Comunidad Indígena Cariman Sánchez y Gonzalo Marín con Servicio de Evaluación Ambiental

Valdivia, veinte de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

1.

A fs. 1 y ss., el 2 de julio de 2020, comparecieron: (1) la COMUNIDAD INDÍGENA CARIMÁN SÁNCHEZ Y GONZALO MARIN, inscrita bajo el número 672 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, del sector rural de Huilío, comuna de Freire; (2) la COMUNIDAD INDÍGENA MILLAQUEO MILLAHUAL, del sector rural de Huife Bajo, comuna de Pucón, inscrita bajo el N° 1441 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas; (3) la COMUNIDAD INDÍGENA NECULÁN NAHUELÁN, del sector rural de Lefincul, comuna de Pucón, inscrita bajo el N° 1988 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas; (4) el Sr. LUIS HERNÁN IBARRA MILLAQUEO, mapuche-chileno, cédula de identidad N° 13.158.048-7, domiciliado en sector Huife Bajo, comuna de Pucón; (5) el Sr. RAIMUNDO MILLAQUEO MILLAHUAL, mapuche-chileno, cédula de identidad N° 5.175.534-0 domiciliado en sector Huife Bajo, comuna de Pucón; (6) la Sra. NERY ERNESTINA IBARRA MILLAQUEO, mapuche-chilena, dueña de casa, cédula de identidad N° 9.846.978-8, domiciliada en sector Huife Bajo, comuna de Pucón; (7) la Sra. ELIZABETH LILIANA CURIHUENTRO

PERALTA, mapuche-chilena, ingeniera en ejecución agrícola, cédula de identidad N° 13.584.368-7, domiciliada en sector Huilío, comuna de Freire; (8) la Sra. IRENE ISABEL CURIHUENTRO MILLALEO, mapuche-chilena, educadora de párvulos, cédula de identidad N° 13.155.829-5, domiciliada en el sector Huilío, comuna de Freire; y (9) el Sr. MARIO RAFAEL MARÍN CAYULEM, mapuche-chileno, cédula de identidad N° 7.448.418-2, domiciliado en sector de Huilío, comuna de Freire, en adelante “los Reclamantes”, todos representados según los mandatos judiciales acompañados en el primer otrosí de la reclamación, por el abogado Sr. FELIPE ANDRÉS GUERRA SCHLEEF, cédula nacional de identidad N° 16.656.127-2, Fojas 10705 diez mil setecientos cinco domiciliado en calle Los Lingues N° 1100, departamento 103, ciudad y comuna de Valdivia. 2.

Los comparecientes anteriores interpusieron la reclamación del art. 17 Nº 6 de la Ley Nº 20.600 contra la Res. Ex. Nº 202099101391 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), de 25 de mayo de 2020 (en adelante la “resolución reclamada”), que acogió parcialmente 9 de 11 reclamaciones administrativas de una colectividad de personas, entre ellas de los Reclamantes, por indebida consideración de observaciones ciudadanas deducidas contra la Res. Ex. Nº 26, de 17 de julio de 2019 (en adelante la “RCA”), dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental (“COEVA”) de la Región de La Araucanía, la cual calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) del proyecto “Pequeña Central Hidroeléctrica Llancalil” (en adelante “el Proyecto”), de Inversiones Huife Limitada (en adelante “el Titular”). La resolución reclamada del Director Ejecutivo, acogiendo las referidas reclamaciones, ordenó el procedimiento administrativo de evaluación ambiental a la etapa inmediatamente posterior al Informe Consolidado de de y/o Ampliaciones (“ICSARA”) Complementario, con el objeto de abordar y exclusivamente los componentes ambientales fauna, medio humano y turismo, además de acreditar el cumplimiento de la normativa pertinente en materia de ruido y vibraciones. 3.

Conforme a su RCA, se trata de un nuevo proyecto de generación de energía eléctrica a través de una pequeña central hidroeléctrica de pasada con una potencia instalada de 6,9 MW, haciendo uso del potencial hídrico de la cuenca de los ríos Llancalil y Liucura Alto, en Huife Alto, comuna de Pucón. 4.

Con fecha 7 de julio de 2020, a fs. 1 de los autos de este Tribunal Rol R-16-2020, comparecieron ejercitando la misma acción contra la resolución reclamada ya individualizada, las siguientes personas: (1) el Sr. ALDO JUVENAL MATUS Fojas 10706 diez mil setecientos seis

VÁSQUEZ, cédula nacional de identidad número 9.519.357-9, domiciliado en Llancalil S/N, comuna de Pucón; (2) la Sra. GRACIELA KRAUSSE MATUS, cédula nacional de identidad número 11.410.398-5, domiciliada en Llancalil S/N, comuna de Pucón; (3) la Sra. JIMENA SEPÚLVEDA VILLAGRÁN, cédula nacional de identidad número 13.608.707-K, domiciliada en Llancalil S/N, comuna de Pucón; (4) el Sr. MATY GERY ZUANIC QUINTANA, cédula nacional de identidad número 10.457.089-5, domiciliado en Camino a Huife km 25 (Ruta S 907), comuna de Pucón; (5) PEUMAYEN HOTELERÍA Y TURISMO LTDA., RUT número 76.007.967-7, sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por la Sra. Joana Salas Cortés, cédula nacional de identidad número 9.994.482-K, ambas domiciliadas en Camino a Huife (Ruta S 907), Km 14,5 comuna de Pucón, todos los anteriores actuando representados según patrocinio y poder conferido en otrosí de la reclamación, por el abogado Sr. MARCEL GEORG DIDIER VON DER HUNDT, cédula nacional de identidad número 16.360.549- K, domiciliado en Avenida Rancagua N°0398, Providencia, Santiago. 5.

Por resolución de 10 de julio de 2020, rolante a fs. 142 del expediente rol R-16-2020, se acumularon dichos autos 6.

Con fecha 10 de julio de 2020, a fs. 1 de los autos de este

Rol

R-17-2020, comparecieron también ejercitando la misma acción contra la resolución reclamada ya individualizada, el abogado Sr. EZIO COSTA CORDELLA, cédula de identidad N° 15.384.461-5, abogada Sra. VICTORIA BELEMMI BAEZA, cédula de identidad N° 16.949.662-5, y abogado Sr. ANTONIO ALEJANDRO MADRID MESCHI, cédula de identidad N° 16.710.586-6, todos domiciliados en Mosqueto 491, oficina 312, Santiago, actuando, conforme a mandato acompañado en otrosí de la reclamación, en representación de: (1) la Sra. ALICIA ANOLDA MUÑOZ JARA, Rut 6.918.598-3, dueña de casa, domiciliada en Lefincul s/n, comuna de Pucón; (2) el Sr. CARLOS CRISTIAN JARAMILLO JARAMILLO, Rut 12.336.045-1, conserje, domiciliado en Calle 1 población Fojas 10707 diez mil setecientos siete

Libertad Casa N°20, comuna de Pucón; (3) la Sra. CAROLINA ARLETTE FRENE CANDIA, Rut 14.458.050-8, periodista, domiciliada en Camino Caburgua Km 15, comuna de Pucón; (4) el Sr. CELIN RAMÍREZ MUÑOZ, Rut 6.639.556-1, conductor, domiciliado en Lefincul s/n, comuna de Pucón; (5) la Srta. ELISA DEL CARMEN GUTIÉRREZ LLANQUIMAN, Rut 11.454.361-6, chef, domiciliada en Arauco 825, comuna de Pucón; (6) el Sr.

