
QUINCUAGÉSIMO.
Por último, la Reclamada se refirió al mérito del informe antropológico presentado en el anexo 3.4 de la Adenda Complementaria Excepcional, destacando que CONADI reconoció respecto de la Comunidad Benancio Huenchupan el derecho a la restitución de tierras, adquiriendo para ésta un total de 179,6 hectáreas.
Agregó que de acuerdo al levantamiento de sitios de significación de la Comunidad Indígena, se pudo descartar impactos significativos, conforme al Estudio Antropológico. Precisó que la Comunidad Indígena reclamante se localiza aguas arriba del Proyecto, a una distancia de 4,3 kilómetros del punto más cercano, como se establece en el Informe Consolidado Estudio Medio Humano en el anexo 3.5 de la Adenda Complementaria Excepcional, descartando la procedencia de los requisitos del artículo 85 del RSEIA y con ello las alegaciones de la Comunidad Indígena Reclamante.
Fojas 16632 dieciseis mil seiscientos treinta y dos
II. Controversias
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Conforme a las alegaciones de las partes, las controversias que deben ser revisadas y resueltas por el Tribunal recaen sobre las siguientes materias: 1)
Procedencia del recurso, por la aplicación de la norma de clausura del art. 17 N° 8 de la ley N° 20.600. 2)
Legitimación activa de las Reclamantes. 3)
Existencia de ilegalidades por deficiencias en la etapa de participación ciudadana (PAC). a)
Por deficiencias en el proceso b)
Por falta de fundamentación técnica de las respuestas 4)
Descarte infundado de los efectos de la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300. a)
Por inadecuada evaluación del caudal ambiental, sin considerar el contexto del cambio climático. b)
Por valoración arbitraria de la ictiofauna, sin reconocer impactos sobre peces nativos (bagrecito). c)
Por evaluación deficiente de la fauna terrestre, particularmente ante la de Pato
Cortacorrientes. 5)
Descarte infundado de los efectos de la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300, en la población no indígena. 6)
Inadecuado descarte de los efectos de la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300, sobre la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán. 7)
Descarte infundado de los efectos de la letra d) del art. 11 de la Ley N° 19.300, en relación a la declaratoria de ZOIT y al valor ambiental del territorio. 8)
Descarte infundado de los efectos de la letra e) del art. 11 de la Ley N° 19.300, respecto al valor paisajístico y turístico de la zona. 9)
Descarte infundado de los efectos de la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300, ante la detección de nuevos sitios arqueológicos.
Fojas 16633 dieciseis mil seiscientos treinta y tres 10) Indebida consideración de las indicaciones contenidas en los planes de desarrollo comunal: Pladeco y Pladetur.
A)
Sobre la procedencia del recurso, por la aplicación de la norma de clausura del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Los Reclamantes de ambas causas, en primer lugar, alegan respecto de lo que indicó el SEA en el acto reclamado sobre la incompatibilidad de acciones, en el sentido de que habiendo formulado observaciones en el proceso de participación ciudadana, resultaba procedente que los interpusieran la reclamación administrativa prevista en el art. 29 de la Ley N° 19.300 y no la solicitud de invalidación del art. 53 de la Ley N° 19.880. Al respecto, los Reclamantes de la causa R-21-2021 indican que teniendo la posibilidad de ejercer ambas acciones, optaron por la invalidación recurso (o invalidación impropia), lo que es perfectamente admisible teniendo en cuenta las diferencias que existen entre ambas vías de impugnación, y que éstas no se excluyen entre sí, tal como lo ha señalado este Tribunal conforme a la jurisprudencia que citan. En tanto, la Reclamante de la causa R-23-2021 hace presente que al no haber formulado observaciones ciudadanas, se encuentra plenamente habilitada para plantear la presente acción invalidatoria.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
A juicio del SEA, conforme a lo dispuesto en la norma de clausura contenida en el art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, existiendo la apertura de un proceso PAC, del cual los recurrentes fueron observantes ciudadanos, no procede la presentación de una solicitud de invalidación, sino que presentar los recursos administrativos especiales que contempla la ley, en este caso, aquél que establece el art. 29 de la Ley N° 19.300. Indicó que el régimen invalidatorio del art. 53 de la Ley N° 19.880 opera de forma supletoria en el caso de no existir un régimen de impugnación especial y que con ello se evita la contradictoriedad de criterios y se establece efecto de cosa juzgada, otorgando certeza a la actividad administrativa (fs. 245). Añadió que las materias alegadas se vinculan directamente con materias que fueron Fojas 16634 dieciseis mil seiscientos treinta y cuatro observadas por los mismos recurrentes en el proceso PAC, de la forma que se indica a continuación: 1.
Respecto de las alegaciones relativas al literal b) del art. 11 de la ley N° 19.300, se puede señalar que los temas planteados en la solicitud de invalidación fueron objeto de las observaciones números 22, 27, 46, 66, 67 y 71 de la RCA, habiéndose efectuado éstas por doña Jenia Jofré Canobra, Junta de Vecinos N°2 Mayor Carol Urzúa y CODEFF. 2.
Respecto de las alegaciones relativas al literal c) del art. 11 de la ley N° 19.300, esta materia fue objeto de observaciones ciudadanas, en particular las N°s. 37 y 55, presentadas por Ricardo Henríquez Escalona y Junta de Vecinos N° 2 Curacautín. 3.
En relación a las alegaciones relativas al literal d) del art. 11 de la ley N° 19.300, también fueron abordadas en las de observaciones ciudadanas Nº22, formulada por Jenia Jofré; Nºs. 13 y Nº17 de Sebastián Núñez; y la Nº 80, de la Junta de Vecinos N°2. 4.
Sobre los impactos del art. 11 letra e) de la ley N° 19.300, se formularon las observaciones las observaciones Nº 6.5 y Nº6.13 de Sebastián Núñez Aillán, Nº14 de Rogelio Gaete Fernández y Nº75 de la Junta de Vecinos N°2 de Curacautín. 5.
Mediante las observaciones Nº13 y Nº 16 de don Rogelio Gaete, se abordaron las materias relativas a las alegaciones respecto a eventuales infracciones del literal f) del art. 11 de la ley N° 19.300.
De esta manera, para el SEA, al no presentar el recurso de reclamación, los impugnantes dan a entender que se manifestaron conformes con las respuestas, por cuanto se habrían abordado adecuadamente las inquietudes planteadas (fs. 249). Acotó que en el caso de observaciones relativas al PLADECO, éstas fueron objeto de observación de otras personas, lo cual devela que este tipo de observaciones deben realizarse durante el proceso PAC (fs. 248).
QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Sobre el punto y en relación a la referida norma de clausura, es preciso referirse al inciso final del art. 17, N°8, de la Ley N° 20.600, que señala: “En Fojas 16635 dieciseis mil seiscientos treinta y cinco los casos de los numerales 5) y 6) del presente artículo no se podrá ejercer la potestad invalidatoria del artículo 53 de la ley Nº 19.880 una vez resueltos los recursos administrativos y jurisdiccionales o transcurridos los plazos legales para interponerlos sin que se hayan deducido”. Respecto del contenido de esta norma, como ha sido manifestado en la sentencia de la causa rol R-6-2020 de este Tribunal, la referida prohibición del ejercicio de la potestad invalidatoria no puede interpretarse en el sentido de excluir de plano la invalidación recurso cuando en el procedimiento de evaluación exista etapa de PAC y se hayan formulado observaciones. Lo anterior implica que los ciudadanos que se sientan afectados por la RCA pueden, de igual forma, interponer el recurso de invalidación impropia. Para arribar a tal conclusión, se ha distinguido los ámbitos en que se mueven las impugnaciones del art. 17 N°s. 6 y 8 de la Ley N° 20.600. QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
En efecto, la competencia del numeral 6° del art. 17, tiene por finalidad controlar si la RCA que autoriza un proyecto o actividad consideró debidamente las observaciones ciudadanas. Se trata de una causal específica y determinada, cuya finalidad es verificar si en el procedimiento de evaluación y en la RCA la observación fue analizada técnicamente y ponderada por la autoridad administrativa. Por lo general, el análisis que debe realizar el Tribunal Ambiental es sobre la fundamentación y consistencia técnico-ambiental de la respuesta otorgada por el SEA. Por otro lado, de conformidad a lo establecido en el art. 18 N° 5 de la Ley N° 20.600, sólo puede presentar esta reclamación, la persona natural o jurídica que haya interpuesto el recurso administrativo. De esta forma, solo los que hayan agotado la vía administrativa ante el Director Ejecutivo o el Comité de Ministros (arts. 29 y 30 bis, en relación al art. 20 de la Ley N° 19.300), están legitimados para recurrir al Tribunal Ambiental. A su vez, para interponer estos recursos administrativos es indispensable haber sido observante en la PAC. Esto marca un aspecto clave en la lógica de esta impugnación dado que puede ser observante cualquier persona natural o jurídica sin Fojas 16636 dieciseis mil seiscientos treinta y seis necesidad de acreditar o justificar un interés o derecho afectado.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
Por su parte, la competencia del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, es más amplia en cuanto a los sujetos que pueden impugnar y los motivos que se pueden invocar en la impugnación; no obstante, es más exigente en lo relativo a la legitimación. En efecto, la invalidación impropia, al constituir un reclamo de ilegalidad con agotamiento previo de la vía administrativa, tiene por finalidad efectuar un control de la legalidad del acto administrativo ambiental. En ese control pueden alegarse tanto vicios del procedimiento como vicios sustantivos. Se ha resuelto, en este sentido, que “la ilegalidad del acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable” (Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol N° 3412-2015). De esta manera, el ámbito de revisión que se puede efectuar en la invalidación impropia es mucho más amplio dado que abarca toda clase de vicios de legalidad que pueda adolecer el acto terminal, y no se encuentra acotado a una causal específica.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Por otro lado, en cuanto a la legitimación para impetrar este último reclamo en sede judicial, según el art. 18 N°7 de la Ley N° 20.600, le corresponde al que haya solicitado la administrativa o al directamente afectado por la resolución que resuelve el procedimiento de invalidación. A su vez, para poder solicitar la invalidación en sede administrativa es necesario invocar y justificar alguna de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880 (Excma. Corte Suprema, sentencia rol N° 16.263-2015 y sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, causa rol R-3-2019). Por tal razón, puede interponer la invalidación impropia cualquier persona natural o jurídica que haya justificado, en sede administrativa, que el acto cuya invalidación solicita le cause un agravio en sus derechos e intereses, individuales o colectivos, sin necesidad de haber Fojas 16637 dieciseis mil seiscientos treinta y siete participado en el procedimiento administrativo de evaluación ambiental.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Como se puede observar, los numerales 6° y 8° del art. 17, de la Ley N° 20.600 abarcan causas de impugnación y legitimados diferentes. En el caso del numeral 6°, la causal que autoriza la impugnación es la falta de consideración de las observaciones en la RCA, y en el numeral 8°, es la ilegalidad del acto terminal. Luego, para tener legitimación en el numeral 6° se requiere haber sido observante y agotar la instancia administrativa, y en el numeral 8°, encontrarse en cualquiera de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880, y haber interpuesto la solicitud de invalidación o estar directamente afectado por el acto que la resuelve. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Atendido lo anterior, no es posible aceptar la interpretación del SEA, en razón de que se trata de vías de impugnación completamente diferentes que se excluyen entre sí. Esto significa que aún en los casos en que exista PAC, y se hayan efectuado observaciones, será posible deducir el recurso de invalidación impropia por todo aquel que se sienta lesionado en sus derechos e intereses por la RCA. SEXAGÉSIMO. A juicio del Tribunal, y como se ha señalado previamente en la jurisprudencia citada, una interpretación diferente a la aquí sostenida no sería consistente con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 19 N° 3, inciso primero, en relación al art. 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, y que permite a los ciudadanos cuyos derechos han sido lesionados por la actividad administrativa recurrir a los tribunales que señale la ley. Luego, en relación al argumento de que diversas vías recursivas podrían generar decisiones contradictorias, hay que señalar tres cuestiones: a) la existencia de decisiones contradictorias sólo sería posible si ambas vías de impugnación abarcaran los mismos aspectos del control, cuestión que, como se ha explicado, no es así; b) la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece en sus arts. 3 inciso 2° y 5 inciso segundo, el deber de los órganos de la Administración de actuar Fojas 16638 dieciseis mil seiscientos treinta y ocho coordinadamente, cuestión que el SEA como administrador del SEIA, conforme al art. 81 letra a) de la Ley N° 19.300, debería procurar cuando eventualmente puedan producirse decisiones contradictorias en el contexto de recursos o instancias administrativas; c) si bien en algunos casos la resolución de estos recursos queda entregada a autoridades diferentes, las diversas interpretaciones o decisiones que se pueden producir, son jurisdiccionalmente resueltas por el mismo órgano, que es el Tribunal Ambiental.
SEXAGÉSIMO PRIMERO. Por las razones esgrimidas, se rechazará el argumento del SEA de excluir de plano la invalidación impropia por aplicación del inciso final del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, cuando ha existido participación ciudadana. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario efectuar algunas precisiones respecto de las condiciones de procedencia de la acción invalidatoria en la hipótesis descrita.
SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Al respecto, es importante destacar que, de acuerdo al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de la causa rol R-40-2020 de este Tribunal, la pretensión invalidatoria será improcedente en cuanto a las materias que han sido objeto de observaciones por cada uno de los Reclamantes, ya que respecto de éstas, se entiende que deben ejercer el mecanismo específico de impugnación contemplado por el legislador, referido a la indebida consideración de sus respectivas observaciones en los fundamentos de la RCA, el cual es el contenido en los arts. 30 bis de la ley N° 19.300 y 17 N° 6 de la ley N° 20.600. Esto, por cuanto en tales casos, al ejercer ambas vías, podrían tratarse aspectos comunes que den lugar a decisiones contradictorias en relación a una idéntica inquietud planteada por el mismo Reclamante.
SEXAGÉSIMO TERCERO. De este modo, dado que los observantes señalados por el SEA en su informe no optaron por ese camino respecto de las materias que ellos observaron en el proceso PAC, se entiende que estas personas consintieron en el acto en aquellas materias vinculadas a sus respectivas observaciones. Se produce así una especie de preclusión, dado que el Fojas 16639 dieciseis mil seiscientos treinta y nueve observante dejó transcurrir los plazos legales sin deducir los recursos administrativos en contra de la RCA.
SEXAGÉSIMO CUARTO.
En contrario, este efecto preclusivo no abarca aquellas materias o aspectos que no fueron observados de forma particular por estos Reclamantes, conservando respecto de tales materias, la posibilidad de recurrir a los Tribunales Ambientales conforme a la competencia residual del art. 17 N° 8 de la ley N° 20.600. Así, se admite que cada uno de estos terceros relativos puedan recurrir a la invalidación impropia del art. 17 N° 8 de la ley N° 20.600, sólo invocando vicios de legalidad que no hayan sido materia de sus respectivas observaciones, máxime cuando éstos habitan en el área de influencia del Proyecto, por lo que tienen un interés directo que puede verse afectado por la RCA.
SEXAGÉSIMO QUINTO.
En este sentido, como destaca el SEA en su informe, algunos reclamantes de la causa R-21-2021 formularon observaciones ciudadanas en el contexto de la evaluación ambiental que se vinculan a ciertas materias por las cuales solicitan la invalidación de la RCA. Conforme lo expuesto, se entenderá que para cada una de estas materias, los Reclamantes que presentaron ciudadanas relacionadas, debieron hacer uso de los recursos administrativos y las acciones judiciales asociadas a la falta de ponderación de sus observaciones en la RCA.
SEXAGÉSIMO SEXTO.
Por lo anterior, la reclamación R-21-2021 resulta improcedente únicamente respecto de las materias específicas que fueron observadas por cada uno de los Reclamantes, de la forma que se indica a continuación: 1.
Respecto de las alegaciones relativas al literal b) del art. 11 de la Ley N° 19.300, se rechazará la reclamación en el caso de Jenia Jofré Canobra, Junta de Vecinos N°2 Mayor Carol Urzúa y CODEFF, toda vez que estas materias coinciden con el contenido de las observaciones N° 21, relativa a la determinación del caudal ecológico; N° 27, sobre línea de base de fauna; N° 46, en lo que se refiere a los impactos sobre el medio terrestre y acuático; N° 66, relativa a la línea de base de fauna, flora y vegetación; Fojas 16640 dieciseis mil seiscientos cuarenta y N° 71, en lo que se refiere al Plan de Seguimiento de las medidas implementadas respecto de este componente. 2.
Sobre el literal c) del art. 11 de la Ley 19.300, se rechazará la reclamación de Ricardo Henríquez Escalona y Junta de Vecinos N° 2 Curacautín, ya que coinciden con las materias señaladas en las observaciones N° 37, sobre la predicción de impactos asociados al medio humano; y N° 55, respecto de la insuficiencia de la línea de base de este componente. 3.
En relación al literal d) del art. 11, se rechazará la reclamación de Jenia Jofré, Sebastián Núñez y la Junta de Vecinos N°2, ya que coinciden con las materias señaladas en las observaciones N° 22, sobre el descarte de impactos significativos sobre áreas protegidas; N° 6.13, N° 6.17 y N° 80, vinculadas al valor ambiental del área de emplazamiento del Proyecto. 4.
En cuanto a los impactos del artículo 11 letra e) de la Ley N°19.300, se rechazará la reclamación de Sebastián Núñez Aillán, Rogelio Gaete Fernández, Junta de Vecinos N°2 de Curacautín, ya que coinciden con las materias señaladas en las observaciones N° 6.13, respecto de la inclusión del río Cautín como parte los atractivos turísticos del área; y N° 6.17, relativa al área de influencia del valor turístico; N° 14, sobre la determinación de los puntos de observación del valor paisajístico; y N° 75, respecto de la evaluación de la calidad visual de la zona intervenida. 5.
Sobre las alegaciones respecto a eventuales infracciones del literal f) del art. 11 de la Ley N° 19.300, se rechazará la reclamación de Rogelio Gaete, ya que coinciden con el contenido de las observaciones N° 13, asociada a la dimensión antropológica y cultural del pueblo mapuche que habita el territorio; y N° 16, respecto de la determinación de la línea de base vinculada a los sitios de valor patrimonial.
Cabe agregar que en el caso de la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán, reclamante de la causa R-23-2021, ésta no formuló observaciones en el proceso de participación ciudadana, de Fojas 16641 dieciseis mil seiscientos cuarenta y uno manera que no es posible que se verifique, a su respecto, una incompatibilidad de acciones.
SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. En consecuencia, al no haber una restricción derivada de la aludida preclusión, el Tribunal pasará a revisar las controversias de ambas reclamaciones.
B)
Sobre la legitimación activa de las Reclamantes i) Respecto de las personas naturales
SEXAGÉSIMO OCTAVO.
Los Reclamantes cuestionaron la decisión del SEA que estableció que ni la Municipalidad de Curacautín, ni los vecinos Ricardo Henríquez Escalona y Sergio Pérez Menares se encontraban legitimados para solicitar la invalidación administrativa de la RCA Nº 31/2019 por cuanto no tendrían domicilio en el área de influencia del Proyecto. Sobre este punto, indicaron que Sergio Pérez Menares sí habría informado un domicilio en el sector urbano de la ciudad de Curacautín al momento de realizar sus observaciones, como daría cuenta la RCA. En el caso de Ricardo Henríquez Escalona, alegaron que éste desarrolla actividades dentro del área de influencia del Proyecto, y es uno de los organizadores del Festival de las Aves de Curacautín. De esta manera, ambos cumplen con los mismos criterios expresados por la autoridad reclamada respecto de los demás reclamantes para ser considerados como interesados y, por tanto, legitimados activamente de conformidad a lo dispuesto en el N° 1 del art. 21 de la Ley N° 19.880.
SEXAGÉSIMO NOVENO.
El SEA, sobre la materia, señaló que Ricardo Henríquez Escalona y Sergio Pérez Menares entregaron domicilios que se localizan fuera del sector urbano de la ciudad de Curacautín y, a su vez, fuera del área de influencia del Proyecto. Por tanto, a su juicio, no se cumplen los supuestos del art. 21 de la Ley N° 19.880, para tenerlos por interesados en el de invalidación.
SEPTUAGÉSIMO.
Al respecto, es importante tener a la vista que para la invalidación de un acto administrativo ambiental se Fojas 16642 dieciseis mil seiscientos cuarenta y dos requiere legitimación, que no es más que la condición de titularidad de un derecho o interés legítimo del solicitante y su afectación o agravio por el acto reclamado. Ese interés, según se ha indicado por la jurisprudencia, puede quedar definido por cualquiera de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880 de manera que el solicitante deberá justificar encontrarse en cualquiera de las hipótesis que indica la norma, la cual señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos;
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tienen derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, pueden resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
Luego, la legitimación para obrar en sede judicial es diferente, pero se encuentra condicionada o vinculada a la legitimación en sede administrativa. Es decir, debe existir un interés o derecho comprometido hecho valer en sede administrativa. En el caso de autos, no es controvertido que los Reclamantes presentaron en sede administrativa su solicitud de invalidación, pero sí se discute por la Reclamada la situación de haberse o no acreditado el interés comprometido por parte de los Reclamantes.
SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
Ahora bien, acorde a la jurisprudencia de este Tribunal, el impugnante debe, al menos, efectuar una descripción del interés que lo mueve y el contenido del mismo con la finalidad de precisar su entidad. Además, se requiere que ese interés sea real, concreto, personal, directo y actualmente comprometido en el asunto de que se trata (Entre otras, sentencias del Tercer Tribunal Ambiental, las emitidas en causas roles R-3-2019 y R-16-2021 acumulada R-17-2021). Así, el interés es una cuestión que se debe determinar en cada caso concreto con la información que suministre el o los solicitantes, o que pueda desprenderse del contenido del expediente administrativo.
Fojas 16643 dieciseis mil seiscientos cuarenta y tres
SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
Sobre el particular, se observa de la solicitud de invalidación administrativa que los Reclamantes personas naturales indicaron de forma genérica que todos ellos se encontraban domiciliados en la comuna de Curacautín, dentro del área de influencia del Proyecto que hacen uso de forma regular y con diversos fines de los diferentes ecosistemas acuáticos y ribereños que serán intervenidos por la construcción y operación de esta central (fs. 317). SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
Por su parte, en el acto reclamado (fs. 531), se reconoció la legitimación activa de Junta de Vecinos N°2 Mayor Carol Urzúa, Sebastián Patricio Núñez Aillón, Jenia Monserrat Jofré Canobra y Rogelio Andrés Gaete Fernández, en razón de vivir en domicilios que pertenecen al sector urbano de la ciudad de Curacautín, debiendo por dicho motivo considerarse que son interesados de conformidad a lo dispuesto en el N°1 del art. 21 de la Ley N° 19.880. Sin embargo, en el caso del Sr. Ricardo Henríquez Escalona y Sergio Pérez Menares, se indica que éstos entregaron domicilios que se localizan fuera del sector urbano de la ciudad de Curacautín y, a su vez, fuera del área de influencia del Proyecto. En efecto, hace presente que el primero señala que su domicilio corresponde a Cruce La Paloma s/n, Cuesta las Raíces, mientras que el segundo indica que está domiciliado en camino internacional kilómetro 83, Malalcahuello, ubicándose ambos lugares dentro de la comuna de Curacautín, pero fuera del sector urbano de la ciudad del mismo nombre y, en consecuencia, fuera del área de influencia del Proyecto.
SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
Respecto del caso del reclamante
Sergio Pérez Menares, se detecta que la dirección que este solicitante incorporó en la evaluación ambiental al momento de presentar su observación ciudadana y que consta en la RCA del Proyecto (fs. 16256), se ubica dentro del radio urbano de Curacautín. Por tal motivo, se verifica que este Reclamante, al tener domicilio al interior del área de influencia, tal como los demás actores a los que se les reconoció la legitimación, puede ser considerado un interesado en el procedimiento administrativo de invalidación conforme al art. Fojas 16644 dieciseis mil seiscientos cuarenta y cuatro 21, N° 1, de la ley N° 19.880, y por tanto, cuenta con legitimación activa en dicha sede administrativa, que lo habilita, además, para presentar el recurso de autos. En consecuencia, se entenderá que Sergio Pérez Menares cuenta con legitimación activa para promover la invalidación. SEPTUAGÉSIMO SEXTO. En el caso de Ricardo Henríquez Escalona, éste no indica un domicilio al interior del área de influencia, señalando que concurre a Curacautín de forma regular para realizar diversas actividades. Además, expresa que sería organizador del Festival de Aves de Curacautín, que se lleva a cabo, entre otros lugares, en las riberas del río Cautín. Al respecto, como manifiesta el acto reclamado, se aprecia que este Reclamante no cumple con el supuesto que la misma solicitud de invalidación administrativa estableció para acreditar el interés de los solicitantes, esto es, el domicilio en el área de influencia, y además, tampoco entrega mayores antecedentes en la presente instancia judicial para acreditar la vinculación que alude tener con el Proyecto o la manera en que éste le afecta, sin explicar qué actividades específicas realiza en el área de influencia, de qué forma, con qué periodicidad, en qué lugar concreto, la significancia de las mismas, entre otros aspectos susceptibles de describir. SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Por esta razón, se estima que este
Reclamante no ha acreditado un interés comprometido en la ejecución del Proyecto, que cumpla con los requisitos indicados previamente en el Considerando Septuagésimo segundo, por lo que se rechazará la legitimación de este impugnante, y en consecuencia, la reclamación judicial a su respecto. ii) En relación a la Municipalidad de Curacautín
SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
Los señalan que, contrario a lo que indica el acto reclamado, la Municipalidad reclamante cuenta con legitimación activa, de acuerdo a lo que disponen los arts. 118 de la CPR; arts. 4° letra b), 5°, y 25 de la Ley Nº 18.695 (“LOCM”); y art. 18 inc. 1° de la Ley N° 20.600, y agregan que es parte interesada conforme al art. 21 N° 1 y 3 de la Ley N° 19.800 por haber participado en el Fojas 16645 dieciseis mil seiscientos cuarenta y cinco procedimiento y luego haber solicitado la invalidación. Indican que el SEA omitió considerar la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que en casos análogos al de autos ha reconocido que las municipalidades pueden ser legitimadas activas para impugnar actos administrativos de carácter ambiental, como una RCA, indicando en particular sentencias roles Nºs 12.802-2018, 72.108-2020 y 129.344-2020. Los Reclamantes señalaron las ilegalidades alegadas por la Municipalidad se vinculan a la incompatibilidad del Proyecto con el Plan de Desarrollo Comunal (“PLADECO”), el Plan de Desarrollo Turístico (“PLADETUR”) y el plan de acción de la Zona de Interés Turístico (“ZOIT”) Curacautín, añadiendo que también realizó una serie de observaciones invocando el interés colectivo que la Constitución Política de la República y su ley orgánica le reconocen en materia de protección ambiental del territorio comunal.
SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
El SEA, en tanto, señaló que la Municipalidad de Curacautín no cuenta con legitimación para solicitar la invalidación de la RCA del Proyecto, citando al efecto el art. 118 inc. 4º de la CPR, en relación al art. 1 y 2 de la Ley N° 18.575, normas que son expresión del principio de legalidad o juridicidad de los arts. 6° y 7° de la CPR, conforme a los cuales los órganos de la Administración del Estado deben actuar dentro de la esfera de sus atribuciones establecidas en la Constitución o en la Ley. Explicó que si bien la LOCM establece competencias en materia ambiental a cargo de las Municipalidades, éstas son de carácter genérico y, por lo tanto, deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en la Ley N° 19.300, tanto por su carácter de bases generales, como por la aplicación del criterio de especialidad. Indicó que las competencias de las municipalidades en el contexto de la ley N° 19.300 se encuentran, en concreto, en los arts. 8° inciso 3°, 9° ter y 31. De esta forma, los municipios no tienen legitimación activa para efectos de representar intereses locales en materias ambientales, pues supone ir más allá de sus competencias y funciones específicas, y únicamente la normativa ambiental legítima a las municipalidades por los hechos que causan daños ambientales acaecidos en las Fojas 16646 dieciseis mil seiscientos cuarenta y seis respectivas comunas. Añadió que en materia de evaluación ambiental corresponde al municipio pronunciarse únicamente sobre la compatibilidad territorial del Proyecto presentado y su relación con planes de desarrollo comunal, debiendo cumplir estrictamente con el principio de coordinación conforme lo dispone el art. 5º inciso 2º de la Ley N° 18.575, sin entorpecer con ello el cumplimiento de la función pública.
En consecuencia, alegó que no se puede considerar a la como interesada en el administrativo, en los términos que establece el art. 21 de la Ley N° 19.880, careciendo, por tanto, de legitimación activa para solicitar la invalidación y recurrir posteriormente ante este Tribunal, puntualizando que la jurisprudencia no está asentada en beneficio de la Reclamante.
OCTOGÉSIMO.
Sobre el particular, y tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, la legitimación para la invalidación exige que el solicitante justifique estar en alguna de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880, esto es, ser titular de un derecho o interés, de naturaleza individual o colectiva, que pueda verse afectado por el acto reclamado. Para tal efecto se debe considerar la condición o calidad de la persona que está requiriendo la invalidación; en la especie, corresponde a la Municipalidad de Curacautín, persona jurídica de Derecho Público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, según el art. 1° de la LOCM. OCTOGÉSIMO PRIMERO. En la misma línea, conforme al art. 118, inciso cuarto, de la CPR, “las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna”. Por su parte, el art. 4°, letra b), de la LOCM prevé que en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas, entre otras, con la salud pública y la protección Fojas 16647 dieciseis mil seiscientos cuarenta y siete del medio ambiente. Luego, su art. 25 les otorga facultades específicas radicadas en las Unidades de Medioambiente, Aseo y Ornato, pudiendo incluso dictar Ordenanzas al respecto, conforme al art. 12 y 5° inciso tercero dispone que los municipios colaboran en la fiscalización y cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias en materia de salud pública y medioambiente, dentro de los límites comunales. En el mismo orden, la LOCM establece los distintos tipos de funciones municipales relacionadas, como elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo, la planificación y regulación de la comuna y la confección del Plan Regulador Comunal, la promoción del desarrollo comunitario, aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, y el aseo y ornato de la comuna, entre otras.
OCTOGÉSIMO SEGUNDO. En este contexto, y como ha sido destacado por la jurisprudencia de este Tribunal en la recientemente dictada sentencia de la causa rol R-5-2021 (y en el mismo sentido, las sentencias de las causas roles R-36-2020, R-18-2021 y R-29-2020), la legitimación de las Municipalidades para impugnar actos administrativos de contenido ambiental ha sido una temática ampliamente discutida a nivel jurisprudencial. Sin embargo, es posible observar una clara evolución. En un primer momento, la Corte Suprema distinguió entre la impugnación de actos ambientales de carácter singular, como una RCA, y actos ambientales de carácter general, como las normas de calidad. Sobre los primeros, en el contexto del recurso de protección, entendió que los Municipios carecían de legitimación ya que “sólo son colaboradores de los organismos técnicos especializados, encargados del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” y que “(…) es titular de la acción contemplada en el artículo 54, concedida para obtener la reparación del medio ambiente cuando se ha producido daño ambiental, pero carece de legitimación activa para recurrir de protección en contra de las Resoluciones que califican favorablemente las modificaciones de un proyecto” (Corte Suprema, 4 de agosto 2014, Rol N° 6.590-2014; Corte Suprema, 3 de noviembre de 2014, Rol N° 21.973-2014; Corte Suprema, 12 de noviembre de 2014, Rol N° 14.263- 2014). En cambio, sobre Fojas 16648 dieciseis mil seiscientos cuarenta y ocho la impugnación de los actos ambientales de contenido general -como fue la Norma de Calidad Primaria para Material Particulado
Respirable, MP10-había estimado que los Municipios sí tienen legitimación
“porque se trata precisamente de normas de naturaleza de general aplicación que conciernen a la comunidad social toda (…) pero solo en cuanto a este tipo de actos, pues aquí se justifica, dado el impacto para toda la comunidad” (Corte Suprema, 30 de septiembre de 2015, Rol N° 1.119-2015).
OCTOGÉSIMO TERCERO. En el segundo momento en esta evolución se introduce un nuevo elemento de distinción: la clase de competencias atribuidas a los distintos órganos participantes en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Puede constatarse a partir de la sentencia de 30 de mayo de 2019, Rol N° 12.802-2018, que la Corte Suprema reconoce la posibilidad de que la Municipalidad de San Felipe impugne una RCA por indebida consideración de las observaciones realizadas en el procedimiento de evaluación ambiental. El caso es relevante por los criterios que se dejan asentados. Por un lado, se establece expresamente que “resulta inconcuso que los municipios pueden ostentar la calidad de interesados en los procedimientos ambientales y, en consecuencia, ejercer las acciones pertinentes en los casos y formas que la ley señala”. Por otro lado, y en lo que interesa a este caso, se resolvió: “en aquellos casos en los que la Municipalidad respectiva invoca sólo sus facultades residuales, contempladas en su Ley Orgánica, será necesario acreditar, cada vez, la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil”. En idéntico sentido se pronunció también la Corte en sentencia de 8 de febrero de 2021, Rol N° 72.108-2020; y más recientemente, en su fallo de fecha 28 de junio de 2022, en causa rol N° 14.334-2021, la Excma. Corte Suprema ha reafirmado su posición en orden a que las Municipalidades cuentan con legitimación activa en las acciones judiciales interpuestas ante Tribunales Ambientales.
OCTOGÉSIMO CUARTO.
Así, en este caso, la fuente legal de la legitimación viene determinada por las funciones genéricas del Fojas 16649 dieciseis mil seiscientos cuarenta y nueve
Municipio, que se vinculan a la satisfacción, en el ámbito local, de la salud pública y la protección del medio ambiente (art. 4° letra b) de la Ley N° 18.695), como también al desarrollo del turismo (art. 4° letra e) de la Ley N° 18.695), la vialidad urbana y el tránsito público (art. 4° letras f) y h) de la Ley N° 18.695). De esta manera, conforme se ha expuesto, para efectos de la legitimación activa, se deberá determinar cómo el acto impugnado es susceptible de producir una afectación o comprometer al interés municipal en relación a aquellas funciones genéricas.
OCTOGÉSIMO QUINTO.
Que, de acuerdo a los antecedentes contenidos en el expediente de evaluación, consta que el Proyecto generará impactos ambientales significativos en el medio ambiente, respecto de los literales d) y f) del art. 11 de la ley N° 19.300, particularmente, vinculado a la proximidad de población protegida susceptible de ser afectada, y la alteración de sitios de significación cultural. Asimismo, en el Considerando 6° de la RCA del Proyecto se reconoce la generación de impactos no significativos vinculados, entre otros, al componente turístico, en lo que se relaciona con el literal e); como también declara impactos asociados al deterioro temporal de la calidad de aire por emisiones de material particulado y gases, así como emisiones de ruido, relacionados con el literal e); también, afectaciones en el hábitat ribereño y la fragmentación del ecosistema acuático, en lo que asocia al literal b) del mismo art. 11. Por otra parte, se alega la incompatibilidad del Proyecto con planes y políticas, especialmente, la falta de consideración del PLADECO y PLADETUR, así como de la ZOIT Curacautín, lo que fue observado por la Municipalidad en sus pronunciamientos de fs. 4973, fs. 8138. fs. 11081 y fs. 14238; principalmente, por la forma en que el Proyecto colisiona con las estrategias de desarrollo que la comunidad ha ido definiendo, que se ha orientado en los últimos años hacia el turismo.
OCTOGÉSIMO SEXTO.
Como se puede apreciar, el Proyecto produce efectos ambientales adversos que pueden repercutir en el cumplimiento de las funciones municipales vinculadas a la Fojas 16650 dieciseis mil seiscientos cincuenta salud de la población, medio ambiente y turismo. Del mismo modo, se plantean alegaciones vinculadas al ámbito de los pronunciamientos de competencia municipal, conforme al art. 9 ter de la Ley N° 19.300. Por ende, es posible reconocerle al citado Municipio un interés en promover la invalidación del acto que lo autoriza. En consecuencia, el Tribunal le reconocerá la legitimación al Municipio de Curacautín, en consonancia con lo resuelto por este Tribunal en las causas R-36-2020 y R-5-2021, entre otras, sobre esta materia.
C)
Sobre las deficiencias en el Proceso de Participación Ciudadana i) En relación a la tramitación del Proceso
OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. Los Reclamantes denunciaron que durante la evaluación ambiental del Proyecto la autoridad ambiental no aseguró la participación real, efectiva e informada de la comunidad local. Expusieron que el proceso PAC fue débil, ambiguo, inexacto, con escaso involucramiento del SEA, quien actuó de manera irregular en lo metodológico y entregó registros de dudosa autenticidad, lo que afectó las posibilidades que tuvo la ciudadanía de Curacautín de hacer valer sus derechos. Cuestionaron la duración de las actividades realizadas y el solo involucramiento de servicios públicos. Consideran que hay infracción al art. 26 de la Ley N° 19.300 y arts. 83 y 84 del RSEIA por falta de proactividad y diligencia en llevar a delante y registrar las actividades PAC. Añadieron infracción al principio de imparcialidad del art. 11 de la Ley N° 19.880 porque el SEA habría restringido a la ciudadanía el derecho a estar presente en la comisión donde se votó el OCTOGÉSIMO OCTAVO.
El SEA, por su parte, afirmó que la PAC fue realizada de conformidad a la ley y al RSEIA, como se desprende del ICE y Considerando 14 de la RCA. Indica que, con el propósito de asegurar el acceso a la información oportuna por parte de la ciudadanía, se realizaron al menos 15 reuniones con distintas organizaciones sociales para informar acerca de Fojas 16651 dieciseis mil seiscientos cincuenta y uno las características del Proyecto y sus alcances ambientales. En relación a las alegaciones relativas a la duración de las reuniones, señaló que la realización de una reunión que se extendió por cinco minutos no implica un desmedro del proceso PAC, toda vez que no fue la única actividad realizada. Adicionalmente, aclaró que la visita a terreno realizada el 18 de marzo de 2016 tenía por objeto la exposición del Proyecto a los OAECAs por parte del Titular y no corresponde a una actividad en el marco del proceso PAC, pese a que se consideró como tal en el ICE. Ello no constituye un vicio esencial, ya que en nada afecta el desarrollo del procedimiento, toda vez que se realizaron una serie de actividades adicionales con la comunidad. Añadió que en otra actividad objetada por los Reclamantes, los observantes se negaron a firmar; y que, además de las actividades PAC, se efectuaron instancias previas de difusión e información del Proyecto, y que el Titular instaló de forma permanente una oficina en la ciudad de Curacautín, de manera que todo aquel que hubiera requerido información, o que hubiese querido realizar observaciones o plantear inquietudes, podría haberse acercado a la empresa. Finalmente, hizo presente que consta la asistencia en la sesión de la COEVA que aprobó el Proyecto, la participación de la Municipalidad de Curacautín y de varias organizaciones.
OCTOGÉSIMO NOVENO.
Respecto del proceso PAC, el art. 29, inciso primero, de la ley N° 19.300 indica que “Cualquier persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del extracto”, mientras que el inciso tercero de la misma norma prescribe “El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto”. Por su parte, respecto a los derechos que conlleva la participación ciudadana, el inciso final del art. 30 bis de la ley N° 19.300 Fojas 16652 dieciseis mil seiscientos cincuenta y dos establece que ella comprende los “derechos de acceder y conocer el expediente físico o electrónico de evaluación, formular observaciones y obtener respuestas fundadas de ella”, lo que es aplicable tanto a los proyectos que ingresan como DIA o como EIA.
NONAGÉSIMO. En tanto, el art. 83 del RSEIA establece que para el desarrollo de la Participación Ciudadana, la gestión que el SEA debe desarrollar en un proceso PAC consiste en “(...) establecer los mecanismos que aseguren la participación ciudadana informada de la comunidad en el proceso de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental y de las Declaraciones, cuando corresponda”; y de “(...) realizar actividades de información a la comunidad, adecuando las estrategias de participación ciudadana a las características sociales, económicas, culturales, y geográficas de la población del Área de Influencia del Proyecto con la finalidad que ésta conozca el procedimiento de evaluación ambiental (...)”, entre otras. A su vez, el art. 84 del RSEIA establece la obligación al titular, si le es solicitado, de “(...) informar a la comunidad sobre las características del Proyecto o actividad, sus impactos, las medidas propuestas para mitigarlos, repararlos y compensarlos, cuando corresponda, así como cualquier otra medida de carácter ambiental que se proponga”. Tratándose de los EIA, los arts. 88 y siguientes del mismo RSEIA regulan la forma en que el titular del proyecto o actividad deberá publicar el extracto por el cual se hacen públicos a la comunidad los principales antecedentes del proyecto; así como el derecho a acceder y conocer el expediente, como a formular observaciones y obtener respuesta fundada, y el derecho a participar cuando existan modificaciones al Estudio.
NONAGÉSIMO PRIMERO. Al respecto, consta en autos que la Dirección
Regional del SEA implementó los siguientes mecanismos de publicidad y difusión: Publicación del extracto del EIA en los términos dispuestos en el art. 88 del RSEIA, con fecha 7 de marzo de 2016, en el Diario Oficial y en el Diario Austral de Temuco (fs. 4958 y s.); envío de copias del Fojas 16653 dieciseis mil seiscientos cincuenta y tres
EIA a la Municipalidad de Curacautín y al Gobierno Regional de Malleco para disposición del público, según lo prescrito en el art. 29 del RSEIA (fs. 4928); y, radiodifusión de acuerdo a lo señalado en el art. 87 del RSEIA, en Radio Génesis FM (fs. 4951).
NONAGÉSIMO SEGUNDO. Además, consta en la RCA del Proyecto la realización de diversas actividades asociadas al proceso PAC, entre los días 10 de marzo a 31 de mayo de 2016, dentro de las cuales se encuentran reuniones con Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepán (fs. 4947, 4963, 5059, 8299, y 8319), la organización “Vive Curacautín” (fs. 4956), la Asociación Cristiana de Jóvenes de Temuco (fs. 4960 y 4961), Representante del territorio Karilafquen de Pitrufquén y de la Comunidad Indígena Millape Flores (fs. 5109, 5167, 8277 y 8322), Comunidad Indígena Miguel Cheuquepán (fs. 5045, 5058, 8112 y 8333), con organizaciones de la sociedad civil de Curacautín, entre otras (fs. 4957, 4962, 5046, 5047, 5048, 5053, 5054, 5118, 5129, 5153 y 5221). De acuerdo a lo que indica el SEA, el resultado del Proceso PAC dio lugar a que se recibieran 121 fichas de observaciones ciudadanas, por parte de 69 personas naturales y 52 personas jurídicas, las que se declararon todas admisibles y fueron respondidas en el procedimiento de evaluación ambiental.
NONAGÉSIMO TERCERO. De este modo, se advierte que el proceso de participación ciudadana realizado en el contexto del cumplió con todos los estándares formales establecidos en la ley N° 19.300 y en el RSEIA, en lo que se refiere a la difusión del mismo, con la finalidad de que la comunidad participara de manera informada y presentara observaciones ciudadanas, lo que finalmente se concretó, como consta en la RCA. Del mismo modo, consta la realización de una serie de otras actividades de difusión, distintas de las señaladas en la normativa, con distintos actores de la comunidad.
NONAGÉSIMO CUARTO.
Así, las alegaciones específicas que plantean los Reclamantes sobre el desarrollo del proceso PAC se refieren a actividades anexas a las previstas para esta Fojas 16654 dieciseis mil seiscientos cincuenta y cuatro instancia de participación en la normativa citada, que sólo están destinadas a complementar las actividades mínimas que son requeridas. Por tal motivo, éstas no dan cuenta de deficiencias que den cuenta de vicios del procedimiento de evaluación. ii) En relación a la fundamentación de las respuestas NONAGÉSIMO QUINTO.
Los Reclamantes alegaron falta en los contenidos mínimos del ICE y de la RCA del Proyecto, ya que la autoridad se limitó a copiar y pegar las respuestas del ICE, mientras que en el ICE se copiaron y pegaron las respuestas del Titular de la Adenda relativa al proceso PAC, lo que a juicio de los Reclamantes representa un vicio esencial, circunstancia que sería advertida en el punto 15.8.2.1 de la Resolución Reclamada. Consideraron que se trata de una mala práctica que no satisface lo dispuesto en el art. 9 bis y 29 de la ley N° 19.300, el art. 60 de RSEIA y tampoco Instructivo del SEA relacionado con esta materia. Afirmaron que tal vicio supone una vulneración del principio de participación ciudadana, pues entonces mal podría hablarse de una “consideración” de las observaciones (fs. 31).
NONAGÉSIMO SEXTO.
Para el SEA, no existe una falta de los contenidos mínimos del ICE, ni de la RCA, indicando que se trata de un vicio alegado de forma genérica por la contraria, el que estaría dado por la supuesta copia de la respuesta del Titular, sin que se haya especificado cómo causaría un perjuicio. Señaló que, si bien el Instructivo PAC se refiere al criterio de la independencia, en que se sugiere que debe evitarse reproducir o basarse únicamente en la respuesta dada por el Titular, los Reclamantes no especifican en qué respuestas se habría producido esta situación. Insistió que no hubo ilegalidades en torno a la ponderación de las observaciones (fs. 254), destacando que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 9° bis de la Ley N°19.300, toda vez que se analizó la pertinencia de las observaciones y luego hubo pronunciamiento en el ICE y RCA.
Fojas 16655 dieciseis mil seiscientos cincuenta y cinco
NONAGÉSIMO SÉPTIMO. Sobre el particular, en primer término, cabe señalar que el Tribunal entiende que la reclamación, en este punto, no solicita realizar una revisión respecto a si las observaciones ciudadanas presentadas por los Reclamantes fueron o no debidamente consideradas en el proceso, en el sentido de verificar si dieron respuesta e incorporaron la preocupación ambiental que subyace en éstas, como exige el citado instructivo. Lo anterior, por cuanto esta materia se encuentra fuera del ámbito de la presente acción de invalidación contenida en el art. 17 N° 8 de la ley N° 20.600, siendo propia del recurso de reclamación previsto en el N° 6 del mismo artículo, el cual, a su vez, requiere el previo agotamiento de la vía administrativa a través del ejercicio del citado recurso señalado en el art. 29, inciso final, en relación al art. 20, ambos de la ley N° 19.300. Esta última vía, como se indicó previamente en esta sentencia, no fue ejercida por los reclamantes de autos, por lo que dicho análisis es improcedente.
NONAGÉSIMO OCTAVO.
Aclarado lo anterior, el art. 29 de la ley N° 19.300 en relación con los art. 82 y sgtes. del RSEIA regulan la participación de la comunidad en el proceso de evaluación ambiental, estableciendo, en lo que interesa, que cualquier persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al EIA, y que el SEA considerará estas observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Además, en caso de que dichas personas estimaran que sus observaciones no fueron debidamente consideradas en el procedimiento, el inciso final del mencionado art. 29 dispone que éstos podrán presentar el recurso de reclamación contenido en el art. 20 de la misma ley.
NONAGÉSIMO NOVENO.
Para precisar lo dispuesto en la citada normativa, el SEA ha dictado el Oficio Ord. D.E. N° 130528, de 1 de abril de 2013, que imparte instrucciones sobre la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco de la evaluación de impacto ambiental. Este instructivo establece Fojas 16656 dieciseis mil seiscientos cincuenta y seis que "considerar" las observaciones implica "hacerse cargo de la materia observada durante el proceso de evaluación ambiental o, en otras palabras, incorporar al proceso respectivo la preocupación ambiental levantada por el observante, para luego, a la luz de lo anterior, dar respuesta a los requerimientos presentados por la ciudadanía durante el proceso formal de participación ciudadana de los proyectos sometidos a evaluación”. Por otra parte, en cuanto a los criterios que se deben seguir para dar respuesta a las observaciones, la autoridad señala que algunos de ellos deben ser: i) completitud y precisión; ii) autosuficiencia, lo que implica dar respuestas completas, evitando las remisiones genéricas al EIA, DIA y/o Adendas; iii) claridad en la respuesta; iv) sistematización y edición; y v) independencia de la respuesta entregada por el Titular en la Adenda, la que sólo debe servir de referencia, debiendo evitar basarse únicamente en ella.
CENTÉSIMO.
Al respecto, se advierte que la argumentación de los Reclamantes se vincula, por una parte, a que el SEA habría incumplido con el aludido criterio de independencia, al copiar las explicaciones entregadas por el Titular o basarse en ellas para dar respuesta a las observaciones. Sin embargo, esta alegación está planteada en términos tan genéricos e imprecisos que impiden el estudio del vicio acusado. Esto ocurre, por cuanto, en primer lugar, no se ha señalado específicamente cuáles respuestas a las observaciones ciudadanas incumplen el criterio de independencia, lo que no permite un adecuado control de esta etapa del procedimiento de evaluación, ni tampoco verificar que el ICE y la RCA N°31/2019 se ajusten a Derecho, más aún considerando que, como se señaló previamente, en el proceso de evaluación se recibieron una cantidad considerable de fichas con observaciones, lo que dificulta en extremo identificar dónde se encontrarían las deficiencias manifestadas. Además, los Reclamantes no indican concretamente de qué forma la actuación del SEA contradice lo dispuesto en la normativa y en el citado instructivo y cómo ello, además, les causa perjuicio, de manera de configurar un vicio esencial en los términos alegados.
Fojas 16657 dieciseis mil seiscientos cincuenta y siete
CENTÉSIMO PRIMERO.
En consecuencia, por los motivos expuestos, corresponde rechazar la reclamación presentada sobre esta materia.
D)
Sobre los efectos de la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300
CENTÉSIMO SEGUNDO.
Si bien las controversias en torno a la ictiofauna, la avifauna y el caudal ambiental están formuladas en dicho orden, se estima necesario abordar las controversias iniciando el análisis del medio acuático, puesto que el medio fluvial es el ecosistema en el que los peces y el Pato Cortacorrientes encuentran su hábitat natural, pudiendo los resultados del análisis del caudal ambiental tener relación con los efectos sobre la biota asociada al ambiente fluvial.
i) Caudal ambiental
CENTÉSIMO TERCERO.
Los expresaron que la autoridad ambiental dio por supuesto que, dado que el caudal ambiental determinado en la evaluación del Proyecto es levemente superior al caudal ecológico determinado por la DGA, éste cumple con los criterios para ser considerado como un caudal suficiente para la conservación de los ecosistemas acuáticos, indicando que no se ha evaluado responsablemente el impacto que provocará el cambio climático sobre los regímenes hidrológicos del río Cautín (fs. 45). Plantearon también que, en el actual escenario de un cambio climático global –con períodos largos de sequía–, no resultaría adecuada la actual estimación y proyección en el tiempo de los caudales. Cuestionaron también la falta de reconocimiento de la existencia de humedales en el área de influencia del Proyecto, en circunstancias que el propio río Cautín es en sí mismo un humedal, de acuerdo a la definición establecida por la Convención Ramsar y que la afectación de menokos fue la causal de ingreso al SEIA bajo la forma de un EIA.
