Comunidad Indígena Kawésqar y otros con Comisión de Evaluación de Magallanes
Valdivia, veintisiete de diciembre de dos mil veintidós.
VISTOS:
1.
A fs. 1 y ss., en la causa rol R-16-2021, compareció la abogada Gabriela Burdiles Perucci, en representación convencional de Comunidad
Indígena
Kawésqar
Grupos
Familiares Nómades del Mar, Comunidad Indígena Atap, Comunidad Indígena Residente Río Primero, y también compareció la abogada
Victoria
Belemmi
Baeza, en representación convencional de Comunidad Indígena As Wal Lajep, Fundación Greenpeace Pacífico Sur y Erik Hualquil Caro.
Por su parte, a fs. 1 y ss., en la causa rol R-17-2021, compareció el abogado Marcos Emilfork Orthusteguy, en representación convencional de Paulino Vidal Vidal, María Castro Domínguez, Macarena Fernández Génova, Felipe Miranda Maldonado, Romina Almazábal Romero, Katalina Morales Ulloa, Cristóbal Sepúlveda Concha, Javiera Muñoz Aravena, Vicenza Espinoza Carrasco, Elisa Giustianianovich Campos, Gregor Stipicic Escauriaza, Gabriela Simonetti Grez y Florencia Ortúzar Greene.
En ambas causas se interpuso reclamación del art. 17 núm. 8 de la Ley N° 20.600, en contra de las siguientes resoluciones: a)
Res. Ex. N°80, de 13 de julio de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resuelve rechazar la solicitud de de la Resolución de Calificación
Ambiental N° 85, de 30 de julio de 2020 -en adelante “RCA N°85/2020”– del proyecto denominado “Fusión y Relocalización: Centro de Cultivo de salmonídeos, Clarence 14, Sector Ensenada Wilson, Isla Clarence, XIIº Región de Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 1” –en adelante “el proyecto” o “Clarence 14”–, del titular Nova Austral S.A.; y b)
Res. Ex. N°81, de 13 de julio de 2021, de la Comisión nueve mil cuatrocientos noventa y nueve de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resuelve rechazar la solicitud de de la Resolución de Calificación
Ambiental N° 84, de 30 de julio de 2020 -en adelante “RCA N°84/2020” del proyecto “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 6, Sector Seno Dineley, al Sureste de Puerto Luis, Isla Clarence, XII° Región de Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 2”, –en adelante “el proyecto” o “Clarence 6”–, del mismo titular. 2.
En razón de lo anterior, una vez declarada admisible la reclamación de la causa rol R-17-2021, se ordenó por resolución de fs. 389 de dicho expediente, su acumulación a la causa rol R-16-2021. 3.
El Proyecto “Clarence 6” consiste en la fusión del sitio “Aracena 8”, con la fracción restante del sitio
“Escondida”, y su relocalización en el sector de Seno Dineley, Isla Clarence, en la Reserva Nacional Kawésqar; mientras que el Proyecto “Clarence 14” consiste en la fusión del sitio “Aracena 6”, con una fracción del sitio “Escondida”, y su relocalización en el sector de Ensenada Wilson, Isla Clarence, también dentro de la Reserva Nacional Kawésqar. Al respecto, cabe señalar que, por D.S. N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial el 30 de enero de 2019, se desafectó la Reserva Forestal Alacalufes y, en su parte terrestre, se creó el Parque Nacional Kawésqar, y en su parte marítima la Reserva Nacional Kawésqar, siendo en esta última donde su ubican ambos proyectos. En cuanto a sus características técnicas generales, ambos consideran una producción máxima de 10.000 t por ciclo productivo, más infraestructura de 20 balsas jaula de 40x40x20 m, un pontón para 26 personas, con oficina, bodegas, estanque de agua, sistema de ensilaje, planta desalinizadora, planta de tratamiento de aguas servidas y generadores de electricidad, siendo todos servidos logísticamente por vía marítima. 4.
En la causa rol R-16-2021, una vez acumulada a esta la nueve mil quinientos causa rol R-17-2021, compareció el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en representación de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena -en adelante “la COEVA Regional” o “la Reclamada”-, acompañando su informe a fs. 413, así como las copias autentificadas de los expedientes de evaluación ambiental de ambos proyectos y de las respectivas solicitudes de invalidación. 5.
A fs. 8116, compareció el abogado Ladislao Quevedo Langenegger, en representación convencional del titular del proyecto, Nova Austral S.A., solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 8123 se le tuvo como parte en dicha calidad. 6.
Compareció también, a fs. 8126, el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Juan González Caro, Pamela González Álvarez, Zaida Barrientos Muñoz, Sindicato Kawésqar, Mapuche y Gente de Mar, Juan González Álvarez, Comunidad Indígena Kawésqar de Ancón Sin Salida, Guillermo Mansilla Álvarez, Corporación de Pescadores Artesanales de Tierra del Fuego, Patricio Ampuero Pérez, Sindicato de Trabajadores Independientes, Armadores y Pescadores Artesanales para la regulación de la Extracción de Centolla, Merluza y otros, José Leviñanco Levin, y Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores de Merluza y Fauna Acompañante de Puerto Natales, solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 8171 se les tuvo como parte en dicha calidad. 7.
Por último, a fs. 8173 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Jorge Oyarzún Mansilla, y por resolución de fs. 8259 se le tuvo como parte en dicha calidad.
A.
Antecedentes de los actos administrativos reclamados 1) Relacionados con el proyecto “Clarence 6” nueve mil quinientos uno 8.
De la revisión de la copia del expediente administrativo de evaluación ambiental del proyecto “Clarence 6”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 8091, en lo que a)
A fs. 4253 y ss., Declaración de Impacto Ambiental –en adelante “DIA”– del proyecto. b)
A fs. 5441, resolución de admisibilidad a trámite de la DIA. c)
A fs. 5444, 5447 y 5451, oficios de la Dirección
Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “SEA Regional”– solicitando pronunciamientos a los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental –en adelante “OAECA”– sobre la DIA. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:
− A fs. 5458, de la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “Seremi del Medio
Ambiente”–, solicitando al titular extender el monitoreo durante los períodos de descanso del centro, en estado de conservación.
− A fs. 5467, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Magallanes y la Antártica
Chilena –en adelante “Seremi de Salud”–, observando que no se aclara cómo se asegura la disposición total ante contingencia de mortalidad masiva de especies. − A fs. 5469, la Dirección Regional de la Corporación Nacional Forestal de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena –en adelante “CONAF regional”–observando que, atendida la magnitud y duración, se solicita el ingreso de todos los relocalizados al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental –en adelante “SEIA”– mediante Estudio de Impacto Ambiental –en adelante “EIA”–, pues su nueve mil quinientos dos presentación individual permite visualizar que se está fragmentando un proyecto de mayor envergadura. En relación con lo anterior, a fs. 5484, el SEA
Regional solicitó aclaración a la CONAF Regional sobre este pronunciamiento, el que fue respondido a fs. 5488, indicando que en la DIA no se define ni justifica el área de influencia respecto del componente biodiversidad, que tampoco se hizo en ella referencia ni análisis alguno en relación a la extensión, magnitud y duración del proyecto y sus de “objetos de protección” que se pudieren haber identificado en la Reserva Nacional Kawésqar, y que la referencia a Ley Nº 20.423 fue a modo ejemplar.
− A fs. 5476, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, observando que se deberá redefinir el área de influencia y demostrar que el proyecto no está en alguna causal del art. 11 de la Ley N° 19.300. − A fs. 5480, de la Gobernación Marítima de Punta
Arenas, observando necesidad de muestreos semestrales con relación a la planta de tratamiento de aguas servidas, elaboración de Plan de Contingencias ante derrames de hidrocarburos y procedimiento para disposición de detergentes y desinfectantes.
− A fs. 5482, de la Oficina de Punta Arenas de la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena –en adelante “CONADI”–, observando la necesidad de complementar información sobre si los grupos humanos perteneciente a pueblos indígenas –en adelante “GHPPI”–, en particular los pertenecientes al pueblo Kawésqar, realizan alguna actividad o uso en las cercanías del proyecto que pueda tener alguna relación con el Proyecto.
− A fs. 5487, de la Intendencia Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, pronunciamiento favorable. nueve mil quinientos tres
− A fs. 5519, extemporáneo, de la Dirección
Regional del Servicio Nacional de Turismo de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “SERNATUR regional”–, observando similitud con otros cinco proyectos del mismo titular, generándose una imposibilidad para realizar una independiente, indicando que todos estos son de similares características que debieran formar parte de un gran proyecto, además la simultaneidad en la presentación y su localización colindante; agregó que existe determinación errónea del área de influencia y que se debió ingresar por medio de EIA, entre otros. d)
A fs. 5490, el Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaración, Rectificación y Ampliación –en adelante “ICSARA”– respecto de la DIA. e)
A fs. 5528, la Adenda del proyecto. f)
A fs. 5916, oficio del SEA Regional solicitando
CONADI, CONAF
Gobernación
Marítima de Punta Arenas, Seremi de Energía, Seremi de Salud y Seremi de Medio Ambiente) respecto a la Adenda. Se los oficios con − A fs. 5919, de CONAF Regional, observando que se debe sobre hidrobiológicos o bentónicos presentes en la zona, caracterización de fondo marino; que no se responde satisfactoriamente ni se demuestra que no producirá impacto sobre medio marino por ingreso y dispersión de carbono, ni se considera nivel de producción del centro; y que se deben ampliar antecedentes para determinar el área de influencia del proyecto, considerando rutas de navegación y descarga de − A fs. 5922, de la Seremi del Medio Ambiente, conforme. nueve mil quinientos cuatro
− A fs. 5923, de la Seremi de Salud, conforme.
− A fs. 5929, de la Subsecretaría de Pesca y con observaciones, solicitando complementar el Plan de Cierre; observando que, sobre el Plan de contingencia, entre otras observaciones, no se utiliza formato y se excluye información relevante; solicitando incorporar data cruda y procesada de registros obtenidos con los dos ADCP (sigla en inglés de Acoustic Doppler Current
Profiler, en castellano Perfilador de Corrientes
Acústico Doppler) usados en la medición, además de metodología utilizada, y de nueva modelación con NEW DEPOMOD, coherente con el número y tamaño de las balsas jaulas.
− A fs. 5940, extemporáneo, de la CONADI, con observaciones, indicando que se alude a un convenio de colaboración en el que no existirían comunidades asentadas en las comunas de Puerto Natales y Punta Arenas; se reitera solicitud del ICSARA relacionado con la afectación o alteración de las costumbres y sistemas de vida, en términos de magnitud y/o duración de la en sus formas de organización social particular, considerando que el argumento indicado en orden a existir
Áreas
Apropiadas para la Acuicultura no es fundamento para su descarte; y que, a partir de lo anterior, no es posible descartar afectación a los GHPPI en su relación con los Espacios Costeros Marinos de Pueblos Originarios –en adelante “ECMPO”–. g)
A fs. 5933, el ICSARA respecto de la Adenda. h)
A fs. 5967, la Adenda Complementaria del proyecto. i)
A fs. 7911, oficio del SEA Regional solicitando
Acuicultura y CONAF regional) respecto a la Adenda complementaria. A fs. 7917, oficio similar solicitando pronunciamiento a la CONADI respecto a la Adenda
Complementaria. Se recibieron los siguientes oficios nueve mil quinientos cinco con pronunciamientos de los OAECA:
− A fs. 7919, de CONAF Regional, conforme pero condicionado a la presentación de modelos de dispersión y dilución en base a condiciones de verano e invierno; se advierte que en el área de influencia no se consideró las rutas de navegación de embarcaciones, lo que no se tuvo en cuenta para el seguimiento de mamíferos, ni tampoco el sector de costa más cercano, siendo que estos proyectos atraen diferentes tipos de depredadores tope; y, por último, en cuanto a deposición y dispersión de C orgánico, si bien se indica en la Adenda que son menores a 36g/C/m2, se trata de una Reserva Nacional, y aunque la profundidad del sector es mayor a 25 mts., que es el límite para recolección por buceo, la empresa debe hacerse cargo de los impactos a los recursos del bentos afectados.
− A fs. 7921, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, indica que el proyecto no cumple con normativa ambiental aplicable en lo relativo a los planes de acción ante contingencias, según Res. Ex. N°2968 de 2019, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura –en adelante “Sernapesca”- y que estos no corresponden al proyecto en evaluación; no obstante, añade que cumple con todos los requisitos para el otorgamiento de los permisos ambientales sectoriales y que no requiere ingresar por EIA.
− A fs. 7924, de la CONADI, conforme. j)
A fs. 7926, el Informe Consolidado de Evaluación –en adelante
“ICE”–, emitido por el SEA recomendando la aprobación del proyecto. k)
A fs. 8012, el Acta de sesión de la COEVA regional, por la que se decidió unánimemente, con fundamento en el ICE, la calificación ambiental favorable del proyecto. l)
A fs. 8017, la RCA N° 84/2020 del proyecto “Clarence nueve mil quinientos seis 6”, dictada por la COEVA regional. A fs. 8080 consta notificación de la misma al titular, el 10 de agosto de 2020. 9.
De la revisión de la copia del expediente administrativo de invalidación del proyecto “Clarence 6”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 8084, en lo que interesa, consta lo siguiente: a)
A fs. 812, el 22 de septiembre de 2020, los reclamantes de autos presentaron solicitud de invalidación de la RCA del proyecto. b)
A fs. 1003, resolución de la COEVA regional que da inicio al procedimiento administrativo de invalidación y confiere traslado al titular. c)
A fs. 1009, escrito que evacúa traslado del titular. d)
A fs. 1043, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONADI respecto de la posible afectación del proyecto al Pueblo Kawésqar. e)
A fs. 1046, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONAF regional respecto de la posible afectación del proyecto a la Reserva Nacional Kawésqar. f)
A fs. 1047, oficio de respuesta de CONADI. g)
A fs. 1051, oficio de respuesta de CONAF regional. h)
A fs. 1053, oficio de la COEVA regional solicitando aclaraciones a CONAF regional sobre su respuesta. i)
A fs. 1055, oficio de respuesta de CONAF. j)
A fs. 1056, Res. Ex. N°81, de 13 de julio de 2021, reclamada en autos.
2) Relacionados con el proyecto “Clarence 14” 10. De la revisión de la copia del expediente administrativo de evaluación ambiental del proyecto “Clarence 14”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 8086, en lo que nueve mil quinientos siete a)
A fs. 1106 y ss., la DIA del proyecto. b)
A fs. 2275, resolución de admisibilidad a trámite de la DIA. c)
A fs. 2278, 2281 y 2283, oficios del SEA regional solicitando pronunciamientos a los OAECA sobre la DIA. Se los oficios con − A fs. 2288, de Sernapesca, excluyéndose de evaluar por corresponderle a la Subsecretaría de Pesca.
− A fs. 2290, de Seremi de Medio Ambiente, solicitando al titular extender el monitoreo durante los períodos de descanso del centro, considerando especies en estado de conservación.
− A fs. 2304, de Seremi de Salud, observando que no se aclara cómo se asegura la disposición total ante contingencia de mortalidad masiva de especies.
− A fs. 2306, de CONAF regional, observando que, atendiendo a la magnitud y duración, se solicita el ingreso de la totalidad de los proyectos al SEIA mediante EIA, pues su presentación individual permite visualizar que se está fragmentando un proyecto de mayor envergadura. En relación con lo anterior, a fs. 2322, el SEA regional solicitó aclaración a la CONAF regional sobre este pronunciamiento, el que fue respondido a fs. 2328, indicando que en la DIA no se define ni justifica el área de influencia respecto del componente biodiversidad, que tampoco se hizo en ella referencia ni análisis alguno en relación a la extensión, magnitud y duración del proyecto y sus de “objetos de protección” que se pudieren haber identificado en la Reserva Nacional Kawésqar, y que la referencia a Ley Nº 20.423 fue a modo ejemplar.
− A fs. 2308, de la Municipalidad de Punta Arenas, sin nueve mil quinientos ocho observaciones.
− A fs. 2309, de Seremi de Energía, observando que el proyecto no presenta en Políticas y Planes Evaluados Estratégicamente a la Política Energética Nacional 2050 y recomienda incorporar la Política Regional de Energía 2050 así como la Hoja de Ruta Energética 2018-2022.
− A fs. 2315, de Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, observando que se deberá redefinir el área de influencia y demostrar que el proyecto no está en alguna causal del art. 11 de la Ley N° 19.300.
− A fs. 2318, de Gobernación Marítima de Punta Arenas, observando necesidad de muestreos semestrales con relación a la planta de tratamiento de aguas servidas, elaboración de Plan de Contingencias ante derrames de hidrocarburos y procedimiento para disposición de detergentes y desinfectantes.
− A fs. 2320, de CONADI, observando necesidad de sobre si
GHPPI pertenecientes al Pueblo Kawésqar realizan alguna actividad o uso en las cercanías del proyecto que pueda tener alguna relación con el Proyecto.
− A fs. 2325, de la Intendencia
Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, pronunciamiento favorable.
− A fs. 2357, extemporáneo, de SERNATUR regional, observando similitud con otros cinco proyectos del mismo titular, generándose una imposibilidad para realizar una evaluación independiente, indicando que todos estos son de similares características que debieran formar parte de un gran proyecto, además la simultaneidad en la presentación y su localización colindante; agregó que existe determinación errónea del área de influencia y que se debió ingresar por medio de EIA, entre otros. nueve mil quinientos nueve d)
A fs. 2331, el ICSARA. e)
A fs. 2366, la Adenda del proyecto. f)
A fs. 2807, oficio del SEA regional solicitando
CONADI, CONAF
Gobernación
Marítima de Punta Arenas, Seremi de Energía, Seremi de Salud y Seremi de Medio Ambiente) respecto a la Adenda. Se los oficios con − A fs. 2810, de CONAF regional, observando que se debe sobre hidrobiológicos o bentónicos presentes en la zona, caracterización de fondo marino; que no se responde satisfactoriamente ni se demuestra que no producirá impacto sobre medio marino por ingreso y dispersión de carbono, ni se considera nivel de producción del centro; y que se deben ampliar antecedentes para determinar el área de influencia del proyecto, considerando rutas de navegación y descarga de − A fs. 2813, de la Seremi de Medio Ambiente, conforme. − A fs. 2814, de la Seremi de Salud, conforme.
− A fs. 2820, de Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, con observaciones, solicitando complementar el Plan de Cierre; observando que, sobre el Plan de contingencia, entre otras observaciones, no se utiliza formato y se excluye información relevante; solicitando incorporar data cruda y procesada de registros obtenidos con los dos ADCP usados en la medición, además de metodología utilizada, y de nueva modelación con NEW DEPOMOD, coherente con el número y tamaño de las balsas jaulas.
− A fs. 2824, de Seremi de Energía, conforme.
− A fs. 2832, extemporáneo, de la CONADI, con nueve mil quinientos diez observaciones, indicando que se alude a un convenio de colaboración en el que no existirían comunidades asentadas en las comunas de Puerto Natales y Punta Arenas; se reitera solicitud del ICSARA relacionado con la afectación o alteración de las costumbres y sistemas de vida, en términos de magnitud y/o duración de la en sus formas de organización social particular, considerando que el argumento indicado en orden a existir
Áreas
Apropiadas para la Acuicultura no es fundamento para su descarte; y que, a partir de lo anterior, no es posible descartar afectación a los GHPPI en su relación con los ECMPO.
− A fs. 2842, SERNATUR extemporáneo, reiterando las mismas observaciones realizadas en su oficio de respuesta de fs. 2357. g)
A fs. 2826, el ICSARA respecto de la Adenda. h)
A fs. 2860, la Adenda Complementaria del proyecto. m)
A fs. 4082, oficio del SEA regional solicitando
Acuicultura y CONAF regional) respecto a la Adenda Complementaria. A fs. 4088, oficio similar solicitando pronunciamiento a la CONADI respecto a la Adenda
Complementaria. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:
− A fs. 4090, de CONAF regional, conforme pero condicionado a la presentación de modelos de dispersión y dilución en base a condiciones de verano e invierno; se advierte que en el área de influencia no se consideró las rutas de navegación de embarcaciones, lo que no se tuvo en cuenta para el seguimiento de mamíferos, ni tampoco el sector de costa más cercano, siendo que estos proyectos atraen diferentes tipos de depredadores tope; y, por último, en cuanto a deposición y dispersión de C orgánico, si bien se indica en la Adenda que son menores a nueve mil quinientos once 36g/C/m2, se trata de una Reserva Nacional, y aunque la profundidad del sector es mayor a 25 mts., que es el límite para recolección por buceo, la empresa debe hacerse cargo de los impactos a los recursos del bentos afectados.
− A fs. 4092, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, indica que el proyecto no cumple con normativa ambiental aplicable en lo relativo a los planes de acción ante contingencias, según Res. Ex. N°2968 de 2019, de Sernapesca, y que estos no corresponden al proyecto en evaluación; no obstante, añade que cumple con todos los requisitos para el otorgamiento de los permisos ambientales sectoriales y que no requiere ingresar por EIA.
− A fs. 4095, de CONADI, conforme. n)
A fs. 4097, el ICE, emitido por el SEA regional, recomendando la aprobación del proyecto. o)
A fs. 4183, el Acta de sesión de la COEVA regional, por la que se decidió unánimemente, con fundamento en el ICE, la calificación ambiental favorable del proyecto. p)
A fs. 4188, la RCA N° 85/2020 del proyecto “Clarence 14”, dictada por la COEVA regional. A fs. 4251 consta notificación de la misma al titular, el 10 de agosto de 2020.
- De la revisión de la copia del expediente administrativo de del proyecto
“Clarence 14”, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 8086, en lo que a)
A fs. 501, el 13 de septiembre de 2020, los reclamantes de autos presentaron solicitud de invalidación de la RCA del proyecto. b)
A fs. 731, resolución de la COEVA regional que da inicio al procedimiento administrativo de invalidación nueve mil quinientos doce y confiere traslado al titular. c)
A fs. 737, escrito que evacúa traslado del titular. d)
A fs. 755, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONADI respecto de la posible afectación del proyecto al Pueblo Kawésqar. e)
A fs. 757, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONAF regional respecto de la posible afectación del proyecto a la Reserva Nacional Kawésqar. f)
A fs. 759, oficio de respuesta de CONADI. g)
A fs. 763, oficio de respuesta de CONAF regional. h)
A fs. 765, oficio de la COEVA regional solicitando aclaraciones a CONAF regional sobre su respuesta. i)
A fs. 767, oficio de respuesta de CONAF. j)
A fs. 768, Res. Ex. N°80, de 13 de julio de 2021, reclamada en autos.
B.