FÉLIX

SANTOS

SALAZAR

MÉNDEZ, Rut 5.355.945-k, agricultor, domiciliado en Huife Alto Km 49, comuna de Pucón; (7) la Sra. FLORENTINA PETRONILA CAMPOS TOLEDO, Rut 11.803.601-8, dueña de casa, domiciliada en Huife Alto, comuna de Pucón; (8) la Sra. GUILLERMINA DEL CARMEN INZUNZA MAUREIRA, Rut 6.239.953-8, dueña de casa, domiciliada en Huife Bajo Km 17; (9) el Sr. HERNALDO ANTONIO URRUTIA JORQUERA, Rut 13.731.413-4, ingeniero comercial, domiciliado en Ruta S-907 Km 14,6, comuna de Pucón; (10) la Srta. IRMA PETRONILA CAMPOS TOLEDO, Rut 10.492.601-0, dueña de casa, domiciliada en Huife Alto Km 45, comuna de Pucón; (11) la Sra. IRMA ISABEL RASCHEYA HARNISCH, Rut 6.709.441-7, jubilada, domiciliada en Sector Llancalil s/n, comuna de Pucón; (12) el Sr. JUAN CARLOS ALBERTO MENDOZA KAEMPFER, Rut 13.587.347-0, chef, domiciliado en Arauco 825, comuna de Pucón; (13) la Sra. KATHERINE SANDERS KUNHARDT MULLER, Rut 10.098.305-2, empresaria, domiciliada en Carhuello Km 22, comuna de Pucón; (14) la Sra. LORENA MASSIEL CORTEZ BURGOS, Rut 10.299.422-1, ama de casa, domiciliada en Ruta Huife Km 20, comuna de Pucón; (15) el Sr.

LUIS

ANTONIO

GATICA

ALVARÉZ, Rut 8.731.205-4, agricultor, domiciliado en Pichares el Papal s/n, comuna de Pucón; (16) la Sra. LUZMIRA BUSTOS BUSTOS, Rut 7.245.180-5, dueña de casa, domiciliada en Lefincul s/n, comuna de Pucón; (17) la Sra. MARCELINA DEL CARMEN WENZEL ALEGRÍA, Rut 4.963.352-1, agricultora, domiciliada en Camino Huife Alto Km 40, comuna de Pucón; (18) la Sra. MARTA SALAZAR SANDOVAL, Rut 5.114.175-k, dueña de casa, domiciliada en Huife Alto Km 50, comuna de Pucón; (19) el Sr. MATTHIAS GERHARD BOSS, Rut 14.681.251-1, empresario, domiciliado en Carhuello Km 7, comuna de Pucón; (20) la Fojas 10708 diez mil setecientos ocho

Sra. MIRNA ANGELICA SALAZAR SALAZAR, Rut 16.612.616-9, dueña de casa, domiciliada en Los Boldos N°383, Los Castaños, comuna de Pucón; (21) la Sra. MIRSA DORALIZA ARRIAGADA VALDEBENITO, Rut 8.346.067-9, dueña de casa, domiciliada en Lefincul Km 28, comuna de Pucón; (22) el Sr. MODESTO ADRIÁN SALAZAR SALAZAR, Rut 11.587.847-6, agricultor, domiciliado en Huife Bajo Km 33, comuna de Pucón; (23) el Sr. NÉSTOR FELIX SALAZAR SALAZAR, Rut 11.410.437-k, agricultor, domiciliado en El Papal Camino Huife, comuna de Pucón; (24) el Sr. NICOLÁS IGNACIO ARRIAGADA

MÉNDEZ, Rut 18.832.909-8, empresario, domiciliado en Pasaje Pedro Nolasco N°89, comuna de Pucón; (25) el Sr. ORLANDO JOSÉ SALAZAR SANDOVAL, Rut 5.507.744-4, jubilado, domiciliado en Camino Termas de Huife Km 21 Llancalil, comuna de Pucón; (26) el Sr. OSVALDO MARIANJEL SANHUEZA, Rut 4.676.594-k, agricultor, domiciliado en Lefincul s/n, comuna de Pucón; (27) la Sra. RUTH DEL CARMEN VALENCIA

RIFFO, Rut 8.815.279-4, dueña de casa, domiciliada en Coilaco Alto s/n, comuna de Pucón; (28) la Sra. SELVA MARÍA VÁSQUEZ SEPÚLVEDA, Rut 15.506.348-3, dueña de casa, domiciliada en El Papal s/n, comuna de Pucón; (29) la Srta. VALERIA ANDREA GUTIÉRREZ PAREJA, Rut 8.875.448-4, empresaria, domiciliada en Km 30 Pucón-Huife, comuna de Pucón; (30) el Sr. VENANCIO NAHUELÁN HUENUL, Rut 8.419.692-4, agricultor, domiciliado en Ruta Huife Km 36, comuna de Pucón; (31) JUNTA DE VECINOS N° 10 HUIFE, número de personalidad jurídica 26746, representada por la Sra. Guillermina del Carmen Inzunza Maureira, previamente individualizada; (32) y JUNTA DE VECINOS LEFINCUL, número de personalidad jurídica 26757, representada por la Sra. Miriam Odet Marianjel Muñoz, Rut 11.410.529-5, domiciliada en sector Lefincul, comuna de Pucón. 7.

Por resolución de 14 de julio de 2020, rolante a fs. 274 del expediente Rol R-17-2020, se acumularon dichos autos 8.

Por último, con fecha 10 de julio de 2020, a fs. 1 de los autos de este

Rol

R-18-2020, compareció

Fojas 10709 diez mil setecientos nueve ejercitando la misma acción contra la resolución reclamada ya individualizada, el abogado Sr. SERGIO EDUARDO MILLAMÁN MANRÍQUEZ, cédula de identidad N° 15.702791-3, domiciliado en Pasaje Niagara Nº 60, Temuco, actuando conforme a mandato acompañado en otrosí de la reclamación, en representación de la ASOCIACIÓN

INDÍGENA

CONSEJO

TERRITORIAL MAPUCHE DE PUCÓN, Rut Nº 65.123.485-9, inscrita con el Nº 651 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, representada por la Sra. RUTH MAGALY GARRIDO VARELA, cedula de identidad Nº 13.968.034-0, trabajadora independiente, ambas domiciliadas en Avenida Bernardo O'Higgins Nº 483, comuna de Pucón, Región de La Araucanía. 9.

Por resolución de 14 de julio de 2020, rolante a fs. 84 del expediente Rol R-18-2020, se acumularon dichos autos 10. Todas las reclamaciones solicitan, en síntesis, que se deje parcialmente sin efecto la resolución reclamada en aquella parte en que decide retrotraer el proceso de evaluación ambiental, que se anule la RCA del proyecto y que este ingrese al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”).

I.

Antecedentes del acto administrativo reclamado 11. En lo que interesa del administrativo de evaluación ambiental del Proyecto consta: a)

A fs. 709 y ss., la DIA del Proyecto, de 15 de abril de 2018 y, a fs. 2216, Res. Ex. Nº 154, de 23 de abril de 2018, que acogió a trámite la DIA. b)

A fs. 2219, 2222 y 2224, solicitud de pronunciamiento sobre la DIA a órganos con competencia ambiental según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 2260 a 2399.