CENTÉSIMO CUARTO.
Para el SEA, hubo un adecuado descarte de los impactos del Proyecto sobre el caudal del río Cautín, Fojas 16658 dieciseis mil seiscientos cincuenta y ocho indicando que el caudal ecológico mínimo de un cuerpo de agua superficial sí contempla elementos en su determinación. Agregó que existe un informe sobre caudal ecológico que acreditaría la forma en que permite velar por el medio ambiente (fs. 262), y que las observaciones y cuestionamientos a dicho informe fueron respondidas, de modo que hubo un adecuado descarte de los efectos significativos. Indicó, finalmente, que en la Adenda Complementaria se acompañó una nueva memoria de cálculo de la bocatoma con los planos de la misma y se comprometió una medida de seguimiento para garantizar la mantención del caudal ecológico (fs. 263); a lo anterior se suma la exigencia en torno a que el Proyecto no operará y mantendrá sus compuertas cerradas en el caso de que el caudal afluente a la bocatoma sea menor a la suma del caudal de operación y el caudal ecológico, de modo de mantener en todo momento un caudal superior a 12,78 m3/s.
CENTÉSIMO QUINTO.
La Reclamada planteó que el cambio climático no es una materia regulada en el ordenamiento jurídico, pero que a pesar de ello, está contenida en el EIA, aspecto sobre el cual no hubo observaciones por parte de los OAECA participantes de la evaluación. Así, se consideró el peor escenario, el cual supone una disminución del caudal en un 25%, lo que podría producirse entre los años 2075 y 2098. Lo anterior supondría que la central podría experimentar una disminución en su capacidad de generación, pero no la detención; incluso con la obligación de mantener el caudal ecológico. Respecto a la existencia de humedales, la Reclamada indicó que no existen humedales puestos bajo protección oficial del Estado en el área de influencia. Los menokos, que son sitios de significación cultural, no pueden igualarse a humedales bajo protección oficial. Respecto de los menokos, se comprometió una medida de mitigación de recuperación de flora que fue ampliada en la evaluación, agregándose el monitoreo de los menokos identificados.
CENTÉSIMO SEXTO.
En relación a la evaluación ambiental del componente hídrico, en lo que importa para la presente controversia, consta en el expediente que en el EIA se Fojas 16659 dieciseis mil seiscientos cincuenta y nueve identificó al componente “hidrología” como susceptible de verse afectado por el Proyecto (fs. 841). Consecuentemente, se determinaron los caudales medios diarios y los caudales máximos de crecida aguas abajo de la bocatoma (sector de quebrada lateral), se actualizaron las estimaciones de caudal medio mensual en la bocatoma, junto con el análisis de datos pluviométricos y pluviométricos de la zona (fs. 987 y ss.). Adicionalmente, el EIA presentó un informe técnico sobre el caudal ecológico (fs. 2378 y ss.), el cual fluctuaría, conforme a la tabla 6 de dicho informe, entre 6,4 y 12,1 m3/s (fs. 2937); en contraste con aquél determinado por la autoridad mediante la Res. N° 129/2011 de la DGA Araucanía en donde el caudal ecológico varía entre los 8,02 m3/s y los 12,76 m3/s (fs. 1988).
CENTÉSIMO SÉPTIMO.
En el ICSARA, hubo una serie de observaciones que apuntaron a la determinación del caudal ecológico y al análisis de crecidas, requiriéndose el ajuste de las modelaciones, las correspondientes memorias de cálculo y planos de las obras de captación y defensa, junto con información relativa a la zona de inundación y la altura de la columna de agua en la zona de embalse (fs. 5070). Además, se requirió señalar la forma en que se garantizará el paso del caudal ecológico y su monitoreo (fs. 5071), adjuntar la memoria de cálculo del dispositivo que permite el paso del caudal ecológico y cómo se garantizará éste antes que la central comience a captar agua y se determinó el deber de realizar un análisis ecosistémico del tramo del río Cautín afectado, para lo cual se requirió el uso de la metodología considerada en la Minuta N° 267/2011 del Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos de la DGA, relativa a la determinación del caudal ecológico en el marco del SEIA (fs. 5072).
Junto con lo anterior, se formularon otras observaciones relacionadas con la línea de base del cauce y los impactos en el ecosistema acuático, también relacionados con la determinación de caudales; particularmente con la reducción de caudal en el tramo comprendido entre la captación y la Fojas 16660 dieciseis mil seiscientos sesenta restitución y sus efectos en especies protegidas, mencionado expresamente el pato cortacorrientes (M. armata) y el Bagrecito (T. areolatus), como consta a fs. 5083.
CENTÉSIMO OCTAVO.
En respuesta a estas observaciones, en la Adenda (fs. 5518) se informó una actualización de los caudales de diseño, incluyendo los ejes hidráulicos; se agregó el estudio y análisis del arrastre de sedimentos, lo que justifica la implementación de una obra desripiadora en la captación en vez de un desarenador (fs. 5547); se agregó una memoria de cálculo hidráulico de la zona de quebrada, que modificó la solución del cruce de dicha quebrada (puente tipo ferroviario) de modo de no interferir con el comportamiento natural del cauce, sin que sea necesario proyectar obras de defensa (fs. 5548); se precisó que la superficie de la poza de inundación es de 3,1 hectáreas y se modeló la superficie de inundación para escenarios con y sin proyecto para períodos de retorno desde 2 a 1000 años (fs. 5549). Respecto de la entrega del caudal ecológico, se informó que existirá un vertedero tipo Ogee diseñado para el caudal ecológico mínimo, correspondiente a 8,02 m3/s, y que para el caudal ecológico máximo, de 12,76 m3/s, se aumentará el nivel de la poza cerrando parcialmente las compuertas de admisión de la obra de toma (fs. 5551); conjuntamente con lo anterior, se comprometió un mecanismo de medición mediante regla limnimétrica y sensor de nivel, así como la mantención de un caudal ecológico permanente de 12,76 m3/s (fs. 5552). En relación a las condiciones del cauce en el punto de descarga y sus condiciones para albergar especies nativas (retención de ovas y desarrollo embrionario), se indicó que las condiciones de profundidad y velocidad de la corriente no corresponden a las preferentes del Bagrecito (T. areolatus), citando bibliografía en respaldo de ello; y agregando que en dicha zona no se ha constatado la presencia de T. areolatus, por lo que no procede diseñar medidas tendientes a evitar la modificación de esta área en particular.
CENTÉSIMO NOVENO.
Sobre la mantención del caudal antes de la captación, se indica que para ello es necesario cerrar completamente las compuertas de admisión, pero que se mantendrá Fojas 16661 dieciseis mil seiscientos sesenta y uno abierta una de las compuertas de la barrera móvil (fs. 5568). Además, se indicó que la determinación del caudal ecológico se realizó conforme a la metodología de la Minuta DGA, que se determinaron las áreas de importancia ambiental y su validación y los umbrales ambientales por cada una de estas áreas, entre otras consideraciones. El informe se ofreció en el Anexo 3 de la Adenda, y según indicó el Titular, se haría cargo de los efectos sobre especies protegidas en la zona intervenida por el Proyecto (fs. 5673), ya que aplicando el método hidrológico y el método hidrobiológico, éste último arrojó valores de caudal ecológico de 2 m3/s a 4 m3/s; en contraste con el anterior, cuyos valores oscilaron entre 6,4 m3/s y 12,1 m3/s; de modo tal que los requisitos de la biota acuática no se ven comprometidos con el caudal ecológico comprometido (fs. 5673). CENTÉSIMO DÉCIMO.
Es necesario indicar, a este respecto, que conforme a la Adenda, la única especie considerada para la determinación del caudal hidrobiológico fue T. areolatus (juveniles y adultos), sin incluir a M. armata. Respecto de esta última, la Adenda indicó que se implementarán medidas tendientes a minimizar impactos a generar por la baja de caudal entre el punto de bocatoma y restitución, definiendo un plan de monitoreo y estudio del pato cortacorrientes en el AIP con el fin de determinar si la construcción y la operación del Proyecto presentan efectos sobre el recurso (fs. 5674 a 5677). CENTÉSIMO UNDÉCIMO. En el ICSARA Complementario, se solicitó el cálculo del caudal ecológico a través del vertedero Ogee, precisando que el paso debe ser de forma automática y no mediante el manejo de las compuertas (fs. 8218); se requirió además el aporte del informe de caudal ecológico, el cual no fue incorporado en el anexo correspondiente de la Adenda (fs. 8219). Se reiteraron observaciones relativas a crecidas e inundaciones, la altura del muro y el volumen de embalsamamiento; se cuestionaron los perfiles usados para modelar caudales, ya que serían totalmente rectos y se pidió justificar cómo el puente tipo ferroviario no interferirá con el cauce natural (fs. 8219).
También, se formularon observaciones relacionadas con los efectos del embalse en la Fojas 16662 dieciseis mil seiscientos sesenta y dos biota, particularmente respecto de la fauna íctica no nativa y en el hábitat del bagrecito o T. areolatus (fs. 8229). CENTÉSIMO DUODÉCIMO.
En la Adenda Complementaria, el Titular no desarrolló los cálculos requeridos para el vertedero Ogee, sin embargo, indicó que la cota de operación de la central está en los 511,93 msnm y que se incorporaron modificaciones a las obras, cuyos planos ofreció en el anexo 1.2.1., de modo tal que se permita evacuar un caudal ambiental de 12,78 m3/s, modificando la memoria de cálculos de la bocatoma en lo referido al caudal ecológico variable, ya que dicho caudal ecológico será constante todo el año (fs. 8504). Agregó además que para mantener el caudal ecológico comprometido a lo largo del año, la operación de la central en bocatoma será la siguiente: i) si el caudal de entrada a la bocatoma es menor a la suma del caudal de diseño y el caudal ecológico, las compuertas de admisión serán operadas de modo de mantener el nivel de la poza a la cota de diseño, estando las compuertas de la barrera móvil cerradas, lo que garantizaría el paso del caudal ecológico; ii) si el caudal afluente a la bocatoma es mayor a la suma de ambos caudales (operación y ecológico), las compuertas de admisión quedarán abiertas y las compuertas de barrera móvil serán operadas para mantener el nivel de operación de la poza; iii) si el caudal afluente es mucho mayor a la suma de los caudales ya indicados, las compuertas de admisión estarán abiertas y las compuertas de barrera móvil serán operadas para mantener la cota máxima de 511,93 msnm (fs. 8505). Adicionalmente, acoge la observación relativa a la falta del informe de caudal ecológico, el que ofreció como anexo 1.4, sin perjuicio de haberse acompañado como anexo 1.3, en el capítulo 17 del EIA. En relación al estudio de crecidas, se acogió la observación, se entregó una nueva memoria de cálculo hidráulico considerando los ejes hidráulicos del río Cautín ofrecidos en el anexo 1 de la Adenda Complementaria; con lo anterior se informó que las obras, particularmente la casa de máquinas, se encuentran por sobre el nivel de crecida con un período de retorno de 100 años, asegurando las obras ante inundaciones (fs. 8505). Fojas 16663 dieciseis mil seiscientos sesenta y tres
CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. En el ICSARA Excepcional, respecto de la forma de garantizar el cumplimiento del caudal ecológico permanente de 12,78 m3/s comprometido por el Titular, se solicitó mantener un registro continuo de caudales ecológicos instantáneos, junto con el seguimiento de la columna de agua en los puntos más críticos del río, en términos del continuo hídrico y la remisión de los antecedentes a la SMA de forma trimestral, lo que fue acogido por el Titular en la Adenda correspondiente, en la que además señaló la forma de seguimiento de la columna de agua, lo que consta a fs. 11149 y ss.
CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
Finalmente, en la RCA se establece que, para resguardar el continuo hídrico y no producir efectos adversos significativos sobre el sistema acuático, se fijó un caudal ecológico superior al determinado por la DGA en el derecho de aprovechamiento, el cual se dejará fluir permanentemente y corresponde a 12,78 m3/s (fs. 15798). Además se estableció que, en caso de no contar con el caudal mínimo de operación (7,5 m3/s) sumado al caudal ecológico, la central no operará, garantizando en todo momento el paso de caudal ecológico mínimo (fs. 15.797)
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
Conforme a lo ya expuesto, se desprende que la falta de afectación al componente hídrico se deriva, principalmente, del compromiso de mantención de un caudal ecológico permanente, el que además sería mayor que el caudal ecológico determinado inicialmente en el EIA, cuya mantención se garantiza a través de medidas de control posteriores a la RCA. En este contexto, se debe analizar la idoneidad del adquirido, revisando la fundamentación del mismo y su capacidad de fundar adecuadamente el descarte de los efectos adversos, conforme a la normativa vigente.
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.
En forma previa a dicho análisis, es necesario tener presente que el caudal ecológico mínimo (Qem) es una medida de preservación de la naturaleza y de protección del medio ambiente asociada a la constitución de derechos de agua, conforme está establecido en el art. 129 bis 1° del Fojas 16664 dieciseis mil seiscientos sesenta y cuatro
Código de Aguas. En este mismo artículo, y tras la modificación introducida por el art. 8° de la Ley N° 20.417, se indica que los criterios para el establecimiento del caudal ecológico mínimo se determinarán en un reglamento, sin perjuicio de regular el límite máximo de dicho caudal, el que no podrá ser superior al 20% del caudal medio anual (Qma) de la fuente respectiva.
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. Por otra parte, entre los documentos citados por el Titular en su informe de caudal ecológico, se encuentra el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos de la DGA del año 2008, contenida en la Res. Ex. N° 3504, de 17 de diciembre de 2008, de la Dirección General de Aguas, el cual define el “Caudal Mínimo Ecológico” como aquel “Caudal que debe mantenerse en un curso fluvial o en específico en cada sector hidrográfico, de tal manera que los efectos abióticos (disminución del perímetro mojado, profundidad, velocidad de la corriente, incremento en la concentración de nutrientes, entre otros, etc.) producidos por la reducción de caudal no alteren las condiciones naturales del cauce, impidiendo o limitando el desarrollo de los componentes bióticos del sistema (flora y fauna), como tampoco alteren la dinámica y funciones del ecosistema”.
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.
Dicho Manual establece además que el caudal ecológico mínimo debe formar parte de la resolución que constituye derechos de agua y que “la sustentabilidad e integridad de un ecosistema acuático no se asegura con el mantenimiento de un caudal mínimo constante a través de todo el año, ya que los requerimientos para la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente está dada por el régimen natural de caudales”. De esta forma, el citado manual expresa que el procedimiento a usar para definir un caudal ecológico mínimo variable deberá considerar tres escenarios: uno en que se ha determinado Qem en base al 10% del caudal medio anual, otro en el que Qem se ha determinado como el 50% del caudal mensual con un 95% de probabilidades de Excedencia (Qpe95) y otro en que no se ha definido el caudal ecológico mínimo. Cabe señalar que las reglas de este manual de la DGA Fojas 16665 dieciseis mil seiscientos sesenta y cinco son las mismas que establece el Art. 3° del Decreto N° 14/2012 del Ministerio del Medio Ambiente que aprueba el Reglamento para la Determinación del Caudal Ecológico Mínimo. CENTÉSIMO DECIMONOVENO.
Por otro lado, el citado Decreto N° 14/2012, en su art. 3°, fija como criterio para establecer el caudal ecológico mínimo, diversos escenarios, distinguiendo casos en los que el caudal ecológico se haya estimado en base al 10% de caudal medio anual, aquellos en que se haya estimado en base al 50% del caudal del mes correspondiente con un 95% de probabilidades de excedencia y aquellos que no se enmarcan en ninguno de los casos anteriores. Así, en los casos de cauces con derechos constituidos con un caudal ecológico mínimo equivalente al 10% del Qma, para cada mes del año, el Qem se determinará en base al 50% del caudal de dicho mes con un 95% de probabilidades de excedencia (Qpe95), con las siguientes restricciones: Si el caudal calculado es menor al 10% del Qma, se mantendrá este último; si el caudal calculado es mayor al 10% del Qma, se mantiene el calculado en base al 50% del Qpe95; si el caudal calculado es mayor al 20% del Qma, se mantiene este último.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO. En los casos de cauces en los que se determinó el Qem como el 50% de Qpe95, será éste el caudal ecológico a considerar mes a mes, con las siguientes restricciones: para los meses en que el caudal calculado sea menor al 20% del Qma, se mantendrá el caudal calculado, pero si el caudal calculado es mayor al 20% del Qma, se mantendrá este último. El citado artículo expresa además que el cálculo del Qem se realizará con estadísticas hidrológicas de al menos 25 años, prefiriendo las de mayor extensión, y que en caso de que existan solicitudes para un mismo cauce con un Qem mayor al calculado, se mantendrá el mayor, con el límite del 20% del Qma. Estas reglas resultan relevantes en la correcta determinación del caudal ecológico mediante el método hidrológico.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.
Respecto de la determinación del Qem, otro de los documentos citados por el Titular en su Informe de caudal ecológico, también del año 2008 y Fojas 16666 dieciseis mil seiscientos sesenta y seis perteneciente a la DGA (disponible en https://snia.mop.gob.cl/sad/ECO5182.pdf), es el informe sobre Determinación de Caudales Ecológicos en Cuencas con Fauna Íctica Nativa y en Estado de Conservación, en que se propone la identificación de Áreas con Importancia Ambiental (AIA) dentro del área de estudio, de manera tal que el Qem de un tramo de río quede determinado en base al AIA que presente el requerimiento más elevado de caudal. Este documento señala expresamente que la caracterización ecológica de un AIA debe considerar la flora y fauna acuática, evaluando la composición de especies para diversos grupos biológicos, incluyendo fitobentos, fitoplancton, zoobentos, zooplancton y peces; así como su abundancia y distribución, considerando la fauna íctica introducida, debido a su importancia para la pesca recreativa. Respecto de la caracterización de actividades y usos antrópicos, el documento indica que se debe hacer un inventario de las actividades que se realizan en el río, como balseos, taxi, pesca, turismo (kayak y rafting). Lo anterior es relevante, ya que se plantea además que el Qem debe satisfacer la totalidad de los requerimientos, ya sean ecológicos o antrópicos.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.
Por último, se debe tener presente que en su primer informe sectorial, la DGA solicitó al Titular el cálculo del caudal ecológico conforme a la metodología expuesta en la Minuta de la Dirección General de Aguas, del Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos Nº267 de 2011, que establece criterios y metodologías para la determinación del caudal ecológico en el marco del SEIA. Esta minuta señala, entre otros aspectos, que la DGA tiene dos instancias de evaluación de caudales ecológicos, siendo uno de ellos la constitución de derechos de aprovechamiento y el otro la evaluación ambiental en el marco del SEIA; reconoce la ausencia de un reglamento para la determinación de caudales ecológicos y a la vez identifica la relevancia del caudal ecológico como medida de mitigación, por lo que establece lineamientos mínimos para la determinación del caudal ecológico mínimo para asegurar la cantidad, calidad y las condiciones hidráulicas del escurrimiento de los recursos Fojas 16667 dieciseis mil seiscientos sesenta y siete hídricos en el marco del SEIA. Además distingue que la DGA determina un caudal ecológico mínimo mediante métodos hidrológicos en el contexto del otorgamiento de derechos de aprovechamiento, y que en la evaluación ambiental de debe determinar un caudal ecológico mínimo mediante una combinación de métodos (hidrológicos, ecológicos, biológicos, turístico, paisaje, pesca deportiva, entre otros). Entre ambos caudales, señala que se deberá respetar el caudal ecológico mensual mayor.
Metodológicamente, la minuta rescata los preceptos asociados a la determinación de las AIA, ya sea por su importancia ecológica (Áreas de Importancia Ecológica o AIE) o por la presencia de usos antrópicos (Áreas de Usos Antrópicos o AUA), así como las etapas de identificación de las AIA, su validación y la determinación de una regla de operación del caudal mínimo ecológico. Adicionalmente indica una serie de atributos en base a los cuales pueden definirse las AIE, entre los que se encuentran la presencia de especies singulares, especies en categoría de conservación, zonas de reclutamiento de juveniles, sitios de reproducción y/o alimentación y presencia de áreas con valor para la pesca recreativa o extensiva; así como criterios relacionados con la determinación de las AUA, tales como la profundidad mínima de navegación o la velocidad máxima de operación para actividades antrópicas como el rafting, remo, base motor, peca nado, etc.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.
Todos estos criterios están considerados en la Guía Metodológica para Determinar el Caudal Ambiental para Centrales Hidroeléctricas en el SEIA del año 2016, la que diferencia el caudal ambiental (Qa) del caudal ecológico mínimo (Qem), en el sentido que el primero es necesario para mantener los ecosistemas, así como los medios de subsistencia de las personas que dependen de ellos; en tanto que el segundo considera principalmente criterios hidrológicos. De esta forma, el Qem quedará consignado, para cada mes del año, en la resolución que otorgue los derechos de agua, en tanto que el Qa quedará fijado en la RCA y podrá limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento. El Fojas 16668 dieciseis mil seiscientos sesenta y ocho procedimiento contempla la identificación de Áreas de Importancia (AIA), considerando entre otros aspectos, la caracterización ecológica y antrópica (SEA 2016. Guía Metodológica para Determinar el Caudal Ambiental para Centrales Hidroeléctricas. pgs 15, 16, 18, 29 y 31). CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
En virtud de lo anterior, y dada la existencia de una serie de normas y criterios orientadores, todos ellos conocidos y citados por el Titular, el Tribunal detecta una serie de inconsistencias en la evaluación ambiental del caudal ecológico, las que se explicarán a continuación. CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
En primer lugar, el Titular, en su informe de caudal ecológico, no reporta que el Qem fue determinado por la DGA en el otorgamiento del derecho de aprovechamiento vinculado al Proyecto, tal como consta en la Res. N° 129/2011 de la DGA Araucanía de fs. 1987, mediante la metodología hidrológica. Conforme a dicha resolución, el caudal ecológico mínimo se determinó mes a mes, y varía entre los 8,02 m3/s y los 12,76 m3/s (fs. 1988). Pese a ello, en el citado informe se determinó un caudal hidrológico distinto, el que habría sido calculado en base al 20% del caudal medio mensual (fs. 2394), con excepción de aquellos meses en que el caudal medio mensual superó el Qma, el cual se determinó en base al 20% del Qma. Como se puede apreciar de la comparación realizada en la tabla N° 1, el caudal propuesto por el Titular con su propia metodología hidrológica, es siempre menor al determinado por la DGA en la constitución de los derechos de agua.
Tabla 1: Contraste entre los valores del caudal ecológico mínimo (Qem) determinado por el Titular del Proyecto en el EIA y por la DGA en la constitución de los derechos de agua.