Antecedentes del proceso de reclamación 12. En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta que: a)
A fs. 1 y ss., de las causas R-16-2021 y R-17-2021, se interpusieron las reclamaciones de autos. b)
A fs. 743, de la causa R-16-2021, se resolvió admitir a trámite la reclamación y solicitar informe y copia de los respectivos expedientes administrativos. Por su parte, a fs. 389, de la causa R-17-2021, se resolvió de forma idéntica, y además se ordenó acumular dicha causa a la R-16-2021. c)
A fs. 413, el SEA evacuó informe y acompañó copia autentificada de los expedientes administrativos. d)
A fs. 8098, se resolvió tener por evacuado el informe y pasar los autos al relator. nueve mil quinientos trece e)
A fs. 8114, se certificó estado de relación, a fs. 8115 se decretó autos en relación, y se citó a audiencia de alegatos para el martes 5 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por videoconferencia. f)
A fs. 8116 compareció el abogado Ladislao Quevedo
Langenegger, en representación convencional del titular del proyecto, Nova Austral S.A., solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 8123 se le tuvo como parte en dicha calidad. g)
A fs. 8126 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Juan González Caro, Pamela González Álvarez, Zaida Barrientos Muñoz, Sindicato Kawésqar, Mapuche y Gente de Mar, Juan
González Álvarez, Comunidad Indígena Kawésqar de Ancón Sin Salida, Guillermo Mansilla Álvarez, Corporación de Pescadores Artesanales de Tierra del Fuego, Patricio Ampuero
Pérez, Sindicato de Trabajadores
Independientes, Armadores y Pescadores Artesanales para la regulación de la Extracción de Centolla, Merluza y otros, José Leviñanco Levin, y Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores de Merluza y Fauna Acompañante de Puerto Natales, solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y por resolución de fs. 8171 se les tuvo como parte en dicha calidad. h)
A fs. 8173 compareció el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, en representación convencional de Jorge Oyarzún
Mansilla, y por resolución de fs. 8259 se le tuvo como parte en dicha calidad. i)
A fs. 8226, el titular solicitó se tuviera presente ciertas consideraciones sobre la causa, y acompañaron varios documentos, lo que se tuvo presente y por acompañados por resolución de fs. 8259. j)
A fs. 8258, acta de instalación; a fs. 8261, certificado de alegatos; a fs. 8262, certificado de estudio; a fs. 8371, certificado de acuerdo, y a fs. nueve mil quinientos catorce 8372, resolución que designó como redactor a la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi. k)
A fs. 8373, se decretó como medida para mejor resolver oficiar al Ministerio de Bienes Nacionales –para que remita copia del administrativo relacionado con la consulta indígena desarrollada para la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes–, al Ministerio de Medio Ambiente –para que remita copia autentificada de todas las actas y acuerdos del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad relacionados con la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes– y a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura –para que remita copia del administrativo del Decreto Exento N° 286, de 3 de abril de 2017, del Ministerio de Defensa
Nacional–con especial referencia al proceso de consulta indígena allí desarrollado. l)
A fs. 8378, consta certificación que adjunta oficio de respuesta de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, al cual se acompaña una serie de documentos relacionados con la dictación del Decreto Exento N° 286, de 3 de abril de 2017, del Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada a fs. 8373. Por resolución de fs. 8486 se proveyó a sus antecedentes. m)
A fs. 8457, consta certificación que adjunta oficio de respuesta del Ministerio del Medio Ambiente, al cual se acompaña una serie de documentos relacionados con la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada a fs. 8373. Por resolución de fs. 8486 se proveyó a sus antecedentes. n)
A fs. 8490, consta certificación que da cuenta de recepción de oficio de respuesta del Ministerio de Bienes Nacionales que rola a fs. 8489; y a fs. 8491, consta certificación que adjunta copia del expediente nueve mil quinientos quince administrativo relacionado con la consulta indígena desarrollada para la recategorización de la Reserva Forestal Alacalufes, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada a fs. 8373. Por resolución de fs. 9497 se proveyó a sus antecedentes. o)
A fs. 9498, certificado de entrega de borrador de sentencia.
CONSIDERANDO:
I.
Discusión de las partes
A.
Argumentos de los Reclamantes
PRIMERO.
Los reclamantes de ambas causas solicitaron dejar sin efectos ambas resoluciones reclamadas, basados en los siguientes argumentos: 1)
Las resoluciones reclamadas son ilegales porque desconocen que los proyectos son incompatibles con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar -en adelante “RNK”-.
Al respecto, indicaron que esta incompatibilidad fue advertida por CONAF, mediante Of. Ord. N°9-EA/2019 de 8 de mayo de 2019 y Of. Ord. N°10-EA/2019 de 13 de mayo de 2019. Agregaron que, cuando se recalifica la Reserva Forestal Alacalufes a Parque Nacional Kawésqar y RNK, se tuvo en cuenta, entre otras cosas, el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y el reconocimiento al Pueblo Kawésqar. A dicho fin, se desarrolló previamente un proceso de consulta indígena.
Por otra parte, respecto de la figura de protección de “reserva nacional”, indicaron que la Convención de Washington establece que éstas son regiones para conservar y utilizar las riquezas naturales, donde se dará protección a la flora y a la fauna; y que tal protección debe ser compatible con los fines para los que fue creada. Estos nueve mil quinientos dieciseis fines serían, de acuerdo al acto administrativo que la crea, la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo.
Añadieron que, según el art. 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura –en adelante “LGPA”-, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado –en adelante “SNASPE”–, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de una “reserva nacional” y “reserva forestal”. Pero el art. 67 de dicha ley establece que los cultivos intensivos o cultivos de hidrobiológicas exóticas, mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de los “parques marinos” y las “reservas marinas”, y que en los casos en que las áreas protegidas terrestres colinden con el mar, la zonificación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiológicas exóticas.
Añadieron además que, como la intensidad de protección de una “reserva marina” es igual o menor que la de una “reserva nacional”, esta última debe tratarse como la primera, por lo que debe excluirse en ellas la salmonicultura, al tratarse de cultivos intensivos de especies exóticas. Es decir, la acuicultura estaría permitida dentro del área marítima de una “reserva nacional”, siempre y cuando no fuera de especies exóticas. 2) desconocen que se incumple el Convenio N° 169 de la OIT, ya que no se realizó consulta indígena, siendo esta procedente.
Al respecto, indicaron que se trata de una medida administrativa, susceptible de afectar directamente a GHPPI, que el hecho de emplazarse dentro de un territorio ancestral es razón suficiente para la procedencia de la nueve mil quinientos diecisiete consulta indígena, y que no basta el descarte de impactos sobre sistema de vidas y de costumbres de las comunidades kawésqar, sino también los objetivos de protección mismos de la RNK, que consideran estos sistemas de vida y de costumbres del pueblo kawésqar, al proteger el agua. Añadieron que, durante la consulta indígena desarrollada para recalificar la Reserva Forestal Alacalufes, se acordó con el Estado chileno que se permitirían la realización de actividades necesarias para el desarrollo del pueblo kawésqar que fueran sustentables, quedando excluidas la pesca y acuicultura industrial intensiva de especies exóticas introducidas, y agregan que este acuerdo es vinculante. 3) desconocen que existe un vicio de procedimiento al no realizarse las reuniones del art. 86 del RSEIA.
Al respecto, sostuvieron que las islas Clarence y Capitán Aracena son sitios tabúes por la existencia de varios cementerios, y que el Parque Nacional Kawésqar es territorio ancestral, por tanto, se encuentran en tierras indígenas. Añadieron que tanto la Consulta Indígena como las reuniones del art. 86 del RSEIA son manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de participación en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y susceptibles de afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT-conforme a sus propios procedimientos y de acuerdo a su cosmovisión. 4) desconocen que los proyectos debieron ingresar por EIA, ya que se producen efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300.
Al respecto, sus primeros reproches se dirigieron a la correcta determinación del área de influencia en el medio marino a partir de las emisiones de los proyectos. En ese sentido, señalaron que la sola modelación de C es insuficiente, y que se debe modelar también N y P, y que nueve mil quinientos dieciocho estos últimos se mencionan en la resolución reclamada solo en referencia a su sedimentación, sin ningún tipo de demostración, modelación o referencia. Añadieron que, allí se indicaría que son arrastrados rápidamente por las corrientes, y no decantan en el área de influencia del proyecto, afirmación que carece de sustento e implica que dicha área está mal determinada y es mayor; además, que se ignoran efectos en la columna de agua, que pueden favorecer florecimientos algales nocivos –en adelante “FAN”–. En ese sentido, indicaron que la acuicultura fomenta la eutrofización del medio de manera directa en la columna de agua, e indirecta, por medio de la resuspensión de los nutrientes que pudieran llegar a sedimentar.
Agregaron que se descarta sin evidencia los impactos en la productividad primaria, ni en su magnitud, ni en la posible desestabilización de las comunidades que dependen de esta por medio de la red trófica, ni la posibilidad de favorecer los FAN.
Añadieron que la modelación de deposición de Carbono (C) y consumo de Oxígeno (O2) no es convincente, porque el modelamiento hidrodinámico no está basado en conocimiento suficiente de las condiciones de la zona, pues la correntometría fue de sólo un mes en una zona que es compleja con mezcla de agua salada y dulce. También indicaron que los flujos modelados de C depositado son sospechosamente bajos, con explicación insuficiente y sin posibilidad de chequear. Agregaron que las figuras 3 y 4, presentadas en el informe de modelación no permiten visualizar la extensión del padrón de dispersión del flujo de sedimentación de C debajo y alrededor de las jaulas, ya que no muestran el padrón completo. Añadieron que tampoco existen estudios que permitan validar el programa de modelación NEW DEPOMOD. Agregaron que la modelación no es compatible con la realidad observada, ya que han sido reportados altos niveles de anoxia en muchos centros del titular, en ubicaciones relativamente cercanas. En ese sentido, indicaron que el modelo encuentra que la oxigenación del fondo sería de 19 a 34 veces mayor al nueve mil quinientos diecinueve consumo causado por el C en los peores casos en sicigia o cuadratura, pero no se da ninguna explicación de por qué en centros similares, claramente no ha sido así, y se ha observado fuertes anoxias. Agregaron también que es arbitrario fijar un radio de 5 km para el área de influencia respecto de fauna marina y que se ignoran los efectos sobre las especies bentónicas.
Por otra parte, en relación también con los efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300, dirigieron sus reproches a la exclusión de las rutas de navegación en la determinación del área de influencia respecto del medio marino. Al respecto indicaron que no se siguió la Guía de Área de Influencia del SEA (2017) que es obligatoria, que se excluyeron las rutas de navegación en su totalidad, y que no se analizaron los impactos sobre fauna silvestre. 5) desconocen que los proyectos debieron ingresar por EIA, ya que se producen efectos del art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300.
Al respecto, indicaron que se determina deficiente el área de influencia asociada al medio humano. Añadieron que una adecuada área de influencia no es una imagen estática del espacio geográfico del emplazamiento del proyecto mismo y la instalación y ejecución de sus obras, sino que -especialmente en el caso del objeto de protección de los sistemas de vida y de costumbres de grupos humanos- da cuenta de identidades grupales, fenómenos de arraigo, relaciones y usos del territorio, sistema de valores, prácticas, sentido de pertenencia, entre otros. Agregan que es fundamental, en el caso de pueblos indígenas, que el área de influencia asociada al medio humano dé cuenta tanto de las relaciones materiales como espirituales con el territorio, esto es, que para su correcta determinación se debiese dar cuenta de la relación de las comunidades Kawésqar con la RNK y comprenderla en su espacio geográfico para el componente medio humano indígena.
Añadieron que, una correcta comprensión del territorio a la luz de las normas internacionales ratificadas por Chile nueve mil quinientos veinte y el art. 18 del RSEIA debiese derivar, como mínimo, en la incorporación de toda la RNK como área de influencia asociada al medio humano, así como incluir dentro del medio humano indígena a las comunidades kawésqar y caracterizarlas en sus derechos bioculturales y territorialidad adecuadamente. 6) desconocen que los proyectos debieron ingresar por Estudio, ya que se producen efectos del art. 11 letra f) de la Ley N° 19.300.
Al respecto, indicaron que el titular reconoce la presencia de sitios de importancia para el pueblo kawésqar y de relevancia arqueológica incluso a menos de 1km del proyecto. Agregaron que en las islas Clarence y Capitán Aracena, e incluso dentro del área de influencia de los proyectos, hay muchos sitios tabúes por la existencia de varios cementerios, numerosos sitios arqueológicos consistentes en antiguos campamentos y/o conchales, y también caladeros naturales de luga roja y centolla que son aprovechados. Añadieron que la pesca se vería afectada con los proyectos por la aparición de zonas en condiciones anaeróbicas con nula o insuficiente disponibilidad de oxígeno disuelto, e incluso con FAN, así como por uso intensivo de antibióticos. Agregaron que, si el área de influencia incluyese toda la RNK y las rutas de navegación, la posibilidad de afectación es mucho mayor. 7)
Las resoluciones reclamadas son también ilegales porque no reconocen que hubo vulneración de los arts. 36 y 19 del RSEIA en relación con el art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300. Sostienen que faltó información esencial sobre sistemas de vida y de costumbre y patrimonio cultural kawésqar, por lo que debió darse término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental. 8)
Las resoluciones reclamadas también son ilegales, porque no reconocen que no fue posible descartar impactos sobre el valor paisajístico y turístico.
Al respecto sostuvieron que el área tiene calidad visual nueve mil quinientos veintiuno alta, que su atractivo turístico tiene que ver con la no existencia de presencia humana ni infraestructuras en la zona, lo que se rompe inmediatamente con la instalación de balsas jaulas en el lugar. Agregaron que hay presencia de elementos culturales, y que la instalación de nueve centros de cultivo tiene riesgos ambientales asociados que pueden significar la alteración del ecosistema marino, cambiando la calidad prístina del lugar. Añadieron que el descarte de los impactos no considera el hecho de que ambos proyectos forman parte de un conjunto de nueve centros de cultivos -que realmente conformarían un gran proyecto que se encuentra fraccionado- que se instalarán en el mismo lugar y poseen las mismas características. Por esto, concluyeron que paisaje y turismo debieron evaluarse de forma sinérgica. 9)
Las resoluciones también son ilegales, porque no reconocen que no se evaluaron los impactos sinérgicos entre todos los proyectos, debiendo hacerlo.
Agregaron que, si bien el impacto sinérgico se encuentra regulado expresamente para los Estudios, esto no obsta a que aplique a las Declaraciones, sin perjuicio de que se sostiene que todos los proyectos debieron ingresar por EIA. Añadieron que SERNATUR, en Of. Ord. N° 163/2019 de 12 de julio de 2019, señaló que el proyecto debería ingresar por Estudio al causar impactos del art. 11 letra e) de la Ley N° 19.300, pues “no es posible evaluar separadamente cada uno de estos proyectos desde el punto de vista de su valor turístico y paisajístico, ya que éstos constituyen un todo, de manera integrada, por lo cual no es posible separar estos componentes para efectos de determinar y justificar el área de influencia, realizar la línea base”.
10) Las resoluciones también son ilegales, porque no reconocen que los proyectos se encuentran fraccionados.
En ese sentido, indicaron que todos los proyectos Clarence corresponden a nueve centros de cultivo, todos ubicados al sector de Ensenada Wilson, Isla Clarence, que se encuentran evidentemente fraccionados, correspondiendo todos a un único gran proyecto dividido que, de haberse evaluado de nueve mil quinientos veintidos forma conjunta, hubiese necesariamente ingresado mediante un EIA y no una DIA. Agregaron que CONAF y SERNATUR advirtieron el fraccionamiento durante la evaluación, y que el SEA incumplió su rol preventivo. Añadieron que la dependencia de los proyectos viene dada por las concesiones de origen y relocalizadas, y de esa forma se elude evaluar efectos sinérgicos.
11) Por último, sólo respecto de la reclamación R-17-2021, sus reclamantes señalaron que en sede administrativa se limita la legitimación activa exclusivamente a la afectación de derechos subjetivos individuales o colectivos, dejando de lado lo que se entiende por interés legítimo. Añadieron que ellos poseen un interés colectivo a la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, así como una porción de ellos además poseen interés individual, y lo desarrolla enseguida.
B.
Argumentos de la Reclamada
SEGUNDO.
La Reclamada solicitó el rechazo de ambas reclamaciones, con costas, basada en los siguientes argumentos: 1)
Existe compatibilidad de los proyectos con los objetivos de protección de la RNK.
Al respecto, señaló que la división entre “parque nacional” y “reserva nacional” que se hizo para la recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, teniendo en consideración que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”. Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre. Indicó que, sin perjuicio de esto, de acuerdo a las emisiones de ambos proyectos, existe una franja de al menos 70 metros de distancia con los límites del Parque Nacional Kawésqar.
Además, consideró errada la interpretación de que una “reserva nacional” debe asimilarse en protección a una nueve mil quinientos veintitres
“reserva marina”, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una “reserva nacional”, lo que habría sido respaldado por dos dictámenes de Contraloría, relacionados precisamente con la RNK. Añadió que, en todo caso, se descartaron fundadamente los impactos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300. 2)
No se incumple el Convenio N° 169 de la OIT.
Al respecto sostuvo que, más allá que los proyectos ingresaron por DIA, en estos se descartan todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibilidad de afectación en los términos del SEIA. Además, sostuvo que el acuerdo que señalan los reclamantes se habría incumplido, no tiene el contenido que ellos indican. 3)
No procedían las reuniones del art. 86 del RSEIA.
Sobre la materia indicó que, de la revisión inicial de los antecedentes de la DIA y el pronunciamiento de la CONADI, se determinó que no procedían estas reuniones, ya que el proyecto evidentemente no se emplaza en tierras indígena, ni en áreas de desarrollo indígena. Añadió que, aplicando los criterios de la sentencia rol R-20-2019, de este Tribunal, los solicitantes no acreditan un uso concreto del espacio en el cual se emplazará el proyecto, señalando una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que se realice, actualmente, en el área de emplazamiento del proyecto. Añadió que, en todo caso, estas reuniones no se relacionan con la Consulta Indígena, sino que su fin es recopilar antecedentes para un eventual término anticipado. Por tanto, concluyó que, incluso si se estima que debían realizarse, no se vulnera el Convenio N° 169 de la OIT, ni se puede invalidar la evaluación, porque los Reclamantes aún no acreditan que efectivamente tengan usos dentro del área de influencia de los proyectos. 4)
Los proyectos fueron calificados adecuadamente como DIA, pues se descartaron los efectos del art. 11 letra b) de la nueve mil quinientos veinticuatro
Al respecto, indicó que las alegaciones de la contraria incurren en errores técnicos. En ese sentido, sostuvo que los cálculos de las emisiones de Nitrógeno hechos por la contraria son incorrectos, pues están pocos actualizado, proceden de una zona cuyas condiciones bio-geo-oceanográficas no son replicables en Chile y están considerando la permanente existencia de individuos adultos en su etapa final, obviando el periodo smolt/juvenil. Agregó que las emisiones de nutrientes provenientes de las excreciones de los peces y alimento no consumido, tanto su dilución como dispersión, se ven favorecidas por la dinámica de corrientes del área de estudio.
Añadió que los potenciales impactos derivados del aporte de nutrientes sólo serán relevantes cuando existan singularidades ecosistémicas y abióticas que puedan verse afectadas, cuestión que no ocurre en el caso concreto. Agregó que la gran mayoría de los estudios científicos realizados consideran que en la columna existen incertidumbres y que no se ha demostrado impactos relevantes y significativos en la biodiversidad del plancton.
Expresó que las FAN se deben a muchas variables, y no necesariamente a un eventual aumento de los nutrientes en el mar (N y P), además de que corresponden a un riesgo y no a un impacto del proyecto. Agregó que, de acuerdo a los datos de la correntometría, para los proyectos en cuestión, el comportamiento de las masas de aguas es consistente con lo que señala la bibliografía y estudios de corriente en los fiordos y canales australes, lo que en definitiva respondería a las características de las masas de agua que ingresan al área del Estrecho de Magallanes más densas o menos densas y que marcan el comportamiento de distintos regímenes de circulación.
Añadió que, en el caso del proyecto “Clarence 14”, el modelo usado para la predicción de impactos en el bentos fue cuestionado en el proceso de evaluación ambiental, por lo que se solicitaron rectificaciones y aclaraciones en el nueve mil quinientos veinticinco
ICSARA respectivo, ante lo cual, el titular presentó en Adenda una nueva modelación con NEW DEPOMOD, cuyas tasas de depositación de carbono varían entre los 4,5 gC/m²/día hacia el centro de la concesión y de 1,000 gC/m²/día hacia los extremos de ella.
Por su parte, indicó que en el caso del proyecto “Clarence 6”, el modelo también fue observado en el proceso de evaluación ambiental y se solicitaron rectificaciones y aclaraciones en el ICSARA respectivo, por lo que el titular presentó en Adenda una nueva modelación con NEW DEPOMOD, cuyas tasas de carbono varían entre los 1,794 gC/m²/día hacia el centro de la concesión y de 1,000 gC/m²/día hacia los extremos de ella.
En ese sentido, sostuvo que los cuestionamientos a los modelos se realizan sobre los informes presentados en la DIA del proyecto, pero estos fueron corregidos en las Adendas.
Agregó que, si bien es efectivo que, respecto de la modelación, los resultados muestran una depositación cercana a la concesión, o dentro de la concesión; en ningún caso alcanzan los 5 gC/m2/día, criterio orientador para establecer que se pueden generar impactos significativos en el bentos.
Añadió que en la modelación se usó el tamaño correcto de alimento, y se solicitó desactivar el módulo de resuspensión de las partículas, logrando de esta forma que lo precipitado o decantado al fondo, no tenga una mayor dispersión, representándose así la peor condición ambiental.
Precisó que, en todo caso, aunque el modelo sea sólo para un ciclo productivo, los centros deben entrar en descanso sanitario entre ciclos, además de que los nuevos ciclos dependerán de un INFA favorable.
También indicó que los modelos DEPOMOD y NEW DEPOMOD se han constituido en una sólida herramienta en la evaluación ambiental de esta tipología de proyecto, descartándose mediante su uso, los impactos significativos sobre las nueve mil quinientos veintiseis especies bentónicas.
Añadió que, respecto de la referencia a otros proyectos y la situación de anoxia, a estos no les fue aplicado en su oportunidad el modelo de dispersión, ni el criterio de que los proyectos que generen tasas iguales o superior a 5 gC/mt2/día, o 1.825 gC/mt2/año, generan significativos.
Por otra parte, sostuvo que las rutas de navegación fueron debidamente excluidas. Indicó que estas fueron descritas y correctamente consideradas en la descripción del proyecto en sus distintas etapas, sin embargo, ello no significa que formen parte del área de influencia, ya que ésta sólo corresponde al área geográfica donde se presentan impactos “potencialmente significativos” y no necesariamente cualquier impacto.
Agregó que dichas rutas van desde la ciudad de Punta Arenas o Porvenir, al lugar específico de emplazamiento de los proyectos, por rutas establecidas y reconocidas por la autoridad marítima, en las cuales se desarrolla un importante tráfico de navegación, sin que el aporte del proyecto en el flujo marítimo por dichas rutas y sectores tenga un potencial de significación sobre los diferentes componentes ambientales que deben ser considerados en la evaluación.
No obstante, indicó que, dado que hay tráfico fuera de las rutas de navegación establecidas por la Autoridad Marítima, éstas se consideraron dentro del análisis del área de influencia para aves y mamíferos marinos.
En ese sentido, añadió que se determinó correctamente el área de influencia asociada a fauna marina, ya que las rutas de navegación no interfieren con el anidamiento de aves, y tampoco hay ocupación de la zona intermareal, por lo que se descarta afectación sobre este componente. 5)
Los proyectos fueron calificados correctamente como DIA, pues se descartaron los efectos del art. 11 letra c) de la Al respecto, sostuvo que toda la alegación de los nueve mil quinientos veintisiete reclamantes se funda en la afectación de sitios o lugares ceremoniales, que estarían ubicados en toda la RNK, estimando que toda la extensión de la misma corresponde al área de influencia de los proyectos reclamados, lo que es errado. Agregó que el área de influencia asociada al medio humano fue definida correctamente, que el proyecto se emplaza en un Área Apta para la Acuicultura –en adelante “A.A.A.”–, que fue sometida previamente a Consulta Indígena, que no se intervienen sectores donde hay extracción de recursos, ni sitios de significación cultural en la Isla Clarence, que los diversos lugares o sitios de significancia cultural identificados como sitios históricos de extracción y caladeros -entre otros-, presentan proximidad al área de influencia, pero se encuentran fuera de esta.