Fojas 10710 diez mil setecientos diez c)

A fs. 2234 y 2237, registro de publicación DIA. A fs. 2298 consta certificación difusión radial. d)

A fs. 2249, Acta Nº 4/2018 Comité Técnico de Evaluación. e)

A fs. 2262, 2267, 2274, 2292, 2277, y 2282, solicitudes de apertura de de participación ciudadana (PAC) y, a fs. 2333, Res. Ex. Nº 203, de 29 de mayo de 2018, que ordena la realización de un proceso PAC, y su notificación a fs. 2397. f)

A fs. 2348, Informe Consolidado de Solicitud de y/o Ampliaciones (“ICSARA”), elaborado por el SEA el 6 de junio de 2018, y su notificación a fs. 2394. g)

A fs. 2229, 2233, 2401 a 2406, 2409, 2413, 2414, 2419 y 2423, Actas de Visita. h)

De fs. 2424 a 2802, observaciones ciudadanas. i)

A fs. 2818, Anexo observaciones ciudadanas al ICSARA. j)

A fs. 2874, Adenda de 18 de enero de 2019 y, a fs. 3986, Ord. Nº14 del SEA, de la misma fecha, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 3989 a 4021. k)

A fs. 4022, ICSARA complementario elaborado el 19 de febrero de 2019, y su notificación, a fs. 4060. l)

A fs. 4074, Adenda complementaria de junio de 2019 y, a fs. 4799, Ord. Nº 118, de 10 de junio de 2019, solicitando pronunciamiento a órganos según distribución. La respuesta de estos últimos consta entre fs. 4802 a 6888. m)

A fs. 4812, Informe Consolidado de la Evaluación Ambiental (“ICE”) del Proyecto, con recomendación de aprobación de la DIA del Proyecto, a fs. 6885. n)

A fs. 6890, Acta de Comisión Evaluadora (Sesión Ordinaria Nº 9/2019), de 11 de julio de 2019.

Fojas 10711 diez mil setecientos once o)

A fs. 6923, Res. Ex. Nº 26, de 17 de julio de 2019, que calificó favorablemente la DIA del Proyecto, y su notificación por medio de las publicaciones que rolan a fs. 9078 y 9079. p)

A fs. 10181, certificado de autenticidad del expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto, suscrito por la Directora Regional del SEA Región de La Araucanía.

1. Sobre las respectivas administrativas presentadas por los Reclamantes de autos ante el Director Ejecutivo del SEA, en lo que interesa al litigio consta: a)

A fs. 9080, reclamación del Sr. Maty Gery Zuanic Quintana, de fecha 4 de octubre de 2019, solicitando se deje sin efecto la RCA del Proyecto y su evaluación por medio de un EIA, por no haber sido debidamente considerada su observación ciudadana en los fundamentos de la RCA y alegando que el Proyecto produce los efectos, características o circunstancias del art. 11 letras c), d) y e) de la Ley Nº 19.300. b)

A fs. 9107, reclamación presentada el 4 de octubre de sin efecto, por parte de la Comunidad Indígena Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, Comunidad Indígena Millaqueo Millahual, Comunidad Indígena Neculán Nahuelán, Luis Hernán Ibarra Millaqueo, Raimundo Millaqueo Millahual, Nery Ernestina Ibarra Millaqueo, Elizabeth Liliana Carihuentro

Peralta, Irene

Isabel

Carihuentro

Millaleo, y Mario

Rafael

Marín

Cayulem, ya individualizados.

Alegaron la falta de debida consideración de sus observaciones ciudadanas, y en particular irregularidades en la determinación y justificación del área de influencia del Proyecto respecto del medio humano y pueblos indígenas; estudio de medio humano desactualizado; falta de consideración de la fauna nativa en emisiones de ruido y vibraciones; utilización por parte del titular de información de un proyecto anterior y falta de observancia de diversas Fojas 10712 diez mil setecientos doce guías del SEA; infracción al art. 19 inciso 3º de la Ley Nº 19.300 y procedencia de evaluación por medio de un EIA; potencial fraccionamiento de Proyecto; infracción al Convenio Nº 169 de la OIT y art. 19 Nº2 de la Constitución Política de la República (CPR); infracción al art. 86 del RSEIA, y falta de contenidos mínimos del ICE y RCA del Proyecto. Solicitaron además la suspensión de la RCA del Proyecto reiterando, en parte, sus alegaciones principales y atendido además el principio preventivo y precautorio, y art. 57 de la Ley Nº 19.880. c)

A fs. 9265, reclamación presentada el 7 de octubre de sin efecto, por parte de PEUMAYEN HOTELERÍA Y TURISMO LTDA. En particular alegó que no se logró acreditar que el Proyecto no genere los impactos significativos del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 “señalados en mi Observación

Ciudadana nº86” (fs. 9265, énfasis original), procediendo a su juicio el rechazo de la DIA y evaluación del Proyecto por medio de un EIA. d)

A fs. 9274, reclamación presentada el 7 de octubre de 2019, contra la RCA del Proyecto, por parte del CONSEJO TERRITORIAL

MAPUCHE

DE PUCÓN.

Alegó que sus no fueron respondidas y que la información de la RCA es insuficiente, parcial o sesgada para evaluar el Proyecto, exigiendo que se respete la normativa nacional en materia indígena y también el Convenio 169 de la OIT. e)

A fs. 9277, reclamación presentada el 7 de octubre de sin efecto, por el abogado Sr. Ezio Costa Cordella y abogada Sra. Victoria Belemmi Baeza en representación de: Alicia Anolda Muñoz Jara, Bernardina San Martín Quiñones, Carlos

Cristian

Jaramillo

Jaramillo, Carolina Arlette Frene Candia, Celin Ramírez Muñoz, Elisa del Carmen Gutiérrez Llanquimán, Emiliano Antonio Salinas Navarrete, Félix Santos Salazar Fojas 10713 diez mil setecientos trece

Méndez, Florentina

Petronila

Campos

Toledo, Guillermina del Carmen Inzunza Maureira, Hernaldo Antonio Urrutia Jorquera, Irma Petronila Campos Toledo, Irma Isabel Rascheya Harnisch, Juan Carlos Alberto Mendoza Kaempfer, Katherine Sanders Kunhardt Muller, Lorena Massiel Cortez Burgos, Luis Antonio Gatica Álvarez, Luzmira Bustos Bustos, Marcelina del Carmen

Wenzel

Alegría, Marta

Salazar

Sandoval, Matthias Gerhard Boss, Mirna Angélica Salazar Salazar, Mirsa Doraliza Arriagada Valdebenito, Modesto Adrián Salazar Salazar, Néstor Felix Salazar Salazar, Nicolás Ignacio

Arriagada

Méndez, Orlando

José

Salazar

Sandoval, Osvaldo Marianjel Sanhueza, Ruth del Carmen Valencia Riffo, Selva María Vásquez Sepúlveda, Valeria Andrea Gutiérrez Pareja, Nahuelán Huenul Venancio, Junta de Vecinos Nº 10 Huife y Junta de Vecinos Lefincul, ya individualizados. Alegaron que sus ciudadanas no fueron consideradas, infringiendo las normas sobre participación ciudadana y en particular el art. 30 bis de la Ley Nº 19.300, alegando además la generación de una serie de efectos, características y circunstancias del art. 11 de la Ley Nº 19.300. En otrosí solicitaron la suspensión de los efectos de la RCA, conforme al art. 57 de la Ley Nº 19.800. f)

A fs. 9330, reclamación presentada el 7 de octubre de sin efecto, por parte del Sr. Hernaldo Urrutia

Jorquera, Rut 13.731.413-4, quien se identifica como administrador de PEUMAYEN LODGE & TERMAS BOUTIQUE. Alegó que durante la evaluación ambiental de la DIA del Proyecto no se logró acreditar que éste no generará los impactos significativos del art. 11 de la Ley Nº 19.300 “señalados en mi Observación Ciudadana nº85, toda vez que se responde a ella con información insuficiente, parcial y/o sesgada” (fs. 9330, énfasis original).