Meses abr may jun jul ago sep oct nov dic ene feb mar
Qem (m3/s)EIA (fs.2394) 6,4 9,8 12,1 12,1 12,1 12,1 12,1 12,1 11,4 8,5 6,8 6,4
Qem (m3/s)DGA (fs.1353) 8,02 10,41 12,76 12,76 12,76 12,76 12,76 12,76 12,76 11,04 9,75 8,32
Fojas 16669 dieciseis mil seiscientos sesenta y nueve
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
En segundo lugar, el caudal hidrobiológico propuesto en el informe (que fluctúa entre 1 m3/s y 2 m3/s) fue determinado en base a los requisitos hídricos de una sola especie: el Bagrecito (T. areolatus). Esto estaría justificado en base a que es la única especie íctica en categoría de conservación presente en el tramo a intervenir, la cual se encontraría en los sectores de captación y restitución (fs. 2386), y atendido que no habrían crustáceos decápodos ni flora acuática en el AIA determinada para el Proyecto(fs. 2387). Sin embargo, el mismo informe, informa el predominio de especies de peces exóticos tales como la trucha arcoiris y la trucha café (O. mykiss y S. trutta, respectivamente) y reconoce su importancia señalando que “las especies salmoniformes descritas en el Al del proyecto son un recurso hidrológico con fines deportivos, recreacionales y turísticos, por lo cual los esfuerzos de protección debieran enfocarse sobre ese uso del río Cautín” (fs. 2387). CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Ocurre, entonces, que el informe de caudal ecológico no aplicó de forma completa la metodología citada para la determinación del caudal hidrobiológico, ya que no se estableció un inventario de AIA a pesar que se informó que la zona de estudio no es homogénea, habiendo segmentos rectos y curvas abruptas, secuencias de rápido-pozón y rápido-remanso que se presentan en forma repetitiva (fs. 2384). CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
Respecto de la caracterización ecológica, si bien reconoció la presencia de diversas especies de peces, omitió analizar los requerimientos hídricos de truchas (O. mykiss y S. trutta), pese a la instrucción de considerarlas por su valor para la pesca recreativa. Junto con ello, el informe también omitió referirse a las demás especies hidrobiológicas presentes en el área de estudio, las cuales fueron informadas en el EIA (fs. 1209 y ss.), estudio que incluyó, además de la fauna íctica, a macroinvertebrados bentónicos, fitobentos, decápodos y macrófitas. Además, el informe de caudal ecológico no se condice con los informes de biota acuática del EIA los que expresan, a fs. 1218, que sí se detectaron crustáceos decápodos en el sector de captación y en Fojas 16670 dieciseis mil seiscientos setenta el sector de restitución en la campaña de verano del año 2012 y que sí se detectaron macrófitas acuáticas en la campaña de otoño del año 2015. De esta forma, la caracterización ecológica del informe revisado y su fundamentación para considerar los requisitos hídricos de sólo una especie no se sostienen al ser contrastados con la información aportada por el propio Titular en su EIA.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
Respecto de la caracterización de actividades y usos antrópicos, necesaria para la determinación del Qem que asegure la sustentabilidad del sistema fluvial, el informe de caudal ecológico distinguió a la agricultura, la acuicultura y la actividad forestal como los sistemas productivos más relevantes, descartando las actividades de pesca deportiva, pesca de subsistencia, camping, zonas de baño, rafting y kayaking (fs. 2387). Estas afirmaciones también resultan inconsistentes con los datos proporcionados en el EIA relativos a medio humano; toda vez que en el EIA se indica que, conforme a información levantada en campaña de terreno del mes de abril del año 2015, que las riberas y aguas del río Cautín, dentro de la comuna de Curacautín (considerada como área de influencia para aspectos socioeconómicos según lo indicado a fs. 1359), son utilizadas por un amplio grupo de habitantes para fines comerciales de manera directa como indirecta, entre las que menciona la pesca para consumo alimenticio de pobladores de la zona urbana y rural de Curacautín, el aprovechamiento de la ribera para el desarrollo del turismo (kayak, rafting, pesca, baño, entre otros) y la existencia de una ruta de navegación por el río desde el puente en el sector Collico, hasta el puente en el sector Hueñivales (fs. 1383 y fs. 1384). De esta forma, no se explica el descarte del análisis de los requerimientos hídricos de actividades antrópicas que sí fueron reconocidas por el Titular, pero en otro informe de su EIA.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
A lo anterior se suma, que, ante los antecedentes presentados por el Titular en el EIA, la DGA requirió expresamente ajustar el informe de caudal ecológico, lo que según el Titular, en su primera Adenda, habría cumplido Fojas 16671 dieciseis mil seiscientos setenta y uno a través del informe contenido en el anexo 3.1 de dicha Adenda, el cual no se presentó. Ante la reiteración de la DGA, en la segunda Adenda se agregó un informe de caudal ecológico, el cual resulta ser idéntico al contenido en el EIA, y que habría suscitado la aludida observación. Tras ello la DGA se pronuncia indicando los mecanismos de control que debe implementar el Titular para asegurar el paso del caudal ecológico comprometido, puesto que las demás observaciones que formuló en relación al caudal ecológico no fueron consideradas por el SEA, ya que a su juicio se habían respondido satisfactoriamente (fs. 11123). De lo anterior se desprende claramente que no hubo, en estricto rigor, una evaluación ambiental que abordara y superara las deficiencias del informe de caudal ecológico, ya que no se produjo el ajuste solicitado al informe de caudal ecológico, manteniéndose a lo largo de toda la evaluación aquél aportado en el EIA.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
Además, en la evaluación ocurrió que, ante los compromisos ambientales adquiridos, el caudal ecológico mínimo que justificaría la ausencia de efectos adversos significativos en el ecosistema fluvial, es, a diferencia del Qem determinado por la DGA, un caudal constante a lo largo de año, situación que se aparta del principal criterio aplicado para la determinación del caudal ecológico mínimo mes a mes (Res. Ex. N° 3504/2008 de la DGA y Decreto N° 14/2012 del MMA), que está basado en la relación que existe entre el régimen natural de caudales con la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente. A lo anterior se suma que el único argumento que justifica el caudal comprometido por el Titular (12,78 m3/s), es que este es mayor al caudal más alto fijado por la autoridad (12,76 m3/s), sin embargo, la diferencia que es mínima (menos de un 0,2% del valor determinado por la DGA), no viene fundada ambientalmente. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Adicionalmente a lo ya señalado en los considerandos anteriores, respecto de los mecanismos para garantizar el paso del caudal ambiental tras las obras de captación, el Tribunal concluye que, aún en el supuesto de que el Qem haya estado determinado correctamente, dichos
Fojas 16672 dieciseis mil seiscientos setenta y dos mecanismos no son suficientes ni fueron evaluados a cabalidad. Esto ante la verificación de que no existen obras en el Proyecto dedicadas exclusivamente a garantizar el paso del caudal ecológico comprometido, de forma prioritaria respecto del derecho de aprovechamiento. Lo anterior se constata al revisar el desarrollo de las preguntas dirigidas a la presentación de los cálculos asociados al vertedero y demás obras de captación, ya que finalmente lo que se obtiene al término de la evaluación es un compromiso de operación de las obras, cuya única garantía de éxito es el monitoreo del caudal instantáneo, no existiendo dispositivos o mecanismos no susceptibles de ser operados por el Titular que permitan, a todo evento, el paso del caudal ecológico antes que el ingreso de agua a las obras de captación. Esta circunstancia no garantiza el cumplimiento de los criterios dispuestos por la DGA para la autorización de obras de bocatoma, los cuales están establecidos en las “Guías Metodológicas para Presentación y Revisión Técnica de Proyectos de Bocatomas” de diciembre de 2016 (disponible en https://snia.mop.gob.cl/repositoriodga/handle/20.500.13000/68 93), en donde se establece, respecto del caudal ecológico, que “Las bocatomas que deben respetar un caudal ecológico deberán presentar un diseño en el que se demuestre que se garantiza en condición libre y permanente, independiente de las condiciones hidrológicas e hidráulicas del cauce. El caudal ecológico deberá disponerse como un flujo abierto, no en presión, sin rejas ni mayores medidas de control que obstaculicen su normal escurrimiento. El caudal ecológico se debe resguardar en el cauce ante todo evento y priorizando su disposición. Luego, toda vez que el cauce tenga un caudal superior al caudal ecológico, y se respeten los derechos permanentes de terceros, la bocatoma podrá captar las aguas.” (lo destacado es del Tribunal). Esto resulta particularmente relevante para el Proyecto, el cual, conforme a su RCA, debe tramitar el PAS del art. 155 (fs. 15784), el cual dice relación, precisamente, con la construcción de obras hidráulicas; en este caso en particular, el acueducto de más de 2 m3/s y el muro de más de 5 m de altura (fs. 15870).
Fojas 16673 dieciseis mil seiscientos setenta y tres
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.
Como ya se indicara, para la mantención del Qem, se requiere el cierre parcial de la zona de aducción de la bocatoma o la apertura de las barreras móviles (fs. 8535-8538), de modo que no se verifica la condición de ausencia de medidas de control para el libre escurrimiento del caudal ecológico. Adicionalmente a lo anterior, conforme a la información presente en el expediente, es posible verificar que la altura de la bocatoma será de 508 msnm (fs. 12595), en tanto que la altura del vertedero del caudal ecológico (canal de rebalse tipo Ogee) es de 510.660 msnm (fs. 12597), por lo que ante circunstancias de bajas de caudal, el agua siempre ingresará a la bocatoma de la central antes de ser evacuada por el vertedero, a no ser que se manejen las compuertas.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.
Junto con todo lo ya señalado, y respecto de la garantía de cumplimiento del caudal ecológico asociada a las obras de captación, se produce en la RCA una inconsistencia en torno a las condiciones de funcionamiento comprometidas por el Titular, ya que a fs. 15797 se indica que, de no registrarse un caudal de 7,5 m3/s la central deberá detenerse, dejando pasar toda el agua por el cauce natural; sin embargo, el caudal citado no corresponde al caudal de diseño, el cual, conforme a la misma RCA, es de 60 m3/s. Este caudal de diseño, responde a la implementación de dos turbinas con un caudal de diseño de 30 m3/s cada una, las cuales estarán operando en conjunto, pues se aprecia que la tubería de presión del Proyecto se bifurca en dos (fs. 687), por lo que en realidad, el caudal mínimo de operación, que corresponde a un 25% del caudal de diseño (fs. 795), sería de 15 m3/s, siendo este último caudal, sumado al caudal ecológico (es decir, 27,78 m3/s), el flujo que debe estar disponible antes de las obras de captación, y no aquél consignado en la RCA. Esta inconsistencia afecta también la medida de control de compuertas para asegurar el paso del caudal ecológico, ya que las condiciones de escurrimiento que las activarán no fueron objetivadas en la evaluación, desconociéndose, finalmente, los caudales específicos que darán curso a la operación de las compuertas descrita por el Titular.
Fojas 16674 dieciseis mil seiscientos setenta y cuatro
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO.
Finalmente, en relación a la discusión en torno a la incorporación de las variables ambientales asociadas al cambio climático, consta que en el EIA, en relación a la proyección de la operación de la central, se presentó un análisis basado en el escenario más adverso para la cuenca, según los resultados del estudio “Análisis de vulnerabilidad del sector silvoagropecuario, recursos hídricos y edáficos de Chile frente a escenarios de Cambio Climático” elaborado el año 2010 por la Universidad de Chile (o Informe AGRIMED 2010). Este informe reportaría un continuo descenso de los caudales en la cuenca del río Curacautín (fs. 799), lo que aumentaría los meses con estrés hídrico con el paso del tiempo, ya que se podría suponer una disminución de los caudales entre un 11% y un 25% respecto de la condición actual. Conforme a ello, se indica que en el peor escenario, vale decir, una reducción del 25% del caudal medio mensual actual, podría haber una disminución en la generación de la central, pero en ningún caso el cese de la operación, incluso bajo la consideración de conservar el caudal ecológico establecido, estimándose así que el caudal ecológico no se alterará en el tiempo y que la disminución de caudal sólo afectará al Titular en cuanto a la generación eléctrica, repercutiendo en sus índices financieros (fs. 803).
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.
De esta forma, el Tribunal aprecia que, a diferencia de lo que alegaron los Reclamantes, en el EIA sí se consideró la variabilidad en el recurso hídrico derivada del cambio climático, al punto de estimarse los caudales medios mensuales en el punto de captación del Proyecto en el escenario más adverso (es decir, la reducción del 25% de caudal). Sin embargo, el Tribunal también detecta que los resultados obtenidos, a diferencia de lo que se concluye en el EIA, sí podrían afectar la generación de la Central, ya que según la proyección de fs. 803, sólo habrían tres meses en el año (junio, julio y agosto) en los cuales habría un caudal mayor que el caudal de diseño (es decir, 60 m3/s) y habrían tres meses en el año (febrero, marzo y abril) en los que ni siquiera escurriría el caudal mínimo de operación que permite Fojas 16675 dieciseis mil seiscientos setenta y cinco el paso del caudal ecológico y la operación de la central; es decir, los 27,78 m3/s estimados previamente.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
Estas condiciones, en un contexto de cabal cumplimiento de los compromisos adquiridos en torno al manejo de caudales en las obras de captación del Proyecto, efectivamente podrían determinar una baja en la generación, e incluso su detención, lo que afectaría directamente al Titular y no al ecosistema fluvial, en el entendido que el Proyecto privilegia el paso del caudal ecológico a todo evento; sin embargo, a la luz del razonamiento previo en torno al caudal ambiental, indudablemente que el análisis relativo a los efectos del cambio climático deben ser ajustados a las condiciones que resulten de una adecuada determinación del caudal ambiental del Proyecto.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO.
En virtud de todo lo expuesto precedentemente, el Tribunal arriba a la conclusión de que no hubo una adecuada evaluación de los efectos del Proyecto sobre el recurso hídrico, por lo que las alegaciones de la reclamante sobre la materia serán acogidas. ii) Ictiofauna
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO.
En relación a la ictiofauna, los Reclamantes plantean que la Autoridad habría valorado arbitrariamente el ensamble de peces, dada la proporción entre especies de fauna íctica nativa y especies exóticas, indicando que las especies exóticas sí tienen importancia desde la perspectiva de la provisión de alimentos dada la pesca de subsistencia y de la recreación a través de la pesca deportiva. Postularon que se habría subestimado el estado crítico en que se encuentra el Bagrecito (T. areolatus), especie que usa hábitats específicos, negándose, por tanto, la afectación de esta especie como consecuencia de la fragmentación de su hábitat.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.
El SEA, por su parte, indicó que las especies asilvestradas (trucha arcoiris y trucha café) no son relevantes ya que son especies introducidas y no están en categoría de conservación; en tanto que sólo se encontró un Fojas 16676 dieciseis mil seiscientos setenta y seis ejemplar de Bagrecito en dos de los sectores de muestreo. Agregó que las observaciones sobre ictiofauna fueron acogidas en la evaluación, ampliándose los monitoreos de peces, detectándose bagrecitos en sólo una de las estaciones muestreadas y que no procede aplicar el art. 168 de la LGPA, ya que los ejemplares de Bagrecito se encontrarían aguas abajo del punto de restitución del Proyecto, por lo que no habría fragmentación de su hábitat. Planteó además que el Proyecto contempla diversos compromisos voluntarios relativos a la ictiofauna y que los efectos adversos significativos se descartan en atención al bajo número de ejemplares detectados en las campañas de monitoreo, estando la fauna íctica nativa localizada aguas abajo de la bocatoma y que, al ser una especie ritrónica, no habitará en la zona del espejo de agua.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
Respecto de esta materia, el EIA indica que la bocatoma generará en el río Cautín un efecto barrera junto con la disminución del caudal aguas abajo de la misma, lo que generará una alteración en el continuo que representa el río como hábitat de la biota acuática (fs. 1582). A este impacto se asocian las medidas consistentes en el monitoreo de la calidad del agua y de peces aguas arriba y aguas abajo del tramo intervenido, de modo de identificar y cuantificar cualquier variación negativa que afecte a las especies nativas y la implementación de barreras para evitar la mortalidad de peces por ingreso a las obras (fs. 1865). CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
Ante esta circunstancia, la SEREMI de Medio Ambiente, en su pronunciamiento sobre el EIA, indicó que el Titular plantea una medida para constatar evidencia de efectos negativos sobre la biota acuática, sin embargo en ningún momento se ha presentado antecedentes que permitan evaluar el impacto que ocasionará la fragmentación del hábitat acuático producto de la construcción de una barrera física con la consecuente disminución del caudal, áreas de embalse, aumento de la productividad primarias aguas arriba del embalse y la disminución de pulsos de lavado del río. Por lo anterior, se estima que la medida es insuficiente y no se Fojas 16677 dieciseis mil seiscientos setenta y siete han evaluado los impactos reales de la construcción de la bocatoma (fs. 8.135 y ss).
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.
En el correspondiente
ICSARA, respecto de los impactos sobre la fauna íctica se le solicitó al Titular “evaluar el impacto que ocasionará la fragmentación del hábitat acuático producto de la construcción de una barrera física con la consecuente disminución del caudal, interrupción del continuo hídrico, áreas de embalse y aumento de la productividad primaria aguas arriba del embalse y la disminución de pulsos de lavado del rio” (fs. 5087), junto con indicar la forma en que se garantiza que no ingresen juveniles y adultos de peces nativos a las obras de captación (fs. 5071, fs. 5073 y fs. 5081).
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.
En respuesta a estas observaciones, en la Adenda se informó la realización de nuevos monitoreos, actualizando la línea base del ecosistema acuático, sin evidenciar cambios en el ensamble de fauna íctica (fs. 5616), y que en el área donde se establecerán las obras de captación sólo se registraron especies exóticas. Pese a ello, se comprometió la instalación de barreras para impedir el acceso de peces consistentes en la construcción de un muro de 1 m de alto, la instalación de luces estroboscópicas y de una cortina de cadenas colgantes, junto con un monitoreo mensual para los dos años de operación (fs. 5550 y ss.). Respecto del represamiento y la fragmentación de hábitat, se indicó que el Bagrecito no es una especie migratoria, y que en todas las campañas de terreno sólo fue observada aguas abajo del Proyecto, por lo que no habría fraccionamiento del hábitat de esta especie en particular. Respecto de las especies introducidas, se comprometió un programa de siembra, en la medida que en los monitoreos se observen efectos en su abundancia y distribución. También se comprometió un plan de rescate y relocalización de los peces nativos que queden atrapados en el sector de la bocatoma. Se indicó además que durante la construcción no habrá interrupción del flujo de agua, garantizando así la libre circulación de peces, y que durante la operación, se observará que al menos el flujo mínimo Fojas 16678 dieciseis mil seiscientos setenta y ocho exigido por la autoridad, junto con el excedente que exista, pasarán de forma continua a través de la barrera, permitiendo el paso de la fauna íctica (fs. 5558 y fs. 5573). Se indica además que los requerimientos hidrobiológicos quedan cautelados por el caudal hidrológico, por lo que no se hace una re-evaluación de los impactos asociados a la fragmentación del ecosistema acuático.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Posteriormente, en el segundo ICSARA, se reiteró que el Titular no ha realizado un análisis de impacto sobre el Bagrecito, indicando que la especie está catalogada como Vulnerable, siendo su principal amenaza la fragmentación y artificialización de su hábitat, en el entendido que la bocatoma y embalse generarán un efecto negativo en las condiciones de hábitat de la especie (fs. 8215). Junto con lo anterior se solicitó señalar la forma en que se garantizará que no ingresen peces nativos juveniles y adultos a las obras de aducción y cómo se asegurará el paso del caudal ecológico propuesto (fs. 8221 y 8231). Además se representó la importancia de los peces exóticos en el sector (fs. 8222) y se indicó al Titular que el programa de siembra debe estar enfocado principalmente en las especies nativas (fs. 8255).
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO. En la Adenda correspondiente, se insiste en que T. areolatus sólo fue detectado aguas abajo del Proyecto y que en la zona de bocatoma sólo se registraron salmónidos introducidos, por lo que la construcción de la bocatoma no afectará a la especie ni fragmentará su hábitat; en tanto que el impacto relativo a la fragmentación del hábitat se clasificó como medio, ante lo cual se asumen compromisos ambientales voluntarios, tales como las barreras en la bocatoma y el seguimiento a la calidad del agua en la zona del espejo de agua (fs. 8633 y ss.), todas medidas incorporadas ya en la Adenda 1, a excepción de la barrera de burbujas que se agregó en la Adenda 2 (fs. 8613), a las que se suma el plan de seguimiento comprometido en la Adenda 1 que contempla flora y fauna acuática, incluyendo fauna íctica y, por ende, al Bagrecito (fs. 8630). Respecto a los peces introducidos, y de Fojas 16679 dieciseis mil seiscientos setenta y nueve la fragmentación del hábitat, el Titular indicó que realizará un programa de siembra de truchas discutido y consensuado con la Subsecretaría de Pesca, en el caso que durante el plan de seguimiento se detecte una disminución de la abundancia relativa de estas especies (fs. 8550). Finalmente, en el tercer ICSARA, no hubo observaciones en torno a la fauna íctica. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
De lo expuesto precedentemente, se tiene que los impactos sobre la fauna íctica se descartan principalmente porque no habría fragmentación de hábitat del Bagrecito, al estar presente esta especie sólo aguas abajo del punto de restitución y porque el sector de bocatoma no presentará condiciones óptimas para el desarrollo de esta especie, la que prefiere aguas corrientes y no detenidas. Esto último, sin embargo, es contradictorio con otras expresiones del propio EIA, en el que se indica la presencia de Bagrecito en el sector de captación (punto CAU-2) y en el sector de restitución (punto CAU-4), tal como consta a fs. 1204, lo que se ve reforzado más adelante en el texto del EIA al referirse al valor ambiental del área de influencia del Proyecto, la que estaría dada, precisamente, por la presencia de Bagrecito (fs. 1635). Estas expresiones respecto a la ubicación del Bagrecito aguas abajo del punto de restitución son también contradictorias con los antecedentes utilizados para determinar el caudal ecológico del Proyecto, ya que este informe igualmente reporta la presencia de bagrecito tanto en el sector de captación (estación de monitoreo CAU-2) como en el de restitución (estación CAU-4), tal como consta a fs. 2387.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
Atendido lo anterior, ocurre que el argumento dado para descartar la fragmentación del hábitat del Bagrecito -vale decir que sólo está presente aguas abajo del punto de restitución del Proyecto-, no se sostiene; evidenciándose con ello que no hubo un descarte adecuado de los efectos del Proyecto en una especie de fauna íctica, puesta en categoría de conservación, toda vez que fue reportada aguas arriba y aguas abajo de las obras. Fojas 16680 dieciseis mil seiscientos ochenta
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Adicionalmente a lo ya indicado, se detectó que no hubo un adecuado tratamiento de los relacionados con los peces introducidos, ya que estos fueron obviados en la determinación del caudal ambiental, pese a haberse reconocido su relevancia para actividades de pesca recreativa, e incluso, conforme a los estudios de medio humano, para actividades de pesca de subsistencia; por lo que el argumento relativo a su condición de especies exóticas no es suficiente para restringir la determinación del caudal ambiental a la especie de más bajo requerimiento hídrico, que en este caso, es el Bagrecito. CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO. Por último, y en relación a las medidas de repoblamiento asociadas a las exigencias de la normativa sectorial, se debe tener presente que el art. 168 de la Ley General de Pesca y Acuicultura establece que “Cuando se construyan represas en curso de agua fluviales que impidan la migración natural de los peces que en dichos cursos habitan con anterioridad a su construcción, será obligación de los propietarios de dichas obras civiles el efectuar un programa de siembra de dichas especies a objeto de mantener el nivel original de sus poblaciones, en ambos lados de la represa, o alternativamente construir las obras civiles que permitan dichas migraciones”. De la transcripción de la norma se advierte claramente que ésta no hace referencia a especies migratorias (a diferencia del texto del art. 165 de la misma Ley), sino que se refiere al impedimento de la migración natural de peces que habiten en el cauce con anterioridad a las obras que represan los ríos. En este sentido, es necesario tener presente también que las migraciones reproductivas de especies anádromas (como los salmónidos) y catádromas (como el Puye o G. maculatus) no son los únicos fenómenos migratorios descritos en peces de aguas continentales, existiendo también migraciones asociadas a patrones de alimentación, a cambios periódicos del caudal y a búsqueda de refugio de los estadíos más juveniles (Margalef, R. 1983. Limnología. Ediciones Omega, Barcelona. p. 574).
Fojas 16681 dieciseis mil seiscientos ochenta y uno
El Bagrecito, por su parte, no ha sido catalogada como una especie migratoria, sino más bien como un pez que ocuparía la misma sección de cauce a lo largo de su vida (Habit E, Belk M, Victoriano P, Jaque E. 2007. Spatio-temporal distribution patterns and conservation of fish assemblages in a Chilean coastal river. Biodiversity and Conservation. 16(11):3179–3191); sin embargo, también se han reportado desplazamientos como respuesta a cambios en su hábitat, así como también se ha reportado el uso diferenciado de distintas zonas de ríos en distintos estadíos de madurez (Searle PC, Mercer M, Habit E, Belk MC. 2021. Ontogenetic shape trajectory of Trichomycterus areolatus varies in response to water velocity environment. PLoS
ONE 16(6): e0252780. https://doi.org/10.1371/journal.pone.0252780).
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
De esta forma, es posible inferir que lo que la norma persigue, es que en el caso de existir especies de peces que ocupan el hábitat a alterar por una obra de represamiento, se debe analizar si la obra impide la migración natural de cada una de aquellas especies; sin restricción respecto del tipo de migración susceptible de realizar por cada especie en el tramo fluvial que ocupa. Como en el caso concreto se determinó, erróneamente, que sólo había presencia de Bagrecito aguas abajo del punto de restitución, esta materia no fue abordada de forma acabada y suficiente, ya que en la zona de la bocatoma, donde efectivamente habrá una modificación relevante del hábitat fluvial (el espejo de agua), sí se registró la presencia de Bagrecito, tal como ocurre en el punto de restitución.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Por todo lo razonado precedentemente, el Tribunal concluye que las alegaciones en torno al inadecuado descarte de los efectos del Proyecto sobre la fauna íctica en general, y, particularmente, sobre la especie Trichomycterus areolatus o Bagrecito deben ser acogidas, toda vez que los argumentos que sustentaron la evaluación ambiental no se condicen con los antecedentes que se aportaron en el transcurso de la misma.
Fojas 16682 dieciseis mil seiscientos ochenta y dos iii) Avifauna
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Para las Reclamantes, en torno a la avifauna, hubo información inconsistente, producto de un trabajo de campo con problemas metodológicos graves, ya que se omitió realizar una campaña de avistamiento de aves en primavera, que es la época con mayor presencia de aves en el área; sin embargo no fue requerido, en atención a los impactos no significativos declarados por el Proyecto, en circunstancias que en el lugar a intervenir con el Proyecto se promueve la observación de aves desde el río. A lo anterior, agregaron que se validó un compromiso voluntario orientado a estudiar al Pato Cortacorrientes, lo que supone trasladar el levantamiento de la información necesaria para evaluar los impactos sobre dicha especie a una etapa posterior a la calificación ambiental del Proyecto.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
La Reclamada, a su vez, planteó que no habrán efectos sobre la avifauna, ya que las especies detectadas presentan una amplia distribución a nivel nacional, poseen alta movilidad y hay medidas de rescate y relocalización comprometidas para la etapa de construcción. Agregó que el Pato Cortacorrientes (M. armata) es una especie casi amenazada, habiendo otras especies de avifauna clasificadas como amenazadas, tales como bandurrias y torcazas. Además arguyó que la Guía de evaluación de fauna silvestre del SAG sólo requiere información relativa a las cuatro estaciones del año cuando los proyectos generan un impacto significativo, en circunstancias que los impactos significativos del Proyecto están asociados al medio humano y no a la fauna. Finalmente, indicó que la materia no fue observada por los OAECA y que las observaciones de la SEREMI de Medio Ambiente fueron debidamente abordadas.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
De la revisión de la evaluación ambiental del Proyecto, consta que, de las cuatro campañas realizadas para el levantamiento de la línea de base de fauna terrestre, ninguna de ellas fue llevada a cabo en primavera; sin perjuicio de ello, cabe consignar que la campaña de invierno del año 2012 se realizó entre los días 3 al 8 de Fojas 16683 dieciseis mil seiscientos ochenta y tres septiembre. Consta además que, tal como señala la Reclamada, no hubo observaciones sectoriales relacionadas con el levantamiento de la línea de base para el componente avifauna; no obstante ello, como se detallará a continuación, sí se realizaron observaciones relacionadas al descarte de impactos sobre el Pato Cortacorrientes.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
En el EIA, se indica que el Pato
Cortacorrientes es una especie en categoría de conservación casi amenazada (NT), por lo que no fue considerada en el listado de las especies de avifauna amenazadas, en donde se incorporó la especie vulnerable T. melanopis (Bandurria) y la especie en peligro de extinción P. araucana (Torcaza), tal como consta a fs. 1138. Sin perjuicio de no haberse considerado al Pato Cortacorrientes como especie amenazada, se le identificó como especie de interés en la zona de estudio, expresándose en el EIA que se encuentra en ríos torrentosos con cortados fluviales donde nidificar, rocas islas protegidas para descansar y condiciones adecuadas para el desarrollo de insectos y otros vertebrados en los fondos de las fajas ribereñas y se indicó además que por su alto grado de especialización y adaptación al medio, la especie podría verse amenazada por la erosión, la contaminación, la competencia por el alimento con especies introducidas y cambios en el régimen natural de caudales (fs. 1139).