Añadió que la CONADI descartó presencia de GHPPI y de actividades de estos en el sector, así como la presencia de sitios de significación cultural. 6)
Los proyectos fueron correctamente calificados como DIA, pues se descartaron los efectos del art. 11 letra f) de la Al respecto, la Reclamada indicó que los lugares de extracción de centolla y de luga roja no se verían afectados por las partes, obras o acciones de los proyectos, y que no habrá impactos sobre especies endémicas, porque la fuga de salmones debe considerarse como un riesgo y no un impacto de los proyectos. 7)
No hay vulneración de los arts. 36 y 19 del RSEIA en relación con el art. 11 letra c) de la LBMA.
Al efecto indicó que la información faltante sobre sistemas de vida y de costumbre y patrimonio cultural kawésqar, era subsanable, y que los proyectos no requieren ingresar por EIA, por lo que no era procedente el término anticipado por falta de información relevante y esencial. 8)
Se descartaron debidamente los impactos sobre el valor paisajístico y turístico.
Respecto del paisaje, indicó que se evaluó la obstrucción, nueve mil quinientos veintiocho intrusión y alteración de atributos estéticos de la zona, impactos que fueron descartados en los respectivos estudios de paisaje de cada proyecto. Agregó que no existe alteración significativa, en términos de magnitud o duración, al valor paisajístico de la zona ya que, a pesar de que el paisaje fue categorizado con calidad visual destacada/alta, en ambos proyectos fue calificado con Fragilidad Media, lo cual se refiere a la susceptibilidad de un paisaje al cambio cuando se desarrolla un uso sobre él, expresando el grado de deterioro visual que experimentaría el territorio ante la incidencia de determinadas actuaciones.
Añadió que, el área de emplazamiento del proyecto presenta condiciones óptimas, para localizar, incluso, actividades de alto impacto visual, y que si bien se añaden elementos que no son naturales al paisaje, esta artificialidad no incide desde todos los ángulos de observación, sin que se obstruya la vista hacia los atributos del paisaje circundante, debido a la escala, dimensiones y características del paisaje donde se inserta. Agregó que la zona de emplazamiento de ambos proyectos se encuentra fuera de las principales rutas de navegación de embarcaciones mercantes y turísticas, así el proyecto no obstruye la visibilidad del sector, ni interfiere con el movimiento marino del sector.
En cuanto a la alteración del valor paisajístico que podrían significar las balsas jaulas y plataformas flotantes, indicó que se tuvo en cuenta tanto el paisaje como el turismo como objetos de protección por lo que se consideró un radio de 2000 m, estableciéndose esta distancia como el Límite Visual.
Respecto del turismo, dio razones similares al paisaje para indicar que no hay afectación. 9)
No era procedente la evaluación de impactos sinérgicos entre todos los proyectos.
Sobre esta materia, sostuvo que al momento de la evaluación de los proyectos “Clarence 14” y “Clarence 6”, no existían otros centros calificados ambientalmente, que hubiese hecho exigible un análisis integrado como señalan los nueve mil quinientos veintinueve solicitantes. Agregó que los proyectos fueron ingresados por DIA, no siendo exigible un análisis de impactos sinérgicos, y además que el pronunciamiento de SERNATUR fue extemporáneo y es erróneo, por la gran distancia que existe entre los distintos proyectos.
10) Los proyectos no están fraccionados, sin perjuicio de que el SEA es incompetente para determinar la configuración de dicha circunstancia.
Al señaló que el fraccionamiento no es competencia del SEA. Sin perjuicio de esto, añadió que la no presenta que permitan determinar el supuesto de fraccionamiento que establece la ley, y que no aplican en autos los criterios usados en la sentencia de la causa rol R-78-2018 de este tribunal. Afirmó que, en el caso concreto, cada proyecto es diferente, aunque similar, pero no eluden el ingreso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto es una unidad productiva independiente, y tiene sus propias partes, obras y acciones, y sus áreas de influencia propias e independientes. Agregó que tampoco hay infracción al rol preventivo por parte del SEA, porque los proyectos pueden subsistir independientemente uno del otro.
11) Respecto de las alegaciones sobre desconocimiento de la legitimación activa en sede hechas únicamente en la reclamación R-17-2021, nada se indicó por la reclamada.
C.
Argumentos del tercero independiente Nova Austral S.A. TERCERO.
El tercero independiente Nova Austral S.A. solicitó el rechazo de ambas reclamaciones, con costas, basado en los siguientes argumentos: 1)
Existe incongruencia entre los motivos que fundan las solicitudes de invalidación de las RCA y los que se contienen en las reclamaciones, únicamente respecto de las alegaciones vinculadas con los efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300. Al respecto, indicó que para el proyecto “Clarence 14”, en sede administrativa nada se nueve mil quinientos treinta alegó respecto de estos efectos; y, que, para el proyecto “Clarence 6”, apenas se alegó que éste no logra descartar efectos adversos fauna, en particular especies marinas, debido a que no incluyen las rutas de navegación dentro de su área de influencia, no evalúa los impactos sinérgicos de su actividad en relación a otros proyectos emplazados en el sector e incluso deja fuera de su caracterización especies que habitan ecosistemas aledaños al proyecto. Por tanto, sostuvo que todas las alegaciones hechas en sede judicial sobre lo que la contraria considera es una modelación deficiente del área de influencia, no fueron alegadas en sede administrativa, y, por tanto, se incurre en desviación procesal en este tema específico. 2)
Sobre la alegación respecto de la incompatibilidad de los proyectos con los objetivos de protección de la RNK, señaló que esta es errada, entregando argumentos similares a los de la reclamada, aunque limitado a la posibilidad jurídica de desarrollar actividades de acuicultura en “reservas nacionales”. 3)
Respecto de la alegación sobre incumplimiento de estándares del Convenio N° 169 de la OIT, indicó que esta es errada, porque los emplazamientos de los proyectos corresponden a A.A.A. que fueron sometidas a consulta indígena con las comunidades kawésqar de la zona, como se indica en los considerandos del Decreto Exento N° 286, de 3 de abril de 2017, del Ministerio de Defensa Nacional, que estableció estas áreas, y que no fue impugnado en su oportunidad. Agregó que, en el proceso de recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes hubo también consulta indígena, donde participaron todas las comunidades indígenas kawésqar que reclaman en autos, y que tampoco fue impugnado en su oportunidad. Además, en la evaluación ambiental de ambos proyectos, la CONADI se pronunció favorablemente, y nunca planteó la necesidad de realizar una consulta indígena. Al efecto, el titular acompañó en la Adenda complementaria un Informe Antropológico sobre Caracterización del Medio Humano, por medio del cual se descartó cualquier impacto sobre GHPPI. nueve mil quinientos treinta y uno 4)
Respecto de las demás alegaciones de los reclamantes, sus argumentos para rebatirlos son similares a los planteados por la reclamada.
D.
Argumentos de los demás terceros independientes
CUARTO.
Los demás terceros independientes, no presentaron argumentos por escrito, aunque al momento de solicitar hacerse parte, indicaron que su principal motivo es contradecir la alegación de las reclamantes relacionadas con la incompatibilidad de la acuicultura, y de cualquier otra actividad económica extractiva, con los objetivos de conservación de las “reservas nacionales”.
II.
Controversias
QUINTO.
Que, de la revisión de las alegaciones de las partes, el Tribunal ha sistematizado las materias reclamadas, determinando que las controversias que deben ser resueltas en autos corresponden a las siguientes: 1)
Legitimación activa de los reclamantes. 2)
Existencia de desviación procesal en los términos alegados por Nova Austral S.A. 3)
Procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos. 4)
Si se está en presencia de un proyecto fraccionado. 5)
Compatibilidad de los proyectos evaluados con los objetivos de protección de la RNK. 6)
Participación de las Comunidades
Indígenas en el procedimiento de evaluación ambiental: Consulta Indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT y reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas previstas en el art. 86 del RSEIA. 7)
Ingreso del Proyecto al SEIA por la vía de un Estudio de Impacto Ambiental, por cuanto genera los siguientes impactos ambientales significativos: a)
Sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales nueve mil quinientos treinta y dos renovables, incluidos el suelo, agua y aire, previstos en el literal b) del art. 11 de la ley N° 19.300. Esto, toda vez que: a) existe indeterminación del área de influencia asociada al medio marino debido a las falencias en la modelación de sus emisiones, y la exclusión de las rutas de navegación como parte de las obras, partes y acciones asociadas a los proyectos; y b) no se evalúan adecuadamente los impactos sobre la fauna silvestre. b)
Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, previstos en el literal c) del art. 11 de la ley N° 19.300, ya que: i) contiene una deficiente área de influencia de este componente; ii) no se evalúan adecuadamente los impactos sobre el patrimonio cultural del pueblo kawésqar; iii) existe una afectación a la actividad acuícola que realizan los miembros del pueblo kawésqar; iv) se detecta falta de información esencial que impide evaluar adecuadamente estos impactos. c)
Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, previstos en el literal e) del art. 11 de la ley N° 19.300, por cuanto la evaluación ambiental no consideró los impactos que se derivan de la totalidad de los proyectos acuícolas del titular que fueron fraccionados; y que los impactos sobre este componente deben considerar los efectos de la infraestructura asociada a los proyectos sobre la pristinidad del área.
A.
Sobre la legitimación activa de las reclamantes
SEXTO.
Las reclamantes de la causa rol R-17-2021, señalaron que las resoluciones reclamadas -R.E. N° 80/2021 y R.E. N° 81/2021- niegan la existencia de un interés legítimo para fundar su solicitud de estableciendo tales actos, además, que la legitimación activa se encuentra vinculada solamente a la afectación de derechos nueve mil quinientos treinta y tres subjetivos o colectivos, lo que contraría lo dispuesto en el art. 21 de la ley N° 19.880 (fs. 8). Agregaron que todos ellos poseen un interés colectivo relativo a la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, y que algunos de ellos, además poseen interés individual, en los siguientes términos: 1)
La Asociación Gremial de Guías Turísticos Locales de Puerto Natales y María Beatriz Castro, además de poseer un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, tienen un interés individual económico por desarrollar actividades turísticas como una fuente de bienestar y desarrollo económico que se basa fundamentalmente en servirse de la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural presente en la zona de forma sustentable y respetuosa, actividad que se verá perjudicada con la instalación de este proyecto y sus efectos adversos en este diverso y valioso patrimonio. 2)
Paulino Patricio Vidal Vidal es residente de isla Riesco en la Región de Magallanes, pertenece al Frente Defensa Ecológico Austral, movimiento presente en la región desde el año 2010, el cual tiene por objeto la defensa del Medio Ambiente de Patagonia, desarrollando su vida en concordancia con los fines del movimiento del que forma parte. 3)
Florencia
Ortúzar es abogada de la Asociación
Interamericana para la defensa del ambiente (AIDA), y en el marco de sus objetivos trabaja en campañas en defensa del medio ambiente. 4)
Gabriela Simonetti y Gregor Stipicic también son residentes de isla Riesco y, forman parte de la organización Alerta Isla Riesco, la que tiene por objetivo “Proteger Isla Riesco, asegurando el desarrollo sustentable basado en el respeto a las dimensiones ambientales, sociales, culturales y económicas”, y la Isla está ubicada a pocos kilómetros del emplazamiento de los proyectos. 5)
Felipe
Ignacio
Miranda
Maldonado, Romina
Fernanda
Almazábal, Katalina Morales Ulloa, Cristóbal Sepúlveda nueve mil quinientos treinta y cuatro
Concha, Javiera Muñoz Aravena, Vicenza Espinoza Carrasco y Elisa Glustianianovich Campos son residentes de la Región de Magallanes y en ella desarrollan sus actividades, y en razón de esto, tienen un interés ambiental colectivo indubitado en la resolución de los presentes autos. SÉPTIMO.
La Reclamada en su informe no desarrolló argumentos para referirse a la falta de legitimación activa de los reclamantes señalados en el considerando anterior. OCTAVO.
Al se debe considerar que en las solicitudes de invalidación administrativa relacionadas con el proyecto Clarence 6 y Clarence 14, a fs. 812 y 501 de los respectivos expedientes de invalidación, las citadas
Reclamantes, para efectos de justificar su legitimación, plantean similares consideraciones que las expuestas en el recurso judicial.
NOVENO.
Por su parte, las R.E. N°s. 80/2021 y 81/2020 (fs.
768) y 81/2021 (fs. 1056), en el Considerando 5 rechazan la legitimación del “resto de los solicitantes” -es decir, de todos ellos, con excepción de las comunidades Kawésqar solicitantes y de don Erik Hualquil Caro-, señalando que no basta con afirmar que se es titular de derechos o intereses individuales o colectivos para efectos de contar con legitimación activa, siendo necesario que se describa y fundamente adecuadamente cuál sería la situación cualificada que detentaría, y de qué manera el acto administrativo, cuya legalidad pone en tela de juicio, les afectaría. Agrega que “los solicitantes pretenden sustentar su interés, en la circunstancia de habitar o desenvolverse en las cercanías al Proyecto. Sin embargo, sus afirmaciones son más bien genéricas, señalando que, se verían afectados por obras del Proyecto, pero sin explicar el modo en cómo la RCA Nº84/2020 generaría una afectación de sus pretensiones”. Concluye, indicando que la solicitud de invalidación no dota de contenido suficiente al concepto de interés reclamado, pues lo construyen sobre la base de enunciación de normas y conceptos doctrinarios, aseverando que tienen un interés por el solo hecho de residir en la Región de Magallanes, o por desarrollar actividades turísticas que podrían verse afectadas por la posible afectación de un área nueve mil quinientos treinta y cinco protegida, sin señalar en qué forma se produciría esta afectación, tanto a los residentes como a los operadores turísticos, de modo que la autoridad administrativa no cuenta con los antecedentes suficientes para determinar si se esgrime un mero o simple interés no protegido jurídicamente, o si, por el contrario, son interesados en los términos del art. 21 de la ley Nº 19.880.
DÉCIMO.
Al se debe tener presente que la legitimación para requerir la en sede administrativa se encuentra regulada por el art. 21 de la ley N° 19.880; de manera que el solicitante deberá justificar que detenta la calidad de interesado, por encontrarse en alguna de las hipótesis que indica la norma: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos;
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tienen derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, pueden resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. De esta forma, se debe acreditar la existencia de un vínculo entre el acto que se pretende impugnar y los derechos e intereses, individuales o colectivos, de que es titular el solicitante.
UNDÉCIMO. En tanto, el art. 18 N° 7 de la ley N° 20.600 dispone que podrá reclamar ante los Tribunales Ambientales “quien solicitó la invalidación administrativa o el directamente afectado por la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación”. Es decir, las normas son claras al señalar que está legitimado el interesado en la respectiva solicitud de invalidación, o a quien le afecta la resolución respectiva.
DUODÉCIMO.
Así, la legitimación para obrar en sede judicial se encuentra condicionada o vinculada a la legitimación en sede administrativa, es decir, debe existir un interés o derecho comprometido hecho valer en sede administrativa. En este contexto, corresponde si los reclamantes individualizados han acreditado en la sede administrativa que son titulares de un derecho o interés individual o colectivo nueve mil quinientos treinta y seis que pueda verse afectado por el acto impugnado.
DECIMOTERCERO. Al respecto, es preciso recordar que acorde a la jurisprudencia de este Tribunal, el impugnante debe, al menos, efectuar una descripción del interés que lo mueve y el contenido del mismo con la finalidad de precisar su entidad. Además, se requiere que ese interés sea real, concreto, personal, directo y actualmente comprometido en el asunto de que se trata (Sentencia 3TA Causa Rol R-3-2019, Considerando Trigésimo Primero). Agrega el fallo que el interés es una cuestión puramente fáctica que se debe determinar en cada caso concreto con la información que suministre el o los solicitantes, o que pueda desprenderse del contenido del expediente administrativo.
DECIMOCUARTO.
En el caso de autos, la Asociación Gremial de Guías Turísticos Locales de Puerto Natales y María Beatriz Castro indican que poseen, al igual que el resto de los reclamantes, un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, pero también un interés individual económico por desarrollar actividades turísticas que se vincularían a la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural, las que se verán perjudicadas con el Proyecto (fs. 11). Al respecto, este Tribunal estima que el interés hecho valer no es suficiente, puesto que no da cuenta de una afectación actual y concreta, sino que manifiesta un interés abstracto en los componentes del medio ambiente que determinan el desarrollo de actividades turísticas, sin manifestar de qué forma esto les afecta directamente, sin precisar, por ejemplo, cuáles son las actividades turísticas que realizan y cómo éstas se verán amenazadas por los proyectos.
DECIMOQUINTO.
Por otra parte, en el caso de Paulino Vidal, Gabriela Simonetti y Gregor Stipicic, si bien manifiestan que residen en la Isla Riesco y que participan de organizaciones cuyo objeto es el cuidado del medio ambiente, esto último por sí mismo tampoco da cuenta de un interés que cumpla con las características de ser concreto, directo y actual, toda vez que, por una parte, estos reclamantes actúan como personas individuales y no representando los intereses de tales nueve mil quinientos treinta y siete organizaciones ambientalistas a las que pertenecen y; por otro lado, no indican cómo dicho interés individual se relaciona de forma directa y concreta con las acciones del Proyecto: Estos actores presentaron una preocupación genérica por el medio ambiente, de forma vaga y carente de contenido, al no precisar qué actividades realizan que tengan esa vinculación, de qué forma, con qué periodicidad, en qué lugar específico, la significancia de las mismas, entre otros aspectos susceptibles de describir. Algo similar ocurre con las demás personas naturales que reclaman en autos, las cuales, al igual que en los casos revisados, manifiestan un interés genérico en la protección del medio ambiente, y aluden a que residen en la misma región en la cual se emplazarán los proyectos sin explicar si realizan actividades en sus cercanías, o cómo dichos proyectos afectan sus intereses. En tal sentido, no existe alegación alguna relacionada con el interés específico de los solicitantes y la afectación que les producirían las RCA, más allá de su calidad de ciudadanos y sus legítimas preocupaciones en el cuidado del medio ambiente.
DECIMOSEXTO.
En tanto, revisadas las solicitudes de invalidación administrativa de fs. 812 y 501, respectivamente, el Tribunal advierte que la Comunidad Indígena As Wal Lajep y Florencia Ortúzar no comparecieron dentro del grupo de solicitantes en dicha instancia, por lo que, encontrándose la legitimación activa en esta sede vinculada directamente a la legitimación en la instancia administrativa, estas reclamantes no se encuentran habilitadas para interponer la presente acción judicial.
DECIMOSÉPTIMO. Atendido lo anterior, y considerando que las reclamantes señaladas tampoco justificaron de mayor manera en sede judicial aquella afectación que permite solicitar la invalidación, el Tribunal no puede valorar de qué forma el acto impugnado repercutirá negativamente en la esfera de interés de los Reclamantes, de manera de justificarse su extinción por la invalidación que se solicita.
DECIMOCTAVO.
En consecuencia, el Tribunal concluye que no todas las Reclamantes acreditaron de manera suficiente la afectación de un interés que vaya más allá de la simple nueve mil quinientos treinta y ocho preocupación por el respeto al ordenamiento jurídico ambiental, y por el cuidado del medio ambiente en la región de Magallanes, donde indicaron que residen. Estas circunstancias no fueron desarrolladas y complementadas en la sede administrativa ni en el expediente judicial, por lo que esta alegación será rechazada. De esta forma, la Reclamación rol R-17-2021 no puede prosperar, dado que los legitimados activos en autos son la Comunidad Indígena Kawésqar Grupos Familiares Nómades del Mar, Comunidad Indígena Atap, Comunidad Indígena Residente Río Primero, Fundación Greenpeace Pacífico Sur y Erik Hualquil Caro, todos ellos reclamantes de la causa Rol R-16-2021.
B.
Desviación procesal planteada por el tercero independiente Nova Austral S.A.
DECIMONOVENO.
Según indica el tercero independiente Nova
Austral S.A., existe una desviación procesal por infracción al principio de congruencia entre los motivos que fundan las solicitudes de invalidación de las RCA y los que se contienen en las reclamaciones, únicamente respecto de las alegaciones vinculadas con los efectos del art. 11 letra b) de la ley N° 19.300. Al respecto, indicó que para el proyecto Clarence 14, en sede administrativa nada se alegó respecto de estos efectos; y, que, para el proyecto Clarence 6, apenas se alegó que éste no logra descartar efectos adversos fauna, en particular, sobre las especies marinas, debido a que no incluye las rutas de navegación dentro de su área de influencia, no evalúa los impactos sinérgicos de su actividad en relación a otros proyectos emplazados el sector y a que deja fuera de su caracterización especies que habitan ecosistemas aledaños al proyecto. Por tanto, sostuvo que todas las alegaciones hechas en sede judicial, sobre lo que la contraria considera es una modelación deficiente del área de influencia, no fueron alegadas en sede administrativa, y por tanto, se incurre en desviación procesal en este tema específico.
VIGÉSIMO. Al respecto, se debe tener presente que las reclamaciones ante los Tribunales Ambientales se enmarcan dentro de los procedimientos contenciosos administrativos, teniendo estos órganos jurisdiccionales especiales nueve mil quinientos treinta y nueve competencias para revisar la legalidad de una norma o de un acto administrativo. El marco de la revisión que efectúa el Tribunal se encuentra delimitado -entre otros aspectos- por lo que ha sido objeto del procedimiento administrativo. Esto ya que el Tribunal no podría, bajo su función revisora, reprocharle a la Administración vicios de ilegalidad que no han sido alegados por los interesados, y que, en definitiva, la Administración no ha indagado, analizado, ni mucho menos ha tomado una decisión respecto de ellos. Del mismo modo, para todas las alegaciones que no fueron formuladas previamente en la reclamación administrativa, no se produce el agotamiento obligatorio de la vía administrativa, tal como lo ha entendido este Tribunal en sus sentencias de las causas rol R-78-2018, R-8-2019, R-28-2019, R-5-2020 y R-11-2020; así como también, la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 34.281-2017. De esta forma, en el caso de que las Reclamantes se alejen del marco referido, concurre una desviación procesal.
VIGÉSIMO PRIMERO.
Lo anterior implica, en términos generales, que el Tribunal no se podrá pronunciar respecto de aquellas materias alegadas en sede judicial que no hayan sido promovidas en sede administrativa; máxime cuando, conforme al art. 29 de la Ley N° 20.600, a la Administración le asiste el deber de limitarse a consignar en su informe los fundamentos y motivos en los que se basa el acto reclamado.
VIGÉSIMO SEGUNDO.