Fojas 10714 diez mil setecientos catorce g)

A fs. 9346, reclamación presentada el 4 de octubre de 2019, contra la RCA del Proyecto solicitando el rechazo del Proyecto y su reingreso por medio de un EIA, por parte del Sr. Aldo Juvenal Matus Vásquez, quien alegó que su observación ciudadana no fue debidamente considerada ni en el ICE ni en la RCA. Alegó que la respuesta de la autoridad no cumple con los requisitos de completitud, precisión e independencia, que el titular trabajó con información desactualizada y que el Proyecto debió ser evaluado por un EIA por alterar significativamente el valor turístico. h)

A fs. 9355, reclamación presentada el 4 de octubre de sin efecto, por parte de la Sra. Graciela Krausse Matus, quien alegó que tanto en el ICE como en la RCA la autoridad se limitó a copiar y pegar las respuestas del propio titular, sin hacer ponderación alguna de su observación. Alegó también que la respuesta de la autoridad no cumple con los requisitos de completitud, precisión e independencia, y que el titular trabajó con información desactualizada. i)

A fs. 9359, reclamación presentada el 4 de octubre de sin efecto, por parte de la Sra. Jimena Jesús Sepúlveda Villagrán, reiterando lo alegado en la reclamación precedente y controvirtiendo afirmaciones falsas que el titular habría vertido en la DIA del Proyecto, concluyendo que éste debe ingresar al SEIA por medio de un EIA en virtud del art. 11 letra e) de la Ley Nº 19.300. j)

A fs. 9365, Res. Ex. Nº 1053/2019, de 4 de noviembre de 2019, que suspendió el conocimiento de los recursos de reclamación que indica mientras no se resuelva una acción de protección contra la RCA del Proyecto. De fs. 9372 a 9391 constan recursos de reposición contra dicha decisión.

Fojas 10715 diez mil setecientos quince k)

A fs. 9428, Res. Ex. Nº 1108/2019, de 27 de noviembre de 2019, que acogió los recursos de reposición y en el mismo acto admitió a trámite las reclamaciones, con excepción a la correspondiente al Sr. Hernaldo Urrutia Jorquera presentada por el Sr. Ezio Costa Cordella y Sra. Victoria Belemmi Baeza, por haber ingresado una reclamación por sí mismo con número de ingreso previo, por lo que se consideró reclamante independiente bajo la reclamación con número de ingreso 24304. La además rechazó las solicitudes de suspensión de la RCA del Proyecto, solicitó bajo apercibimiento legal las firmas faltantes de los reclamantes que señala dentro de quinto día, y ordenó notificar al titular para que los antecedentes que considere pertinentes en plazo de diez días hábiles. A fs. 9407, consta recurso de reposición contra esta decisión, reiterando la suspensión de los efectos de la RCA, recurso que fue rechazado en la Res. Ex. Nº 0022/2020, a fs. 9823. l)

A fs. 9444, Ord. Nº 191457/2019 dirigido a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Turismo (Sernatur), para que en 10 días informe si durante el proceso de evaluación ambiental se aportaron antecedentes que permitan descartar de forma adecuada y suficiente los impactos contemplados en el literal e) del artículo 11 de la Ley Nº19.300, referidos a la alteración significativa del valor paisajístico o turístico de la zona, en particular, respecto a eventuales efectos sobre la Zona de Interés Turístico Araucanía Lacustre. La respuesta de Sernatur consta a fs. 9921 (Ord. Nº 0149, de 19 de febrero de 2020), que concluye que “desde un punto de vista del valor turístico y paisajístico, no es posible asegurar la no afectación significativa a dichos componentes producto de este proyecto”, por las consideraciones que desarrolla en el ordinario “considerando la escasa información entregada en la DIA” (fs. 9924).

Fojas 10716 diez mil setecientos dieciseis m)

A fs. 9449, Ord. Nº 191458/2019 dirigido al Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi), para que, en diez días, informe fundadamente: (1) si, durante el proceso de evaluación ambiental, se aportaron los antecedentes necesarios para descartar de forma adecuada y suficiente los impactos contemplados en los literales c) y d) del artículo 11 de la ley Nº 19.300, referidos a la alteración significativa de los sistemas de vidas y costumbres de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas y la localización en o próxima a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas susceptibles de ser afectados; y (2) indicar si el Proyecto podría generar una eventual afectación a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones habituales propias de la cultura de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 letra c) del Reglamento del SEIA. La respuesta de Conadi consta a fs. 9845 (Ord. Nº 065/2020) conforme a la cual “el Titular había justificado la no afectación a los GHPPI del área de influencia del proyecto” (fs. 9849), refiriéndose al mérito de lo observado por dicho servicio durante la evaluación ambiental del Proyecto y la información proporcionada por el titular. n)

A fs. 9454, Ord. 191459/2019 dirigido al Sr.

Subsecretario del Medio Ambiente para que, en plazo no superior a 10 días, informe fundadamente si durante la evaluación ambiental del Proyecto: (1) Se aportaron los para la evaluación del efecto contemplado en el literal d) del artículo 11 de la ley Nº 19.300, en particular, considerando que el Proyecto se emplaza dentro de la zona de transición de la Reserva de la Biósfera Araucarias; y (2)

Se suficientes para determinar adecuadamente el caudal ambiental generado sobre los ríos Liucura y Llancalil como consecuencia de la ejecución Proyecto, teniendo Fojas 10717 diez mil setecientos diecisiete en consideración los pronunciamientos de la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía en el marco de la evaluación del Proyecto. A fs. 9897, en el Ord. Nº 200204/2020 se reiteró este requerimiento. o)

A fs. 9459, Ord. Nº 191460/2019 dirigido a la Subsecretaria de Salud Pública, para que en plazo no superior a 10 días informe si, durante el proceso de evaluación ambiental, se aportaron los antecedentes necesarios que permitan descartar de forma adecuada y suficiente los impactos contemplados en el literal a) del artículo 11 de la ley Nº 19.300, referidos a eventuales riesgos a la salud de la población asociadas con las emisiones de ruido y vibraciones generadas por el Proyecto. A fs. 9891, por Ord. N°200203/2020 se reiteró esta solicitud. A fs. 10096, en Ord. Nº 1348, consta respuesta de la Autoridad, indicando que, “los antecedentes disponibles en el proceso no permitirían validar técnicamente que el proyecto no genere un impacto significativo en materia de ruido y vibraciones, por lo tanto, la Subsecretaría de Salud Pública no cuenta con información suficiente para pronunciarse fundadamente sobre la posible generación de riesgo para la salud de la población derivado de las emisiones del proyecto, según lo estipulado en el art. 11, letra a). de la Ley Nº19.300 y art. 5 del D.S N°40/2012 del MMA”. p)

A fs. 9464, Ord. Nº 191461/2019 dirigido al Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, para que en un plazo no superior a 10 días informe fundadamente si, durante el proceso de evaluación ambiental, se los para la adecuada evaluación del efecto contemplado en el literal b) del artículo 11 de la ley Nº 19.300, referido a un eventual efecto adverso significativo sobre fauna nativa como consecuencia de los ruidos y vibraciones generados durante la fase de construcción Fojas 10718 diez mil setecientos dieciocho del Proyecto. A fs. 9856, consta la respuesta de la Autoridad en Ord. 476/2020, la que indica, entre otros puntos, que la caracterización del área de influencia para el componente fauna presentado por el Titular es deficiente y hace presente otras materias que no fueron abordadas de manera adecuada, relativas al PAS 146 y 160. q)