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
En el ICSARA, en relación a la predicción y evaluación del impacto ambiental del Proyecto, se detectan omisiones en la representación de la columna de agua entre las áreas de captación y restitución, por lo que se solicitó analizar este componente y su relación con especies protegidas como el Pato Cortacorrientes y el Bagrecito. Junto con lo anterior, se requirió, además, indicar cuáles serán las metodologías a ser utilizadas para determinar los efectos sobre M. armata durante las etapas de construcción y operación del Proyecto (fs. 5083) y se solicitó reevaluar los impactos sobre la fauna (O-FAU-1, O-FAU-2), toda vez que no se sustentan con la modelación de la columna de agua Fojas 16684 dieciseis mil seiscientos ochenta y cuatro presentada, como también el continuo hídrico en el área de intervención (fs. 5085)
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
En la Adenda, el Titular reiteró que el Proyecto contempla medidas tendientes a minimizar los impactos que generará la baja de caudal en el tramo a intervenir, mencionando el plan de monitoreo y estudio del Pato Cortacorrientes, agregando información en torno a las metodologías a aplicar en dicho estudio (fs. 5674). CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
En el siguiente ICSARA, se formularon observaciones relacionadas con la carencia de un estudio relativo a las familias de Pato Cortacorriente presentes en el área del Proyecto (fs. 8250) y se reiteró la observación relativa a las metodologías para detectar efectos del Proyecto sobre la especie en las etapas de construcción y operación (fs. 8233). En respuesta, el Titular, en la respectiva Adenda señaló que las metodologías por las que se consultó ya fueron indicadas en el EIA y en la Adenda (fs. 8626) y se reitera, como medida de mitigación el plan de monitoreo y estudio del Pato Cortacorrientes (fs. 8704). CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.
De lo expuesto se aprecia claramente que, tal como alega la parte reclamante, en el procedimiento de evaluación ambiental se omitió efectuar una evaluación acabada del impacto que el propio Titular reconoció que la regulación de caudal puede generar en la especie M. armata. Es más, se produce una nueva contradicción en los planteamientos del Titular, quien, por una parte reconoce al Pato
Cortacorrientes como una especie de interés, que además se encuentra en categoría de conservación, pero no la incorporó en el análisis del caudal ecológico, ni tampoco a los organismos acuáticos que reconoció constituyen su principal fuente de alimentación.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO. A lo anterior se suma que, desde una perspectiva espacial, el Tribunal aprecia que el esfuerzo de monitoreo, en las tres campañas llevadas a cabo, no se concentró en el eje fluvial, y que no existe una adecuada justificación para la selección de los puntos de muestreo, en circunstancias que sólo tres de ellos se encuentran asociados Fojas 16685 dieciseis mil seiscientos ochenta y cinco al ecosistema acuático y los demás no parecen ubicarse de forma aleatoria dentro del área de influencia, habiendo diversos puntos ubicados en los límites de esta área y asociados a la ruta R-921, espacio que, evidentemente, se encuentra alterado por el tránsito vehicular (Figura 1).
Figura 1: Esfuerzo de muestreo en Línea de base de Fauna terrestre. Se incluyen los puntos de muestreo y distintas metodologías empleadas en las tres campañas de levantamiento de información: invierno 2012 (verde), verano de 2012 (rojo), verano de 2015 (amarillo). Se presenta la ubicación de la bocatoma (punto naranjo), captación (punto celeste) y restitución (punto rosado), además del río Cautín. Fuente: Elaboración Tribunal, en base a antecedentes presentados a fs. 855, 988, 965, 1.110 y ss. CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEGUNDO. En virtud de todo lo anterior, atendidas las deficiencias detectadas en la evaluación de impacto ambiental del Proyecto sobre la avifauna, el Tribunal acogerá las alegaciones de la Reclamante relativas al inadecuado descarte de los efectos adversos sobre los recursos naturales, particularmente, en lo referido al ecosistema acuático, la ictiofauna y la avifauna.
E)
Sobre los efectos de la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300 en población no indígena
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO TERCERO. Los Reclamantes alegaron que la comunidad local sufrirá restricciones de parte de sus derechos Fojas 16686 dieciseis mil seiscientos ochenta y seis de propiedad, así como de uso o acceso a recursos naturales utilizados como sustento económico, y que el Proyecto afectará su estrategia de desarrollo económico, que se ha dirigido hacia el turismo. Indicaron que existe subvaloración del impacto sobre este componente, ya que en el tramo que se intervendrá el río es utilizado por empresarios locales para el desarrollo de actividades turísticas de navegación como rafting y kayak, en cadena con otros servicios ofrecidos por familias locales (fs. 49). Añadieron que entre bocatoma y restitución existe una playa en la ribera que es de especial importancia cultural y espacio de recreación para la comunidad de Curacautín, que se verá gravemente afectada, porque en algunos meses del año sólo correrá el caudal ambiental. Además, se desconocen los impactos que el canal de aducción generaría sobre los predios de familias que viven en el lugar, los cuales quedarán fragmentados. Denunciaron impactos en el medio humano y social a raíz del Proyecto, y la generación de un conflicto socioambiental en Curacautín, afectando el tejido social de este territorio, todo lo cual constituye a su juicio un vicio de nulidad de la RCA Nº 31/2019.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO CUARTO.
Para el SEA, si bien el río Cautín permite el desarrollo de diversas actividades, la turística de mayor importancia se ubica en el sector de Manzanar, 15 kilómetros aguas arriba del Proyecto. Expuso que las singularidades que permiten desarrollar la atracción turística no son exclusivas del tramo en que se instalará el Proyecto, sino que se encuentran presentes fundamentalmente aguas arriba (al menos a 6–8 km de distancia) y, en menor medida, aguas abajo del mismo (fs. 270). Añadió que, de acuerdo al ICE, en el área del Proyecto se observa una muy reducida actividad recreativa ligada al río Cautín, tanto por falta de dicho acceso como por las condiciones propias de las riberas de acceso al río, de muy difícil topografía para ello. Respecto de la playa que denuncian que se vería afectada, indica que eso no es efectivo puesto que siempre se respetará el caudal ecológico del río. En cuanto al deterioro de relaciones sociales que denuncian los Reclamantes, el SEA señala que esto no dice relación con algún vicio en el marco del procedimiento Fojas 16687 dieciseis mil seiscientos ochenta y siete de evaluación. Respecto de los Grupos Humanos pertenecientes a Pueblos Indígenas, se estableció que realizaban diversas actividades de manifestación de su cultura, tradiciones e intereses comunitarios, las que no se verán afectadas por el CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO QUINTO.
En primer lugar, es preciso establecer que las alegaciones relacionadas con eventuales afectaciones al componente turístico serán abordadas más adelante, en el respectivo análisis vinculado al literal e) del art. 11 de la ley N° 19.300. Asimismo, las alegaciones vinculadas a la población indígena se analizarán en el siguiente apartado de esta sentencia.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEXTO.
Luego, en lo que dice relación propiamente con las posibles afectaciones a los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos no indígenas, se observa que éstas se asocian, por una parte, al daño que sufrirá la playa que se ubica entre bocatoma y restitución, en el sector de Puente Viejo, que es utilizada por la comunidad con fines recreativos; y en segundo lugar, con la fragmentación de los predios a causa de las servidumbres que ha negociado el Titular para la ejecución del Proyecto y el deterioro de las relaciones humanas existentes entre los miembros de la comunidad derivado también de esto último.
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Respecto de lo primero, vale decir, la eventual afectación de la playa en Puente Viejo, se debe hacer presente que en la línea de base contenida en el EIA sobre el componente turístico no se mencionó la presencia de dicha playa, sin embargo, se reconoció la actividad de baño (fs. 698). Posteriormente, en la Adenda, si bien no hay un reconocimiento explícito de la presencia de dicha playa, se mencionó, a propósito del caudal ecológico, que a través de éste se permitirá la presencia de la playa y baño, entre otras actividades recreativas (fs. 5649, 5688, 5705). En la misma Adenda, el Titular especificó que el estudio de caudal ecológico permite cautelar la presencia de las especies en el tramo del Proyecto y un caudal mínimo, que a su vez permitirá actividades turísticas y deportivas asociadas, tales como Fojas 16688 dieciseis mil seiscientos ochenta y ocho pesca recreativa y otras, como es la presencia de playa ribereña y actividades de baño en el área. No obstante, indicó que “estas actividades ribereñas no podrán realizarse, por razones de seguridad, en el área comprendida por la bocatoma así tampoco por el tramo (40 m aproximadamente) comprendido entre la descarga del canal de seguridad y la restitución desde la casa de máquinas”(fs. 5688).
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO OCTAVO.
En el ICSARA Complementario, se consultó respecto de qué actividades ribereñas no podrán realizarse por motivos de seguridad en el área comprendida por la bocatoma, y entre la descarga del canal de seguridad y la restitución, y se le solicitó al Titular especificar las medidas asociadas para hacerse cargo de ese efecto. En la Adenda Complementaria, se respondió indicando que, a excepción de la actividad del kayak, todas las demás actividades que se desarrollan hoy en el tramo del río Cautín entre bocatoma y restitución podrán seguir realizándose con normalidad (fs. 8590). Luego, se adjuntó un informe técnico sobre caudal ecológico, en el cual se afirma que en el sector del Proyecto “no se desarrollan actividades como pesca deportiva o de subsistencia, ni camping o zonas de baño, ni rafting o kayaking” (fs. 8974).
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO NOVENO.
De esta manera, ocurre que, al definir los umbrales de caudal que asegurarían la mantención y desarrollo de las comunidades acuáticas, así como también los diversos usos del río (es decir, el caudal ambiental), se consideró como única variable para determinarlos, la presencia de la especie de pez Trichomycterus areolatus (Bagrecito) en el contexto de la caracterización ecológica; ya que en el contexto de la caracterización de usos antrópicos, tales como la pesca deportiva, las actividades turísticas, los balnearios y los atractivos escénicos en el sector, se señaló que éstos no existen en el sector o no existen antecedentes sobre dichas actividades (fs. 8975).
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO.
En contraste con lo anterior, se advierte que en la RCA se señala que la playa del sector de Puente Viejo está ubicada a un costado de este puente, a 510 m en línea recta del punto de restitución o a 840 m siguiendo Fojas 16689 dieciseis mil seiscientos ochenta y nueve la sinuosidad del río en sentido oriente, y agrega que los habitantes de la zona la utilizan de manera esporádica con fines recreativos. Por último, señala que habrá una disminución del caudal del río, debido a que se ubica entre el punto de bocatoma y restitución. A pesar de esto, el impacto a generar en dicha playa es considerado poco significativo debido a que el uso de la playa es esporádico y de baja afluencia (fs. 16212).
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
De esta forma, existen elementos contradictorios respecto de la realización actividad de baño que indican los Reclamantes, dado que en la Adenda y en la RCA se individualiza la playa y se menciona una eventual afectación a causa de la disminución de caudal, en tanto que para la determinación del caudal ecológico se señaló que no existen antecedentes sobre el desarrollo de esta actividad. Cabe destacar que, aunque en la RCA se reconoce la susceptibilidad de afectación, el impacto se descarta en base a un supuesto uso esporádico y de baja afluencia, sin que en la evaluación se hayan aportado antecedentes objetivos que permitan valorar dicha apreciación, pese a haberse identificado la zona de playa en el área de influencia del CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
A partir de los antecedentes del expediente, es posible detectar la ubicación de una playa como parte de la descripción de uno de los puntos de observación complementarios de la línea de base de paisaje (PO17), la que está asociada al sector de Puente Viejo, como consta en los informes del Titular (fs. 5875) y en la propia RCA (fs. 15964) donde se describe el PO17 como “[...]un sector de playa ubicado aguas abajo del ‘puente viejo’ que cruza el río (Ruta R-917). Se tiene una mala accesibilidad al no existir ingresos habilitados.”. De esto se desprende que la playa se ubica en el tramo afectado por el Proyecto, a unos 500 metros en línea recta aguas arriba del punto de restitución (Figura 2).
Fojas 16690 dieciseis mil seiscientos noventa
Figura 2: Ubicación de la obra de restitución y punto PO17 de paisaje, donde se reporta un sector de Playa. En el polígono rojo se muestra el área del Proyecto. Fuente: Elaboración del Tribunal en base a coordenadas presentadas a fs. 725, 15.964 y 5875.
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
De acuerdo al análisis ya efectuado por el Tribunal, y tal como se indica en lo señalado previamente en esta sentencia en el estudio de los impactos de la letra b) del citado art. 11, consta que para el cálculo del caudal ecológico, no se consideró la caracterización de los usos antrópicos, por lo que los usos recreacionales del río, tales como la pesca deportiva, actividades de baño, rafting y kayak, no fueron tenidos a la vista en la determinación del flujo de agua necesario para la conservación de estas actividades, de tal manera que no es posible afirmar que en el transcurso de la evaluación se haya cautelado que puedan continuar ejecutándose.
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
En tal sentido, considerando que en la RCA se reconoce la utilización de la playa con fines recreativos por parte de los habitantes de la zona y, por otra parte, ha quedado establecido que el caudal ecológico del Proyecto no ha considerado los usos recreativos y turísticos que se llevan a cabo en el río, pese a que han sido expresamente reconocidos en otros informes presentados en Fojas 16691 dieciseis mil seiscientos noventa y uno la evaluación, el Tribunal estima que corresponde acoger la alegación de los Reclamantes, por cuanto no es posible descartar, con la información que consta en el expediente, la generación de un efecto significativo sobre los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos vinculado a un posible impedimento de la utilización de la mencionada playa por parte de la comunidad. Al respecto, es pertinente tener además en consideración que este impacto se asocia, particularmente, con lo dispuesto en el art. 7°, letra d), del RSEIA, esto es, la “dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo”, toda vez que una restricción en el acceso y uso de la playa podría dificultar el desarrollo de actividades culturales o tradicionales, lo cual eventualmente, se asocia a la pérdida o modificación de costumbres, hábitos, o celebraciones, que pudiesen ser parte del patrimonio cultural de los grupos humanos locales.
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
Ahora bien, respecto de las alegaciones de los Reclamantes, relativas a la fragmentación de los predios y el deterioro de las relaciones humanas a causa de las servidumbres necesarias para la ejecución del Proyecto, se advierte que estos argumentos son planteados en términos generales y abstractos, sin mencionar qué tipo de conflictos se han verificado, ni de qué manera los aspectos revisados en la evaluación ambiental inciden en ellos, así como tampoco han explicado los Reclamantes cómo entienden vulneradas las normas de la ley N° 19.300 que citan, asociadas las buenas prácticas y el respeto a la ciudadanía que deben regir la actuación del SEA. Únicamente, mediante la entrega de tales antecedentes habría sido posible para este Tribunal establecer, como pretenden los Reclamantes, que no se ha llevado a cabo un adecuado descarte de los efectos del art. 11, letra c), en lo que dice relación, entre otros posibles aspectos, con lo dispuesto en citado literal d) del art 7° del RSEIA. CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO SEXTO. En consecuencia, la presente controversia será acogida parcialmente, esto es, sólo en lo Fojas 16692 dieciseis mil seiscientos noventa y dos que dice relación con que no se ha justificado adecuadamente la no generación de impactos significativos respecto de la playa de Puente Viejo; y se rechazará en lo vinculado a la fragmentación de los predios y el deterioro de las relaciones humanas, por los motivos expuestos en el considerando anterior.
F)
Sobre los efectos de la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300 en la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
La Reclamante de la causa
R-23-2021 alegó la inadecuada determinación del área de influencia del Proyecto sobre el medio humano, y que, aunque se reconoce la presencia de la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán y otras en el área de influencia del Proyecto, los impactos del Proyecto se ven restringidos únicamente a la comunidad Huentecol Cheuquepán. Alegó que la exclusión de cuatro comunidades, incluyendo a la Reclamante de autos, carece de justificación, y es contradictorio con la propia información proporcionada por el Titular en el capítulo 2 del EIA. Añadió, además, que el Proyecto no se hace cargo de la alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de la comunidad Benancio Huenchupán, puesto que la autoridad ambiental redujo los impactos a la afectación de menokos para el caso de la Comunidad Huentecol Cheuquepán (fs. 18). En cuanto a los recursos naturales utilizados como sustento económico o para cualquier otro uso tradicional, cuestionó que la autoridad ambiental centró su análisis exclusivamente en las comunidades mapuche presentes en el área de influencia, desatendiendo los efectos que se generan en las comunidades mapuche que ancestralmente se han vinculado con el agua, que fueron excluidas del proceso de consulta de manera arbitraria, afectando sus derechos ancestrales (fs. 18). A su juicio, se trata de omisión de información esencial y relevante respecto del área de influencia, impidiendo realizar una correcta evaluación ambiental del Proyecto. Alegó que la intervención del río tendrá como consecuencia la huida de los ngen que viven en diferentes zonas del río; que la intervención extinguirá gran parte del lawen que los mapuche usan de manera cotidiana Fojas 16693 dieciseis mil seiscientos noventa y tres como medicina; que el Proyecto genera contaminación en el ambiente sociocultural y natural del entorno; que el río tiene importancia como bebedero de sus animales y regadío, a lo que se suma la escasez de agua de pozo que existe en la zona, que obliga a la municipalidad a suministrar este recurso con camiones aljibe en algunos meses del año, para consumo humano (fs. 22). En tal sentido, acusó que se vulnera el derecho a la sobrevivencia de las comunidades mapuche de Curacautín, garantizado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas, constituyendo todo lo anterior una alteración significativa de los sistemas de vida.
CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
El SEA indicó que el Proyecto contempló un proceso de consulta indígena de acuerdo a lo establecido en el art. 85 del RSEIA, en cumplimiento de lo establecido en el convenio 169 de la OIT. Expuso que conforme al tenor del art. 6 del Convenio, el PCPI sólo procederá cuando dentro del área de influencia de un proyecto existe susceptibilidad de afectación directa sobre uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (fs. 306). Alegó que no era procedente la inclusión de la Comunidad Benancio Huenchupan en el PCPI, el cual se inició con las comunidades indígenas Huentecol Cheuquepán, Miguel Cheuquepán y Millape Flores, producto de los impactos de los literales d) y f) del art. 11 de la Ley N° 19.300, considerando que solo aquellas colindan con el área de emplazamiento del Proyecto, asunto que es tratado en el Informe Final del PCPI de 30 de agosto de 2019.
Puntualizó que se firmaron acuerdos metodológicos, los cuales fueron correctamente ejecutados, así como el protocolo de Acuerdo Final, todo lo cual está consignado y descrito en el Informe Final PCPI, así como en el ICE y la RCA. Expuso que la Comunidad Reclamante se manifestó opositora al Proyecto y se rehusó a participar en las entrevistas para levantar información de primera fuente (fs. 307). Por último, la Reclamada se refirió al mérito al Informe Antropológico presentado en el Anexo 3.4 de la Adenda Complementaria Excepcional, destacando que CONADI reconoció respecto de la comunidad Benancio Huenchupán el derecho a la Fojas 16694 dieciseis mil seiscientos noventa y cuatro restitución de tierras, adquiriendo para ésta un total de 179,6 hectáreas. Agregó que de acuerdo al levantamiento de sitios de significación de la Indígena, los significativos pudieron ser descartados. Precisó que la Comunidad reclamante se localiza aguas arriba del Proyecto, a una distancia de 4,3 km del punto más cercano, como se establece en el Informe Consolidado Estudio Medio Humano en el Anexo 3.5 de la Adenda Excepcional, descartando la procedencia de los requisitos del art. 85 del RSEIA. Expuso que si bien la comunidad reclamante y otras usan el recurso para dar de beber a sus animales, estas actividades se realizan en los sectores donde se encuentran sus asentamientos y sus propiedades, es decir, aguas arriba y fuera del área de influencia del CENTÉSIMO SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
Sobre esta materia, en la línea de base del componente Medio Humano contenida en el EIA, se incluyeron como parte del área de influencia cinco unidades indígenas cercanas al Proyecto, en un rango de distancia de cuatro kilómetros: i) “Benancio Huenchupán”, ii) “Quilape López”, iii) “Huentecol Cheuquepán”, iv) “Liempi Colipi” y v) “Millape Flores” (fs. 874). Posteriormente, en la Adenda, se agregó la comunidad “Miguel Cheuquepán” (fs. 7.803). De esta manera, se consideraron seis comunidades indígenas como parte del área de influencia, entre las cuales, la comunidad Benancio Huenchupán estuvo incluida desde la línea de base. CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO.
Finalmente, en un nuevo informe denominado “Informe Consolidado Estudio Medio humano EIA Proyecto Central Hidroeléctrica Hueñivales” presentado en Adenda Complementaria (fs. 9.393 y ss), se presenta la siguiente información respecto de los GHPPI emplazados en las inmediaciones del Proyecto (Figura 3):
Fojas 16695 dieciseis mil seiscientos noventa y cinco
Figura 3: Ubicación de comunidades indígenas y área del Proyecto. No se actualiza la delimitación del AI del medio humano. Se consideran seis comunidades indígenas, incluida la comunidad “Benancio Huenchupán” (polígono rosado). Se agregan nuevas áreas (polígonos) asociados a comunidades ya consideradas, los cuales se señalan en flechas amarillas (incorporadas para este análisis). Fuente: Figura presentada a fs. 9.400 del “Informe consolidado Estudio Medio humano EIA Proyecto Central hidroeléctrica Hueñivales”, presentado en Adenda Complementaria.
En el mapa precedente se advierte que la comunidad Benancio Huenchupán (polígono rosado) fue considerada como parte de las emplazadas en las cercanías del Proyecto. Asimismo, se agregaron nuevas áreas asociadas a las comunidades indígenas ya consideradas (flechas amarillas).
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO PRIMERO. Respecto de la reclamante, como parte de su caracterización en la línea de base, se señala que “[...] resulta con características similares a las comunidades vecinas como Quilape López y Huentecol Cheuquepan, teniendo un nicho ecológico común, actividades campesinas y ubicación geográfica relacionada con la ribera del río Cautín” y que, “[...] participa activamente en nguillatunes y wetripantu dentro de la comuna” (fs. 1.403). Sobre el uso del río, se señala que esta comunidad utiliza el recurso para dar de beber a sus animales en los sectores donde se encuentra su asentamiento y propiedades, aguas arriba del Fojas 16696 dieciseis mil seiscientos noventa y seis
Proyecto y que las obras no alterarán el recurso empleado para el desarrollo de estas actividades (fs. 1.643).
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO SEGUNDO. En el “Informe Complementario Línea base Medio humano - GHPPI” contenido en la Adenda (fs. 7.801), se señala que se intentó realizar la caracterización de primeras fuentes respecto de las comunidades indígenas Quilape López, Benancio Huenchupán y Liempi Colipi, con el fin de completar la información levantada en la línea base; sin embargo, no fue posible acceder a su testimonio, dada su negativa a participar del proceso de caracterización (fs. 7.804). Como parte de los resultados de informe, y respecto de prácticas culturales y lugares de relevancia cultural, se señala que “Los representantes de las comunidades indígenas Venancio Huenchupán (sic), Liempi Colipi y Quilape López, contactados en las actividades de terreno, sostienen que en el territorio, la tierra, los bosques, la flora nativa, todos los ríos cursos de agua, etc. son de carácter sagrados, por lo que cualquier intervención en estos elementos afecta la estabilidad de la misma, sin indicar lugares específicos que posean significancia cultural para ellos” (fs. 7.812). CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO TERCERO. Luego, en la Adenda
Complementaria se presenta un nuevo informe del componente Medio humano, denominado “Informe antropológico Central Hidroeléctrica Hueñivales” (fs. 9.342). Según se señala, este informe da cuenta de un estudio que contempló el levantamiento de información desde fuentes primarias, sin embargo, las comunidades Quilape López y Benancio Huenchupán se negaron a participar (fs. 9.345). Por lo anterior, la información sobre estas comunidades corresponde a fuentes secundarias y de carácter público.
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO CUARTO.