Por lo tanto, el Tribunal debe analizar si las alegaciones planteadas en sede judicial coinciden con aquellas esgrimidas en sede administrativa. Para esto, se debe tener presente que los solicitantes plantearon, en sus respectivas presentaciones en sede administrativa, una serie de argumentos por los cuales estimaban que la calificación ambiental favorable de los proyectos debía dejarse sin efecto. Particularmente, en relación a los impactos vinculados a la letra b) del art. 11, en la solicitud relativa al proyecto Clarence 6 indicaron que el titular no logra descartar impactos sobre el ecosistema marino, en particular sobre las especies marinas, debido a que no incluye las rutas de navegación dentro de su área de influencia, no evalúa los impactos sinérgicos de su actividad en relación a otros proyectos emplazados en el nueve mil quinientos cuarenta sector, y deja fuera de su caracterización especies que habitan ecosistemas aledaños al proyecto (fs. 843). Sobre la modelación con el software NEW DEPOMOD, expresaron que éste genera un área de influencia pequeña y restrictiva de 5 km (fs. 844), agregando que el titular no acompaña información suficiente para caracterizar las especies y sus ecosistemas, sin justificar por qué no se verían impactadas, lo cual habría sido detectado en el proceso de evaluación por CONAF (fs. 845). En tanto, en la solicitud de invalidación del proyecto Clarence 14 no se advierten alegaciones relacionadas con la generación de los efectos adversos significativos en referencia, a excepción de una alusión general y abstracta a los impactos ambientales de la actividad acuícola (fs. 514).
VIGÉSIMO TERCERO.
Por su parte, en la presente instancia los reclamantes reprocharon la correcta determinación del área de influencia asociada al medio marino haciendo presentes una serie de consideraciones, las cuales, en resumen, se refieren a que la sola modelación de Carbono (C) es insuficiente, y que se debe modelar también Nitrógeno (N) y Fósforo (P), y que estos últimos se mencionan en la resolución reclamada sólo en referencia a su sedimentación, sin ningún tipo de demostración, modelación o referencia. Además, se ignoran los efectos de estos elementos en la columna de agua, que pueden favorecer FAN. Agregaron que se descartaron sin evidencia los impactos en la productividad primaria, sin considerar la magnitud de este impacto, ni la posible desestabilización de las comunidades que dependen de ésta a través de la red trófica. Añadieron que tampoco existen estudios que permitan validar la idoneidad del programa de modelación NEW DEPOMOD, indicando que sus resultados no son compatibles con la realidad observada, ya que se han reportado altos niveles de anoxia en muchos centros del titular, en ubicaciones relativamente cercanas (fs. 40). Agregaron también que es arbitrario fijar un radio de 5 km para el área de influencia respecto de la fauna marina y que se ignoran los efectos sobre las especies bentónicas. Por otra parte, en relación también con los efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300, dirigieron sus reproches a la exclusión de las rutas de navegación en la nueve mil quinientos cuarenta y uno determinación del área de influencia. Al respecto, indicaron que no se siguió la Guía de Área de Influencia del SEA (2017) que es obligatoria, que se excluyeron las rutas de navegación en su totalidad, y que no se analizaron los impactos sobre fauna silvestre (fs. 45).
VIGÉSIMO CUARTO.
Como puede observarse, lo señalado en las reclamaciones judiciales coincide con el contenido de la solicitud de invalidación administrativa en algunas de las materias indicadas, como por ejemplo, la errada determinación del área de influencia respecto de los impactos sobre el medio marino, la necesidad de incluir las rutas de navegación en dicha área de influencia, lo que determinaría eventuales impactos sobre especies de fauna, y de evaluar los impactos sinérgicos que se generarían en conjunto con otros proyectos. VIGÉSIMO QUINTO.
No obstante, la judicial incluye una serie de reproches de carácter técnico a la evaluación de los impactos sobre el medio marino que no fueron desarrollados en la instancia previa, como los referidos a los efectos en la columna de agua que pueden favorecer los FAN y los impactos en la productividad primaria, a las deficiencias asociadas a la utilización de NEW DEPOMOD y su capacidad de predecir los impactos, ya que han sido reportados altos niveles de anoxia en muchos centros del titular, en ubicaciones relativamente cercanas.
VIGÉSIMO SEXTO.
Por consiguiente, atendido a que el contenido de las reclamaciones judiciales no guarda exacta congruencia con las alegaciones que han sido puestas previamente en conocimiento de la autoridad administrativa, se produce una desviación procesal respecto de todas aquellas materias que no fueron planteadas en la administrativa y que se encuentran indicadas en el Considerando anterior. Por tal motivo, se acogerá parcialmente la posición del tercero independiente Nova Austral S.A en este punto, excluyéndose del presente análisis las materias indicadas.
C.
Sobre la procedencia de evaluar los impactos sinérgicos VIGÉSIMO SÉPTIMO.
De acuerdo a los Reclamantes, la nueve mil quinientos cuarenta y dos evaluación ambiental de los proyectos debió considerar los impactos sinérgicos que se producirían por parte de nueve proyectos Clarence del mismo titular, los que realmente conformarían un gran proyecto que se encuentra fraccionado, que se instalarán en la misma área y poseen las mismas características. Agregaron que, si bien el impacto sinérgico se encuentra regulado expresamente para los EIA, esto no obsta a que aplique a las DIA, sin perjuicio de que se sostiene que todos los proyectos debieron ingresar por EIA. Añadieron que SERNATUR, en sus oficios emitidos en la evaluación de los proyectos, señaló que debían ingresar como un solo proyecto vía EIA al causar impactos sobre el valor paisajístico y el valor turístico, según el art. 11 letra e) de la Ley N° 19.300, ya que estos constituyen un todo, que se debe evaluar de manera integrada.
VIGÉSIMO OCTAVO.
Para el SEA, no era procedente la evaluación de impactos sinérgicos entre todos los proyectos. Al respecto, sostuvo que al momento de la evaluación de los proyectos Clarence 14 y Clarence 6, no existían otros centros calificados ambientalmente que hubiesen hecho exigible un análisis integrado como el que señalan los solicitantes. Agregó que los proyectos fueron ingresados por DIA, no siendo exigible un análisis de impactos sinérgicos, y además que el pronunciamiento de SERNATUR fue extemporáneo y es erróneo, por la gran distancia que existe entre los distintos proyectos. VIGÉSIMO NOVENO.
Sobre esta misma materia, a fs. 8249, el tercero independiente
Nova
Austral planteó similares consideraciones que la reclamada.
TRIGÉSIMO.
Que, para poder abordar esta materia es necesario tener en consideración, por una parte, una serie de antecedentes del procedimiento administrativo de evaluación y de invalidación, y enseguida, revisar la procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos.
Antecedentes del procedimiento de evaluación y de invalidación TRIGÉSIMO PRIMERO.
Con fecha 12 de abril de 2019, el titular ingresó al SEIA el proyecto Clarence 6, el cual fue admitido a nueve mil quinientos cuarenta y tres trámite el día 18 de abril de 2019 (fs. 5441) y calificado favorablemente mediante la RCA N° 85/2020, el día 30 de julio del 2020. El día 10 de abril del mismo año, en tanto, se presentó a evaluación el proyecto Clarence 14, el cual fue admitido a trámite por el SEA el día 16 de abril del mismo año (fs. 2275) y calificado por la COEVA de Magallanes el día 30 de julio del 2020 a través de la RCA N° 84/2020.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.
En cuanto a la evaluación de los impactos sobre el valor paisajístico, cuya evaluación no habría considerado impactos sinérgicos, según las Reclamantes, conforme a lo que dispone la letra e) del art. 11 de la ley N° 19.300, la DIA de Clarence 6 contiene a fs. 4920 un Anexo sobre la caracterización sobre paisaje y turismo, desarrollando para ello una campaña de terreno en diciembre de 2016 y un posterior análisis de gabinete. El mismo trabajo se presentó en la DIA de Clarence 14 (fs. 1754), esta vez la actividad de campo se desarrolló en junio de 2018. Efectuado el trabajo de campo, el posterior trabajo de gabinete estableció las “Unidades de Paisaje” en función de “la distancia desde la localización del proyecto y la percepción visual que se tenga de él”, específicamente definió: i) Vista cercana: situación visual hasta menos de 500 m del proyecto, ii) Límite visual: situación visual hasta menos de 2.000 m del proyecto y iii) Fondo escénico: situación visual a más de 5.000 m del proyecto. Para analizar y valorizar los recursos escénicos en ambos centros, se asignaron una serie de valores y puntajes a través del Análisis de Calidad y Fragilidad visual y la Capacidad de Absorción. Luego de esto, los resultados arrojaron que: i) existe valor paisajístico, dado que se identificaron 6 atributos biofísicos, ii) hay fragilidad media (fs. 4936 para Clarence 6 y fs. 1770 para Clarence 14) y iii) la capacidad de absorción también es media (fs. 4937 para Clarence 6 y fs. 1771 para Clarence 14).
TRIGÉSIMO TERCERO.
En el expediente de la tramitación de la evaluación ambiental de los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, se observa que los días 22 y 16 de abril de 2019, respectivamente, se solicitó pronunciamiento sobre ambos proyectos a los OAECA que participan en el procedimiento de nueve mil quinientos cuarenta y cuatro evaluación.
TRIGÉSIMO CUARTO.
En la evaluación de Clarence 6, consta que con fecha 12 de julio de 2019 (fs. 5519), con posterioridad a la dictación del primer ICSARA, SERNATUR emitió de forma extemporánea su oficio con observaciones a la DIA señalando que el proyecto “es de similares características, localización y denominación con los siguientes 5 proyectos presentados por el mismo Titular, NOVA AUSTRAL S.A, generando una imposibilidad para realizar una evaluación independiente de cada uno de ellos:
●
‘Fusión y :
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 4, Sector Seno Dineley, al Norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 4’
●
‘Fusión y :
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 5, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 5’.
●
‘Fusión y Relocalización:
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 6, Sector Seno Dineley, al Sureste de Puerto Luis, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 2’.
●
‘Fusión y :
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 7, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 3’.
●
‘Fusión y Relocalización:
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 8, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Antártica Chilena, Nº PERT: 218120002, Sector 1’.
●
‘Fusión y :
Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 14, Sector Ensenada Wilson, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 1’.”
Enseguida, luego de citar lo que dispone el art. 14 del RSEIA respecto del fraccionamiento de proyectos, agrega “Es preciso nueve mil quinientos cuarenta y cinco inferir que en este caso se han presentado seis proyectos de similares características los cuales debieran formar parte de un gran proyecto considerando además la simultaneidad en la presentación y su localización colindante. La determinación del área de influencia para cada proyecto en específico es errónea, ya que alude a los proyectos por sí solos y no se analiza en un contexto integrado junto a los otros que se encuentran en evaluación y que se encuentran colindantes”. Luego, explica por qué es que estima que “no puede evaluar separadamente cada uno de estos proyectos desde el punto de vista de su valor turístico y paisajístico, ya que éstos constituyen un todo, de manera integrada, por lo cual, no es posible separar estos componentes para efectos de determinar y justificar el área de influencia, realizar la línea base, evaluar los posibles efectos, características o circunstancias que puede generar el proyecto y presentar en caso de ser necesario las medidas de mitigación, reparación y/o compensación que sean requeridas. Por otro lado, este Servicio considera pertinente que el Titular analice los efectos sinérgicos y acumulativos que generarían en la zona, estos seis proyectos al desarrollarse en forma contigua o a muy escasa distancia uno del otro, especialmente los efectos sobre el valor paisajístico. El análisis fraccionado sobre el valor paisajístico entregado por el Titular para cada uno de los proyectos presenta una situación individual y acotada al proyecto específico no entregando un análisis de contexto respecto la localización (sic) de los demás proyectos razón por la cual no es posible emitir un pronunciamiento al respecto. De igual forma los fotomontajes entregados no permiten concluir nada respecto del efecto que tendría sobre el valor paisajístico el proyecto en cuestión ya que están hechos desde puntos absolutamente irrelevantes en distancia y contexto y además no incorporan la existencia de los demás proyectos razón por la cual no es posible visualizar una eventual obstrucción de visibilidad a zonas con valor paisajístico. Desde un punto de vista del valor turístico, la información entregada por el titular no permite evaluar el valor turístico del territorio. La cercanía de los seis nueve mil quinientos cuarenta y seis proyectos en cuestión también podría implicar efectos sobre el valor turístico, razón por el cual (sic) no es posible evaluar este componente para cada proyecto en específico” (lo destacado TRIGÉSIMO QUINTO.
Para Clarence 6, la Adenda se presenta el 29 de septiembre de 2019 (fs. 5528), y a fs. 5916 el SEA solicita evaluación a los OAECA el 30 de septiembre de 2019, excluyendo a SERNATUR, por lo que dicho órgano no emitió pronunciamiento (fs. 5917). En el ICSARA Complementario tampoco se incluyeron observaciones respecto al paisaje (fs. 5933). Finalmente, en el ICE se señala que no se incluyó el oficio de SERNATUR por estar fuera de plazo (fs. 7934).
TRIGÉSIMO SEXTO.
En el caso de Clarence 14, SERNATUR emitió el oficio N° 163/2019, de 12 de julio de 2019 (fs. 2357), esto es, dos meses después de vencido el plazo de pronunciamiento, en el cual hace presente iguales consideraciones que en el oficio indicado en el Considerando Trigésimo Cuarto. Lo señalado en el oficio N° 163/2019 fue reiterado y reafirmado mediante su oficio N° 17/2020, de 31 de enero de 2020 (fs. 2842), que se pronunció sobre la Adenda del Proyecto. En el ICSARA Complementario de 12 de noviembre tampoco se incluyeron observaciones respecto al paisaje (fs. 2826).
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
A diferencia de Clarence 6, en Clarence 14 consta que SERNATUR se pronunció sobre la Adenda mediante el oficio N° 017/2020, recibido por el SEA el 3 de febrero de 2020 (fs. 2842), en donde reiteró sus observaciones, agregando que los fotomontajes entregados por el titular no permiten concluir nada ya que están hechos
“sobre puntos absolutamente irrelevantes en distancia y contexto, y además no incorporan los demás proyectos”, y reafirma la necesidad de realizar un análisis de intervisibilidad que determine el valor paisajístico y la correcta determinación del área de influencia. Agrega que “considerando que las cuencas visuales desde los distintos puntos de observación de cada uno de los proyectos se superponen, no es factible realizar el análisis de intervisibilidad sin considerar los proyectos limítrofes y aledaños en cada DIA. Si bien la distancia entre proyectos, según la localización entregada por el titular caso a caso, nueve mil quinientos cuarenta y siete mantiene distancias y espacios regulados por el organismo sectorial respectivo, en términos de paisaje sí se produce una superposición entre las áreas de influencia. Al superponerse cuencas visuales y áreas de influencia no es factible asegurar que el proyecto no genere alteración significativa en términos de magnitud y duración del valor paisajístico o turístico de la zona”. Luego, reitera la necesidad de evaluar los impactos sinérgicos y acumulativos de los proyectos aledaños, indicando que mantiene su inconformidad en razón de la falta de análisis de contexto. Cabe señalar que en el ICE se señala que no se incluyó el oficio de SERNATUR por estar fuera de plazo (fs. 7934).
TRIGÉSIMO OCTAVO.
Es importante relevar el hecho de que las observaciones señaladas no fueron incluidas en los ICSARA ni en el ICE de tales proyectos, de manera que el titular no tuvo oportunidad de explicar la relación entre los proyectos, ni si existía la posibilidad de que sus impactos se potenciaran entre sí. Del mismo modo, se observa que en la etapa de invalidación administrativa, el SEA Regional no solicitó informe sobre esta materia al SERNATUR, por lo que no existió un pronunciamiento en esa etapa que otorgue mayores antecedentes al presente análisis.
TRIGÉSIMO NOVENO.
Por otra parte, se detecta que en la evaluación ambiental de ambos proyectos, la CONAF presentó observaciones de acuerdo a las cuales sugería incorporar en la evaluación los demás proyectos relacionados. Así, en el caso de Clarence 6, mediante el ORD. Nº 10-EA/2019, de 13 de mayo de 2019 (fs. 5469), hizo presente que “ya que el proyecto se emplazará dentro de esta reserva nacional, se deben analizar los potenciales impactos del proyecto en el marco de este nuevo escenario y específicamente qué medidas se implementarán para asegurar la protección de los recursos que alberga esta reserva nacional y los propósitos de creación de ésta. Se solicita aclarar cómo se determinó el área de influencia de 5 km, para la determinación de los biotopos marinos (...) Indicar cuales fueron los argumentos técnicos –científicos que se tomaron en consideración para establecer esta área de influencia. El proyecto no cumple con entregar información esencial, ya que nueve mil quinientos cuarenta y ocho no hace ninguna revisión de los impactos asociados a su actividad, por lo tanto no se asegura el uso sostenible de los recursos marinos bajo protección en la Reserva Nacional Kawésqar”. Posteriormente, menciona algunas especies de fauna y las deficiencias que detecta en su evaluación ambiental. Enseguida, agrega que no se analizan los diferentes aspectos biológicos–culturales de la RN y PN Kawésqar y cómo se compatibilizan los objetivos de creación con los objetivos del proyecto acuícola. Luego, señala “llama la atención que en el informe técnico (D.A.C.), N° 877/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017, en que se prospectaron 14 sitios en el sector de Isla Clarence, dentro de los límites de la RN alacalufes, y que en la página 7 del mismo informe se individualicen estos sitios como “Salmones Nova Austral” según Fig.1. Área de Estudio Isla Clarence. De acuerdo a lo informado en el punto anterior, es posible estimar que la magnitud del proyecto de relocalización, en su totalidad involucra aproximadamente 69 kilómetros de costa y una superficie aproximada a las 11.000 hectáreas de la Reserva Nacional Kawésqar”. Finalmente, concluye que “de acuerdo a lo señalado en los puntos anteriores, y en especial atendiendo a la magnitud antes señalada y a la duración del proyecto, estimada en 20 años, se solicita al titular de éste, que ingrese la totalidad de los proyectos involucrados, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, mediante un Estudio de Impacto Ambiental. La forma de presentación como proyectos individuales al SEIA sólo permite visualizar que se está fragmentando un proyecto de mayor envergadura” (el destacado CUADRAGÉSIMO.
Luego de que el SEA Regional solicitara aclarar y complementar determinados puntos indicados en su oficio, CONAF emitió un segundo informe a fs. 5488, en el cual señala que no se entregó una adecuada descripción del alcance del área de influencia para el componente biodiversidad, lo que impide determinar si genera efectos adversos significativos sobre la RNK, teniendo a la vista que la creación de ésta tuvo en especial consideración la “protección de la fauna endémica y nativa presente”.
Posteriormente, CONAF emitió un pronunciamiento luego de la presentación de la Adenda del nueve mil quinientos cuarenta y nueve titular (fs. 5919), en el cual observa que se debe complementar información sobre recursos hidrobiológicos o bentónicos presentes en la zona, caracterización de fondo marino; que no se responde satisfactoriamente ni se demuestra que no producirá impacto sobre medio marino por ingreso y dispersión de carbono, ni se considera nivel de producción del centro; y que se deben ampliar antecedentes para determinar el área de influencia del proyecto, considerando rutas de navegación y descarga de CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
En el mismo tenor, se pronunció este organismo en la evaluación ambiental del proyecto Clarence 14 mediante el oficio ORD. Nº 9-EA/2019, de 8 de mayo de 2019 (fs. 2306) y su posterior complementación a fs. 2328, así como en su oficio con posterioridad a la Adenda, a fs. 2810. Finalmente, a fs. 4090 CONAF se pronuncia conforme a la evaluación, pero esto condicionado a la presentación de modelos de dispersión y dilución en base a condiciones de verano e invierno, al seguimiento de mamíferos a pesar de no estar incorporadas las rutas de navegación en el AIP y al control de impactos sobre organismos bentónicos debido a la deposición de Carbono.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
En la etapa de en el caso de 6, en sus pronunciamientos a fs. 1051 y 1055, CONAF, primero, ratifica sus observaciones manifestadas en los oficios que fueron dictados en la evaluación ambiental, y posteriormente, señala que “rectifica lo anterior”, señalando que el proyecto no generaría impactos significativos sobre la RNK, sin detallar los fundamentos de dicha rectificación. Lo mismo ocurrió en la invalidación relacionada al proyecto Clarence 14, según oficios a fs. 763 y 767.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.
Que, el Tribunal, por su parte, ha verificado que las respectivas DIA dan cuenta de que los proyectos podrían compartir algunas de sus partes, obras y acciones, como ocurre, por ejemplo, con las rutas de navegación asociadas al tránsito de embarcaciones, las cuales, como se verá, si bien fueron mencionadas en la Descripción de Proyecto de las DIA, no se incorporaron como parte del área de influencia nueve mil quinientos cincuenta de los proyectos.
CUADRAGÉSIMO CUARTO.
En efecto, como se aprecia en las figuras incluidas a las respectivas DIA a fs. 1128 y 4275, los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, en razón de su localización, comparten en una parte importante las rutas de navegación que serán utilizadas por las embarcaciones que naveguen desde y hacia los centros. Lo anterior se extrae de la Descripción de Proyecto de ambas DIA, que indica que el “acceso al centro de cultivo se realizará por vía marítima, tanto para todas las actividades de carga y descarga, así también para el traslado de las estructuras flotantes y sistemas de fondeos con las que deberá contar durante su fase de construcción. Por estas vías o track de navegación también se realizará todo el movimiento de abastecimiento de insumos durante su fase de operación”.
Figura N°1: Ruta de navegación desde Punta Arenas hasta el centro Clarence 14 informada en DIA del proyecto. Fuente: imagen de fs.1128. nueve mil quinientos cincuenta y uno
Figura N°2: Ruta de navegación desde Punta Arenas hasta el centro Clarence 6 informada en la DIA del proyecto. Fuente: imagen de fs.4275.
CUADRAGÉSIMO QUINTO.
Al respecto, es importante agregar que el SEA, en el ICSARA de Clarence 14, solicitó complementar la información aportada respecto del número de viajes asociados al proyecto, debido al potencial impacto que podrían generarse hacia la fauna marina, específicamente especies como huillín, delfín chileno, delfín austral y lobo marino común, descritas para la zona. Frente a esta observación, el titular indica en la Adenda que el tráfico de embarcaciones es una acción susceptible de generar impactos ambientales (fs. 2465), describiendo a continuación los impactos derivados del “exceso de ruido”. Luego, indica que el tránsito marítimo asociado al proyecto es el siguiente: nueve mil quinientos cincuenta y dos
Figura N° 3: Tabla que informa el número y frecuencia de los viajes por ruta marítima en ambos proyectos. Fuente: tablas presentadas en las respectivas DIA a fs. 2465 y a fs. 2466.
CUADRAGÉSIMO SEXTO. Posteriormente, en el ICSARA
Complementario, se le solicita al titular corregir el área de influencia en función de los potenciales impactos a los mamíferos (fs. 2827). Sin embargo, en la Adenda sólo se hace referencia a la limitación del área de influencia determinada por la zona de la concesión y el área de la modelación de dispersión de carbono y la ubicación de los fondeos (fs. 2883). CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
Algo similar ocurre en el caso de Clarence 6, ya que en el ICSARA se le solicitó complementar la DIA, informando el número de viajes asociados al proyecto, debido al potencial impacto que podría generar el proyecto hacia la fauna marina que transita por el canal San Pedro (fs. 5494). A fs. 5603, el titular entrega en la Adenda la misma respuesta que se entregó para Clarence 14. En el ICSARA Complementario, al igual que en Clarence 14, se le solicita corregir el área de influencia en función de los potenciales impactos a los mamíferos (fs. 5935). Sin embargo, en la Adenda también limita el área de influencia al área de la concesión, la modelación de dispersión de carbono y la ubicación de los fondeos (fs. 5998). Finalmente, la RCA a fs. 8019 describe la vía de acceso al proyecto sin incluirla dentro del área de nueve mil quinientos cincuenta y tres influencia, señalando que el acceso sólo puede ser realizado mediante vía marítima y que el embarque será realizado desde la localidad de Punta Arenas o Porvenir, para alcanzar el paso Froward e ingresar por el canal San Pedro hasta llegar a Ensenada Wilson (fs. 8019). Tampoco se reconoce en la RCA como potencial impacto el ruido asociado al art. 6 del RSEIA (fs. 8032), no obstante haber sido expresamente reconocido por el titular (fs. 2465 y sgtes., 5603 y sgtes.).