A fs. 9469, Ord. Nº 191462/2019 dirigido al Director General de Aguas, para que en plazo no superior a 10 días, informe fundadamente si, durante el proceso de ambiental, se suficientes para la adecuada evaluación del efecto contemplado en el literal b) del artículo 11 de la ley Nº 19.300, en particular, respecto de eventuales efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de recursos hídricos en los ríos Liucura y Llancalil como consecuencia de la ejecución del Proyecto, teniendo en consideración la caracterización hidrológica e hidráulica presentada. A fs. 10089, en Ord. Nº 215, consta la respuesta de la Autoridad, conforme a la cual “En síntesis, y conforme a los antecedentes expuestos, es posible concluir que el Proyecto no generará o presentará efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad del recursos natural renovables agua [sic]”. r)

A fs. 9490 y hasta fs. 9778, escritos del Titular evacuando traslado y solicitando el rechazo de los recursos de reclamación. A fs. 9836 consta la Res. Ex. 023/2020, que proveyó dichas presentaciones, teniendo por evacuados los informes. s)

A fs. 9858, 9903, y 9912, presentaciones de los reclamantes observando los traslados evacuados por el Titular, en abono de sus respectivas reclamaciones y presentando documentos. A fs. 9925, en la Res. Ex. 20209910113 se proveyeron los escritos en el sentido que se tendrá presente al resolver, y por acompañados los documentos.

Fojas 10719 diez mil setecientos diecinueve t)

A fs. 9944, el abogado Sr. Felipe Guerra, por sus representados, hizo presente las consideraciones que indica a los oficios evacuados por Conadi y SAG, y acompañó documentos. De igual manera, a fs. 10103 consta presentación de su parte acompañando otros documentos. Dichos escritos se proveyeron en la Res. Ex. Nº 202099101212, en el sentido que se tendrá al resolver, y por acompañados los documentos. u)

A fs. 10117, consta la Res. Ex. Nº 202099101391, de 25 de mayo de 2020, reclamada en autos, que acogió 9 de 11 reclamaciones administrativas y ordenó retrotraer el proceso de evaluación ambiental en los términos que indica. v)

A fs. 10176, consta certificado de autenticidad del procedimiento administrativo de reclamación, suscrito por el Director Ejecutivo del SEA.

II.

Antecedentes del proceso de reclamación 13. En lo que respecta a la reclamación Rol R-15-2020 y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta que: a)

A fs. 1 y ss., se inició el procedimiento mediante reclamación del art. 17 Nº6 de la Ley Nº 20.600 presentada por el abogado Sr. Felipe Guerra Schleef por sus representados, ya individualizados, en la que acompañó los documentos que rolan de fs. 76 a 215. b)

A fs. 246, se admitió a trámite la reclamación, se ordenó informar a la autoridad reclamada, y se tuvieron por acompañados los documentos de la reclamación. c)

A fs. 247, consta oficio Nº 93/2020 dirigido al SEA y a fs. 248 constancia de remisión digital del mismo. d)

A fs. 249, compareció asumiendo patrocinio y poder por el SEA, la abogada Sra. Yordana Mehsen Rojas, delegando poder, señalando forma de notificación, solicitando Fojas 10720 diez mil setecientos veinte ampliación de plazo para informar y acompañando documento. A fs. 255, el Tribunal tuvo presente el patrocinio y poder y accedió a las demás solicitudes. e)

A fs. 258, consta certificación del Sr. Secretario del Tribunal por medio de la cual agregó y dejó constancia de resolución dictada en los autos de este Tribunal Rol R-16-2020, que ordenó acumular la reclamación de esa causa al presente juicio. A fs. 294 y 296, consta certificación del Sr. Secretario por medio de la cual se agregó y dejó constancia de resolución dictada en los autos Rol R-17-2020 y R-18-2020, ambas de este Tribunal, que ordenaron acumular las respectivas reclamaciones de dichos autos al presente juicio. f)

A fs. 293, se dictó resolución que ordena a la autoridad reclamada informar conjuntamente las reclamaciones hasta el vencimiento del plazo que corresponda a la última reclamación acumulada. g)

A fs. 256 y 298 constan Oficios Nº 93/2020 y 96/2020 dirigidos al SEA, con constancia de remisión a fs. 257 y fs. 300 respectivamente. h)

A fs. 303, el SEA evacuó traslado conferido con ocasión de una solicitud de medida cautelar consistente en la paralización de los efectos de la RCA del Proyecto, formulada en otrosí de la reclamación acumulada Rol R-17-2020. La autoridad solicitó el rechazo de dicha petición y acompañó los documentos que rolan de fs. 314 a 430. El Tribunal tuvo por evacuado el trámite y por acompañados los documentos, decretando autos a fs.

1. A fs. 490 se rechazó la solicitud en referencia. i)

A fs. 492, el apoderado de los reclamantes Rol R-15-2020 acompañó los documentos agregados de fs. 495 a 661, los cuales se tuvieron por acompañados, a fs. 665. j)

A fs. 666, la Reclamada evacuó informe solicitando el rechazo de las reclamaciones y acompañó el expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto y Fojas 10721 diez mil setecientos veintiuno expediente administrativo de reclamaciones contra su RCA, con certificados de autenticidad, conforme consta en los documentos de fs. 709 a 10181. A fs. 10191, el Tribunal tuvo por evacuado el informe del SEA y ordenó pasar los autos al relator de la causa. k)

A fs. 10192, compareció presentando informe “en calidad de amicus curiae”, la Sra. Francisca De la Maza Cabrera, con domicilio en Simón Bolívar 7378, Casa 1, La Reina, Santiago, quien confirió patrocinio y poder al abogado Sr. Antonio Pulgar Martínez. En el escrito acompañó los documentos agregados de fs. 10202 a 10219 y solicitó notificación al correo electrónico que indica. A fs. 10286, se tuvo por presentada su opinión en amicus curiae, por acompañados los documentos, se tuvo presente el patrocinio y poder, y se rechazó la solicitud de notificación a correo electrónico visto lo dispuesto en los arts. 19 inciso final y 22 de la Ley Nº 20.600. l)

A fs. 10287, compareció la Sra. Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida, abogada, domiciliada en el Jarillar– Capilla de Caleu, comuna de Til

Til, Región

Metropolitana, quien presentó informe de experto en calidad de Amicus Curiae, acompañando el documento que rola a fs. 10304. En la presentación, asumió personalmente su representación y solicitó notificación al correo electrónico que indica. A fs. 10362, se tuvo por presentada su opinión en amicus curiae, por acompañado el documento, se tuvo presente el patrocinio asumido, y se rechazó la solicitud de notificación a correo electrónico visto lo dispuesto en los arts. 19 inciso final y 22 de la Ley Nº 20.600. m)

A fs. 10363, los Reclamantes Rol R-15-2020 solicitaron como medida cautelar la suspensión del procedimiento administrativo de evaluación del Proyecto, quienes acompañaron los documentos que rolan de fs. 10383 a 10398 y además solicitaron oficiar al SEA para que remita el expediente administrativo de evaluación Fojas 10722 diez mil setecientos veintidos ambiental que indican. El Tribunal confirió traslado a fs. 10442 y tuvo por acompañados los documentos, con excepción del identificado en el número 4 de la presentación, por no haberse acompañado íntegramente, al corresponder a una sección de otro documento mayor. Además, rechazó la solicitud de oficio al SEA, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 inciso final de la Ley Nº 20.600, si correspondiera. n)