Respecto de la Huenchupán, como parte de sus aspectos socioculturales, se menciona que ésta realiza el “Nguillatun” en el Nguillatuwe ubicado en los terrenos del título de merced de la comunidad; además de la práctica rogativas en el lugar conocido como “raxucura” (piedra santa) y en la zona alta de Fojas 16697 dieciseis mil seiscientos noventa y siete sierra nevada (fs. 9.373). La comunidad reconoce la existencia de dos “Eltun” (cementerios) al interior de su título de merced; y que identifica la existencia de “Trayenko” (cascadas), “Menoko” (sitio pantanoso con vertiente) y “Lemuko” (lugar de bosque con arena); además de un “Lewentuwun leufu” (zona de hierbas medicinales), en las riberas del río Cautín. También, se identifica la existencia de un conjunto de ngen o Gen como un espíritu que protege, controla y vela por el equilibrio y preservación de los elementos a su cargo: en el río Cautín un Gen Kawello en el extremo norte; el Gen Alinko asociado a las aguas calientes y Gen Weñivales (fs. 9.374). En síntesis, tal informe indica que la comunidad “[...] identifica lugares de relevancia, en los cuales se realizan festividades reuniones y rogativas, mientras que se identifican lugares sagrados, dentro y fuera de sus terrenos, de gran significancia para la cosmovisión mapuche [...]” (fs. 9374).
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO QUINTO.
Respecto de la identificación de las manifestaciones culturales anteriormente señaladas, se presenta en el mismo informe, una “Etnocartografía de la CI Benancio Huenchupán” en la que se cuenta, en base a información secundaria, de manifestaciones culturales de la comunidad relacionadas espacialmente con su título de merced (fs. 9.379). De esta forma, si bien es posible detectar manifestaciones de “eltun” (cementerios), Nguillatuwe, Lemuko, Gnen Kawello, entre otras dentro del área de influencia de medio humano (dada por la de comunidades indígenas), dichas manifestaciones culturales no están vinculadas espacialmente con el área de emplazamiento del Proyecto. Adicionalmente, ocurre que en proceso jurisdiccional no se aportan antecedentes que permitan asociar usos, actividades o manifestaciones al área que será alterada por el Proyecto, por tanto, no es evidente que éste genere una afectación directa sobre la CI Benancio Huenchupán, la que se encuentra a aprox. 4 km lineales aguas arriba del Proyecto.
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO SEXTO.
Finalmente, se incorpora otro informe en la Adenda Complementaria, denominado “Informe consolidado Estudio Medio humano EIA Proyecto Central Fojas 16698 dieciseis mil seiscientos noventa y ocho
Hidroeléctrica Hueñivales” (fs. 9.393 y ss), el cual, según se indica, compila toda la información relacionada al medio humano, expuesta en la evaluación. Este informe consolidado no incorpora nuevos antecedentes respecto a lo presentado en el informe antropológico anterior.
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. De esta manera, se tiene que la Comunidad reclamante se ubica aguas arriba, aproximadamente a 4 km del área de emplazamiento del Proyecto y a 5 km del sector de la bocatoma. Además, no se consignan manifestaciones culturales concretas de esta comunidad que se encuentren próximas al Proyecto, sino por el contrario, que las actividades detectadas en el área de influencia están asociadas espacialmente a los terrenos de la comunidad indígena. CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO OCTAVO.
En la solicitud de invalidación de la RCA, presentada a fs. 393 y ss, se mencionaron usos ancestrales del pueblo mapuche asociados al entorno del área del Proyecto. Del análisis de estos antecedentes se tiene que estos hacen una descripción de las costumbres y manifestaciones del pueblo mapuche, sin especificar comunidades en particular, salvo en ciertos casos donde incluye y hace alusión expresa a la Comunidad Benancio Huenchupán. Sin embargo, para dichas manifestaciones no se señalan lugares específicos del río o del área de influencia en que éstas se materializarían. Respecto de la manifestación asociada al sitio de Kurakawiñ o “Piedra de reunión”, esta se encontraría a unos 500 m del área de influencia del Proyecto, por lo que es posible descartar una eventual afectación.
CENTÉSIMO OCTOGÉSIMO NOVENO.
Por otro lado, en la presente instancia judicial, la Reclamante presentó alegaciones similares a las señaladas en la invalidación administrativa, sin agregar nuevos antecedentes respecto de manifestaciones culturales concretas en el área de influencia, y sin mencionar lugar específico para su realización. CENTÉSIMO NONAGÉSIMO.
De lo expuesto, se advierte que en el transcurso de la evaluación ambiental, el Titular consideró a la comunidad Benancio Huenchupán dentro de su área de Fojas 16699 dieciseis mil seiscientos noventa y nueve influencia, y además, complementó la información relativa a las comunidades indígenas aportada en el EIA, de acuerdo a fuentes primarias y secundarias. En el caso de la comunidad reclamante, ante su negativa a participar de la evaluación, en base al estudio de fuentes secundarias, se pudo establecer la ubicación de sus principales usos y manifestaciones de culturales, determinándose que éstas no se ven afectadas por el Proyecto, toda vez que la comunidad se ubica a 4 km aguas arriba del Proyecto, es decir, antes de la intervención del río.
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO PRIMERO. En consecuencia, y conforme al mérito del expediente de evaluación, no es posible establecer de qué forma concreta la comunidad reclamante se ve afectada de manera directa por la ejecución del Proyecto, de manera que se genere respecto de ellos un impacto significativo en los términos del art. 11 de la ley N° 19.300, por lo que sus alegaciones sobre este punto serán desestimadas.
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO SEGUNDO. Enseguida, y en lo que dice relación, específicamente, a la procedencia de un proceso de consulta indígena que involucrara a la comunidad Benancio Huenchupán, el art. 85 del RSEIA ha establecido que en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los arts. 7° -Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos-, 8° -Localización y valor ambiental del territorio-, y 10 -Alteración del patrimonio cultural- del RSEIA, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el SEA deberá, de conformidad al inciso segundo del art. 4 de la ley N° 19.300, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental.
Fojas 16700 dieciseis mil setecientos
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO TERCERO. En el presente caso, dado que se reconoció por parte del Titular la susceptibilidad de afectación directa respecto de comunidades indígenas presentes en el área de influencia, a partir de la generación de los efectos descritos en la letra d) y f) del art. 11, se abrió una instancia de Consulta indígena, la cual, conforme al expediente de evaluación, cumplió con las etapas previstas en el Instructivo sobre implementación del Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas de conformidad con el Convenio N° 169 de la OIT, en las cuales los GHPPI pudieron hacer presentes sus inquietudes, logrando la firma de un acuerdo final con las Comunidades
Indígenas
Miguel
Cheuquepán y Cheuquepán, que implicó la incorporación de una serie de medidas de manejo ambiental orientadas al control de los impactos que darían cuenta de una afectación a esas comunidades.
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO CUARTO.
Del mismo modo, y como ha quedado representado en los Considerandos previos, no se identificaron que produzcan efectos adversos significativos para la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán, por lo que no había obligación de incorporarlos en dicho proceso de consulta. Por tal motivo, también se debe rechazar esta alegación.
G)
Sobre los efectos de la letra d) del art. 11 de la Ley N° 19.300
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO QUINTO.
Los Reclamantes expusieron que el Proyecto se emplaza en un área puesta bajo protección oficial susceptible de ser afectada, como ser la ZOIT Curacautín, afectándose el valor ambiental del territorio. Destacaron que cuando se efectuó el proceso PAC, la ZOIT aún no se encontraba declarada, por tanto, la ciudadanía no pudo efectuar observaciones, siendo la Municipalidad de Curacautín la que por medio de sus oficios incorporó esta variable. Indicaron que el Titular presentó un análisis sobre la temática, donde señala que aun cuando el Proyecto se emplace al interior de la ZOIT, este se ubicaría en el curso medio del Fojas 16701 dieciseis mil setecientos uno río Cautín, fuera del área de concentración de atractivos turísticos de la comuna (fs. 52), desconociendo el art. 13 de la Ley 20.423, y que el Proyecto se emplaza dentro de un territorio con potencial turístico. Reafirmando lo anterior, señalaron que el valor ambiental del territorio es distinto de la protección oficial del mismo, y que la afectación tendrá una duración indefinida de acuerdo a la vida útil del Proyecto, aludiendo además a lo indicado en la Adenda Excepcional a las restricciones que dicha intervención significará para el desarrollo de actividades turísticas. Reprochan que el análisis del valor ambiental no se realizó, pues el Titular no tuvo en consideración lo dispuesto en el art. 8 inciso séptimo del RSEIA, en relación a que el Proyecto se emplaza en el interior Reserva de la Biósfera Araucarias (bocatoma y embalse) y el Geoparque Kütralkura (todo el proyecto), pero subvaloran el impacto del Proyecto sobre dichas áreas. Destacaron que se trata de un antecedente que se debe tener en consideración para determinar la extensión, magnitud o duración que la intervención generaría sobre el valor ambiental.
Exponen que el altera de forma significativa un tramo relevante del río que está en un buen estado de conservación y que funciona como un corredor biológico, donde se encuentran ecosistemas que son el hábitat de innumerables especies nativas, a lo que se suma el impacto en términos de restricciones para las comunidades locales y sus actividades, lo que va en contra del objetivo que las Áreas de Transición de las reservas de la biosfera tienen en términos de relacionamiento. En el caso del Geoparque Kütralkura, señalaron que tanto el Titular como la autoridad confirmaron que el Proyecto se encuentra inmerso dentro de esta área. Sin embargo, los Reclamantes cuestionaron que la Reclamada y el Titular descartan que este interfiera con las áreas de interés geológico (fs. 59) puesto que se encuentra a más de 20 kilómetros de distancia de los volcanes de la zona; no obstante, según los Reclamantes no son los volcanes los únicos elementos de valor geológico en el área. Añadieron que el Titular también ignora la geomorfología asociada a las Fojas 16702 dieciseis mil setecientos dos glaciaciones (imponentes valles en U como se muestra en la foto 3.8.2 del EIA), entre otros (fs. 59).
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO SEXTO.
El SEA explicó que durante la evaluación se identificó el impacto producido por la cercanía del Proyecto a menokos localizados en los terrenos de la comunidad indígena Huentecol Cheuquepán. Dicho impacto dio lugar a medidas de mitigación que fueron validadas por la referida comunidad en el PCPI que se llevó a cabo. Sobre el emplazamiento del Proyecto en la ZOIT Curacautín, afirmó que efectivamente la ZOIT no se había creado cuando ingresó el Proyecto al SEIA (Fs. 276), y no se incorporó en la línea de base del EIA, sin embargo, tanto en la Adenda Complementaria como en la Adenda Extraordinaria la declaratoria es abordada, concluyéndose que el Proyecto no se contrapone con los objetivos del Plan de Acción para la ZOIT (fs. 277). Descartó también la supuesta falta de evaluación del Proyecto sobre la Reserva de la Biósfera de las Araucarias y el Geoparque Kutralcura, ya que, a su juicio, éstas no son áreas bajo protección oficial para efectos del SEIA, toda vez que para efectos del mismo solo se considera el “área núcleo”, y el Proyecto se emplaza fuera de esta, por lo tanto no son un elemento a considerar para efectos del art. 11 letra d). Sin embargo, resaltó que el emplazamiento del Proyecto vinculado a la Reserva y el Geoparque fue analizado en relación a los impactos del art. 11 letra e), destacando que el lugar donde se instalará ha sido fuertemente afectado por la actividad humana, y que CONAF se mostró conforme mediante pronunciamiento de 17 de abril de 2019 y posteriormente al visar el ICE. CENTÉSIMO NONAGÉSIMO SÉPTIMO. En primer término, se hace presente que las alegaciones de los Reclamantes que se relacionan con eventuales afectaciones al componente turístico serán abordadas más adelante en esta sentencia, en el respectivo análisis vinculado al literal e) del art. 11 de la ley N° 19.300.
CENTÉSIMO NONAGÉSIMO OCTAVO.
Ahora bien, para efectos de esta controversia, es importante tener a la vista que el art. 8° del RSEIA prescribe que “El titular deberá presentar un Estudio Fojas 16703 dieciseis mil setecientos tres de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”, precisando en el inciso quinto que “Se entenderá por áreas protegidas cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental”, y en el inciso séptimo que “Se entenderá que un territorio cuenta con valor ambiental cuando corresponda a un territorio con nula o baja intervención antrópica y provea de servicios ecosistémicos locales relevantes para la población, o cuyos ecosistemas o formaciones naturales presentan características de unicidad, escasez o representatividad”. CENTÉSIMO NONAGÉSIMO NOVENO.
Particularmente, en cuanto lo que refieren los Reclamantes en relación al establecimiento de la ZOIT como área puesta bajo protección oficial susceptible de ser afectada, de la revisión del expediente consta que el EIA no abordó la existencia de la ZOIT Curacautín; sin embargo, tras las observaciones contenidas en el ICSARA Complementario, su respectiva Adenda incluye el análisis de la mencionada ZOIT y su Plan de acción (8662 y ss.). En el tercer ICSARA, se aprecia que se formulan nuevas consultas al Titular, en torno a la necesidad de complementar la información previa relativa a la correlación del Proyecto con los lineamientos del respectivo plan de acción de la ZOIT, los que fueron aportados en la Adenda respectiva a fs. 11152, y fs. 11156 y ss. DUCENTÉSIMO.
Con todo, es necesario tener presente que según la letra d) del art. 11 de la Ley N°19.300, para determinar efectos adversos sobre áreas protegidas, no corresponde considerar otras áreas puestas bajo la protección oficial del Estado, como ocurre con las disposiciones de la letra p) del art. 10 de la Ley N° 19.300. Esto debido a que, como ya ha razonado previamente este Tribunal, las áreas Fojas 16704 dieciseis mil setecientos cuatro protegidas a las que hace referencia la letra d) del art. 11 de la Ley 19.300 es un catálogo más restringido que el que puede contemplar la letra p) del art. 10 de la misma Ley; siendo esta última norma la que obliga a determinar la eventual susceptibilidad de afectación de áreas puestas bajo protección oficial, como las ZOIT. Sin embargo, las ZOIT, entre otras áreas que pueden colocarse bajo protección oficial, no están comprendidas entre las áreas protegidas a las que hace mención el art. 11 en su letra d). Lo mismo ocurre con el Geoparque y la Reserva de la Biósfera, ya que no son categorías que se puedan igualar a las de áreas protegidas. De esta forma, no procede evaluar los efectos adversos sobre áreas protegidas para el proyecto en análisis, ya que ninguna de aquellas invocadas en la reclamación (ZOIT, Reserva de la Biósfera y Geoparque) son asimilables a dicha categoría de protección. DUCENTÉSIMO PRIMERO. Sin perjuicio de lo anterior, conforme al art. 8° del RSEIA, corresponde, en el contexto del descarte de los efectos adversos de la letra d) del art. 11 de la Ley 19.300, analizar el valor ambiental del territorio en que se emplaza un proyecto, para lo cual debe considerarse el nivel de intervención antrópica del territorio, junto con la provisión de servicios ecosistémicos o la existencia de características de unicidad, escasez o representatividad. De esta forma, se tiene que, conforme a la normativa ambiental, el valor ambiental del territorio no se determina en función de los mecanismos de protección o reconocimiento sino en base a la condición de nula o baja intervención antrópica, y cualquiera de las otras dos circunstancias ya indicadas: la provisión de servicios ecosistémicos o la unicidad, escasez o representatividad del entorno. Ello sin perjuicio de que tales circunstancias se encuentren debidamente descritas en los instrumentos que releven o protejan los componentes ambientales de un determinado territorio.
DUCENTÉSIMO SEGUNDO. Respecto de estos elementos, en el expediente se aprecia que desde un inicio, el área de influencia del Proyecto fue descrita como “un lugar con Fojas 16705 dieciseis mil setecientos cinco presencia de intervención antrópica” (fs. 822), en donde se distinguen cuatro unidades, de las cuales dos son de origen antrópico (matorral y pradera) y dos de carácter natural (bosque caducifolio y vegetación ribereña). Además, se reportan terrenos con uso agropecuario (fs. 823) y se identificaron tres unidades de paisaje, todas ellas caracterizadas como praderas (fs. 824). En el informe de paisaje del EIA se describe la zona de emplazamiento del Proyecto como “praderas naturales marginales en cuanto a rendimiento o cobertura, se observan pequeñas formaciones boscosas muy degradadas que son remanentes de formaciones naturales existentes en siglos pasado (sic) y renovales los cuales son consecuencia de incendios o intervención humana. Junto con lo anterior, y de manera puntual, se observa la presencia de viviendas”. Todas estas características pueden verificarse en las imágenes satelitales acompañadas al EIA en donde se aprecia el predominio de praderas y la presencia de vegetación asociada a los lomajes y al cauce del río Curacautín (figura 3).
Figura 4: Imágenes de la ubicación general del Proyecto presentadas en el informe paisajístico del EIA (fs. 1263).
DUCENTÉSIMO TERCERO. Posteriormente, en la Adenda, se presentó un estudio complementario de paisaje (fs. 7.758 y Fojas 16706 dieciseis mil setecientos seis ss.), con el objetivo de dar respuesta a las observaciones emitidas en el contexto de la PAC, agregando nuevos puntos de observación que resultaron de alta calidad visual, dados los atributos de presencia de agua, vegetación, naturalidad, color y textura; por lo que se evaluaron nuevamente los impactos de las obras en una unidad de paisaje adicional correspondiente al curso del río, pero sin alterar la descripción de la zona de emplazamiento.
DUCENTÉSIMO CUARTO.
Por otra parte, al no haberse acompañado documentos que den cuenta de los elementos relevados y/o protegidos en Plan de Acción de la ZOIT Curacautín, por el Geoparque Kutralcura y por la Reserva de la Biósfera Las Araucarias, no es posible verificar si en estas áreas se ha identificado alguna de las características necesarias de identificar para la aplicación del art. 8° del RSEIA respecto del valor ambiental del territorio.
DUCENTÉSIMO QUINTO.
Sin perjuicio de lo anterior, en base a los antecedentes ya descritos, estos sentenciadores, concluyen que no es posible calificar el área de emplazamiento del Proyecto como una zona con nula o baja intervención antrópica, sin perjuicio de la existencia de sitios puntuales en los que la alta naturalidad del entorno permite atribuirles un alto valor paisajístico. Así, aunque del expediente se pueda derivar que el río que será intervenido sí ofrece servicios ecosistémicos para la comunidad, tales como acceso a playa, actividades náuticas y pesca deportiva, no es posible entender que se dan las condiciones indicadas en la norma para adjudicar al territorio un alto valor ambiental.
DUCENTÉSIMO SEXTO. De este modo, atendido que en el presente caso no se da cumplimiento a lo que dispone el art. 8°, incisos quinto y séptimo, del RSEIA, en relación al art. 11, letra d), de la ley N° 19.300, no es posible acoger la reclamación en este punto.
DUCENTÉSIMO SÉPTIMO. Finalmente, respecto de las alegaciones formuladas por las Reclamantes, en torno a la falta de un nuevo proceso de participación ciudadana, cabe señalar que los supuestos para que ello ocurra están expresados en el art. 92 Fojas 16707 dieciseis mil setecientos siete del RSEIA. Esta norma establece que se debe abrir una nueva etapa de participación ciudadana cuando producto de las observaciones formuladas al proyecto éste resulta modificado sustantivamente, o bien se modifican sus impactos. Sin embargo, la declaratoria de la ZOIT, si bien fue incorporada en la evaluación a través de observaciones al Proyecto, ésta no implicó modificaciones al proyecto mismo ni tampoco a sus impactos relativos a áreas protegidas y al valor ambiental del territorio. En consecuencia, el Tribunal concluye que las alegaciones relacionadas con el descarte de efectos adversos significativos sobre áreas protegidas y sobre el valor ambiental del territorio deben ser rechazadas.
H)
Sobre los efectos de la letra e) del art. 11 de la Ley N° 19.300 i) Valor Paisajístico
DUCENTÉSIMO OCTAVO. Los cuestionaron los fundamentos para descartar este impacto contenido en el considerando 6.5 de la RCA Nº 31/2019, los cuales, a su juicio, se reducen a validar la información presentada por el Titular, que se basó en un estudio parcial del paisaje. Alegaron que la autoridad ambiental redujo el impacto sobre el paisaje únicamente a la etapa de construcción y lo minimiza durante la etapa de operación. Expresaron que lo mismo ocurriría al aducir la autoridad que el paisaje se encontraría altamente antropizado, sin aportar antecedentes técnicos que justifiquen tal valoración, máxime cuando el propio Titular, en la información complementaria de la línea de base en la Adenda 1 (“Informe Complementario Paisaje”), reconoce que se trata de un sector que tiene “muy baja intervención antrópica” (fs. 63). Además, alegaron que el Titular reconoce que el impacto “Modificación de atributos y artificialización del paisaje en el río Cautín” es extenso y tiene una duración de largo plazo, lo que según los actores es un reconocimiento explícito del impacto significativo, por ejemplo, en la actividad turística que se realiza en dicha zona. Cuestionaron también que la autoridad ambiental señalara que las obras permanentes del Fojas 16708 dieciseis mil setecientos ocho
Proyecto no estarían al alcance visual ordinario, y que para llegar a esta conclusión la Reclamada no consideró el impacto visual desde el interior del río, punto de observación para quienes lo navegan.
DUCENTÉSIMO NOVENO.
El SEA descartó las alegaciones de los Reclamantes sobre el paisaje y la correcta evaluación de los impactos, informando que el impacto de la etapa de construcción se considera como no significativo porque la visibilidad que se tiene a las áreas donde se realizarán las obras es muy acotada al estar cubierta por cortinas vegetales. Indicó que el impacto de la etapa de operación también se considera no significativo porque está acotado a las “cuencas visuales que se tienen de los puntos de observación relevantes identificados y desde los cuales se tiene un acceso visual hacia las partes y obras del Proyecto” (fs. 284), y el paisaje local está expuesto a la alteración antrópica por la intervención del bosque nativo y reemplazo por suelos productivos. Explicó que se analizaron los impactos con relación al art. 9° del RSEIA, literales a) y b), descartándose que el Proyecto produjera efectos adversos significativos en estas materias. Señaló que producto de la identificación de impactos no significativos, el Titular propuso la medida de recuperar áreas intervenidas por las actividades y obras temporales propias de la fase de construcción. Además, en el Informe Complementario de paisaje se identificaron dos nuevos impactos para la etapa de operación (Intrusión visual por obras permanentes asociadas al río Cautín y Modificación de atributos y artificialización del paisaje en el río Cautín), jerarquizándose ambos como impactos negativos medios. Estimó que los Reclamantes realizaron afirmaciones descontextualizadas.
DUCENTÉSIMO DÉCIMO.
Respecto de esta materia, tras el análisis del expediente se aprecia que en la determinación del área de influencia asociada al componente paisaje, en el EIA se indicó, a fs. 864, que ésta se estableció en función de aquellos puntos de observación que fueran habitualmente recorridos por un observador común, conforme a sus características panorámicas, de accesibilidad y de Fojas 16709 dieciseis mil setecientos nueve visibilidad, y que ejercen una influencia visual hacia las partes y obras del Proyecto. La delimitación del área de influencia se encuentra a fs. 1.276 en el EIA, consideró un total de ocho puntos de observación relevantes, y es la siguiente:
Figura 5: Área de influencia determinada para paisaje en el EIA, mediante la sumatoria de cuencas visuales. Fuente: definición del área de influencia el capítulo 3 del EIA (fs. 1276).
DUCENTÉSIMO UNDÉCIMO. Sin embargo, en el EIA, al desarrollar la línea de base para paisaje, las cuencas visuales y las unidades de paisaje habrían considerado un número mayor de puntos de observación (15, en total), como se puede apreciar en la siguiente figura:
Fojas 16710 dieciseis mil setecientos diez
Figura 6: Puntos de observación para el levantamiento de la línea de base de paisaje. Fuente: Capítulo 3.6 del EIA (fs. 1269)
DUCENTÉSIMO DUODÉCIMO.
Del contraste entre ambas figuras, es posible apreciar la eliminación de puntos de observación que podrían resultar relevantes en la evaluación de los impactos del Proyecto, tales como el PO6 de la figura 5, que no aparece en la figura 4, el cual está próximo a las obras de captación y el PO12, que es aquel más cercano al curso de agua. Esto resulta relevante, ya que en base dichos puntos se determinaron tres unidades de paisaje cuya calidad visual fue estimada como baja (fs. 1.283), sin que el curso del río estuviese incorporado en alguna de ellas (fs. 1.277).
DUCENTÉSIMO DECIMOTERCERO.
Tras la recepción de las observaciones de los OAECA y de la PAC, en la Adenda, se levantaron cuatro nuevos puntos de observación en el sector norte del Proyecto, los cuales están asociados directamente al río Cautín (fs. 5.876), definiéndose así una cuarta unidad de paisaje (fs. 5.882). Los nuevos antecedentes determinaron que esta nueva unidad de paisaje tiene una calidad visual alta (fs. 5.883), en contraste con la calidad visual de las otras tres unidades que fue baja. La consideración de estos puntos Fojas 16711 dieciseis mil setecientos once de observación sobre el río Cautín determinó la generación de dos nuevos impactos negativos de nivel medio en la fase de operación (fs. 5.984), resultando todos sus impactos en un rango medio y medio bajo, pese a que se indica que al menos uno de ellos será de largo plazo e irreversible.
DUCENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
Ante las planteadas en el ICSARA Complementario sobre la materia, en la Adenda Complementaria se reiteró que los impactos asociados a paisaje no son significativos, dado que no se obstruye la visibilidad ni se alteran los atributos que dan valor paisajístico al área en que se emplaza la Central (fs. 8.673). Además, se sostuvo que “El impacto de construcción será revertido, recuperando los espacios intervenidos por las obras temporales y frentes de trabajo, mientras que, en la fase de operación, los impactos no son de magnitud debido a la escasez de puntos de observación concurridos con cuencas visuales abiertas hacia el área de las obras (...) Será mayoritariamente visible el canal de aducción, el cual se extiende por praderas agrícolas, en un área con bajo tráfico vehicular, y alejado de los principales circuitos turísticos de la comuna” (fs. 8.725). DUCENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
Cabe indicar que, respecto del contenido de la Adenda Complementaria, en el Ord. N° 39, de 12 de abril de 2019, SERNATUR hizo presente que “el proyecto afectará el valle del río Cautín en todo el transecto que va desde la bocatoma hasta el punto de restitución de las aguas” (fs. 11079-11080).