En cuanto a si correspondía evaluar impactos sinérgicos en el caso concreto
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
Que, a partir de los antecedentes señalados, se detecta que la Dirección Regional del SEA de la Región de Magallanes, conociendo simultáneamente del ingreso al SEIA, de la evaluación y de la calificación ambiental de los proyectos de autos, recibió las observaciones de SERNATUR en relación a la necesidad de incorporar en la evaluación los demás proyectos del titular, con la finalidad de realizar un análisis de intervisibilidad, por cuanto las áreas de influencia de los proyectos podrían superponerse en razón de su ubicación aledaña.
CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Esta circunstancia de múltiples proyectos del mismo titular, observada por SERNATUR, se corrobora en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 31 de enero de 2022, en causa rol N° 60.548-2021, que dejó sin efecto las Resoluciones
Exentas Nº20219910118; Nº202199101185, Nº202199101179 y Nº202199101188, de fechas 31 de marzo y 1 de abril de 2020 del SEA, retrotrajo el procedimiento de evaluación y ordenó la apertura de un procedimiento de Participación Ciudadana, por determinar que se generaban cargas ambientales, respecto de las DIA asociadas a los proyectos “Centro de cultivo de salmónidos, Norte de Islas Dante, Isla Clarence, comuna de Punta Arenas, Provincia de Magallanes, N° Pert: 218120002, Sector 2. 1”;
“Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmónidos, Paso Andrade Taraba, al norte de Isla Seebrock, XII, Nº PERT: 218120002, Sector 3. Clarence 2”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Seno Dineley, al Suroeste de Puerto nueve mil quinientos cincuenta y cuatro
Lema, Isla Clarence, N° Pert: 218120001, Sector 5. Clarence 5”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, Nº PERT: 218120001, sector 3. Clarence 7”; y “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmónidos, Canal Acwalisnan, al Este de Puerto Yelcho, Isla Clarence, N° Pert: 218120002, Sector 4. Clarence 9”, todas del titular indicado. QUINCUAGÉSIMO. Luego, como se pudo observar, si bien el titular considera la navegación por parte de sus embarcaciones como una actividad del proyecto, no incluyó las rutas que serán utilizadas por esta acción dentro del área de influencia para el medio marino en ninguno de los dos proyectos bajo análisis, aún reconociendo que respecto de ellas concurre un potencial impacto sobre las especies marinas, derivado del exceso de ruido. Respecto a este punto, el titular tampoco desarrolla otros potenciales impactos sobre el medio marino asociados a las actividades de navegación, como son, por ejemplo, las colisiones y la contaminación de las aguas (European Maritime Safety Agency, European Environment Agency, 2021, “European Maritime Transport environmental report 2021”, Luxembourg: Publications Office of the European Union, ISBN 978-92-9480-371-9; Servicio de Evaluación Ambiental de Chile, 2021, Guía para la descripción de proyecto de engorda de salmónidos en mar en el SEIA). Cabe agregar que, en la misma respuesta, se plantea una breve justificación de la no generación de un impacto significativo en la fauna (fs. 2465 y 5603), pero no se tuvo en cuenta la cantidad de viajes que incluye cada proyecto, ni la circunstancia de que los proyectos se desarrollan al interior de una Reserva Nacional.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Por otra parte, ha sido relevado previamente por el Tribunal que el espacio marítimo de la RNK contempla además, el uso ancestral por parte de la etnia kawésqar, lo que involucra la navegación al interior del área. Así, la sentencia de la causa rol R-20-2019 señaló que “consta la existencia de la consulta indígena, llevada a cabo con ocasión de la reclasificación y ampliación de la Reserva Forestal Alacalufes a Parque Nacional Kawésqar (mencionada a fs. 24-25) y motivada por una posible afectación a dicho pueblo nueve mil quinientos cincuenta y cinco indígena. Así en la Res. Ex. Nº 1322/2017, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicada en el Diario Oficial de 11 de julio de 2017, se señaló “[q]ue, la zona de protección y conservación propuesta para la reclasificación y ampliación de la actual Reserva Forestal Alacalufes a Parque Nacional, se emplaza en un territorio que tiene significancia cultural y simbólica para el pueblo Kawésqar, toda vez que corresponde a zonas de navegación ocupadas ancestralmente por este pueblo y que circundan el área de protección, por lo que se ha previsto una posible afectación a dicho pueblo indígena”. Estos antecedentes resultan determinantes para efectos de verificar la extensión, magnitud y duración de los impactos que la navegación asociada a las embarcaciones del titular puede generar sobre distintos componentes del medio ambiente. Sin embargo, al no haberse definido un área de influencia asociada a las rutas de navegación, los impactos derivados de esta actividad asociada a los proyectos no fueron ponderados. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
En este contexto, no se justifica la omisión del SEA de solicitar que se incluyeran los sectores por los cuales se efectúa el tránsito de embarcaciones dentro del área de influencia en el caso de un proyecto que contempla la acción de navegación, lo cual fue solicitado expresamente por el OAECA competente en sus pronunciamientos, y siendo dicha área, según el art. 2, letra a) del RSEIA, el espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias. En el caso concreto, donde se ha verificado que los proyectos comparten tramos de sus rutas de navegación, es posible prever que habrá superposición de las áreas de influencia de cada proyecto y con ello, que en un mismo espacio geográfico se producirán los impactos de más de un proyecto, por lo que la evaluación de la eventual sinergia entre ellos se torna ineludible.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Lo anterior es relevante, sobre todo si se considera que en la actualidad existe claridad respecto nueve mil quinientos cincuenta y seis del deber de incluir la acción de navegación como una de las partes, obras o acciones de un proyecto que se somete a evaluación ambiental y que contemple dicha actividad. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, entre otros, en las sentencias recaídas en el caso rol N° R-101-2015 del Segundo Tribunal Ambiental, ratificada mediante el fallo de la Excma. Corte Suprema en la causa rol N° 34.261-2017; como también en la sentencia rol N° 12.907-2018 del máximo Tribunal. QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
En ese orden de ideas, tampoco se entienden los motivos del SEA para no requerir una evaluación integrada de impactos, derivados de esta acción, que determine la concurrencia de impactos acumulativos y/o sinérgicos, toda vez que tuvo conocimiento, a través de los expedientes de evaluación, que los proyectos compartían partes importantes de los tramos de sus rutas, como se expuso, y que cada uno de ellos reconoce, al menos, el tránsito de dos embarcaciones diarias por tres meses en cada cosecha por ciclo productivo de 19 a 26 meses, en una vida útil del proyecto indefinida. A todo lo anterior se suma que los proyectos se desarrollan al interior de una Reserva Nacional, en la cual se ha reconocido, además, la navegación ancestral por parte del pueblo kawésqar. QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Como se puede observar, durante la evaluación ambiental de ambos proyectos, hubo organismos participantes del procedimiento que alertaron al SEA respecto de la necesidad de evaluar los impactos sinérgicos que podrían generarse no sólo entre los centros Clarence 6 y Clarence 14, en relación a los impactos previstos en el art. 11 de la ley N° 19.300 letras b), esto es, efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; y e), alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, sino que también con otros proyectos que se encontraban en evaluación de forma paralela, los cuales correspondían a la misma tipología y compartían similares características y localización -además, por cierto, de ser del mismo titular-, lo que podría dar lugar a una interacción de sus impactos, e incluso, que podría tratarse de un solo proyecto de mayor envergadura que se nueve mil quinientos cincuenta y siete encontrara fraccionado. Estos impactos sinérgicos a que aludieron los OAECA se relacionaban con los efectos sobre el valor paisajístico que se generarían por la ejecución simultánea de todos los proyectos del titular; y los impactos sobre la biodiversidad a consecuencia de, entre otros aspectos, la no inclusión de las rutas de navegación de los proyectos dentro del área de influencia.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
En consecuencia, se tiene que el SEA
Regional, a pesar de recibir observaciones de los servicios públicos competentes a través de pronunciamientos fundados, en orden a la necesidad de complementar los antecedentes presentados por el titular en lo que se refiere a al menos dos componentes ambientales, en el sentido de evaluar la generación de impactos sinérgicos, desestimó estas observaciones sin establecer de forma motivada las razones de su exclusión. QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
En relación a lo anterior, se debe tener presente que el SEA Regional tuvo conocimiento de otros proyectos del mencionado titular, que comparten la tipología y que se emplazan al interior de la RNK, todos ellos evaluados paralela y/o sucesivamente en al menos una parte de su tramitación, tal como consta en los actos dictados en el marco de las respectivas evaluaciones, citados en los Considerandos Trigésimo
Cuarto y Cuadragésimo
Noveno.
Lo anterior, evidentemente, era sabido por parte del titular que presentó a evaluación sus proyectos, y del SEA Regional, que llevó adelante los respectivos procedimientos administrativos de evaluación. Lo mismo ocurre con la tramitación de las respectivas solicitudes de invalidación, puesto que se aprecia a fs. 736 que el SEA Regional confirió traslado al titular para que se pronuncie sobre una serie de solicitudes de invalidación de proyectos Clarence que habían sido admitidos a trámite de forma conjunta.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
En este punto, como ha sido relevado por este Tribunal, se debe recordar que la evaluación ambiental tiene por finalidad determinar si los impactos del proyecto o actividad se ajustan al ordenamiento jurídico. Cuando la evaluación se realiza a través de una DIA, el titular debe proporcionar información suficiente para descartar los efectos nueve mil quinientos cincuenta y ocho del art. 11 de la ley N° 19.300, lo cual exige la consideración de la condición ambiental más desfavorable, que necesariamente incluye la ejecución conjunta de otros proyectos que se ubiquen en las cercanías, con la finalidad de advertir la existencia de interacciones entre sus obras, partes y acciones, las respectivas áreas de influencia y la posibilidad de que los impactos ambientales de cada uno de ellos se acumulen o potencien entre sí (Tercer Tribunal Ambiental, sentencia en causa rol R-5-2020, Considerando Centésimo Séptimo). QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Dado lo anterior, y considerando que se han presentado a evaluación otros centros de engorda de salmones con características similares a cada uno de los proyectos en estudio en el área aledaña, no cabe duda que el SEA Regional debió considerar la evaluación del efecto sinérgico que podría existir entre estos proyectos en sus distintas fases en relación, al menos, a los impactos aludidos por los organismos públicos con competencia ambiental que advirtieron de esta situación, es decir, aquéllos que podrían producirse respecto de los ecosistemas protegidos al interior de la RNK, y sobre el paisaje y el turismo.
SEXAGÉSIMO.
Sin embargo, pese a la relevancia ambiental de la evaluación de impactos sinérgicos, el SEA Regional no incorporó en los respectivos ICSARA ninguna observación relacionada con ello. En el caso del pronunciamiento de SERNATUR, justificó su exclusión sobre la base de que se emitió de forma extemporánea. Al respecto, si bien, en efecto, el citado oficio N° 159/2016, de 12 de julio de 2019 del aludido órgano, fue recepcionado con posterioridad a la dictación del primer ICSARA, lo cierto es que aún restaba la segunda oportunidad que dispone el procedimiento
-el ICSARA
Complementario- para consultar al titular sobre esta materia. A juicio del Tribunal, dicha oportunidad debió ser utilizada por el SEA Regional para complementar la evaluación ambiental dado que, como se dijo, la información sobre el efecto sinérgico es indispensable para descartar los impactos del art. 11 de la ley N° 19.300, en el escenario más adverso posible. SEXAGÉSIMO PRIMERO. En la misma línea, es importante indicar que el SEA Regional, estando en conocimiento de los proyectos nueve mil quinientos cincuenta y nueve que admite en el SEIA y los que se encuentran en tramitación y, velando por la integridad de la evaluación ambiental, debe tener la capacidad de atender al cúmulo de información que consta en sus registros, advirtiendo los proyectos que ingresándose al sistema de forma paralela o sucesiva, comparten determinadas características de relevancia ambiental como son, entre otros, la tipología, los impactos que potencialmente pueden generar, y que además se ubiquen en un área en que la ha evaluado y/o autorizado previamente proyectos del mismo titular, con la finalidad de detectar oportunamente si se pueden producir impactos sinérgicos o un fraccionamiento de proyectos. Sólo de esta forma podrá ejercer debidamente el control preventivo de la totalidad de los impactos susceptibles de ser producidos por los proyectos que requieren una evaluación ambiental en forma previa a su ejecución. SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Cabe señalar que la falta de evaluación de sinérgicos, fue planteada como un vicio del procedimiento de evaluación ambiental por los solicitantes de invalidación administrativa en sus respectivos escritos, en los cuales se hizo presente a la autoridad los elementos esenciales comunes de la tramitación de los proyectos del titular, con el fin de que se estimara procedente la evaluación de sus impactos sinérgicos (fs. 553, 869). El SEA Regional nuevamente ignora esta solicitud, rechazándola por los mismos motivos consignados en su informe, sin embargo, conoce de la invalidación administrativa de un conjunto de proyectos Clarence en forma paralela, como consta a fs. 736. SEXAGÉSIMO TERCERO. Las consideraciones anteriores están en consonancia con lo que ha señalado la Excma. Corte Suprema en relación al cumplimiento de los deberes y obligaciones de los órganos de la Administración, pues estos “[...] se hallan regidos por un conjunto de principios que los obligan, en el desempeño de sus labores, a obrar, entre otras exigencias, con la mayor responsabilidad, eficiencia, probidad y transparencia, de manera que su actividad no puede entenderse caracterizada por un cariz de pasividad o indiferencia, sino que, por el contrario, en su desempeño tales entidades han de impulsar el avance de los procedimientos que deben conocer, nueve mil quinientos sesenta deben emplear con eficiencia los recursos que han sido puestos a su disposición y deben someter sus decisiones a la revisión de sus superiores. [...] De tales predicamentos se desprende, como es evidente, un mandato que los engloba y que obliga a la Administración a ejercer sus facultades y a cumplir sus deberes de manera que los mismos se vean plenamente satisfechos”. (Excma.
Corte
Suprema, sentencia
Rol N° 38.817-2017,
Considerando tercero).
SEXAGÉSIMO CUARTO.
En este contexto, no resulta admisible lo señalado por el SEA en su informe, a fs. 485, en cuanto a que “al momento de la evaluación del proyecto Clarence 14 y Clarence 6, no existían otros centros de engorda calificados ambientalmente, que hubiese hecho exigible un análisis integrado como señalan los solicitantes. Por lo demás, el proyecto fue ingresado mediante una Declaración de Impacto Ambiental, no siendo exigible un análisis de impactos sinérgicos alegado”; particularmente, si se considera que las resoluciones que los admitieron a trámite se dictaron con sólo dos días de diferencia, como se expresó en el Considerando Trigésimo Primero. Así, una vez ingresado el primer proyecto Clarence, y en cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia e impulsión de oficio del procedimiento que, acorde al art. 3° inciso segundo de la ley N° 18.575, rigen la actuación de los órganos de la Administración del Estado, los proyectos que se admitieron con posterioridad de manera sucesiva y/o próxima en el tiempo y que compartían las características antes mencionadas, no debieron revisarse de forma aislada por el SEA, sin vincular las evaluaciones en razón del registro de proyectos que necesariamente debe manejar para cumplir adecuadamente su función, sobre todo considerando que todos los proyectos del titular se ejecutarían al interior de un área protegida, como lo es la RNK, cuyos objetos de protección podrían verse potencialmente afectados por la suma de los impactos normalmente asociados a la tipología en análisis.
SEXAGÉSIMO QUINTO.
En conjunto con lo anterior, tampoco resulta atendible la postura del SEA sobre la inexistencia, al momento de la evaluación, de otros proyectos ya calificados nueve mil quinientos sesenta y uno ambientalmente respecto de los cuales efectuar la evaluación integrada, ya que debido a su tramitación, en los hechos, paralela, era prácticamente imposible que se esperara a la dictación de la resolución de calificación ambiental de uno de ellos, para considerar el análisis de impactos de éste en la evaluación del siguiente proyecto en tramitación. Esto, puesto que, contrario a lo que indica el informe de autos, se debe tener presente que la evaluación de impactos sinérgicos resulta también aplicable en el caso de las DIA, por cuanto -como se dijo previamente-, es necesaria para descartar los efectos del art. 11 de la ley N° 19.300 en el escenario más adverso posible. SEXAGÉSIMO SEXTO.
La falta de diligencia ya descrita se vuelve especialmente inexcusable si se tiene presente que en el transcurso de la evaluación, dos de los OAECA participantes advirtieron al SEA sobre las dificultades de evaluar de forma independiente los proyectos Clarence, aspecto que -como ya se indicara previamente-, fue planteado en las respectivas solicitudes de invalidación de los proyectos del titular, lo que no fue tenido a la vista en las resoluciones impugnadas. SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Finalmente, tampoco resulta aceptable que, en su informe, el SEA haya planteado únicamente argumentos relacionados con la no exigibilidad de la evaluación de impactos sinérgicos, omitiendo referirse a los proyectos respecto de los cuales se alega que debió considerarse la evaluación integrada, en circunstancias que, además de todo lo dicho previamente sobre la procedencia de evaluar los impactos sinérgicos en el presente caso, estos fueron expresamente mencionados por las reclamantes de las presentes causas. SEXAGÉSIMO OCTAVO.
En la línea de lo señalado respecto de la presente controversia, cabe señalar que la tesis planteada por el SEA, en relación a que no procede verificar la generación de impactos sinérgicos en situaciones como la analizada, puede generar efectos que se contraponen al objetivo del SEIA de efectuar una evaluación previa e integral de los impactos como, por ejemplo, el incentivo a la presentación de proyectos de una misma tipología de forma paralela en el tiempo cuando estos se encuentran cercanos territorialmente, lo que conllevaría a una infravaloración de sus efectos en el medio ambiente. nueve mil quinientos sesenta y dos
SEXAGÉSIMO NOVENO.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones expuestas, la presente materia será acogida, por cuanto el Tribunal estima que el SEA Regional debió requerir la evaluación de los impactos sinérgicos de los proyectos, ya que su tramitación se llevó a cabo de forma simultánea, y al ser todos de la misma tipología, podrían generar los mismos impactos.
D.
Respecto del fraccionamiento de Proyectos
SEPTUAGÉSIMO.
De acuerdo a lo que señalan las reclamantes, la ilegalidad de las Res. Ex. N° 80/2021 y N° 81/2021 se determina también porque la autoridad ambiental no reconoce que los proyectos se encuentran fraccionados. En ese sentido, indicaron que los proyectos Clarence corresponden a nueve centros de cultivo, todos los cuales enumeran y señalan que están ubicados en el sector de Ensenada Wilson, Isla Clarence, insertándose dentro de los 14 sitios propuestos como Área Apta para la Acuicultura (A.A.A.) por la autoridad sectorial, con solamente dos concesiones acuícolas en trámite en el sector (las solicitudes PERT N° 218120001 y PERT N° 218120002) las que agrupan 5 y 4 proyectos respectivamente. Estos se encontrarían evidentemente fraccionados, ya que se ubican aledaños unos de otros, pertenecen a un mismo titular, poseen las mismas características, ingresaron por la misma tipología y en fechas muy cercanas, correspondiendo todos a un único gran proyecto de explotación intensiva de salmones compuesto por nueve módulos de cultivos, el que fue dividido y que, de haberse evaluado de forma conjunta, hubiese necesariamente ingresado mediante un EIA y no una DIA. Agregaron que CONAF y SERNATUR advirtieron el fraccionamiento durante la evaluación, y que el SEA incumplió su rol preventivo, puesto que una vez que fue alertado de un posible fraccionamiento por parte de SERNATUR y CONAF, debió suspender el procedimiento e informar a la SMA de la posible configuración de la infracción o rechazar las respectivas DIA, por requerir el proyecto de un EIA, y que la dependencia de los proyectos viene dada por las concesiones de origen y relocalizadas. Es decir, se están utilizando dos concesiones para la instalación de nueve proyectos distintos nueve mil quinientos sesenta y tres pese a que lo normal es que una concesión acuícola se asocie a solo un centro de cultivo. Lo anterior trae como consecuencia que se elude evidenciar las reales dimensiones del proyecto y evaluar sus impactos, evitando considerar los efectos sinérgicos. Al respecto, citan el Informe Técnico DAC N°877/2017 que contiene la propuesta de 13 sitios de A.A.A. en el sector de Isla Clarence.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
Según manifiesta el SEA, los proyectos no están fraccionados, sin perjuicio de que es incompetente para la configuración de esta infracción, ya que la competencia recae en la SMA. Sin perjuicio de esto, añade que la reclamación no presenta que permitan el supuesto de fraccionamiento que establece la ley, y que no aplican acá los criterios usados en la sentencia de la causa rol R-78-2018 de este Tribunal. Afirmó que, en el caso de autos, cada proyecto es diferente, aunque similar, pero que no eluden el ingreso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto es una unidad productiva independiente, y tiene sus propias partes, obras y acciones y sus áreas de influencia propias e independientes. Agregó que tampoco hay infracción al rol preventivo por parte del SEA, porque los proyectos pueden subsistir independientemente uno del otro.
SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
El tercero independiente Nova Austral
S.A. indica a fs. 8250, por su parte, que para que exista fraccionamiento entre varios proyectos, debe existir “una relación de uno y otro”, y que los proyectos Clarence no dependen de otros proyectos para funcionar, ni subsistir, lo que no implica que puedan coexistir con otros proyectos de similar naturaleza.
SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
Considerando que las partes discuten,
entre otros puntos, sobre si el SEA es competente para verificar el fraccionamiento de proyectos, el Tribunal, primero, analizará el rol de dicho organismo respecto de esta institución jurídica, y posteriormente, revisará cómo éste se ha ejercido en el procedimiento administrativo. nueve mil quinientos sesenta y cuatro
Rol del SEA en el fraccionamiento de proyectos
SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
El art. 11 bis inciso primero de la ley N° 19.300 expresa que “Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema”. Agrega en su inciso segundo: “No se aplicará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas”. Similar disposición se encuentra en el art. 14 inciso primero y segundo del RSEIA. Esta norma está en consonancia con el art. 3° letra k) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -en adelante “LOSMA”-, que confiere a la SMA la potestad exclusiva para “obligar a los proponentes, previo informe del SEA, a ingresar adecuadamente al SEIA cuando éstos hubiesen fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del art. 11 bis de la ley N° 19.300”. Por su parte, el incumplimiento de este requerimiento es considerado una infracción, de acuerdo a lo establecido en el art. 35 letra b) de la LOSMA.
SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
De las disposiciones transcritas se deriva que efectivamente la SMA ostenta de forma exclusiva y excluyente la potestad para determinar la infracción a estas normas y sancionar a los titulares que han fraccionado los proyectos, como también requerirlos para que ingresen al SEIA, previo informe del SEA. Sin embargo, como ha sido manifestado previamente por este Tribunal en la sentencia R-78-2020, del conjunto de potestades atribuidas a la SMA en materia de fraccionamiento, no se deriva correlativamente la pasividad del SEA para verificar si un proyecto se encuentra fraccionado en el contexto de la evaluación ambiental. Esta tesis fue recogida también por el Primer Tribunal Ambiental en su sentencia en causa rol R-37-2020. nueve mil quinientos sesenta y cinco
SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Al respecto, se debe señalar que el art. 11 bis de la ley N° 19.300 establece la obligación de todo titular de no fraccionar sus proyectos, es decir, una obligación de no hacer. Esta obligación tiene un control represivo a cargo de la SMA, que opera cuando el fraccionamiento se ha consumado, y ello ocurre con la ejecución de un proyecto sin RCA debiendo contar con ella o con una RCA resultado de una DIA debiendo ser de un EIA. Aquí, además, la SMA puede requerir al titular del proyecto que ingrese adecuadamente al SEIA, en virtud de la potestad del art. 3° letra k) de la LOSMA. En este supuesto, el propósito del fraccionamiento se cumple si el Titular logró eludir total o parcialmente el SEIA, o la modalidad de evaluación. SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Así, a juicio del Tribunal, también existe un control preventivo de la obligación de no fraccionar los proyectos que corresponde exclusivamente al SEA, y que opera cuando la finalidad u objetivo del fraccionamiento aún no se produce, y que en este caso, el fraccionamiento no constituye una infracción que pueda ser sancionada por la SMA. En efecto, de acuerdo al art. 2° letra j) de la ley N° 19.300, la Evaluación de Impacto
Ambiental constituye un “procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Es un procedimiento administrativo de carácter complejo, desde que interactúan diferentes servicios públicos con competencia ambiental, y su función principal es evaluar los impactos y riesgos, y las interacciones de estos, asociados a la ejecución de los proyectos o actividades que señala el art. 10 de la ley N° 19.300 y el art. 3° del RSEIA, en forma previa a su ejecución. SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
Como se puede apreciar, este instrumento de gestión ambiental tiene un rol eminentemente preventivo, actúa antes que la actividad se ejecute, y tiene una doble finalidad. Por una parte, detecta, predice y evalúa, en todas las etapas, los impactos o riesgos de los proyectos o actividades, con el propósito de evitar, disminuir, reparar o compensar alteraciones significativas en el medio ambiente; y nueve mil quinientos sesenta y seis por otra, verifica que el proyecto o actividad, como los impactos y riesgos asociados a éste, se ajusten a las normas vigentes. Esto, conforme a los arts. 16 inciso cuarto y 19 inciso tercero de la ley N° 19.300, ya que la primera de estas disposiciones señala que el EIA “será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental”, y la segunda, que la DIA será rechazada “cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable”.
SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
De lo anterior se deriva que el SEA, como administrador del SEIA, y en el contexto de la evaluación, debe verificar si el proyecto o actividad cumple con la normativa ambiental aplicable, dentro de la cual se encuentra la obligación de todo proponente de no fraccionarlos. También debe determinar si los impactos se ajustan a las normas vigentes, como establece el art. 2° letra j) de la ley N° 19.300, cuestión que difícilmente podrá realizar si se evalúa un proyecto fraccionado. En otros términos, la competencia del SEA para determinar la existencia del fraccionamiento de un proyecto que está sometido a su evaluación no proviene del art. 11 bis de la ley N° 19.300, sino de su deber de constatar que los proyectos y sus impactos asociados cumplan con la normativa ambiental, en todas sus etapas.
OCTOGÉSIMO.
Esta forma de comprender la competencia del SEA constituye una mirada desde la eficiencia, eficacia y coordinación entre los diferentes procedimientos administrativos que operan en materia ambiental, directrices que el SEA, como órgano de la Administración del Estado, está obligado a observar en su actuar y en sus relaciones con los demás órganos, tal como establece el art. 3° inciso segundo de la Ley N° 18.575.
OCTOGÉSIMO PRIMERO. Para este Tribunal no cabe duda que el SEA, al actuar en el ámbito de sus competencias y atribuciones, debe hacerlo con eficacia y eficiencia, asumiendo con diligencia y esmero el cumplimiento de sus funciones. En este caso, no es razonable que en el contexto de la evaluación ambiental asuma un rol pasivo al momento de verificar si el proyecto evaluado se encuentra fraccionado. Por el contrario, le es exigible un alto estándar de servicio en la evaluación de los impactos, nueve mil quinientos sesenta y siete pues se trata del órgano técnico y especializado del sistema preventivo ambiental, cuya función principal consiste en verificar que la predicción y evaluación de los impactos de los proyectos sometidos al SEIA se ajusten a la legalidad. El fraccionamiento, precisamente, impide valorar de forma completa y adecuada, los impactos ambientales que generan los proyectos o actividades.
OCTOGÉSIMO SEGUNDO. En tal sentido, y como se señaló previamente en esta sentencia, el SEA debe efectuar un análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales del proyecto, incluyendo, desde luego, sus partes, obras físicas y acciones, en todas sus etapas, con el objeto de evitar que se consume una hipótesis de fraccionamiento. La descripción de tales partes, obras físicas y acciones es una obligación que debe cumplir el proponente según lo dispone el art. 19 letra a.4. del RSEIA. Esta revisión rigurosa puede tener como consecuencia que se ponga término anticipado al procedimiento por falta de información relevante o esencial cuando se detecte que una parte, acción u obra necesaria para la ejecución del proyecto ha sido separada, en virtud de la potestad del art. 18 bis de ley N° 19.300, o bien, que se rechace la calificación ambiental del proyecto por no cumplir con la normativa ambiental aplicable, en virtud de la potestad del art. 19 inciso tercero de la misma ley.
OCTOGÉSIMO TERCERO. Debido a ello, cuando el SEA admite a trámite y comienza la evaluación de un proyecto debe tener la capacidad de atender a la totalidad de la información que consta en sus registros, verificando la existencia de otros proyectos que ingresen al sistema de forma paralela o sucesiva en el tiempo, y que pueden compartir determinadas características relevantes desde el punto de vista de la evaluación ambiental como son, entre otros, la tipología y los impactos que potencialmente pueden generar, particularmente si se ubican en un área en la cual el mismo titular ha presentado más proyectos. Esto, como se adelantó, en cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia e impulso de oficio del procedimiento, y con la finalidad de detectar oportunamente si se pueden producir impactos sinérgicos o, como se revisa en nueve mil quinientos sesenta y ocho esta oportunidad, un fraccionamiento de proyectos. Aquí, la forma de cautelar la integridad de la evaluación es, como se dijo previamente, interpretar de manera amplia el art. 11 ter de la Ley N° 19.300, de manera que el SEA evalúe tanto los impactos del primer proyecto que conoce, como los que se producen o derivan de los siguientes proyectos que ingresan. OCTOGÉSIMO CUARTO.
Por otra parte, entender que la SMA tendría el control preventivo y sancionatorio del fraccionamiento de los proyectos cuando están siendo evaluados, como pretende el SEA, nos llevaría a una serie de resultados evidentemente ineficientes para la coordinación interadministrativa y la protección del medio ambiente, por cuanto: 1)
No existiendo deber legal para ello, solo en los casos en que el SEA advierta y lo estime procedente, debería remitir los antecedentes del proyecto que está evaluando a la SMA para que ésta determine el fraccionamiento de proyectos. 2)
El SEA o la SMA deberían tener expresamente consagrada la potestad de suspender el procedimiento de evaluación en espera que la SMA determine un supuesto fraccionamiento, potestad que, nuevamente, no se encuentra explícita ni implícita en ninguna disposición vinculada a la materia. Esto podría llevar a absurdos tales como que el SEA tenga que aprobar un proyecto fraccionado bajo la excusa de carecer de competencia para controlarlo; 3)
En el caso que el SEA detecte que el proyecto o actividad que se está evaluando se encuentra fraccionado, debería remitir los a la SMA, organismo que posteriormente deberá pedir un informe al mismo SEA, precisamente, para definir si se configura una hipótesis de fraccionamiento. Esto implica que se solicitaría informe del fraccionamiento al mismo órgano que lo denuncia; 4)
Por último, el SEA es el órgano técnico especializado encargado de llevar adelante la evaluación ambiental, verificando de forma preventiva si los impactos ambientales de un proyecto se ajustan a la normativa, lo cual considera, en el caso de las DIA, el conocimiento y revisión de la descripción del proyecto o actividad, los nueve mil quinientos sesenta y nueve antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del art. 11 de la ley N° 19.300, la indicación normativa ambiental aplicable, y la forma en la que se cumplirá y la indicación de los permisos sectoriales aplicables, por lo que entender que el cumplimiento de la normativa ambiental
-incluyendo la prohibición de fraccionar-, no le corresponde al SEA, carece de eficiencia y de todo sentido jurídico.
OCTOGÉSIMO QUINTO.
Por todo lo expuesto, y teniendo el SEA la competencia para constatar si una DIA en particular puede ser parte de un proyecto que está fraccionado, el Tribunal analizará los antecedentes disponibles con el objeto de verificar si existe una división ilegal de proyectos en el caso concreto. De ser así, se revisará si los proyectos fueron evaluados conforme a la interpretación amplia del art. 11 ter de la ley N° 19.300.
Aplicación en el caso concreto
OCTOGÉSIMO SEXTO.
En virtud de lo razonado precedentemente, queda establecido que, en el marco del análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales de cada proyecto, el SEA debe corroborar que éste y sus impactos asociados cumplan con la normativa ambiental, en todas sus etapas, lo que incluye evitar que se consume una hipótesis de fraccionamiento.
OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. Sobre la materia, cabe tener presente, de forma preliminar, que el fraccionamiento consiste en la división de un proyecto o actividad en dos o más proyectos por parte de su titular, o en la separación de alguna parte, obra o acción con el objeto de evitar la evaluación ambiental o modificar el instrumento de evaluación. De esta forma, las modalidades de fraccionamiento, sin ser exhaustivos, pueden ser varias: a)
El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de evitar la evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; nueve mil quinientos setenta b)
El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; c)
El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna acción, parte, obra con el propósito de evitar la evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas; d)
El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna acción, parte, obra o etapa con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas.
OCTOGÉSIMO OCTAVO.
La jurisprudencia ha caracterizado el fraccionamiento de proyectos desde el punto de vista del control represivo que la SMA puede ejercer, identificando sus aspectos más relevantes. La indicación de los elementos de dicha caracterización es útil para ilustrar en el presente caso sobre aquellas circunstancias que en el contexto de la evaluación ambiental podrían entregar luces de una división ilegal de proyecto, facilitando con ello la labor preventiva del SEA.
OCTOGÉSIMO NOVENO.
Así, en la sentencia del Segundo Tribunal
Ambiental en causa rol R-192-2018 se ha establecido que el fraccionamiento requiere de la presencia de una unidad de proyecto objeto de división, la cual debe ser realizada con la intención de eludir el ingreso al SEIA, o alterar la vía de ingreso. Destaca este fallo que la SMA reconoce ciertos elementos que permiten identificar cuándo se presenta dicha unidad de proyecto, a saber: i) las características físicas o territoriales de las instalaciones; ii) la vinculación de sus estructuras o insumos, su dependencia; iii) la tramitación administrativa; iv) antecedentes formales que den cuenta de su singularidad en número o calidad; o, v) la sinergia de los impactos ambientales adversos que la suma de sus partes genere. Aclara que los criterios señalados no se encuentran establecidos en ninguna disposición legal o reglamentaria, y que por ese motivo, la relevancia de ellos debe ser determinada casuísticamente y puede variar dependiendo de las particularidades de cada situación, exigiendo, por tanto, un alto estándar de fundamentación. En el caso concreto, el nueve mil quinientos setenta y uno
Segundo Tribunal Ambiental revisó los siguientes aspectos para verificar el fraccionamiento sanción: i) la titularidad de los predios involucrados y su relación física y territorial; ii) la temporalidad de su tramitación y ejecución material; iii) el inicio de la construcción simultánea de los proyectos; y iv) la interacción y los efectos sinérgicos de las partes fraccionadas.
NONAGÉSIMO.
De este modo, a juicio del Tribunal, aún cuando en el presente caso el objeto de lo discutido no radica en la existencia de un fraccionamiento de tipo infraccional como el abordado por la sentencia citada, sino que se trata de determinar si se ha producido una división ilegal de proyectos que el SEA debió advertir en el marco de su función preventiva, es posible revisar cómo es que los elementos mencionados concurren, lo que entregaría indicios sobre la posibilidad de encontrarnos frente a un solo proyecto que ha sido dividido. Por lo anterior, a continuación se revisará la forma en que la situación en análisis cumple con los criterios mencionados:
Sobre la titularidad y tramitación de los proyectos NONAGÉSIMO PRIMERO. Que, en considerandos previos de esta sentencia se ha establecido que el SEA Regional conoció simultáneamente del ingreso al SEIA de la evaluación y de la calificación ambiental de los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, como también tuvo conocimiento de otros proyectos del mencionado titular, que comparten la tipología, titularidad y diversas características operativas, y que se emplazan al interior de la RNK, todos los cuales estuvieron siendo evaluados paralelamente en al menos una parte de su tramitación.
NONAGÉSIMO SEGUNDO. En el caso de Clarence 6 y Clarence 14, se explicitó en las respectivas DIA (fs. 4266 y 1119) que ambos proyectos buscaban la evaluación de la fusión y relocalización de fracciones del centro “Escondida” (código SIEP 120061), y los centros “Aracena 8” (código SIEP 120085) y “Aracena 6” (código SIEP 120087), respectivamente. En cuanto al proceso de fusión y relocalización, es importante notar que, como se nueve mil quinientos setenta y dos indica en ambas DIA, los dos centros de cultivo de salmones - Escondida y Aracena 8; y Escondida y Aracena 6, respectivamente- se fusionarán y relocalizarán en un nuevo sector, y que el proceso consiste en cambiar de ubicación las concesiones ya existentes, lo que sólo puede ser llevado a cabo en sectores previamente definidos por el Estado. El titular aclaró que el proceso de relocalización está determinado por la creación de nuevas A.A.A., y “es de carácter voluntario y tiene relación con el compromiso abordado por la empresa, en el reciente proceso de Zonificación de la Región de Magallanes, donde se comprometió a efectuar el retiro de sus concesiones que operaban en el sector de Puerto Natales y el traslado de su actividad y concesiones acuícolas, que está efectuando actualmente en el Parque Nacional Alberto de Agostini”. Agrega que “de ser aprobado este proyecto de relocalización, el titular efectuará la renuncia de la concesión acuícola ubicada en Puerto Natales y de igual forma de la concesión acuícola que se encuentra en el Parque Nacional Alberto de Agostini, las cuales actualmente están a perpetuidad”. En ambas DIA, se indica que el Proyecto Técnico fue presentado ante la autoridad sectorial bajo el mismo número Pert. 218120001, considerando los sectores 1 y 2, respectivamente.
NONAGÉSIMO TERCERO. Al efecto, es importante señalar que en el “Anexo II -Antecedentes Técnicos” de cada una de las DIA se incorporan los respectivos proyectos técnicos (fs. 4581 y 1429) presentados por el titular a través del llenado de un formulario de Sernapesca. En relación a estos antecedentes, se observa que ambas solicitudes son exactamente iguales en dos de las tres hojas que contiene cada formulario, es decir, les fue asignado el mismo número (el mencionado N° 218120001), fecha y hora de ingreso, y otros datos relacionados con la admisión a trámite del documento. También coinciden en la identificación del solicitante (Nova Austral S.A.), y en lo que es de especial interés para esta controversia, en los dos casos se señala en el punto I.2 del formulario que el centro de cultivo de origen considerado en el proceso de división y relocalización corresponde al N° 120061, es decir, ambas provienen de la división del centro “Escondida”; y que los nueve mil quinientos setenta y tres centros de cultivo de destino a los cuales se derivan las fracciones producto de la división del centro de origen, corresponden a los códigos 120087, 120085, 120097, 120091 y 120029. Como se señaló, ambas solicitudes se diferencian sólo en su tercera hoja, puesto que en el caso de Clarence 6, se especifica que el centro de destino con el que se fusiona parte del centro “Escondida”, corresponde al código 120085 (Aracena 8); mientras, en el caso de Clarence 14, corresponde al código 120087 (Aracena 6). Enseguida, se señala la ubicación del sector fusionado o relocalizado y las coordenadas geográficas del sector relocalizado o resultante del proceso de fusión, así como en el punto III, los datos de número máximo de estructuras a instalar y la máxima producción proyectada por especie, aspectos en los cuales también hay absoluta coincidencia.
NONAGÉSIMO CUARTO.
De esta manera, se advierte que los en estudio no sólo comparten importantes características desde el punto de vista de su tramitación ambiental, sino que, en el ámbito sectorial, se verifica que su origen proviene del mismo procedimiento administrativo de fusión y relocalización de concesiones del titular, siendo ambos producto de la división del mismo centro de origen, esto es, “Escondida”, resultando también comunes las características de la autorización solicitada, en relación a la infraestructura a utilizar y la producción proyectada. NONAGÉSIMO QUINTO.
En este punto, cabe anotar que el SEA, en su informe de autos (fs. 413), reconoció que el mencionado proceso de fusión y relocalización del titular ha dado lugar a la solicitud del titular en análisis, así como a una segunda solicitud, asociada al PERT Nº 218120002. También, que como se indicó, las mencionadas solicitudes presentadas ante Sernapesca dan cuenta de que el proceso de fusión y relocalización iniciado por el titular incluye otros centros, diferentes a Aracena 6 y 8, y que corresponden a los códigos 120097, 120091 y 120029. nueve mil quinientos setenta y cuatro
Sobre la ubicación y relación territorial de los proyectos NONAGÉSIMO SEXTO.
Anotado lo anterior, y considerando que el titular ha indicado en las respectivas DIA de los proyectos Clarence 6 y Clarence 14 que la localización de sus proyectos ha estado determinada por el proceso de fusión y relocalización de otros centros y por la creación de nuevas A.A.A. -mediante el decreto N° 286, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional- , se ha estimado necesario revisar algunos antecedentes de la tramitación de este acto administrativo. Para ello, además, el Tribunal solicitó a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura que remitiera copia del administrativo del aludido decreto, con especial referencia al proceso de consulta indígena allí desarrollado (fs. 8376). NONAGÉSIMO SÉPTIMO. En este contexto, se tiene presente, en primer término, que el citado decreto N° 286/2018 modificó el decreto Supremo N° 340, de 1994, del mismo origen, que fijaba las A.A.A. de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena -el cual se encontraba modificado a su vez por otras normas-aprobando 13 sectores ubicados en la comuna de Punta Arenas. De la simple lectura de ese acto administrativo es posible observar que el sector 6, denominado “A.6 Sector Seno Dineley, al sureste de Puerto Luis, Isla Clarence” tiene un nombre que coincide con el proyecto Clarence 6 en estudio, ocurriendo algo similar en el caso del sector 13, cuyo nombre es el mismo que el de Clarence 14.
NONAGÉSIMO OCTAVO.
Aquí, se estima necesario destacar que el decreto N° 286/2018 expresa, en su Considerando 6, que mediante el oficio Ord. (DDR) N° 1.817, de fecha 2 de diciembre de 2015, el Intendente Regional informó que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de dicha región, en reunión celebrada el día 20 de noviembre de 2015, evaluó la propuesta de nuevas A.A.A. para la región y acordó, en relación a la provincia de Magallanes aprobar, por acuerdo de la mayoría, solo 13 de los 14 sectores propuestos, de manera que uno de los sectores resultó rechazado. Esta eliminación explicaría por qué el proyecto Clarence 14 coincide en su nombre con el sector 13, pero no en los números de los sitios, a diferencia de lo que ocurre en Clarence 6, donde la coincidencia es total. nueve mil quinientos setenta y cinco
NONAGÉSIMO NOVENO.
Siguiendo con el análisis del Decreto N° 286/2018 consta que éste agrega en su Considerando 3 que “se ha previsto que las A.A.A. propuestas para la Región de Magallanes no obedezcan a grandes superficies dentro de las cuales pueda solicitarse un número indeterminado de concesiones, sino por el contrario determinar lotes acotados que correspondan a una sola concesión, los que cumplen desde ya con las distancias medioambientales.” En su Considerando 10 señala que en dicho procedimiento, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura elaboró el Informe Técnico (D.AC.) N° 877, de fecha 15 de septiembre de 2017, en virtud del cual dictó la Res. Ex. N° 3.235, de fecha 11 de octubre de 2017, que propuso las A.A.A. en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. Esta propuesta, indica el Considerando 12, no fue objeto de observaciones. Finalmente, el Considerando 13 manifiesta que se detectó un error en las coordenadas U.T.M. señaladas en el Informe Técnico N° (D.AC.) N° 54, de 2018, y en la Res. Ex. N° 3.235 de fecha 11 de octubre de 2017, lo cual fue debidamente clarificado y corregido mediante el oficio (D.AC.) Ord N° 268, de fecha 28 de febrero de 2018, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, terminando con esto la tramitación administrativa de las A.A.A.
CENTÉSIMO.
Ahora bien, dentro de los remitidos por la citada Subsecretaría se encuentra el Informe Técnico (DAC) N° 877/2017, de 15 de septiembre de 2017, que contiene la propuesta de nuevos sitios de A.A.A. en la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena; información que consta también en el expediente administrativo, ya que fue incorporada por el Titular en las DIA que sometió a evaluación (fs. 4456). De dicho Informe Técnico es posible extraer los siguientes elementos relevantes para la presente controversia (énfasis incorporados por el Tribunal): 1)
A fs. 8417 se indica que a partir de los estudios técnicos realizados, se prospectaron 14 sitios en el sector de Isla Clarence, ubicada en la comuna de Punta Arenas, Provincia de Magallanes, dentro de los límites de la entonces denominada Reserva Nacional Alacalufes. 2)
A fs. 8419 se incorpora una figura con un Plano en el cual nueve mil quinientos setenta y seis se indica el Área de Estudio en Isla Clarence, señalando 14 puntos, los cuales dan cuenta de la propuesta de A.A.A. Cabe mencionar que en la simbología de este plano, en la parte inferior izquierda se indica que las áreas señaladas corresponderían a “Salmones Nova Austral”, tal como se aprecia en la siguiente figura:
Figura N° 4: Representación de la propuesta de zonas a declarar como aptas para la acuicultura en el sector de Isla Clarence, Región de Magallanes y Antártica Chilena. Fuente: Expediente de dictación del Decreto N° 286/2018 (fs. 8419). 3)
El documento mencionado continúa relatando las etapas de nueve mil quinientos setenta y siete tramitación de las A.A.A. señaladas, dentro de las cuales se indica la Consulta a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero -en virtud de la cual se aprueba el acuerdo por mayoría de aprobar 13 de los 14 polígonos propuestos y rechazar el polígono Nº 11-;
Consulta
Indígena, describiendo las principales preocupaciones de las comunidades potencialmente afectadas; y la verificación y aprobación de coordenadas geográficas de las A.A.A. 4)
A partir de la fs. 8426, el documento explica los resultados del proceso, enumerando entre las fs. 8427 y 8439 los 13 sectores propuestos, con indicación de su superficie y coordenadas, así como un plano que incluye una referencia geográfica del emplazamiento de cada una de las áreas, así como de las profundidades de cada polígono propuesto. 5)
Finalmente, el documento presenta algunos Antecedentes Ambientales y Antecedentes Sanitarios, así como un apartado de Antecedentes sobre Conflictos de uso en la zona, un listado de Anexos y las Referencias Bibliográficas utilizadas.