A fs. 10409, los Reclamantes Rol R-16-2020 realizaron similar petición, acompañando los documentos que rolan de fs. 10416 a 10432. El Tribunal confirió traslado a fs. 10442 y tuvo por acompañados los documentos. o)

A fs. 10443, el SEA evacuó el traslado conferido a las medidas cautelares anteriores, solicitando su rechazo y además acompañó los documentos agregados a fs. 10455 y fs. 10514, este último consistente en Informe Consolidado de y Ampliaciones de fecha 5 de agosto de 2020. El Tribunal, a fs. 10522, tuvo por evacuado el traslado y por acompañados los documentos. p)

A fs. 10526, el Tribunal ordenó corregir los documentos del proceso conforme al mérito de la certificación de fs. 10525, cumplimiento del cual se dejó constancia a fs. 10527. q)

A fs. 10528, se resolvieron conjuntamente las solicitudes de medida cautelar de fs. 10363 y 10409, haciendo lugar a las mismas y en consecuencia se ordenó la suspensión del de ambiental del Proyecto. A fs. 10544, el SEA acompañó la Resolución N° 202009101315, de 29 de octubre de 2020, en cumplimiento a lo decretado por el Tribunal, la cual se agregó a fs. 10545, teniéndose por acompañado el documento, a fs. 10550. r)

A fs. 10551, se certificó la causa en relación y, a fs. 10552, consta el decreto autos en relación, fijándose audiencia de alegatos para el 25 de marzo de 2021, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. Fojas 10723 diez mil setecientos veintitres

Se tuvieron además por acompañados los documentos presentados por la reclamada en el otrosí del informe de fs. 666. A fs. 1553 consta una certificación del Sr. Secretario que acompaña copia de la resolución dictada en los autos de este Tribunal Rol R-34-2020, donde se dispuso la vista conjunta y simultánea de dicha causa con las reclamaciones del presente juicio. s)

A fs. 10556 se dictó una resolución para el orden y celeridad en el desarrollo de la audiencia, y a fs. 10557, el apoderado de los Reclamantes Rol R-16-2020 delegó poder en el abogado Sr. Felipe Guerra Schleef, lo cual se tuvo presente a fs. 10676. t)

A fs. 10558, el apoderado de los Reclamantes Rol R-15-2020 solicitó tener en la sentencia definitiva el vicio de desviación procesal que indica, y acompañó los documentos que rolan de fs. 10564 a 10573, incluido un archivo en formato mp4. A fs. 10680, el Tribunal tuvo presente lo indicado y por acompañados los documentos. u)

A fs. 10677, 10681, 10682, 10683 y 10684, los anuncios de las partes, y su providencia; a fs. 10680 y 10685. v)

A fs. 10686, el Acta de Instalación del Tribunal, a fs. 10687 certificación de la realización de la audiencia, y a fs. 10688, certificación de causa en estudio. w)

A fs. 10689, la certificación del acuerdo, y a fs. 10690 designación de Ministro redactor. x)

A fs. 10691, escrito de la abogada del SEA Sra. Camila Palacios Ryan por el cual revoca el patrocinio de la abogada Sra. Yordana Mehsen Rojas y el poder de los abogados que indica, asumiendo en el mismo acto el patrocinio por la reclamada, quien además delegó el poder en los apoderados que indica. A fs. 10698 se proveyó el escrito, rechazando la revocación por carecer la compareciente de facultad expresa, sin Fojas 10724 diez mil setecientos veinticuatro perjuicio de lo cual se tuvo presente el patrocinio y poder asumido. y)

A fs. 10699, la certificación de la entrega del proyecto de sentencia. z)

A fs. 10700, la abogada Sra. Victoria Belemmi Baeza, por los reclamantes Rol R-17-2020, presentó escrito renunciando al patrocinio y poder, sin perjuicio de los demás abogados patrocinantes. A fs. 10701, el lo tuvo presente, ordenando notificar personalmente a sus mandantes, decisión que fue recurrida a fs. 10702, mediante un recurso de reposición, por los abogados patrocinantes Sres. Ezio Costa y Antonio Madrid. El recurso fue rechazado a fs. 10704, no obstante se tuvo por notificados expresamente a los abogados indicados, con la fecha de presentación del recurso de 29 de marzo de 2022, de la renuncia al patrocinio y poder de la abogada Sra. Victoria Paz Belemmi Baeza.

1. En lo que respecta a la reclamación Rol R-16-2020 y la a)

A fs. 1, reclamación de 7 de julio de 2020 presentada por los comparecientes individualizados en el Nº 4 de los Vistos, de conformidad al art. 17 Nº6 de la Ley Nº 20.600, contra la resolución reclamada, en la cual acompañaron los documentos agregados de fs. 32 a 139 del referido expediente. b)

A fs. 141, certificación de patrocinio y poder, y a fs. 142, la resolución que admitió a trámite la reclamación. En la misma se tuvieron por acompañados los documentos del escrito, se ordenó la constitución legal de mandato judicial respecto de la compareciente Peumayen Hotelería Y Turismo Ltda., y se decretó la acumulación de los autos a la causa rol R-15-2020, ordenando dejar constancia en esta última. c)

A fs. 143, presentación de la reclamante cumpliendo lo ordenado y acompañando los documentos que rolan de fs. 144 a 173, escrito al cual el Tribunal ordenó estarse Fojas 10725 diez mil setecientos veinticinco a lo resuelto a fs. 292 de los autos rol R-15-2020, donde se resolvió la misma presentación, teniendo presente el patrocinio y poder conferido por Peumayen Hotelería Y Turismo Ltda.

1. En lo que respecta a la reclamación Rol R-17-2020 y la a)

A fs. 1, reclamación de 10 de julio de 2020 presentada por los comparecientes individualizados en el Nº 6 de los Vistos, de conformidad al art. 17 Nº6 de la Ley Nº 20.600, contra la resolución reclamada, en la cual acompañaron los documentos agregados de fs. 42 a 215 del referido expediente. Además se solicitó en otrosí la suspensión de los efectos de la RCA del Proyecto. b)

A fs. 274, resolución que admitió a trámite la reclamación. En la misma, se tuvieron por acompañados los documentos del escrito, se confirió traslado a la suspensión solicitada, y se decretó la acumulación de los autos a la causa rol R-15-2020, ordenando dejar constancia en esta última. Consta que el traslado fue evacuado por el SEA a fs. 303 de estos autos rol R-15-2020 y la resolución que rechazó la suspensión, a fs. 490 de los mismos.

1. En lo que respecta a la reclamación Rol R-18-2020 y la a)

A fs. 1, reclamación de 10 de julio de 2020 presentada por la ASOCIACIÓN INDÍGENA CONSEJO TERRITORIAL MAPUCHE DE PUCÓN individualizada en el Nº 8 de los Vistos, de conformidad al art. 17 Nº6 de la Ley Nº 20.600, contra la resolución reclamada, en la cual se acompañaron los documentos agregados de fs. 19 a 82 del referido expediente. b)

A fs. 84, resolución que admitió a trámite la reclamación. En la misma se tuvieron por acompañados los documentos del escrito y se decretó la acumulación de los autos a la causa rol R-15-2020, ordenando dejar constancia en esta última.