DUCENTÉSIMO DECIMOSEXTO. En el ICSARA
Excepcional se plantearon nuevas observaciones sobre paisaje y turismo. En lo que interesa, en la Adenda Excepcional, el SEA consideró no atendibles estas observaciones, principalmente, esgrimiendo que “se actualizó el informe de paisaje (Anexo 5.6 de Adenda I) en la cual se concluye la no afectación al componente paisaje” (fs. 11.124). De este modo, no se entregaron nuevos antecedentes por parte del Titular sobre este componente. DUCENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO.
De acuerdo con los antecedentes del expediente de evaluación, consta que SERNATUR volvió a Fojas 16712 dieciseis mil setecientos doce formular observaciones ante el contenido de la Adenda Excepcional, vinculadas al turismo. Posteriormente, entregó su conformidad al Proyecto, mediante su oficio Ord. N° 126, de 23 de julio de 2019, estableciendo ciertas condiciones, relacionadas también al turismo (fs. 15.821).
DUCENTÉSIMO DECIMOCTAVO. A partir del análisis de los antecedentes de la evaluación, se advierte, en primer lugar, que la línea de base define una serie de puntos de observación asociados a la ruta más próxima al Proyecto (R-921), sin embargo, hay otros sectores de acceso público que no fueron considerados (fs. 1.269), lo que no se condice con los criterios de selección de los puntos de observación aludidos por el Titular en la evaluación, ya que éstos considerarían sitios “habitualmente recorridos por un observador común”. DUCENTÉSIMO DECIMONOVENO.
Además, la línea de base entregada en el EIA (fs. 1.256), si bien se complementa con los antecedentes de la Adenda, ambas no son analizadas en conjunto, apreciando el Tribunal que las valoraciones se contradicen en cada informe, ya que, por ejemplo, en el primero se asigna una ponderación de calidad visual baja cuando se obtenía un valor de 16 puntos, sin embargo, en el informe complementario de paisaje (fs. 7.758) se indica que la calidad visual de la UP4 es alta, pero con una ponderación de 10 puntos.
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO.
Por otra parte, la calificación de la calidad visual realizada por el Titular no se sustenta lo que se representa en las fotografías. Ejemplo de esto es que en Unidad de Paisaje (UP) 2 (fs. 1.281), a la vegetación se le asigna una ponderación baja, sin embargo, la fotografía correspondiente (N°3.6-2) muestra la existencia de vegetación densa, con presencia de bosque, pradera y ejemplares de árboles adultos, lo que contrasta con la orientación de la guía de paisaje que se habría aplicado en la evaluación, en la que se le puede atribuir un valor bajo a este parámetro cuando la cobertura es menor al 25%, es ocasional y de estrato herbáceo. Fojas 16713 dieciseis mil setecientos trece
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO. Además, ocurre que la línea de base de paisaje se sustentó en puntos de observación situados en sólo una de las rutas próximas al Proyecto (fs. 1285), por lo que la determinación de la calidad visual del paisaje circundante al Proyecto se torna restrictiva, ya que el set fotográfico presentado es insuficiente y no permite una correcta evaluación de las cuencas visuales conforme a la Guía de valor paisajístico en el SEIA (Guía de evaluación de impacto ambiental del valor paisajístico en el SEIA, 2013, Servicio de evaluación Ambiental, ISBN: 978-956-9076-17-6), que indica que el uso de imágenes es relevante para la evaluación de paisaje, porque constituyen un soporte importante para evaluar los efectos paisajísticos.
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO. De este modo, es posible detectar una serie de deficiencias en la evaluación del paisaje, ya que, además de que la determinación de puntos de observación no abarca plenamente el entorno del Proyecto y sus obras, y que la metodología no brinda los datos y parámetros necesarios para analizar la calidad visual de paisaje, pues además no existió en la evaluación un análisis de intervisibilidad, que es el resultante del cruce de las cuencas visuales identificadas por el Proyecto, lo que permite determinar las áreas desde donde éste es visible.
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO. En consecuencia, a juicio del Tribunal, las deficiencias señaladas no permiten realizar un adecuado descarte de efectos adversos significativos sobre el paisaje, de conformidad a lo que dispone el art. 11, letra e), de la ley N° 19.300. Por tal motivo, se acogerá lo señalado por los Reclamantes respecto de esta materia. ii) Valor Turístico
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
Los Reclamantes indican que el PLADECO y PLADETUR relevan el turismo de intereses especiales y que SERNATUR declaró que el Proyecto producirá el impacto significativo regulado en el art. 11, letra e). Acotaron que el estudio de base para el componente turístico se basó en visitas a terreno que se efectuaron en febrero de 2013. Además, Fojas 16714 dieciseis mil setecientos catorce alegaron que la Reclamada desconoce dicho impacto en base a un solo antecedente, esto es, que el río puede ser utilizado aguas arriba y aguas abajo, sin hacerse cargo del tramo intervenido por el Proyecto. Por último, alegaron que el Titular no abordó el impacto que genera el Proyecto sobre las actividades turísticas de la empresa Epu Pewen, pese a las observaciones del SERNATUR al respecto, añadiendo que los compromisos del Titular no son adecuados para las empresas que operan en el río.
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
La Reclamada indicó que existe un impacto no significativo denominado “desincentivo a actividades turísticas informales desarrolladas en el tramo intervenido del río Cautín”, explicando que los tour-operadores que realizan actividades en el tramo del río Cautín donde se emplaza el Proyecto son tres (Senderos Araucanía, Araucanía Adventure y Epu Pewen) y que dichas actividades son kayak, rafting y pesca recreativa, no pudiendo realizarse únicamente la primera en el lugar de emplazamiento del Proyecto por su construcción. Indicó que según levantamiento de información con operadores turísticos, el tramo de intervención del Proyecto corresponde a aproximadamente el 10% final del tramo total del circuito de rafting y kayak que se realizan en el río Cautín. Sobre este punto, reiteró el compromiso consistente en la habilitación de dos sectores de bajada al río Cautín aguas arriba y abajo del Proyecto, y el condicionamiento de Sernatur de que se desarrolle un protocolo de entendimiento. Indicó que con la conformidad de todos los OAECA, el ICE reconoció que no se generan los efectos adversos significativos en relación a este componente. Afirmó que el Titular se puso en el escenario de que el tour operador Epu Pewen realizara actividades en el lugar donde se emplazará el Proyecto, pese a que el operador se resistió a entregar antecedentes sobre las activadas que realiza, es decir, se consideró el escenario más desfavorable. Por último, destacó que el Titular se compromete a mantener una cantidad superior al caudal ecológico mínimo establecido por la DGA y que el Proyecto sólo afectará un tramo de 4 kilómetros de los 40 en donde se realizan estas actividades turísticas.
Fojas 16715 dieciseis mil setecientos quince
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
Al respecto, como parte de los atractivos turísticos locales, en el EIA se señala que en el área de influencia se identifican actividades informales, como el kayak y la pesca, además de la recreación y baño; estas actividades están relacionadas principalmente con el uso del río con fines recreativos (fs. 1314). Por otro lado, en la línea base se menciona sólo a un operador turístico, correspondiente a “Turismo Epu pewen”, el cual realiza senderismo, trekking y kayak (fs. 1319). Se señala que se consideraron las actividades identificadas en torno al río Cautín y asociadas a éste, correspondientes al kayak, recreación y baño y los atractivos turísticos de la ciudad de Curacautín. Se menciona que el Proyecto no presenta diferencias en paisaje o recursos respecto a otros lugares del río Cautín, y que las singularidades que permiten desarrollar la atracción turística se encuentran presentes fundamentalmente aguas arriba (al menos 6 a 8 km de distancia) y en menor medida aguas abajo. En cuanto a las actividades de rafting o kayaking, se logró constatar que los operadores identifican cuatro tramos de operación en el río Cautín (fs. 15823). Según la RCA, el tramo 3 intersecta con el Proyecto.
Figura 7: Tramos de operación turística en el río Cautín. Fuente: Tabla presentada a fs. 15.823 de la RCA.
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Posteriormente en la evaluación, fueron incluidos otros dos operadores turísticos (Senderos Araucanía y Araucanía Adventure), señalando un total de tres operadores turísticos que operan en el área del Proyecto, de los cuales los últimos dos entregaron información respecto del desarrollo de su actividad (fs. 5645). Fojas 16716 dieciseis mil setecientos dieciseis
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
El área de influencia del componente turismo está representada en la Figura 13 incorporada en la Adenda, que indica la ubicación de los tramos de operación de los últimos dos operadores y la localización del inicio y término de la actividad que realizan (rafting y kayak, pesca con mosca). Se señala que para ambos operadores (Araucanía Adventure y Senderos Araucanía), la vía de acceso al río es a través de terrenos de propiedad de comuneros, los cuales autorizan el acceso y, que a partir de la información del EIA y de la Adenda, se ratifica el impacto O-TUR-1 reconocido por el Titular, como un impacto no significativo, el que corresponde a un desincentivo de la actividad turística informal desarrollada en el tramo intervenido del río, lo que si bien puede limitar las actividades de navegación en el tramo del Proyecto, no imposibilita la operación turística aguas arriba ni aguas abajo del Proyecto, por lo que no corresponde a un impacto significativo (fs. 15.823 RCA). Considerando lo anterior se propuso una medida para el componente turismo, en relación a los impactos C-BSB-1 y O-TUR-1, consistente en la habilitación de dos sectores de bajada al río (fs. 15.823 y ss).
DUCENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
Se señala también, que a partir de la información recopilada de los operadores turísticos de la comuna, el tramo de intervención del Proyecto corresponde aproximadamente al 10% final del tramo total de circuito de rafting y kayak que se realizan en el río (fs. 15822). Además, tres de los cinco operadores turísticos realizan actividades en el río Cautín, en el tramo que compromete el Proyecto (fs. 15823).
Fojas 16717 dieciseis mil setecientos diecisiete
Figura 8: Operadores turísticos y su relación con el área del Proyecto. Se selecciona en cuadro rojo el Tramo 3, que intersecta con el área de influencia de Turismo y que coincide con la actividad del operador Araucanía Adventure. En círculos amarillos se destacan los puntos de inicio (n°1) y término de la pesca con mosca (n°3) del Operador “Senderos Araucanía” y en círculos verdes se señalan los puntos de inicio (n°2) y término (n°4) del rafting y kayak del Operador “Araucanía Adventure”. Fuente: Elaboración Tribunal en base a Figura presentada a fs. 5.648 de la Adenda 1.
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
De este modo, las actividades de pesca con mosca (Operador Senderos Araucanía, círculos amarillos), rafting y kayak (Operador Araucanía Adventure, círculos verdes) se inician aguas arriba del Proyecto y finalizan aguas abajo del mismo. El tramo 3, que intersecta con el área de influencia, corresponde a una sección del río que utiliza el operador Araucanía Adventure, quien realiza rafting y kayak (fs. 15.822). Por otra parte, no se menciona explícitamente que se afecte un tramo que utilice el operador de la pesca con mosca (Operador Senderos Araucanía), sin embargo, el área intervenida por el Proyecto, se encuentra entre los puntos de inicio y término del tramo declarado por este operador.
Fojas 16718 dieciseis mil setecientos dieciocho
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
Cabe hacer presente que SERNATUR, como organismo competente en la materia, en sus diversos pronunciamientos dictados en la evaluación ambiental del Proyecto, relevó la potencialidad del mismo de generar efectos sobre la actividad turística. Así, en su oficio Ord. N° 39, de 12 de abril de 2019, hizo presente la afectación directa de las actividades de kayak y pesca deportiva, así como la exigencia de implementar un protocolo para compatibilizar los usos del río, que incluya las medidas de mitigación y compensación que implemente el Titular. Esto último fue reiterado en su oficio Ord. N° 118, de 9 de julio de 2019, con observaciones a la Adenda Excepcional, y N° 126, de 22 de julio de 2019, que entregó su conformidad al Proyecto bajo la condición de implementar el señalado protocolo. DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Por otro lado, a modo de corroborar los tramos afectados por el Proyecto, se realizó una estimación de la extensión del tramo en donde se desarrollan las actividades de kayak, rafting y pesca con mosca en el río, según información presentada a fs. 5.648 de la Adenda. A partir de lo anterior, se verifica lo que se señala a fs. 15822 y ss., de la RCA (más arriba), respecto de la extensión de 40 km, aproximadamente, del tramo de desarrollo de las actividades de kayak, rafting y pesca con mosca. Así, como parte de los antecedentes aportados para justificar la inexistencia de efectos significativos sobre el valor turístico, particularmente respecto de los usos recreativos de rafting y kayak, se afirma que el tramo de intervención del Proyecto corresponde a aproximadamente el 10% final del tramo total del circuito de rafting y kayak (fs. 15.822 RCA) DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.
Sin embargo, esto no se verifica a partir de la estimación de la extensión total del tramo de desarrollo de estas actividades. En este sentido, es posible indicar que, en efecto, el Proyecto afecta una extensión de aproximadamente 4 km del total de 40 km del tramo mencionado, no obstante, esta intervención, (cuantificada como un 10%) no corresponde al tramo final del circuito de kayak y rafting, sino que se produce antes del término del mismo, Fojas 16719 dieciseis mil setecientos diecinueve aproximadamente a partir del km 23 del tramo de la actividad y por un total de 4 km. De acuerdo a esto, el tramo total de la actividad se ve interrumpido a partir del km 23 hasta el km 27, aproximadamente.
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO. Ante ello, el Tribunal observa que, dada la posición del tramo intervenido, no se produce un continuo del 90% del tramo utilizado para actividades turísticas que resulte exento de afectación por las obras de regulación del cauce. Lo que verdaderamente ocurre en el caso concreto es que la intervención deja -aguas arriba de la captación- un primer tramo de aproximadamente 23 km de extensión, que corresponde al 57% del tramo total de la actividad y, un segundo tramo -aguas abajo de la restitución-de una extensión aproximada de 13 km, que corresponde a cerca del 33% del tramo total. De esta forma, con la intervención del Proyecto, el tramo disponible para ejecutar la actividad de rafting y kayak, no sólo se ve reducido en su extensión, sino que, además, las actividades náuticas no podrán ejecutarse de forma continua, lo que altera la experiencia de los usuarios, sin que existan medidas comprometidas para garantizar que una vez que los navegantes se aproximen a la bocatoma podrán ser trasladados al punto de restitución para que puedan continuar navegando el tramo restante del río. DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO. De esta manera, la extensión y magnitud de los impactos sobre el componente turístico a consecuencia de la intervención del río Cautín se pueden estimar considerablemente mayores a aquéllos previstos en la RCA N° 31/2019. Esto último impide al Tribunal establecer, como pretende la Reclamada, que se ha justificado de manera suficiente que no se generarán efectos significativos. Por lo anterior, se acogerá la reclamación en este aspecto.
Fojas 16720 dieciseis mil setecientos veinte
I)
Sobre los efectos de la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.
Los Reclamantes de ambas causas hicieron presentes diversas consideraciones en relación a la incompleta evaluación de los efectos de la letra f) del art.
- Alegaron que la autoridad ambiental reconoce en la RCA que los estudios de línea de base presentados originalmente por el Titular para caracterizar el componente arqueológico fueron deficientes, lo que era un motivo suficiente para haber puesto término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental, no obstante, la autoridad ambiental prosiguió evaluando el Proyecto infringiendo lo dispuesto en el art. 15 bis de la Ley N° 19.300. Acusaron infracción al Convenio N° 169 OIT porque se restringió el número de comunidades consultadas y el contenido de la consulta indígena, agregando que no existió un procedimiento de participación previa y especial para las comunidades del territorio, que hubiese permitido definir las medidas de rescate y compensación de los impactos que el Proyecto genera en su patrimonio arqueológico cultural. Expusieron que en su análisis histórico del pueblo mapuche, el Titular solo se refirió a los elementos toponímicos, pero no a los sitios históricos, restándole valor al relato oral y a la memoria histórica del mapuche, aun cuando, según expusieron, el Proyecto se encuentra emplazado en un lugar de enorme mapuche actuales, ante la de seis sitios arqueológicos y el Kurakawiñ o “Piedra de Reunión”. Alegaron que la RCA definió medidas de compensación sin valorar este impacto como significativo, lo que calificaron como arbitrario y contrario a los principios preventivo y precautorio. El carácter significativo de este impacto está confirmado por el hecho de que es la propia RCA Nº 31/2019 la que califica como medidas de compensación a aquellas relativas al rescate arqueológico, sin embargo, resulta imposible saber con certeza si dichas medidas son apropiadas en los términos del inciso final del art. 16 de la Ley N° 19.300, por cuanto la línea de base a este respecto es deficiente.
Fojas 16721 dieciseis mil setecientos veintiuno
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
El SEA, en tanto, alegó la correcta evaluación de los impactos del art. 11, letra f), ya que expuso que con el objeto de delimitar y detectar las ocupaciones arqueológicas, se amplió la línea de base, identificándose dos concentraciones de muy baja densidad que corresponden a la tradición alfarera indígena del Período Histórico Cultural. Destacó además que el canal de aducción se emplazaría en un sector donde las unidades de sondeo resultaron ser culturalmente estériles (fs. 294), y respecto de la Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepán, relevó la existencia de dos menokos en un sector próximo al área de emplazamiento del Proyecto, donde se localiza el ngen y lawen. Conforme a lo expuesto, el SEA distinguió la existencia de dos impactos:
1) Impacto sobre patrimonio arqueológico durante la operación del Proyecto, no significativo, aunque con duración de largo plazo, ya que la intervención es permanente en las áreas de obras del Proyecto, irreversible, no sinérgico y de relevancia moderada, lo que no fue cuestionado por el CMN; y 2) Impacto sobre el medio humano en su dimensión antropológica relacionado con el uso de menokos, durante la fase de construcción, catalogado como significativo.
Respecto al impacto no significativo ya referido, se propusieron dos compromisos, esto es, arqueólogo durante las faenas de remoción de tierra y excavación, y acciones de rescate autorizadas por el CMN. Señaló que, a pesar de que no se constató la existencia de otros restos culturales en el área de influencia, el Titular igual mantuvo el compromiso adquirido originalmente de capacitar a sus trabajadores en la valoración del patrimonio cultural y contar con un arqueólogo durante toda la fase de construcción. Explicó que durante la evaluación se identificó un nuevo impacto denominado “Medición de nivel freático de menokos”, añadiéndose un monitoreo de estos últimos, y también un compromiso de recuperación de especies de flora nativa y de valor etnobotánico presentes en un menoko (punto 7.1 de la RCA), más una serie de medidas acordadas en el PCPI (punto 7.2 de la RCA). Agregó que si bien el Titular se refirió a la medida de rescate como medida de Fojas 16722 dieciseis mil setecientos veintidos compensación, siendo recogida dicha terminología en la RCA impugnada, lo cierto es que la misma se individualiza como un compromiso ambiental voluntario en la RCA, ocurriendo lo mismo en el ICE. Por otro lado, la Reclamada consideró improcedente el término anticipado de la evaluación, porque las deficiencias en la línea de base detectadas por el CMN fueron debidamente subsanadas a través de las distintas Adendas. Por último, señaló que al no tratarse de un impacto significativo no se requería de un proceso de consulta previa conforme al art. 85 RSEIA, sin perjuicio de que igualmente se llevó a cabo un PCPI por otros motivos, sin que se relevara este punto por parte de las comunidades indígenas consultadas.
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO. Sobre la materia, debe indicarse que la Línea de Base de Arqueología presentada en el EIA a fs. 1228, se complementa con el Anexo contenido a fs. 3373 y ss. En la línea de base arqueológica se identifican tres elementos de valor patrimonial: un material lítico y dos sitios con material cerámico, que evidencian la ocupación humana de tiempos prehispánicos. En los tres casos se determina que están en malas condiciones de conservación, ya que se encuentran en zonas de uso agropecuario. El estado de los hallazgos de línea de base al momento de su prospección muestra que su conservación se ha visto determinada por la actividad antrópica, lo que implicó la dispersión de los sitios, así como la fragmentación y deterioro de los materiales líticos y cerámicos.
DUCENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO. En su informe sectorial al contenido del EIA, el CMN expresó que la línea de base no cuenta con antecedentes necesarios para un adecuado pronunciamiento en torno a los efectos sobre el patrimonio arqueológico, por lo que solicitó detallar la superficie prospectada y describir las acciones de inspección visual en cada sector analizado, incluir un mapa con el área prospectada junto al track de prospección, y de ser necesario, ampliar la inspección visual a las áreas no consideradas en la línea de base, requiriendo, específicamente, completarla con el área a intervenir con las labores de reforestación (fs. 5336). Junto Fojas 16723 dieciseis mil setecientos veintitres con lo anterior, ante la detección de continuidad espacial entre los hallazgos de tres de los sectores prospectados y a la baja representatividad del trazado del canal de aducción en los pozos de sondeo, se solicitó ampliar las labores de caracterización arqueológica a la totalidad del área a intervenir, mediante el establecimiento de un sistema de grilla con excavaciones a no menos de 15 m entre sí (fs. 5337). Respecto al componente paleontológico, el CMN indicó que en el área del Proyecto, se ha detectado presencia de restos de vertebrados fósiles y que los sedimentos pliocénicos y pleistocénicos sobre los que éste se ubica, son susceptibles de contener fósiles; razón por la que solicitó la presentación de un informe paleontológico (fs. 5338). Cabe señalar que este pronunciamiento fue emitido con fecha 31 de mayo de 2016, por lo que no pudo ser incorporado en el ICSARA, el cual fue publicado el 24 de mayo de 2016.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.
Sin perjuicio de la ausencia de las observaciones del CMN en el ICSARA, en la Adenda, el Titular, dando respuesta a observaciones PAC, indicó que prospectó la totalidad de los predios en los cuales tiene acceso bajo dominio, y que no se le facilitó el acceso en otras propiedades (fs. 607); planteó además que la zona de los hallazgos ha sido constantemente alterada por las actividades agrícolas, lo que explicaría el mal estado de conservación y que el potencial fosilífero es medio a bajo (fs. 6010). Del mismo modo, informó la realización de una nueva campaña de prospección visual sin resultados favorables, y que asume los compromisos de capacitar al personal que trabajará en el Proyecto, junto con la presencia de un arqueólogo (fs. 5989). Además precisó que conforme a la actualización del informe arqueológico, no existen sitios de valor antropológico, arqueológico o histórico en la zona del Proyecto (fs. 5935). Por su parte, el informe arqueológico acompañado en la Adenda, reportó la realización de una nueva campaña de prospección arqueológica realizada el 8 de enero de 2017 (fs. 7709) en la que se realizó una inspección arqueológica pedestre superficial, mediante transectos cada 20 m a lo largo de los 3,3 km asociados a las obras del Proyecto. En esta prospección Fojas 16724 dieciseis mil setecientos veinticuatro no hubo presencia de restos culturales, en tanto que en aquélla efectuada el año 2013 se detectaron tres registros arqueológicos (fs. 7720). El citado informe concluye que existe probabilidad de encontrar otras evidencias culturales, por lo que recomienda capacitar adecuadamente al personal que trabajará en el Proyecto y contar con un profesional arqueólogo a lo largo de toda la fase de construcción (fs 7722). Con todo, las respuestas del Titular no abordaron todas las indicaciones formuladas por el CMN, ya que no se mencionó el área de reforestación asociada al PAS 148, no se solicitó el PAS 132, ni se incorporaron medidas de seguimiento.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
En su segundo pronunciamiento sectorial, el CMN reiteró su pronunciamiento, agregando nuevas solicitudes en torno a la dificultad para verificar si las prospecciones abarcaron el área de bocatoma, cámara de descarga, áreas de botadero y acopio, caminos interiores, etc., respecto de insuficiencias detectadas en el informe paleontológico y sobre precisiones en torno al seguimiento de las componentes arqueológicas y paleontológicas (fs. 8200); todo lo cual fue incorporado en el ICSARA Complementario, tal como consta a fs. 8217 y ss.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
En la Adenda
Complementaria, el Titular informó haber prospectado las áreas requeridas por el CMN (fs. 8553), obteniéndose nuevos hallazgos, con presencia de materiales en baja densidad en siete sitios, lo que permitió determinar que uno de los sectores podía ser clasificado como depósito cultural subsuperficial. Además, complementó el informe paleontológico con referencias a rescates realizados en otros proyectos (fs. 8578), comprometiendo el seguimiento requerido por el CMN. La información arqueológica levantada mediante los sondeos requeridos por el CMN se presentaron en el Anexo 3.3, donde se reportan los resultados de 81 pozos de sondeo (fs. 9064), reportando hallazgos de material lítico y cerámico en 11 de los pozos analizados (fs. 9070), existiendo superposición de áreas con hallazgos arqueológicos con las obras del Proyecto (fs. 9069), en los sectores identificados como HV 4, HV 5, HV Fojas 16725 dieciseis mil setecientos veinticinco 6, HV 7, HV 1, HV 2/3 norte y HV 2/3 sur (fs. 9073), determinando la existencia de siete sitios arqueológicos de baja densidad de materiales (fs. 9076), lo que permitiría suponer que el sector albergó asentamientos efímeros que aprovecharon la cercanía al curso de agua y la existencia de la planicie fluvial. Este informe propone como medida de compensación la ejecución de excavaciones de rescate arqueológico y recolección superficial sistemática (fs. 9079). DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.