CENTÉSIMO PRIMERO.
A partir del análisis del Informe acompañado por la Subpesca y del contraste de sus datos con los antecedentes del procedimiento de evaluación que constan en los expedientes, es posible verificar la ubicación y coordenadas geográficas de cada uno de los proyectos, con las correspondientes áreas señaladas para las A.A.A. en el Informe de Subpesca, de la siguiente forma: 1)
Para Clarence 14, se compararon las coordenadas declaradas por el titular en su DIA a fs. 1126 como las correspondientes a su proyecto, con las coordenadas geográficas previstas para el “Sector 14: Ensenada Wilson, Isla Clarence, comuna de Punta Arenas”, así como con aquéllas establecidas en el sector “A.13, sector Ensenada Wilson, Isla Clarence” del Decreto N° 286, logrando determinar que estas coinciden totalmente. Además, se contrastó con la posición referencial del sector “14” establecida a fs. 8419, y que se incorporó a esta sentencia en la Figura 1, como se muestra a continuación. El nueve mil quinientos setenta y ocho resultado de este ejercicio es que la coincidencia de nombres se suma a la coincidencia respecto de la ubicación y superficie de las concesiones.
Figura N° 5: Ubicación del Centro de Cultivo Clarence 14, en comparación con la del Sector 14 establecido en el Informe Técnico (DAC) N° 877/2017. Elaboración propia en base a los antecedentes de fs. 1126 y de fs. 8439. 2)
Para Clarence 6 se hizo un ejercicio similar, comparando las coordenadas declaradas por el titular en la respectiva DIA a fs. 4273 como las correspondientes a su proyecto, con las coordenadas geográficas previstas para el “Sector 6: Seno Dineley, al sureste de Puerto Luis, Isla Clarence, Comuna de Punta Arenas”, así como con las señaladas en el nueve mil quinientos setenta y nueve decreto N° 286 para el sector “A.6 Sector Seno Dineley, al sureste de Puerto Luis, Isla Clarence”, estableciéndose, también, una total coincidencia. Además, se comparó esta ubicación con la posición referencial para el punto “6” del plano incorporado como Figura 1 de esta sentencia, obteniendo el mismo resultado, es decir, que coinciden en su denominación, ubicación y superficie, como se muestra a continuación:
Figura N° 6: Ubicación del Centro de Cultivo Clarence 3, en comparación con la del Sector 6 establecido en el Informe Técnico (DAC) N° 877/2017. Elaboración propia en base a los antecedentes de fs. 4273 y de fs. 8432.
CENTÉSIMO SEGUNDO.
A partir de lo anterior, entonces, se nueve mil quinientos ochenta extrae, en primer lugar, que los puntos “6” y “14” indicados en el plano de la Figura 4 (declaratoria de las A.A.A.) que corresponden a los sectores “6” y “14” de la propuesta de A.A.A. corresponde a los proyectos Clarence “6” y Clarence “14” de autos. Además, tales puntos coinciden con los sectores “6” y “13” del decreto N° 286, lo cual tiene sentido si se recuerda que, como se indicó anteriormente, de los 14 sitios propuestos originalmente para la A.A.A., uno de ellos fue rechazado en la provincia de Magallanes, por lo que, en los hechos, sólo se dictaron 13 A.A.A., y el sector propuesto originalmente como “14”, en el decreto N° 286, quedó determinado como “13”. CENTÉSIMO TERCERO.
A lo anterior se añade que SERNATUR, a fs. 5519, se refirió a la existencia de otros cuatro proyectos Clarence, distintos de los reclamados (“Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 5, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 5”; “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 4, Sector Seno Dineley, al Norte de Bahía Millicent, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 4”; “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 7, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, XIIa. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 3”; “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 8, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, Xlla. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120002, Sector 1”).
CENTÉSIMO CUARTO.
Si respecto de estos cuatro proyectos que menciona SERNATUR se repite el ejercicio realizado con los proyectos Clarence 6 y Clarence 14, se obtiene, por ejemplo, que el “Sector 5” de la A.A.A. se denomina prácticamente de la misma manera que el proyecto denunciado por SERNATUR, esto es “Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 5, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, Xlla. Región de Magallanes y la Antártica Chilena, Nº PERT: 218120001, Sector 5”. Lo mismo ocurre si se comparan los proyectos ingresados al SEIA que podemos denominar para estos efectos Clarence 4, Clarence 7 y Clarence 8 con los respectivos nueve mil quinientos ochenta y uno sectores 4, 7 y 8 señalados en el Informe de Subpesca. CENTÉSIMO QUINTO.
Luego, al realizar la misma comparación con otros proyectos también denominados Clarence y del mismo titular, abordados por la Corte Suprema en su sentencia citada en el Considerando Cuadragésimo Noveno, se obtiene el mismo resultado. En efecto, tal fallo indica, por ejemplo, la existencia de un proyecto “Centro de cultivo de salmónidos, Paso Andrade Taraba, al norte de Isla Seebrock, XII, Nº PERT: 218120002, Sector 3. Clarence 2”, el cual coincidiría con el previsto en el Sector 2 de la A.A.A., llamado “Paso Andrade Taraba, al norte de Isla Seebrock, Comuna de Punta Arenas”. Estas coincidencias se repiten de manera casi absoluta con los proyectos Clarence 1, 3, 7 y 9, que corresponden a los proyectos “Centro de cultivo de salmónidos, Norte de Islas Dante, Isla Clarence, comuna de Punta Arenas, Provincia de Magallanes, N° Pert: 218120002, Sector 2. 1”;
“Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Lema, Isla Clarence, N° Pert: 218120001, Sector 5. Clarence 5”; “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Sector Seno Dineley, al Suroeste de Puerto Luis, Isla Clarence, Nº PERT: 218120001, sector 3. Clarence 7”; y “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmónidos, Canal Acwalisnan, al Este de Puerto Yelcho, Isla Clarence, N° Pert: 218120002, Sector 4. Clarence 9”, del titular indicado.
CENTÉSIMO SEXTO.
De esta forma, y ante todas las coincidencias descritas, es posible inferir que, así como quedó establecido que los proyectos Clarence 6 y Clarence 14 corresponden exactamente a la ubicación señalada en el expediente de la creación de las A.A.A. (Figura 4), los demás proyectos Clarence se ubicarán en los puntos definidos en el plano para cada uno de los sectores asignados por la autoridad pesquera.
CENTÉSIMO SÉPTIMO.
Entonces, a partir de esta situación, podría establecerse como primer supuesto que cada proyecto Clarence presentado a evaluación ambiental coincide con los respectivos sectores señalados en la Figura 1 y con la ubicación prevista para cada sector en el decreto N° 286/2018, nueve mil quinientos ochenta y dos como ocurre en cada uno de los casos revisados.
CENTÉSIMO OCTAVO.
Si se considera además que, conforme indica dicho decreto en su Considerando 3, la propuesta de A.A.A. no incluye el establecimiento de grandes superficies con ese destino, sino que buscó fijar “lotes acotados que correspondan a una sola concesión, los que cumplen desde ya con las distancias medioambientales”, también se puede suponer que queda impedida la ubicación de nuevos centros de engorda de salmones en el espacio resultante entre cada uno de los polígonos determinados por el decreto N° 286/2018 (el destacado CENTÉSIMO NOVENO.
Bajo estos dos supuestos, se tiene como resultado que en el espacio existente entre los centros ubicados en cada una de estas A.A.A. se daría una especie de contigüidad o adyacencia, por cuanto se emplazarían en el sector más cercano posible para su instalación, de acuerdo a lo que permite la normativa sectorial.
CENTÉSIMO DÉCIMO.
En tal orden de ideas, es posible inferir que, como advirtió SERNATUR en su oficio N° 017/2020 (fs. 2842), sin perjuicio de que entre los centros se cumpla con la distancia prevista por la normativa sectorial, existe una vinculación geográfica o espacial que los vuelve próximos desde el punto de vista ambiental y que incide en la correcta determinación del área de influencia.
CENTÉSIMO UNDÉCIMO. A juicio del Tribunal, y en la línea de lo expresado previamente, esta vinculación debió ser verificada por el SEA en base al cúmulo de información que mantiene a partir del ingreso de la primera DIA del titular en el área, a través de la revisión de los antecedentes técnicos que fueron aportados por el mismo titular, y que se relacionan a la ubicación de los centros en cada uno los sectores de A.A.A. autorizados.
Sobre la tramitación y ejecución simultánea de los proyectos CENTÉSIMO DUODÉCIMO.
Sobre la configuración de este elemento, de los antecedentes que constan en los expedientes nueve mil quinientos ochenta y tres de evaluación, se verifica que existe coincidencia temporal en las fechas referidas al ingreso a evaluación, en la dictación de los principales hitos del procedimiento, y en la emisión de la RCA. A lo anterior se debe sumar que, en la descripción de proyecto incluida en la DIA, se ha indicado que los proyectos contemplan para su ciclo productivo una duración que se proyecta entre 19 y 26 meses, incluidos los meses de cosecha. CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. En cuanto a la ejecución de los proyectos, en los puntos 1.5.3 y 1.6.2 de la DIA de Clarence 14 (fs. 1142 y 1160) se establece el cronograma de las partes, obras o acciones asociadas a la fase de construcción y de operación, respectivamente de la forma que se indica a continuación:
Figura N° 7: Detalle del cronograma de actividades de la fase de construcción de Clarence 14. Fuente: Información de la DIA de fs. 1142.
Figura N° 8: Detalle del cronograma de actividades de la fase de construcción de Clarence 14. Fuente: Información de la DIA de fs. 1160.
CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
Respecto de 6, los cronogramas se encuentran en los respectivos puntos 1.5.3 y 1.6.2 (fs. 4289 y 4306) de las DIA y son idénticos a los de Clarence 14, como se aprecia a continuación: nueve mil quinientos ochenta y cuatro
Figura N° 9: Detalle del cronograma de actividades de la fase de construcción de Clarence 6. Fuente: Información de la DIA de fs.4289.
Figura N° 10: Detalle del cronograma de actividades de la fase de operación de Clarence 6. Fuente: Información de la DIA de fs.4306.
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
Que, de esta forma, se advierte que además de la coincidencia en las fechas asociadas a la tramitación ambiental, también se comparte el cronograma contemplado para la ejecución de los proyectos, por lo que es posible entender que se ha planificado que ambos proyectos se ejecuten simultáneamente.
Aspectos relacionados a la interacción de sus impactos CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.
A partir de la información relativa a la ubicación de los proyectos, ha quedado establecido que las DIA dan cuenta que los proyectos podrían compartir algunas de las acciones asociadas a su ejecución, como es el tránsito de embarcaciones. En efecto, como se señaló, si bien el titular considera como parte del proyecto la navegación por parte de sus embarcaciones, no incluye las rutas de navegación dentro del área de influencia en ninguno de sus proyectos en evaluación, aún reconociendo que respecto de ellas concurre un potencial impacto sobre la fauna, derivado del exceso de ruido. Además, no menciona otros asociados a las embarcaciones, como son, por ejemplo, las colisiones y la nueve mil quinientos ochenta y cinco contaminación de las aguas. En la misma respuesta, se desarrolla una breve justificación de la no generación de un impacto significativo en la fauna, sin tener en cuenta que se reconoce el tránsito de dos embarcaciones diarias por tres meses en cada cosecha por ciclo productivo de 19 a 26 meses, en una vida útil del proyecto indefinida. En esta línea, además, se manifestó CONAF, como organismo competente en la materia.
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. En cuanto a la eventual generación de impactos sinérgicos sobre el paisaje, SERNATUR, en sus respectivos pronunciamientos emitidos en el caso de ambos proyectos, alertó respecto de la necesidad de evaluar impactos sinérgicos: En Clarence 6, consideró pertinente, en su oficio de fs. 2842, “que el titular analice los efectos sinérgicos y acumulativos que generarían en la zona, estos seis proyectos al desarrollarse en forma contigua o a muy escasa distancia uno del otro, especialmente los efectos sobre el valor paisajístico”. Lo mismo indicó en el caso de Clarence 14 en su oficio N° 017/2020 (fs. 2842), agregando que los fotomontajes entregados por el titular están hechos
“sobre puntos absolutamente irrelevantes en distancia y contexto, y además no incorporan los demás proyectos”, y reafirmó la necesidad de realizar un análisis de intervisibilidad que determine el valor paisajístico y la correcta determinación del área de influencia, por cuanto las cuencas visuales se superponen. Estos pronunciamientos no se incluyeron en el ICSARA por encontrarse fuera de plazo (fs. 487), ni tampoco en el ICSARA complementario, de manera que el titular no explicó la relación entre los proyectos de las similitudes mencionadas, ni justificó la inexistencia de un fraccionamiento de proyectos. CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.
Por consiguiente, y tal como ya se expuso previamente en esta sentencia, en el expediente de evaluación consta que el SEA Regional fue advertido sobre la posible concurrencia de impactos sinérgicos, los cuales, sin embargo, no fueron atendidos por el organismo evaluador. Esto generó la imposibilidad de evaluar adecuadamente la magnitud y extensión de los impactos denunciados, a saber, al menos, los relacionados a las rutas de navegación y la fauna marina, y al nueve mil quinientos ochenta y seis valor paisajístico y turístico.
Conclusiones:
CENTÉSIMO DECIMONOVENO.
De esta manera, y en relación con los criterios para determinar la existencia de una unidad de proyecto en el ámbito sancionatorio, su verificación en el presente caso únicamente sirve para ilustrar si el SEA Regional tuvo la posibilidad de establecer la existencia de una división ilegal de proyectos que impedía la adecuada evaluación de impactos y el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable. CENTÉSIMO VIGÉSIMO. En tal contexto, y tras el análisis precedente, es posible indicar que el SEA Regional, con la información que tenía en su conocimiento al momento de evaluar ambientalmente los proyectos Clarence, y de revisar las respectivas solicitudes de invalidación administrativa, se encontraba en condiciones de establecer, no sólo la titularidad común de los proyectos, así como el hecho de que comparten la tipología y las características principales de sus obras, partes o acciones, sino que le fue posible también verificar la existencia de una vinculación física o territorial en virtud de la ubicación de las instalaciones pertenecientes a cada uno de los proyectos, por cuanto, como se vio, es posible inferir que los proyectos de Nova Austral S.A., que se evaluaron de manera paralela o simultánea son aledaños o se encontrarían en una particular situación de adyacencia, producto del cumplimiento de las distancias mínimas entre centros de cultivo intensivo establecidas en la normativa sectorial, tal como señala el decreto N° 286/2018.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.
Asimismo, y a partir de la información contenida en la Descripción de Proyecto de las DIA y en los respectivos anexos de Antecedentes Técnicos, y en lo referido a la tramitación administrativa sectorial, habría sido sencillo para el SEA corroborar, en base a los mismos antecedentes, que los centros propuestos provenían de un mismo proceso de fusión y relocalización de concesiones y que, en particular Clarence 6 y Clarence 14 tenían como origen un mismo centro, denominado “Escondida” (código 120061), el cual se nueve mil quinientos ochenta y siete fusionó con otros centros del mismo titular.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.
Por otra parte, de la misma información de las DIA, se obtiene que los proyectos son coincidentes en los hitos de su tramitación ambiental y que, además, proyectan su ejecución simultánea, de acuerdo a sus respectivos cronogramas.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.
Finalmente, se advierte la potencialidad de los para generar sinérgicos, los cuales se podrían derivar de la utilización simultánea de tramos comunes de las rutas de navegación que se contemplan como vía de acceso de ambos proyectos y los efectos que el tránsito de embarcaciones puede generar sobre la fauna marina y de eventuales impactos sobre el valor turístico y paisajístico, aspecto indicado por SERNATUR en la evaluación ambiental de ambos proyectos.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
La ya referida sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en causa rol R-192-2018, ha destacado que los elementos cuya verificación se requiere para determinar un fraccionamiento de proyectos al amparo del art. 11 ter de la ley N° 19.300, deben ser estudiados en su relevancia de forma casuística, lo que puede variar dependiendo de las particularidades de cada situación. Esto, sin duda, resulta también aplicable al presente caso, aun cuando se trate de la revisión de una evaluación ambiental y no de un procedimiento sancionatorio, por cuanto los criterios en estudio han sido utilizados sólo de forma referencial en miras del objetivo señalado.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
En consecuencia, a partir de la información disponible de los expedientes de los proyectos de autos se constatan elementos de juicio suficientes para entender que los proyectos del titular son parte de uno mayor, el cual se ha dividido, situación que debió ser advertida por el SEA Regional una vez que ingresó el segundo proyecto Clarence a evaluación, efectuando un control preventivo de fraccionamiento. La omisión de este control impidió efectuar el adecuado descarte de los efectos significativos previstos en el art. 11 de la ley N° 19.300, así como el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, en particular, del art. 11 nueve mil quinientos ochenta y ocho ter de la misma ley. Esto es relevante, ya que la mirada integradora que se realiza en el SEIA constituye el núcleo central de la evaluación ambiental de los proyectos en nuestro país, característica que permite, por un lado, entender a este procedimiento administrativo como algo más que una «ventanilla única», y por el otro, que la Administración examine todas las partes, obras y acciones, así como los impactos de un proyecto o actividad, sus interacciones y efectos en el medio ambiente. CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
Por todo lo ya razonado, corresponde acoger la alegación de las Reclamantes en orden a que no es posible evaluar la totalidad de los impactos de los proyectos, en razón de que estos, en realidad, forman parte de uno mayor que fue dividido ilegalmente, lo cual afecta la validez del procedimiento.
E.
Compatibilidad de los Proyectos con la RNK
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Indican los reclamantes que las resoluciones reclamadas son ilegales porque desconocen que los proyectos son incompatibles con los objetivos de protección de la RNK. Señalan que esta incompatibilidad fue advertida por CONAF, en sus oficios a la evaluación. Agregaron que, cuando se recalificó la Reserva Forestal Alacalufes a Parque Nacional Kawésqar y Reserva Nacional Kawésqar, se tuvo en cuenta, entre otras cosas, el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al Pueblo Kawésqar. A dicho fin, se desarrolló previamente un proceso de consulta indígena. Por otra parte, respecto de la figura de protección de “reserva nacional”, indicaron que la Convención de Washington establece que estas son regiones para conservar y utilizar las riquezas naturales, donde se dará protección a la flora y a la fauna; y que tal protección debe ser compatible con los fines para los que fue creada, los cuales serían la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo Kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo. Añadieron que, según el nueve mil quinientos ochenta y nueve art. 158 de la LGPA, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del SNASPE, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de una “reserva nacional” y “reserva forestal”. Y el art. 67 de dicha ley establece reglas particulares para la ubicación de los intensivos o de hidrobiológicas exóticas, para los “parques marinos” y las “reservas marinas”, y que esa protección debe extenderse a las reservas nacionales”, por lo que debe excluirse en ellas la salmonicultura, al tratarse de cultivos intensivos de especies exóticas. Es decir, la acuicultura estaría permitida dentro del área marítima de una “reserva nacional”, siempre y cuando no fuera de especies exóticas.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
La reclamada, en tanto, señaló que la división entre “parque nacional” y “reserva nacional” que se hizo para la recalificación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, teniendo en consideración que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”. Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre. Indicó que, sin perjuicio de esto, de acuerdo a las emisiones de ambos proyectos, existe una franja de al menos 70 metros de distancia con los límites del Parque Nacional Kawésqar. Además, consideró errada la interpretación de que una “reserva nacional” debe asimilarse en protección a una “reserva marina”, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una “reserva nacional”, lo que habría sido respaldado por dos dictámenes de Contraloría, relacionados precisamente con la RNK. Añadió que, en todo caso, se descartaron fundadamente los impactos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300. Respecto del objeto de protección de la RNK expresó que los resultados de las modelaciones indican que no existirá un impacto o cambio en las propiedades del agua y el bentos. La pluma de salinidad por descarga de planta desalinizadora se modeló, y no afecta significativamente los objetivos de protección de la RNK, no hay zonas de pesca ni de nueve mil quinientos noventa recursos bentónicos en el área. Además, el titular presentó registro de “visitas ancestrales”, que permitió descartar lugares de significación cultural en el sector.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
Para el tercero independiente
Nova Austral, la actividad de acuicultura está permitida al interior de las reservas nacionales, por expresa disposición normativa, lo que ha sido refrendado por pronunciamientos judiciales -cita al efecto la sentencia en rol N° 891-2019 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, confirmada por la sentencia en causa rol 1254-2020- y administrativos -menciona el dictamen N° 8779, de 2020 por el cual la Contraloría General de la República se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la materia-.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
Los terceros independientes de fs. 8126, en tanto, alegaron ser personas y organizaciones pertenecientes al Pueblo
Kawésqar que se dedican preferentemente al turismo de navegación, a la pesca artesanal y artesanías en la zona de San Juan, al sur de Punta Arenas. Alegan haber participado en el proceso de Consulta Indígena que dio lugar a las A.A.A. en las cuales se insertan los proyectos. Destacan que la creación del área protegida tuvo relación con permitir actividades de pesca y acuicultura, las cuales están admitidas por la LGPA y que producen valor y una cadena productiva que buscan defender. Agregan que las reclamaciones buscan establecer la imposibilidad de establecer el desarrollo de actividades productivas al interior de la RNK, lo cual afectaría las actividades de pesca artesanal que realizan.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
Por su parte, los terceros independientes de fs. 8173 señalan que realizan actividades de apoyo, servicios logísticos de transporte marítimo y servicios generales a los centros de cultivo del titular, por lo que tienen un interés económico en el juicio. Agregan que los reclamantes buscan establecer en la RNK un sistema de protección asimilable al Parque Nacional Kawésqar, que no permitiría el desarrollo de ninguna actividad económica en el interior.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Para abordar esta materia se nueve mil quinientos noventa y uno debe tener presente, en primer lugar, que conforme al art. 34 de la ley N° 19.300, el Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con el objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Este sistema es en la actualidad administrado por CONAF -por cuanto aún no ha entrado en vigencia la ley N° 18.362- y está integrado, entre otros espacios protegidos, por las reservas nacionales. Estas últimas, conforme al N° 2 del art. I de la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América (o Convención de Washington), promulgada por el decreto N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores -normativa aplicable en la materia-, entiende por reservas nacionales aquellas regiones establecidas para la conservación y utilización, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dará a la flora y fauna toda protección que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.
En este contexto, el Decreto N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, desafectó la Reserva Forestal "Alacalufes", y creó el Parque Nacional “Kawésqar” y la Reserva Nacional "Kawésqar”, en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. La Reserva Nacional Kawésqar está conformada, según lo dispuesto en el N° II de dicho acto, por el espacio marítimo que formaba parte del perímetro de la Ex Reserva Forestal "Alacalufes" que, para esos efectos, se individualiza en el Plano del Ministerio de Bienes Nacionales Nº 12401-1719-C.R., con una superficie aproximada de 2.628.429,2 has.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.