Fojas 10726 diez mil setecientos veintiseis

CONSIDERANDO:

I.

Discusión de las partes

A)

Argumentos de las Reclamantes Rol R-15-2020

PRIMERO.

Que, las Reclamantes de fs. 1 solicitaron que se deje sin efecto la Resolución del Director Ejecutivo del SEA N° 202099101391/2020, en aquella parte en que decide retrotraer el proceso de evaluación ambiental, que se anule la RCA del proyecto y este ingrese al SEIA por medio de un EIA. SEGUNDO.

Que, en su reclamación comenzaron efectuando una relación de los ingresos previos que tuvo el proyecto en el SEIA, deteniéndose en las inconsistencias del ingreso del año 2014 del cual existieron pronunciamientos disconformes de varios órganos con competencia ambiental que llevaron al proponente a desistirse del proyecto anterior. Luego recalcaron que el actual proyecto se basa en los mismos antecedentes que el desistido, con la salvedad de que se eliminó una barrera acústica, el caudal ambiental del río Liucura fue reducido y las comunidades reclamantes fueron excluidas de la evaluación, lo que reflejaría una actitud engañosa del titular, destacando al mismo tiempo que en la actual los OAECA se comportaron de forma contradictoria y en favor del titular.

TERCERO.

Que, a juicio de los Reclamantes, el Director

Ejecutivo debió rechazar la DIA del Proyecto según el art. 19 inciso 3 de la Ley Nº 19.300, porque con la información disponible no se logra probar que el proyecto no genera los efectos del art. 11 de dicha ley, precisando, en particular, que debió evaluarse por un EIA porque: 1)

El proyecto genera efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo y agua: los reclamantes señalaron que el proyecto busca intervenir más de 24 hectáreas de flora y vegetación, dentro de la cual se encuentra una gran cantidad de hierbas medicinales y bosque nativo, como también la remoción de 220.000 m3 de suelo, la utilización eventual de tronaduras, e hicieron la Fojas 10727 diez mil setecientos veintisiete insuficiencia del caudal ecológico advertida por la Seremi MMA en la evaluación ambiental anterior desistida. Alegaron además que el titular no utilizó las guías del SEA actualizadas para evaluar el componente suelo. Respecto del recurso hídrico, indicaron que el Anexo 2.3– Hidrología se encuentra actualizado hasta 2014 y al contrario de lo indicado por el titular, refiere que por el cambio climático el caudal ambiental del Río Liucura ha mostrado una tendencia a la baja a partir del año 2015. Indicaron que, conforme a la propia Guía de caudal ambiental del SEA, la caracterización del medio humano es esencial para la determinación del caudal ambiental, por lo que resulta incongruente que la autoridad afirme que falta información sobre medio humano pero se afirme que el caudal ambiental se encuentre correctamente determinado (fs. 53). Así, alegaron vulneración al art. 15.1 del Convenio 169 por no considerar el cambio climático, escasez hídrica, sitios y usos culturales de ribera por el pueblo mapuche (fs. 54). 2)

El proyecto genera efectos significativos sobre el componente turismo y paisaje, en relación con los literales d) y e) del art. 11 de la Ley Nº 19.300: indicaron que el proyecto se emplaza en la ZOIT Araucanía Lacustre cuyo Plan de Acción considera expresamente al Río Liucura como un atractivo turístico de jerarquía nacional.

Se refirieron al mérito de un pronunciamiento de SERNATUR, por el cual respondió de manera disconforme al proyecto desistido por no demostrar su compatibilidad con el Plan de Acción de la ZOIT, y también al ordinario N° 008/2019 de la actual evaluación ambiental, por el cual dicho Servicio concluye que el tiene efectos significativos sobre componentes turísticos y paisajísticos del Valle Alto del Río Liucura. Insistieron que el proyecto obstruye la visibilidad y altera los atributos de una zona con valor paisajístico, que son especialmente valorados por los habitantes del territorio, turistas y visitantes. Reprocharon que la resolución reclamada reconoce que la zona tiene valor paisajístico, Fojas 10728 diez mil setecientos veintiocho que el titular utilizó la Guía Paisaje del SEA que no estaba vigente durante la evaluación del proyecto, que el Estudio de Paisaje se basó en visita a terreno de enero de 2014, que los fotomontajes son insuficientes, y que los puntos de observación fueron definidos arbitrariamente. Recalcaron que SERNATUR en sede recursiva concluyó que por la escasa información entregada en la DIA no es posible asegurar la no afectación significativa al componente paisaje. 3)

El proyecto genera el impacto significativo del art. 11 d) relativo a localización en o próxima a población protegida susceptibles de ser afectadas: los Reclamantes extrañaron la ausencia de pronunciamiento en algún sentido sobre este literal (fs. 27), reafirmando que las tres comunidades reclamantes se encuentran en el área de influencia del proyecto haciendo uso ancestral, y la DIA y la Resolución Reclamada reconocerían esa proximidad.

Alegaron la existencia de susceptibilidad de afectación dada la extensión de la intervención (fs. 29) y que la autoridad reclamada estableció correctamente que durante la evaluación ambiental no se lograron descartar impactos significativos respecto de las comunidades, pero no se pronunció sobre la susceptibilidad de afectación directa que hacía procedente el ingreso del proyecto mediante un EIA con la correspondiente apertura de un proceso de consulta indígena (fs. 56). También señalaron que en el Anexo 2.12 sobre Medio Humano existe desconocimiento de la cosmovisión mapuche, y que la destrucción y tala de bosque nativo, intervención de dos ríos, remoción de alta cantidad de suelo y utilización de explosivos alterará significativamente diversos elementos de esta cosmovisión, y con ello, la vida. Según expresan, lo anterior también implicaría un riesgo para la salud de la población mapuche (fs. 61) y una afectación a sitios de significación cultural y de actividades tradicionales (fs. 62). Los Reclamantes hicieron referencia a un camino interpredial que conecta Huife con Llancalil que será Fojas 10729 diez mil setecientos veintinueve intervenido y que es usado por las comunidades, y precisaron la susceptibilidad de afectación de las comunidades reclamantes: (i) respecto de la Comunidad Indígena Millaqueo Millahual, porque realiza actividades tradicionales y de etnoturismo en la zona de intervención protegidas por Plan de Acción de la ZOIT Araucanía Lacustre (fs. 63), y además habría sido objeto de presiones por el titular para evitar oposición; (ii) respecto de la comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, porque su proyecto de vida se ha visto frustrado por la futura instalación del proyecto en tierras que en principio no tenían actividad antrópica (fs. 65); y (iii) respecto de la Comunidad Mapuche Neculán Nahuelán, por nula o escasa información antropológica entregada en la DIA. 4)

No se descartaron los efectos del art. 11 letra f) en lo relativo al patrimonio cultural, indicando al efecto que la autoridad limitó las respuestas a las observaciones únicamente al literal c) del citado artículo, en circunstancias que las observaciones se referían a más aspectos (letras b, d, e y f del art. 11 de la Ley 19.300). En la medida que no exista una adecuada caracterización antropológica, no se podría descartar el impacto sobre el patrimonio cultural indígena, máxime cuando existirían antecedentes suficientes para determinar que se produce una afectación a las manifestaciones de la cultura mapuche debido a la proximidad y naturaleza de las obras del proyecto (fs. 55).

CUARTO.