En base a la nueva información aportada por el Titular, el CMN realizó nuevas observaciones relativas a la necesidad de indicar las dimensiones de las áreas o sitios arqueológicos definidos y la extensión de las mismas que será afectada por las obras del Proyecto, lo que resulta fundamental para establecer las medidas de rescate; solicitando, además, imágenes de los materiales representativos recuperados. Junto con lo anterior, requirió aclarar las evidencias en base a las que se determina que HV 1 y HV 2/3 sur son sitios distintos, ya que la falta de dicha información impide dar la conformidad al PAS 132. Adicionalmente, el CMN se pronunció favorablemente en torno al componente paleontológico y estableció la necesidad de intensificar el esfuerzo de rescate de material arqueológico, incorporar fechado del material en al menos tres de los sitios y efectuar un cercado bajo la supervisión de un arqueólogo, en forma previa al inicio de obras (fs. 11121 y ss.). Estas fueron incorporadas en el ICSARA correspondiente, como consta fs. 11125 y ss.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.
En la Adenda Excepcional, estas observaciones fueron recogidas por el Titular, quien actualizó y complementó los antecedentes necesarios para el otorgamiento del PAS 132 (fs. 11166), e indicó su conformidad con las medidas solicitadas (fs. 11167), aportando antecedentes en el Anexo 1, correspondientes a las imágenes de los materiales representativos recuperados durante los sondeos arqueológicos (fs. 11183 y ss.).
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Finalmente, mediante su oficio N° 3232, de 17 de julio de 2019, el CMN expresó su Fojas 16726 dieciseis mil setecientos veintiseis conformidad con la Adenda y con los antecedentes entregados en relación al PAS 132, indicando como condición que, de aprobarse el Proyecto, el permiso debe ser tramitado por un arqueólogo profesional ante el CMN (fs. 14314).
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO.
Por otra parte, en el punto N° 5 de la RCA N° 31/2019, en tanto, se reconoce la generación de impactos significativos vinculados a la letra d) del art. 11, y también, señala que se producirán los efectos del literal f) del mismo art. 11, relacionado a la alteración de sitios de significación cultural, donde se llevan a cabo manifestaciones habituales propias de la cultura de la Comunidad Indígena Huentecol Cheuquepan, por la potencial alteración del régimen hídrico de un sitio de significación natural (menokos), derivado de la misma disminución de caudal. Por otra parte, las medidas previstas para hacerse cargo de tales impactos corresponden a C- MIT-ANT-1: Recuperación de especies de flora nativa y de valor etnobotánico presentes en un Menoko; y C- MIT-ANT-2: Medición de nivel freático de menokos. Además, como indican los puntos 7.2 y 7.3 de la RCA, se han acordado una serie de otras medidas en el contexto del Proceso de Consulta Indígena.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
De esta forma, se aprecia que, en relación a los componentes ambientales abordados por la letra f) del art. 11 del RSEIA, en el transcurso de la evaluación del Proyecto se abordaron materias relacionadas con el patrimonio arqueológico y paleontológico, y con sitios pertenecientes al patrimonio cultural. En el caso del patrimonio arqueológico, se requirió aporte de información e intensificación de las medidas propuestas por el Titular, lográndose con ello un tratamiento de los hallazgos conforme a la normativa que protege este patrimonio, lo que consta en el pronunciamiento favorable del CMN tras haberse subsanado la totalidad de las observaciones y solicitudes formuladas en el transcurso de la evaluación. Para los sitios con significancia cultural, el Titular determinó que el Proyecto causaría un efecto adverso significativo en los menokos relacionados con los usos y costumbres de la Comunidad Indígena Huentecol Fojas 16727 dieciseis mil setecientos veintisiete
Cheuquepan, para lo cual estableció una serie de medidas, las que fueron aceptadas por la Comunidad involucrada, tal como consta en el PCI (fs. 8362).
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
En base a todo lo expuesto precedentemente es posible concluir que en el transcurso de la evaluación se produjo un adecuado descarte de los efectos adversos del Proyecto sobre el patrimonio arqueológico y medidas de mitigación adecuadas para los significativos sobre los menokos, junto con las medidas que fueron aceptadas por la Indígena
Cheuquepan.
DUCENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Adicionalmente, al vínculo aludido entre los sistemas de vida y costumbres de las demás comunidades indígenas y la presencia de hallazgos arqueológicos, ocurre que éste se describe en términos generales e inespecíficos, lo que impide al Tribunal evidenciar elementos culturales actuales que estén relacionados con tales hallazgos. De esta forma, los sitios arqueológicos que serán intervenidos con las obras dan cuenta de una ocupación ancestral del territorio donde se emplazará el Proyecto; sin embargo su presencia no evidencia un vínculo con actividades culturales, económicas o espirituales que sean desarrolladas por las comunidades indígenas del sector; vínculo que tampoco ha sido evidenciado por los Reclamantes de manera concreta. DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO.
De esta forma, y en base a lo razonado precedentemente, las alegaciones en torno a la alteración del patrimonio cultural serán rechazadas. DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. Enseguida y en lo que dice relación con si correspondía que el SEA hubiera decretado el término anticipado del procedimiento, el art. 15 bis de la Ley N° 19.300 dispone, en su inciso primero, que: "Si el Estudio de Impacto Ambiental carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, el Director Regional o el Director Ejecutivo, así lo declarará mediante resolución fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo término al procedimiento". A continuación, Fojas 16728 dieciseis mil setecientos veintiocho el inciso segundo de la disposición legal señala que dicha resolución: "sólo podrá dictarse dentro de los primeros cuarenta días contados desde la presentación del respectivo Estudio de Impacto Ambiental" y que "transcurrido este plazo, no procederá devolver o rechazar el estudio por la causal señalada, debiendo completarse su evaluación". Luego, el inciso tercero establece que los OAECA "deberán comunicar, tan pronto le sea requerido su informe, al Director Regional o al Director Ejecutivo si en los Estudios sometidos a su conocimiento se ha constatado el defecto previsto en este artículo". En tanto, el art. 35 del RSEIA dispone en su inciso final que "en el caso que algún órgano de la Administración del Estado competente considere que el Estudio carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiese ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, así deberá señalarlo tan pronto le sea requerido el informe, indicando fundadamente, y en términos inequívocos y precisos, la falta de información de que adolece la presentación y su carácter relevante o esencial para la evaluación".
DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. Asimismo, en el art. 36 del RSEIA se señala que para estos efectos se entenderá que el EIA carece de información relevante para su evaluación "cuando no se describen todas las partes, obras o acciones del proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, o sus distintas etapas", mientras que se entenderá que carece de información esencial cuando "sobre la base de los antecedentes presentados, no es posible evaluar la o generación de efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la ley, ni determinar si las medidas de mitigación, reparación y compensación propuestas son adecuadas, así como tampoco la efectividad del plan de seguimiento".
DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO. Por otra parte, mediante el Ord. N° 131455/2013, de 12 de septiembre de 2013, la Dirección Ejecutiva del SEA imparte instrucciones sobre criterios para realizar la evaluación ambiental en etapas tempranas y, si Fojas 16729 dieciseis mil setecientos veintinueve correspondiere, poner término anticipado al procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental. Dicho instructivo precisa qué debe entenderse por "información relevante" e "información esencial". Al efecto, señala que: "La 'información relevante' corresponde a aquella información indispensable para la comprensión del proyecto o actividad como unidad, sin que falten partes o elementos, así como también de la forma en que éste/a se desarrollará, en las distintas etapas sometidas a evaluación, atendido el o los literales del artículo 10 de la Ley N° 19.300 que resulten aplicables al proyecto o actividad que se somete a evaluación, o bien, a las partes, obras o acciones del mismo". DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Además, el instructivo indica que, en el caso de los EIA, la información esencial es "la necesaria para: 1. Asegurar que cada uno de los efectos, características y circunstancias se encuentran debidamente identificados. 2 Determinar si las medidas de mitigación, reparación y/o compensación asociadas a los ECC que correspondan, son adecuadas para mitigar, reparar y/o compensar los impactos y 3. Analizar la idoneidad del seguimiento a las variables ambientales relevantes que dieron origen a la necesidad de presentar el EIA". Agrega que un proyecto carece de información esencial "1) Para el caso de los EIA: a) No reconoce alguno de los ECC que generan la necesidad de presentar un EIA. b) No identifica algún ECC del artículo 11 de la Ley N° 19.300 (impacto significativo), resultando evidente que lo genera atendida la información relevante del proyecto. c) No presenta información suficiente para evaluar la idoneidad de las medidas de mitigación, reparación y/o compensación en relación a los ECC que generan la necesidad de presentar un EIA y/o de sus impactos significativos según lo dispuesto en los artículos 97 a 101 del Reglamento del SEIA. D. No presenta información suficiente respecto del plan de seguimiento de variables ambientales, de conformidad con el artículo 105 del Reglamento del SEIA". DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Así, de las normas e instrucciones citadas en los considerandos precedentes, se Fojas 16730 dieciseis mil setecientos treinta tiene que, para la procedencia del término anticipado de la evaluación, resulta menester que se verifique cualquiera de los supuestos de hecho de carácter alternativo, esto es, que el EIA carezca de información, ya sea de carácter relevante o esencial, circunstancia que, en ambos casos, debe constituir una falencia que no pueda ser subsanada mediante Adenda. De esta forma, no resulta suficiente verificar que el EIA carece de determinada información, sino que, además, ha de cumplir con la naturaleza expuesta y debe presentar un carácter insubsanable, que impida una adecuada evaluación ambiental del DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
En el caso concreto, se advierte que el EIA en cuestión contenía información relevante y esencial del Proyecto, atendido que, además de describir sus partes, obras acciones y sus distintas etapas, incluyó el análisis de los efectos, características y circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300, así como las medidas de mitigación, reparación y compensación y el Plan de Seguimiento Ambiental. DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. Particularmente, en la evaluación del se analizaron las posibles alteraciones del patrimonio cultural, reconociéndose la generación de impactos significativos y se establecieron las respectivas medidas de mitigación. En tal sentido, en las Adendas se identificó expresamente la necesidad de ampliar la información y de entregar los antecedentes del PAS 132. Asimismo, ningún OAECA, en sus pronunciamientos, manifestó que el Proyecto careciera de información relevante y/o esencial, conforme lo disponen los arts. 15 bis de la Ley N° 19.300 y 35 del RSEIA.
DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Por tanto, a juicio del
Tribunal, el EIA contenía información relevante y esencial sobre las alteraciones al patrimonio cultural, que permitió que la evaluación continuara su tramitación y no se aplicara la facultad del SEA de declarar su término anticipado, lográndose además el descarte de los efectos adversos señalados en la letra f) del art. 11 letra f) de la Ley 19.300. En Fojas 16731 dieciseis mil setecientos treinta y uno consecuencia, las alegaciones vertidas por las Reclamantes en R-21-2021 y R-23-2021 serán desestimadas.
J)
Sobre la consideración de los planes de desarrollo comunal DUCENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Los también alegaron la incompatibilidad del Proyecto con planes y políticas, lo que habría sido una materia observada por la Municipalidad, principalmente por la forma en que el Proyecto colisiona con las estrategias de desarrollo que la comunidad ha ido definiendo, que se ha orientado en los últimos años hacia el turismo. En este sentido, recalcaron que el PLADECO y PLADETUR, así como la declaración de ZOIT, no fueron abordados adecuadamente en la evaluación ambiental, en consideración a que, según el SEA, tendrían un carácter informativo y no vinculante en el SEIA, en circunstancias que estos instrumentos en su conjunto dan cuenta de la vocación turística del territorio para efectos del desarrollo comunal. Además, de acuerdo a la LOCM y la legislación ambiental, no es cierto que estos instrumentos tengan un carácter meramente informativo y no vinculante para los proyectos o actividades que deben someterse al SEIA. Agregan que la interpretación que quita cualquier tipo de eficacia normativa a los instrumentos de política municipal, es arbitraria y carente de todo fundamento legal, al mismo tiempo que resaltaron que una interpretación que le entregue eficacia normativa a los planes de desarrollo local fue precisamente la que la Dirección Regional del SEA Región de La Araucanía aplicó al decidir poner término anticipado del procedimiento de evaluación de la DIA del proyecto “Central Hidroeléctrica Doña Alicia”, en 2013, no siendo comprensible en su parecer el criterio utilizado en el Proyecto objeto del juicio, cuando además, como expusieron, existe una declaratoria de ZOIT de parte del territorio de la comuna de Curacautín, incluyendo el río en el tramo que se intervendrá.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.
Al respecto, el SEA señaló que el PLADECO y el PLADETUR son instrumentos que no determinan la compatibilidad territorial del Proyecto sino los instrumentos Fojas 16732 dieciseis mil setecientos treinta y dos de planificación territorial (“IPT”). Expuso que los PLADECO, a diferencia de los IPT, no tienen por objeto ordenar el territorio, sino que contienen las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local, y son instrumentos que tienen por objeto una mejor gestión municipal, citando al efecto los arts. 6 y 7 LOCM. Alegó que el PLADECO no conlleva un análisis de compatibilidad categórico o absoluto sino de relación, que es más amplio y flexible por cuanto “admite gradación o escalonamiento”. Añadió que en el capítulo 4 del EIA se realiza un análisis de PLADECO, conforme al cual el Proyecto se relaciona con éste en dos lineamientos estratégicos. Afirmó que en el capítulo X del ICSARA se recogen las “innumerables” observaciones de la Municipalidad que van más allá de la compatibilidad territorial del Proyecto (fs. 302). Recalcó que el Proyecto no se opone a la estrategia de desarrollo turístico porque no genera impactos significativos sobre el paisaje, pero sí genera oferta de mano de obra a todo nivel y empleos indirectos. Concluyó citando el art. 38 de la Ley N° 19.300, señalando que este punto fue correctamente analizado.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO.
La relación del Proyecto con los Planes, Políticas y Programas, se abordó en el Capítulo 4 de la DIA, en conformidad con las indicaciones del art. 9° de la ley N° 19.300, incorporándose los planes de desarrollo comunal. Respecto a estos últimos, el Titular desarrolló la relación del Proyecto con el Plan de Desarrollo Comunal de Curacautín y el Plan Regulador Comunal. En lo que se refiere al primero, señaló que el Proyecto se relaciona con dos objetivos estratégicos determinados: a) Generar una agenda local que contribuya a la generación de ingresos a las familias de Curacautín, por cuanto el Proyecto considera inversión económica y el uso de servicios que entrega la ciudad; y b) Disponer de instrumentos que contribuyan a la sustentabilidad medioambiental, ya que considera la generación de energía producida por una central hidroeléctrica, la cual es energía limpia y de tipo renovable no convencional, aportando al desarrollo sustentable de la comuna.
Fojas 16733 dieciseis mil setecientos treinta y tres
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEGUNDO.
Posteriormente, en la Adenda Complementaria, el Titular complementó el análisis presentado en la Adenda, respecto de la vinculación del Proyecto con el Plan de Desarrollo Turístico, indicando que se relaciona sólo con dos objetivos estratégicos: “Promover y consolidar en la comuna de Curacautín el Turismo de Intereses Especiales (TIE) o principalmente a través de la puesta en valor sustentable de sus atractivos”, explicando al respecto que, se reconocen atractivos turísticos de intereses especiales en el área de influencia relacionado a circuitos de canotaje por el río Cautín, los que serán impactados por la barrera mixta de la bocatoma. Al respecto, señala que “se evaluó el impacto utilizando las metodologías indicadas en el capítulo 6 del EIA, calificándose como no significativo, y siendo objeto además de compromisos ambientales voluntarios por parte del Titular para minimizar las externalidades negativas que la intervención del cauce generaría a los operadores que realizan la actividad”. En relación al “Turismo Indígena”, si bien cercano al área del proyecto existen comunidades, no se identificaron actividades de índole turístico que atraigan en la actualidad flujo de visitantes dentro del área de influencia del proyecto. (...) Por último, en consideración a la escala del proyecto en el contexto regional, el impacto provocado será de carácter local sin interferir con el desarrollo de la actividad en la región. El proyecto, al calificar como ERNC diversifica el desarrollo de actividades productivas otorgando nuevas posibilidades al turismo de intereses especiales enfocado en el desarrollo sustentable”.
Luego, al objetivo estratégico vinculado a “Apoyar la diversificación de la oferta y la calidad”, porque “El proyecto aporta una nueva oportunidad de desarrollo de turismo por medio de la instalación de una fuente de energía calificada como ERNC, la cual fomenta el desarrollo sustentable de la zona con energía limpia”.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO TERCERO.
En relación a esta materia, se advierte que, en efecto, la Municipalidad de Curacautín, en sus distintos pronunciamientos en la evaluación ambiental, contenidos en los oficios Ord. N°s 0788, de 12 de abril de Fojas 16734 dieciseis mil setecientos treinta y cuatro 2016; 0817, de 8 de mayo de 2017; 0624, de 15 de abril de 2019; 1363, de 9 de julio de 2019; 1703, de 3 de septiembre de 2019, se pronunció con observaciones respecto de la relación del Proyecto con las políticas, planes y programas. En síntesis, en tales oficios indicó que el Proyecto no ha justificado técnicamente los impactos que generará sobre el río Cautín y las dinámicas económicas y culturales de la comuna, y que no considera el impacto en la actividad turística que es el eje de desarrollo de la comuna, lo que es respaldado por la declaración de ZOIT. En este sentido, agrega que el Proyecto no aporta al desarrollo local, al poner en riesgo la estrategia de desarrollo priorizada por la comuna, al generar un impacto significativo al componente paisajístico.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO CUARTO.
Finalmente, en el ICE se hacen presentes las consideraciones señaladas, y además, se indica que el Titular reconoció un impacto sobre la actividad turística, pero dadas las características de la central y su acotada intervención, el Proyecto no se contrapone a fortalecimiento y consolidación de la comuna y, en especial, del sector intervenido, en el ámbito del turismo de intereses especiales. Específicamente, manifiesta que se reconocen impactos no significativos asociados a la restricción al acceso al río Cautín producto de la barrera de la bocatoma que afectaría a un circuito de rafting que un operador local desarrolla en ese tramo del río, para lo cual el Titular ha propuesto un compromiso ambiental voluntario consistente en Compromisos Ambientales Voluntarios, consistente en habilitar dos sectores de bajada al río Cautín en el sector Rariruka y Terreno dispuesto por la comunidad Huentecol Cheuquepán. Este estará habilitado además con equipamiento para picnic y descanso. Agrega que, según el análisis del Titular, el PLADECO demuestra la necesidad de la comuna por la generación de empleos; lo cual se sostiene al observar los lineamientos estratégicos del Plan. Por tanto, el Proyecto llega a aportar en la oferta laboral, ya que genera empleos en forma directa e indirecta. Finalmente, el SEA hace presente la no vinculatoriedad de estos instrumentos.
Fojas 16735 dieciseis mil setecientos treinta y cinco
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO QUINTO.
En primer lugar, es importante dejar establecido que las políticas, planes y programas de desarrollo regional, así como los planes de desarrollo comunal indicados en el art. 9° ter de la ley N° 19.300, si bien tienen un claro carácter territorial debido a su ámbito de aplicación, no son instrumentos de planificación territorial vinculantes como aquellos comprendidos en el art. 8° de la misma ley, sino que son de carácter indicativo. Sin perjuicio de ello, el citado artículo obliga a los titulares de proyectos sometidos al SEIA a describir la forma en que su proyecto o actividad se relaciona con estos planes o programas de desarrollo a escala regional y comunal, estableciendo seguidamente el deber de la Comisión de Evaluación de requerir un pronunciamiento expreso, tanto del Gobierno Regional como de la Municipalidad, a objeto que estos organismos señalen si el proyecto o actividad se relaciona con estos planes indicativos, a su escala correspondiente, en forma independiente del pronunciamiento que estos órganos deban evacuar en relación a la compatibilidad territorial. Así, tratándose de las disposiciones del art. 9° ter de la ley N° 19.300, la autoridad que califique ambientalmente un proyecto debería revisar, por una parte, la forma en que el Titular describe su relación con los programas o planes de desarrollo y, por otra, los pronunciamientos que al respecto evacuen el Gobierno
Regional y la correspondiente (Considerando Centésimo Tercero, sentencia en causa rol R-18-2021). Es debido a esto que la alegación relacionada con la compatibilidad territorial en base a los planes de desarrollo local debe ser rechazada.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEXTO. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso, se verifica que el Titular, en las distintas instancias de la evaluación incorporó una descripción de la forma en que su proyecto se vincula con tales instrumentos, en la cual destaca que no se generará una afectación a la actividad turística, la cual aparece dentro de las actividades estratégicas que buscan potenciar tales planes. No obstante, atendido que en la presente sentencia se ha establecido, en base a la revisión del expediente de evaluación ambiental, que Fojas 16736 dieciseis mil setecientos treinta y seis el proyecto en estudio no ha evaluado de manera adecuada los componentes ambientales paisaje y turismo, de modo de justificar la no generación de impactos significativos sobre éstos, la premisa sobre la cual el Titular abordó la descripción de la relación del Proyecto con planes, políticas y programas ha sido desvirtuada, por lo que no puede entenderse completamente satisfecha la exigencia contenida en el art. 9 ter de la ley N° 19.300.
DUCENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SÉPTIMO.
En síntesis, tras la revisión del procedimiento administrativo que dio origen a la RCA del proyecto “Central Hidroeléctrica Hueñivales”, el Tribunal concluye que deben ser acogidas las alegaciones vertidas en autos relacionadas con el descarte infundado de los efectos de la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300 en lo relativo a la determinación del caudal ecológico, a los efectos sobre la ictiofauna y avifauna, conforme se indicó en los Considerandos Centésimo trigésimo octavo, Centésimo quincuagésimo segundo y Centésimo sexagésimo segundo; y aquéllas relacionadas con el descarte infundado de los efectos de la letra e) del art. 11 de la Ley N° 19.300, respecto al valor paisajístico y turístico de la zona, tal como se expresara en los Considerandos Ducentésimo vigésimo tercero y Ducentésimo trigésimo quinto de esta sentencia, así también se acogerá parcialmente lo alegado en relación a la letra c) del mencionado art. 11, en relación a la población no indígena, de la forma que dispone el Considerando Centésimo septuagésimo sexto. Las demás alegaciones formuladas por los reclamantes de las causas R-21-2021 y R-23-2021, deben ser rechazadas, tal como se indicó previamente en los Considerandos Nonagésimo cuarto, Centésimo primero, Centésimo nonagésimo primero, Centésimo nonagésimo cuarto, Ducentésimo sexto, Ducentésimo quincuagésimo.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°8, 18 N° 7, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; arts. 2, 4, 8, 9 bis, 9 ter, 10, 11, 15 bis, 16, 26, 29, 31 y demás aplicables de la Ley Nº 19.300; arts. 6, 7, 8, 35, 36, 60, 83, Fojas 16737 dieciseis mil setecientos treinta y siete 84, 85 y demás aplicables del Decreto Supremo Nº 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente; disposiciones pertinentes del DS N° 66/2014 del Ministerio de Desarrollo Social; arts. 11, 16, 21, 30 y 41 de la Ley Nº 19.880; art. 3, 4 letra b), 5, 6 y 25 de la Ley Nº 18.695; art. 168 y aplicables de la Ley N° 18.892, General de Pesca; art. 3 y demás aplicables del Decreto N° 14/2012 del Ministerio del Medio Ambiente que aprueba el Reglamento para la Determinación del Caudal Ecológico Mínimo, y disposiciones pertinentes del Código de Aguas; arts. 6, 7, 118 y demás aplicables de la Constitución Política de la República; art. 5 y pertinentes de la Ley 18.575; arts. 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169, 170 y 254 del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;
SE RESUELVE:
I.
Rechazar la reclamación de autos respecto del Sr. Ricardo Henríquez Escalona, por carecer de legitimación activa, conforme a lo razonado en el Considerando Septuagésimo séptimo de esta sentencia.
II. Rechazar la Reclamación de fs. 1 de los autos de este Tribunal Rol R-23-2021, de acuerdo a lo indicado en los considerandos Centésimo septuagésimo séptimo a Centésimo nonagésimo cuarto y Ducentésimo trigésimo sexto a Ducentésimo quincuagésimo octavo.
III. Acoger parcialmente la Reclamación de fs. 1 y ss. Rol R-21-2021, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia, de la manera descrita en el Considerando Ducentésimo sexagésimo séptimo.
IV. Anular la Res. Ex. Nº 16, de 18 de agosto de 2021, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental Región de La Araucanía, que rechazó la solicitud de invalidación contra la Res. Ex. N°31, de 26 de septiembre de 2019, de la misma Comisión, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Central Hidroeléctrica Fojas 16738 dieciseis mil setecientos treinta y ocho
Hueñivales”, cuyo titular es la Sociedad
Energía Hueñivales SpA, por no ser conforme a la normativa vigente. V.
Anular la calificación ambiental del Proyecto, contenida en la Res. Ex. N°31, de fecha 26 de septiembre de 2019, de la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía, por no ser conforme a la normativa vigente.
VI. No condenar en costas a la parte Reclamada, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° R 21-2021 (acumula Rol Nº R 23-2021)
Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.
En Valdivia, a catorce de agosto de dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario.
Fojas 16739 dieciseis mil setecientos treinta y nueve
IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO
Fecha: 14-08-2023 14:02:58 -04:00
JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA
Fecha: 14-08-2023 14:12:29 -04:00
SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI
Fecha: 14-08-2023 15:35:21 -04:00
FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ
Fecha: 14/08/2023 03:36:24 p. m. -04:00