Cabe destacar que dentro de las Consideraciones para dicha modificación de la categoría de protección, esto es, de Parque Nacional a Reserva Nacional, se tuvo a la vista que “la protección de índole forestal del espacio marítimo actual, no guarda relación alguna con los objetivos y resguardos propios que requieren los cuerpos de agua marina involucrados, por lo que se hace indispensable proteger dichas aguas bajo un sistema de protección eficiente nueve mil quinientos noventa y dos y compatible, como ocurre con el modelo de protección denominado "Reserva Nacional", de tal modo que no afecta el principio de no regresión ambiental”. Entre otros aspectos, el acto agrega que “la recategorización de las aguas marinas a Reserva Nacional "Kawésqar", permitirá dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, expresadas en el proceso de cultura (sic) indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al pueblo Kawésqar, a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas”, y que “el lugar se ha ido posicionando como un atractivo turístico importante por la riqueza de su paisaje principalmente, lo que refuerza la idea de un cambio en su categoría de conservación”.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO.
El mismo Decreto N° 6 previene que la RNK quedará bajo la tuición, administración y manejo de CONAF, o del órgano que le suceda legalmente, y bajo la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente, sin perjuicio de las facultades legales que les correspondan a otros servicios públicos, y añade, que “en un plazo de 18 meses contados desde la total tramitación del presente decreto, el administrador señalado en el número precedente, deberá obtener la aprobación del Plan de Manejo de la Reserva Nacional. Dicho plan contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área”. Es importante destacar que, a la fecha, el Plan de Manejo señalado no ha sido dictado, por lo que para el presente análisis de compatibilidad no se podrá recurrir a este instrumento.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.
Por otro lado, en cuanto a la regulación legal relativa a la realización de actividades de acuicultura al interior de estas áreas, se tiene que, conforme al art. 158 de la LGPA, las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del SNASPE quedarán excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura; no obstante, en las zonas marítimas que formen parte de Reservas Nacionales y Forestales, podrán realizarse dichas actividades. Adicionalmente, el art. 67 de la misma ley prevé que “Los intensivos o de nueve mil quinientos noventa y tres hidrobiológicas exóticas mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de parques marinos y reservas marinas”. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
Al y como ha reconocido la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°s. 83.278, de 16 de noviembre de 2016, y E121877, de 2021, atendido que la creación de las reservas nacionales y forestales apuntan a la consecución de objetivos de conservación y protección ambiental, el desarrollo de la actividad de acuicultura en las zonas marítimas que forman parte en estas áreas únicamente puede ser autorizado, en la medida que tal actividad resulte compatible con los fines ambientales en cuya virtud esos espacios se encuentran bajo protección oficial, para lo cual debe tenerse en consideración lo establecido en los cuerpos normativos que regulan aquellas reservas, en el acto administrativo que las crea y en el respectivo plan de manejo. En este orden de ideas, el Órgano Contralor ha precisado, respecto de la autorización de concesiones de acuicultura al interior de la RNK antes de tener aprobado su plan de manejo, que el art. 158 de la LGPA permite el desarrollo de actividades de acuicultura en reservas nacionales como la de la especie, pero éstas deben adecuarse, en sus condiciones de funcionamiento y operación, al plan de manejo que se dicte, el que contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO.
Al respecto, cabe señalar que la importancia de los Planes de Manejo de Áreas Silvestres Protegidas radica en que estos instrumentos, sobre la base de criterios técnicos y científicos, definen los objetos de protección o conservación biológicos y del patrimonio cultural, y regulan el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como el ordenamiento espacial del área. Los objetos de protección o conservación, a su vez, pueden definirse como “elementos de la biodiversidad o del patrimonio cultural de un área protegida que el equipo de planificación ha seleccionado como punto de enfoque” (CONAF 2017.
Manual para la planificación del manejo de las áreas protegidas del SNASPE. Santiago de Chile, Chile. 230 pp).
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO.
En cuanto a la posibilidad de nueve mil quinientos noventa y cuatro ejecutar actividades de acuicultura al interior de la RNK, es claro que la LGPA permite, en términos generales, su desarrollo en las reservas nacionales, como postula el SEA, Nova Austral y los terceros independientes a fs. 8173, y que esto debe realizarse de forma compatible con los fines para los cuales son creadas. Lo anterior, en principio, no se opone a lo que dispone la Convención de Washington, en cuanto a que estas áreas son creadas con una finalidad de conservación y para la utilización de sus recursos naturales, siempre que se verifique la señalada compatibilidad. Esto resulta coherente, además, con las consideraciones que se tuvieron a la vista para el establecimiento de la RNK, como se extrae de lo discutido en el Acta de Sesión Ordinaria N° 1, de 2018, del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, en cuanto a que el Parque Nacional Kawésqar excluyó la incorporación de áreas marinas en razón de que éstas son apropiadas para el desarrollo de las actividades acuícolas (fs. 8479).
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.
De esta manera, si bien, en abstracto, la actividad económica de acuicultura está admitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la normativa vigente, para la ejecución de los proyectos Clarence es preciso que se determine que éstos son compatibles con los fines para los cuales fue creada la RNK, y sus objetos de protección. Para lo anterior, sin duda, es relevante el hecho de que no se encuentre vigente a la fecha un Plan de Manejo que explicite la forma en la cual se hará efectiva la protección en el área, incumpliendo lo que dispone el mismo decreto N° 6/2019, que otorgó un plazo de 18 meses desde la total tramitación de dicho acto para la dictación por parte de CONAF del respectivo instrumento de manejo.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
En este contexto, con objeto de realizar el análisis de compatibilidad anunciado, se debe recurrir necesariamente a la revisión de los fines para los cuales el área protegida fue creada, los cuales pueden extraerse de las consideraciones del mismo decreto N° 6/2018, y que se vinculan, como se señaló previamente en el
Considerando Centésimo Trigésimo Cuarto, con la necesidad de
conservar las aguas bajo un sistema de protección eficiente y nueve mil quinientos noventa y cinco compatible, de modo que no se afecte el principio de no regresión ambiental; dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar expresadas en el proceso de consulta indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, así como el reconocimiento de este pueblo a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas; y la riqueza de su paisaje y sus atractivos turísticos. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
En este orden de ideas, y con los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte cómo podría generarse una incompatibilidad entre los señalados fines de protección y la pesca artesanal que realizan los terceros independientes, que indican ser miembros del pueblo kawésqar, de la forma que se señalan en su escrito (fs. 8126). En efecto, se verifica que dentro de las consideraciones para la creación del área protegida se tiene presente, expresamente, las demandas del pueblo kawésqar en relación a la realización de actividades productivas en el área, y que, como se vio, las Reservas Nacionales propenden a la protección ambiental como también a la utilización de sus áreas. De acuerdo a lo anterior, la pesca artesanal llevada a cabo por miembros del pueblo kawésqar, de modo general, se ajusta a los objetivos del establecimiento del área. Lo mismo podría indicarse, en términos abstractos, respecto de la ejecución de actividades turísticas de menor escala.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.
Ahora bien, y en lo que se relaciona con las actividades de acuicultura intensiva llevadas a cabo por los proyectos de autos, se observa que éstos, en razón de sus características y envergadura, no se encuentran en la misma situación señalada en el considerando anterior. Al respecto, en la Descripción del proyecto de ambas DIA se indica que la tipología de ingreso corresponde a la prevista en el literal n.3 del art. 3° del RSEIA, por cuanto se trata de de cultivo de hidrobiológicos, en específico, salmones, que considera actividades de acuicultura de tipo intensivo, con una producción anual máxima de 10.000 ton, contemplando el uso de 20 balsas jaula cuadradas de 40 metros de largo por 40 metros de ancho y por 20 metros de nueve mil quinientos noventa y seis profundidad, y cuya vida útil resulta indefinida.
La diferenciación de ambas situaciones, esto es, la pesca artesanal y la acuicultura intensiva de especies exóticas que lleva a cabo el titular, se justifica, además, si se tiene a la vista que la misma LGPA ha establecido reglas particulares para la localización de cultivos intensivos o cultivos extensivos de especies hidrobiológicas exóticas, como es el caso del salmón, en relación a determinadas áreas protegidas, previstas en su art. 67.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.
Por otra parte, como ha quedado establecido en considerandos previos, existen elementos de juicio suficientes que permiten al Tribunal determinar que los proyectos en estudio no fueron evaluados de forma íntegra, ya que -junto a otros- corresponden en realidad a uno que se encuentra dividido; y que esto último impide efectuar una adecuada de y su significancia, en particular respecto de los relacionados al medio marino y al valor paisajístico, debido al tránsito de embarcaciones por las rutas de navegación dispuestas por el titular. Respecto de los mismos impactos, además, se estableció que correspondía realizar un análisis sobre la posible generación de impactos sinérgicos.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.
De este modo, se aprecia que los impactos mencionados, precisamente respecto de los cuales no se entregan antecedentes suficientes para justificar su extensión, magnitud y duración, afectan elementos del medio ambiente expresamente considerados en el decreto N°6/2018 dentro de los principales fines de protección del establecimiento de la RNK, como lo son las aguas marinas, la fauna, el paisaje y el turismo, entre otros.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO. En tal sentido, si bien, en abstracto, la actividad de acuicultura se encuentra permitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la Convención de Washington y como ha sido refrendado por la Contraloría General de la República, para la ejecución concreta de estas actividades es preciso evaluar cómo se ajustan las características de los proyectos a los objetivos de protección que dan establecimiento al área. Sobre este punto, se observa nueve mil quinientos noventa y siete que en el presente caso, la ausencia de información suficiente, que permita descartar los mencionados impactos sobre el medio marino y el valor paisajístico y turístico, es un impedimento para verificar la indicada compatibilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que los elementos del medio ambiente afectados por tales impactos son precisamente aquéllos que el decreto N°6/2018 pretende proteger con el establecimiento de la Reserva. En este sentido, y sólo a mayor abundamiento, es preciso recordar que la autoridad competente no ha dictado el Plan de Manejo de la RNK que detalle los objetos de protección a que alude el decreto N° 6/2018 y que regule la forma en que se debe utilizar el espacio comprendido dentro de sus límites, así como el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales. CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
Lo dicho hasta ahora no varía si se tiene en cuenta lo señalado por CONAF en sus pronunciamientos en la etapa de invalidación ambiental (fs. 1051-1055, y 763-767) por cuanto, en primer lugar, sólo se pronuncia expresamente respecto de la generación de impactos significativos, y por otra parte, la opinión del organismo sectorial aparece hasta cierto punto como contradictoria, ya que, por una parte, reafirma sus observaciones emitidas en el contexto de la evaluación, pero luego señala que “rectifica” esto último, afirmando que los proyectos no generan impactos significativos sobre la RNK, lo que determinó su conformidad al proceso de evaluación.
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
En consecuencia, para el Tribunal no es posible asegurar la compatibilidad de los proyectos en estudio con los fines de protección de la RNK, dado que no se conoce con certeza el alcance de sus impactos al interior del área protegida, en razón de que los proyectos mencionados no han podido ser evaluados íntegramente al haberse presentado al SEIA de forma dividida, y con omisión de la evaluación de impactos sinérgicos. Lo señalado es coherente con el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio, que rigen el ordenamiento jurídico en materia ambiental. El primero "supone el conocimiento científico de las consecuencias ambientales de una determinada actividad. Es decir, opera cuando el daño ambiental es previsible, de acuerdo con la nueve mil quinientos noventa y ocho evidencia con que se cuenta. El ámbito de aplicación del principio precautorio, en cambio, es una etapa anterior: opera en casos de una amenaza potencial, pero debido a la incertidumbre o controversia científica no es posible hacer una predicción apropiada del impacto ambiental" (Jorge Bermúdez Soto, "Fundamentos de Derecho
Ambiental", Ediciones
Universitarias de Valparaíso, segunda edición. Página 47). Por todo lo anterior, la alegación en torno a la compatibilidad de los proyectos Clarence con la RNK será acogida, dado que no es posible establecer en base a los antecedentes de los respectivos expedientes de evaluación y de invalidación administrativa que los proyectos en estudio son compatibles con los objetivos de protección establecidos en el Decreto N° 6/2018 para la RNK, aspecto que resulta ineludible de resolver en forma previa a su calificación ambiental, lo que, además, hace imposible determinar la existencia, o no, de los efectos, características o circunstancias previstos en la letra d) del art. 11 de la ley N° 19.300.
F.
Participación de Comunidades
Indígenas en el Procedimiento
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.
Para las reclamantes, procedía la realización de un procedimiento de Consulta Indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT, por cuanto la autorización de los proyectos da cuenta de una medida administrativa, susceptible de afectar directamente a Grupos Humanos pertenecientes a pueblos indígenas (GHPPI); y que el hecho de emplazarse dentro de un territorio ancestral es razón suficiente para su procedencia. Agregaron que no basta el descarte de impactos sobre el sistema de vidas y costumbres de las comunidades kawésqar, sino también los objetivos de protección de la RNK, que los consideran al proteger el mar. Asimismo, alegaron que existe un vicio de procedimiento al no realizarse las reuniones del art. 86 del RSEIA, por cuanto las islas Clarence y Capitán Aracena son sitios tabúes por la existencia de varios cementerios, y que el Parque Nacional Kawésqar es territorio ancestral, por tanto, se encuentran en tierras indígenas. Añadieron que tanto la Consulta Indígena nueve mil quinientos noventa y nueve como las reuniones del art. 86 del RSEIA son manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de participación en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y proyectos susceptibles de afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT- conforme a sus propios procedimientos y de acuerdo a su cosmovisión. CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO. Para el SEA, no se incumple el Convenio N° 169 de la OIT ya que los proyectos ingresaron por DIA al descartar todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibilidad de afectación en los términos del SEIA. En cuanto a las reuniones del art. 86 del RSEIA, indicó que, de la revisión inicial de los antecedentes de la DIA y el pronunciamiento de la CONADI, se determinó que no procedían estas reuniones, ya que el proyecto evidentemente no se emplaza en tierras indígena, ni en áreas de desarrollo indígena. Añadió que, aplicando los criterios de la sentencia rol R-20-2019, de este Tribunal, los solicitantes no acreditan un uso concreto del espacio en el cual se emplazará el proyecto, señalando una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que se realice, actualmente, en el área de emplazamiento del proyecto. Indicó que, en todo caso, estas reuniones no se relacionan con la Consulta Indígena, sino que su fin es recopilar antecedentes para un eventual término anticipado. Por tanto, concluyó que, incluso si se estima que debían realizarse, no se vulnera el Convenio N° 169 de la OIT, ni se puede invalidar la evaluación, porque aún no acreditan que efectivamente tengan usos dentro del área de influencia de los proyectos.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
Que, de la participación de las comunidades indígenas en el procedimiento de ambiental, es importante hacer algunas precisiones. En primer lugar, sobre la Consulta Indígena, el art. 85 del RSEIA ha establecido que en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los arts. 7 - Reasentamiento de comunidades humanas, o significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos-, 8 -Localización y valor ambiental del territorio-, y nueve mil seiscientos 10 -Alteración del patrimonio cultural- del RSEIA, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el SEA deberá, de conformidad al inciso segundo del art. 4° de la ley N° 19.300, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Asimismo, el RSEIA en su art. 9, inciso final, señala que en caso que el proyecto o actividad genere alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, en lugares con presencia de pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en el art. 7. Por su parte, el art. 6 dispone que en caso que el proyecto o actividad genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en la letra a) del art. 7. Respecto a esto último, la jurisprudencia del Tribunal ha señalado que de esta última disposición se puede interpretar lo siguiente: “(i) si el Proyecto evaluado genera impactos significativos sobre los recursos naturales renovables en lugares con presencia de grupos indígenas, debe entenderse que los afecta conforme al art. 8 del RSEIA, es decir, el proyecto se localiza en o próximo a poblaciones protegidas susceptibles de ser afectadas. En este caso, es el mismo RSEIA el que presume que estos impactos significativos sobre los recursos naturales, en la medida que se producen en el área en que habita población protegida, son nueve mil seiscientos uno suficientes para configurar susceptibilidad de afectación. Bajo esta hipótesis no se quiere justificar nada adicional; (ii) si el Proyecto genera impactos adversos significativos sobre los recursos naturales en lugares en que habitan grupos humanos originarios, también debe analizarse si esos recursos son utilizados como sustento económico del grupo originario o para cualquier uso tradicional tales como uso medicinal, espiritual o cultural” (Tercer Tribunal Ambiental, sentencia rol R-6-2020, Considerando Septuagésimo Cuarto).
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Por otra parte, en la presente sentencia se ha establecido que el procedimiento de evaluación ambiental de los proyectos en estudio genera incerteza respecto de la adecuada evaluación de, al menos, los impactos previstos en el art. 11 de la ley N° 19.300 letras b), esto es, efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; y e), alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona. Lo anterior, en razón de que no se efectuó una evaluación íntegra que considere la totalidad de sus partes, obras y acciones, así como los potenciales efectos sinérgicos que se pueden causar por su operación conjunta. Esto, como se ha señalado previamente, por cuanto el proyecto del titular se encuentra dividido, y corresponde, en los hechos, a uno solo. CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
En este orden de ideas, el proyecto se emplaza al interior de la RNK, área que incluye dentro de sus motivos de creación los usos que el pueblo kawésqar, al que, por lo demás, pertenecen las comunidades indígenas reclamantes, hacen del maritorio cuyo resguardo se persigue, y que ha sido reconocido previamente por este Tribunal en la sentencia de la causa rol R-20-2019, que destacó su calidad o condición de canoero, con un vínculo cultural ancestral con la zona de los canales australes. Teniendo a la vista lo anterior, la falta de definición sobre los alcances del área de influencia de los proyectos, así como de información suficiente que permita justificar la inexistencia de los impactos mencionados, impide al Tribunal emitir un juicio sobre la procedencia de un proceso de Consulta Indígena. nueve mil seiscientos dos
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
Por consiguiente, habiéndose establecido en el Considerando Centésimo Vigésimo Quinto que se está en presencia de un proyecto fraccionado, corresponderá al SEA, en la oportunidad que aquél se someta al SEIA, determinar si procede el inicio de un proceso de Consulta Indígena, en el caso de que estime que se produce la susceptibilidad de afectación a que se refiere el art. 85 del RSEIA.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
En cuanto a las reuniones con grupos humanos indígenas que prevé el art. 86 del RSEIA, éste expresa que cuando el proyecto o actividad sometido a evaluación mediante un EIA que indique la no generación o presencia de los efectos, características o circunstancias que hacen procedente la Consulta Indígena, o se tramite mediante DIA, y se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del SEA realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, por el periodo que indica en cada caso, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corresponde, determinar la procedencia de la aplicación del término anticipado del procedimiento de evaluación a que alude el 36 y 48 del RSEIA, respectivamente. Así, para determinar la procedencia de estas reuniones, es preciso, en primer término, verificar si el proyecto se localiza en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. Considerando que las primeras dos circunstancias son verificables de forma objetiva, es el concepto de “cercanía” el que requiere de un mayor análisis para su determinación.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
Así, de la “cercanía” a que se refiere la norma, es importante recordar que en el caso del pueblo kawésqar se ha manifestado previamente por el Tribunal que “a diferencia de otros pueblos, que viven y se desarrollan en espacios terrestres, donde es posible establecer distancias de referencia de la ubicación nueve mil seiscientos tres y/o domicilio de las comunidades para determinar la cercanía o proximidad en relación con la ubicación de un proyecto; en el caso de grupos humanos pertenecientes al pueblo Kawésqar, que encuentra su ámbito de desarrollo y arraigo en el mar, no puede aplicarse de la misma forma el criterio de cercanía o proximidad que se aplica para grupos étnicos arraigados a la tierra; por tanto, en opinión de este Tribunal, el concepto de “cercanías”, empleado en la norma, responde a una circunstancia dinámica, que debe establecerse en cada caso, teniendo en consideración si en el área de emplazamiento de un proyecto, en su área de influencia o espacios próximos, existe algún tipo de ocupación o uso efectivos por grupos humanos o personas pertenecientes a dichos pueblos”, esto, como ha relevado la citada sentencia de la causa rol R-20-2019.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
Entonces, si la cercanía de un proyecto emplazado en el maritorio de la RNK respecto del pueblo kawésqar corresponde a un aspecto que debe evaluarse de forma dinámica, en razón del área de influencia que determine dicho proyecto para cada uno de los componentes del medio ambiente y al análisis del uso u ocupación que el mencionado pueblo haga del área, ante la ya aludida incerteza respecto de la extensión del área de influencia del proyecto, tampoco resulta posible evaluar si existe tal cercanía, y en consecuencia, si corresponde realizar las reuniones del art. 86.
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Por tal motivo, el análisis de procedencia de las citadas reuniones del art. 86 deberá realizarse nuevamente, teniendo a la vista las consideraciones expuestas en este apartado, en el caso de que el titular reingrese al SEIA una nueva definición de su proyecto, el cual, para obtener la calificación ambiental favorable deberá cumplir con los criterios previstos en esta sentencia. En virtud de lo señalado, se acoge parcialmente esta alegación.
G.
En cuanto a las demás materias reclamadas
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.
Atendido que la presente sentencia ha establecido que los proyectos de autos no han sido evaluados nueve mil seiscientos cuatro íntegramente, por cuanto, al encontrarse divididos, no se han considerado la totalidad de sus obras, partes y acciones, lo cual impide realizar una evaluación completa del alcance de sus impactos ambientales, el Tribunal estima que no procede pronunciarse sobre las demás alegaciones de las partes citadas en el punto 7) del Considerando 5 de la presente sentencia y que se relacionan con la eventual generación de impactos significativos del proyecto, según lo previsto en los literales b), c) y e) del art. 11 de la ley N° 19.300.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°8, 18 N°7, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N°20.600; 46, 47 y 53 de la Ley N° 19.880; arts. 8, 10, 11 de la ley N° 19.300; arts. 85 y 86 del D.S. N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente; 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;
SE RESUELVE:
1º
Acoger parcialmente la Reclamación de fs. 1 y ss., sólo en cuanto a lo resuelto en los Considerandos Sexagésimo Noveno, Centésimo Vigésimo Quinto y Centésimo Cuadragésimo Octavo, esto es, por ser procedente la evaluación de impactos sinérgicos, y porque los proyectos presentados por el titular son parte de uno mayor que se encuentra dividido, lo que, además, impide verificar su compatibilidad con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar. 2º Dejar sin efecto las Res. Ex. N° 80 y N° 81, de 13 de julio de 2021, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resolvieron rechazar las solicitudes de invalidación presentadas contra las RCA N° 84 y 85, de 30 de julio de 2020, que calificaron ambientalmente favorables los “Fusión y Relocalización: Centro de Cultivo de salmonídeos, Clarence 14, Sector Ensenada Wilson, Isla Clarence, XIIº Región de nueve mil seiscientos cinco
Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 1” y “Fusión y Relocalización: Centro de cultivo de salmonídeos, Clarence 6, Sector Seno Dineley, al Sureste de Puerto Luis, Isla Clarence, XII° Región de Magallanes y la Antártica Chilena Nº PERT: 218120001, Sector 2”. 3º Dejar sin efecto la calificación ambiental de ambos proyectos, contenida en las Res. Ex. N° 84 y N° 85, ambas de 30 de julio de 2020, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena. 4º No pronunciarse sobre las costas, por no haber sido solicitadas por la Reclamante.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° R-16-2021 (acumulada R-17-2021)
Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.
En Valdivia, a veintisiete de diciembre de dos mil veintidós, se anunció por el Estado Diario. nueve mil seiscientos seis
IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO
Fecha: 27-12-2022 16:46:17 -03:00
JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA
Fecha: 27-12-2022 16:48:09 -03:00
SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI
Fecha: 27-12-2022 18:39:07 -03:00
FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ
Fecha: 27/12/2022 07:27:36 p. m. -03:00