Que, también, los Reclamantes manifestaron los siguientes cuestionamientos a la resolución reclamada: 1)

La decisión de retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental vulnera el principio de congruencia del art. 41 de la Ley Nº 19.880: señalaron al respecto que la supuesta infracción al principio contradictorio no fue alegada en ninguna reclamación ni invocada por el titular, por tanto el Director Ejecutivo no podía pronunciarse sobre esa materia. Añadieron que las omisiones de la DIA que el constató fueron materia de Fojas 10730 diez mil setecientos treinta observaciones pero el titular no se pronunció (fs. 30). Recalcaron que es falso que no se le hayan solicitado los antecedentes que se indican en la resolución reclamada, ya que ello habría ocurrido en el ICSARA I y II, pero el titular en la Adenda I se negó a actualizar información y en la Adenda II lo hizo de forma deficiente, por lo que estiman que no existe indefensión para titular (fs. 32). De esta forma, consideran que el ICSARA

III es improcedente, dictado con posterioridad al proceso de participación ciudadana, infringiendo el principio de participación (fs. 34, 35). 2)

El infringió el de imparcialidad del art. 11 Ley 19.880, ya que, en opinión de los Reclamantes privilegió el interés particular del titular por sobre el interés público. Expresaron que la Autoridad limitó u omitió el pronunciamiento sobre las observaciones y alegaciones realizadas, todo lo cual constituiría además un trato discriminatorio. 3)

Procedía declarar la inadmisibilidad de la DIA: alegaron que la DIA incumple el art. 19 del RSEIA en relación con la ausencia de antecedentes que permitan descartar efectos del art. 11 de la Ley Nº 19.300, en particular en torno al medio humano, área de influencia y cumplimiento de normativa ambiental. Destacaron que el Director Ejecutivo constató lo anterior en la Resolución Reclamada, no obstante su decisión infringe el marco jurídico y no puede ser tenida como una debida consideración de las observaciones ciudadanas. 4)

Procedía decretar el término anticipado de la evaluación ambiental (fs. 38): expresaron que la DIA carece de información relevante y esencial que no podía ser subsanada. Indicaron que se infringió el art. 18 bis de la ley en relación al art. 48 del RSEIA. Señalaron que el término anticipado fue pedido por las comunidades el 2018 y negado por Director Regional del SEA. 5)

Infracción al art. 86 del RSEIA: explicaron que las reuniones reguladas en dicho artículo son obligatorias respecto a “grupos humanos” y no con personas individuales, Fojas 10731 diez mil setecientos treinta y uno no obstante la autoridad ambiental se reunió en abril de 2018 únicamente con dos personas naturales pertenecientes a las comunidades indígenas Millaqueo Millahual y Carimán Sánchez y Gonzalo Marín. Expresaron que no se conoce la información suministrada a los entrevistados para que puedan emitir una opinión acerca de cómo el proyecto altera sus sistemas o costumbres de vida, y la autoridad no se reunió con la comunidad Mapuche Neculán Nahuelán, razones por las que el vicio sería esencial, por cuanto estas reuniones tienen la finalidad de determinar la procedencia del término anticipado al procedimiento de evaluación. 6)

Infracción del control preventivo del SEA frente a potencial fraccionamiento del proyecto, señalando que si el proyecto hidroeléctrico requiere necesariamente de la construcción de una nueva línea de transmisión, esta última debe ser evaluada conjuntamente pues sirven a la misma función (fs. 70). 7)

En suma, reiteran que no se han descartado debidamente los impactos sobre los componentes paisaje, flora, vegetación, recurso hídrico, suelo y patrimonio cultural.

B)

Argumentos de las Reclamantes Rol R-16-2020

QUINTO.

Que, al igual que los anteriores, estos Reclamantes solicitaron que se deje sin efecto la Resolución del Director Ejecutivo del SEA N° 202099101391/2020, en aquella parte en que decide retrotraer el proceso de evaluación ambiental, que se anule la RCA del proyecto y este ingrese al SEIA por medio de un EIA.

SEXTO.

Que, estos Reclamantes destacaron su vinculación con el proyecto tanto por el hecho de ser vecinos de Huife Alto y Llancalil como por la actividad de turismo aventura que realizan, en particular el Sr. Aldo Matus Vásquez y la Sra. Graciela Krausee Matus, mientras que Peumayen Hotelería y Turismo, es un establecimiento turístico termal consolidado que ofrece diversos servicios basados en la idea de la sustentabilidad y el respeto por la biodiversidad y la naturaleza característica del territorio.

Fojas 10732 diez mil setecientos treinta y dos

SÉPTIMO.

Que, en cuanto a sus alegaciones contra la Resolución Reclamada, afirmaron que: 1)

No es efectiva la infracción al de contradictoriedad como argumento de la Resolución

Reclamada para no rechazar la DIA y en su lugar retrotraer la evaluación ambiental, por similares razones a las indicadas por los reclamantes anteriores. Resaltaron que Aldo Matus Vásquez y Maty Zuanic Quintana señalaron expresamente en sus reclamaciones PAC que se debió considerar el valor ambiental del territorio. 2)

La información no puede ser subsanada en Adenda porque es relevante y esencial, contenido mínimo de una DIA. Entienden que la decisión infringe el principio de la participación ciudadana pues se retrotrae el procedimiento a una etapa en la cual la ciudadanía no podrá observar la eventual información aportada por el titular. 3)

La Autoridad no se ha pronunciado sobre la procedencia de un EIA, alegando en particular que: a)

El proyecto se ubica próximo a población protegida susceptible de ser afectada, y de las tres comunidades mapuche que forman parte del territorio y se relacionan de forma ancestral con el mismo, la DIA no mencionó a ninguna. Explicaron que el Director Ejecutivo al analizar literal d) del art. 11 refiere solamente al valor ambiental del territorio pero no a la existencia de población protegida en las cercanías del proyecto y que no basta solamente con un análisis del art. 11 c) de la Ley Nº 19.300, sin perjuicio de que este último se produce. b)

Existe alteración significativa a los sistemas de vida y costumbre de los grupos humanos, los que se relacionan de forma especial con el territorio, interrumpiendo el proyecto su tranquilidad y vida. Indicaron a título ilustrativo que los terrenos del reclamante Sr. Aldo Matus Vásquez serán seccionados con tuberías y que se producirá afectación a la recolección de hierbas medicinales, utilización de tronaduras, afectación al TrawunKo y al Ngen Ko, en Fojas 10733 diez mil setecientos treinta y tres fin, que el proyecto genera todos los impactos de los literales del artículo 7 del RSEIA (fs. 18). c)

Existe alteración significativa al valor paisajístico o turístico en términos de magnitud o duración, porque sus emprendimientos turísticos no son compatibles con el lo que se acreditaría con los pronunciamientos de Sernatur. d)

En lo referente a la evaluación del paisaje, el titular basa el descarte de un impacto significativo en un estudio fundado en visitas a terreno realizadas el 2014, en el que las fotografías ni siquiera tienen fecha, y solo considera un camino público como punto de observación, omitiendo las viviendas o los lugares recorridos por las cabalgatas. e)

En cuanto al componente arqueológico, el Consejo de Monumentos Nacionales señala la existencia de indicios de afectación al patrimonio cultural, también las observaciones y el propio informe arqueológico del titular, del cual se omite análisis (fs. 20). 4)

Existe infracción al principio preventivo y precautorio en relación a que la Resolución Reclamada no se pronuncia sobre la afectación a las napas termales producto del uso de eventuales tronaduras (fs. 21). Destacaron que Sernatur señaló en sede recursiva la falta de antecedentes técnicos que permitan descartar la afectación sobre los centros termales. Citaron en abono un pronunciamiento de la Subsecretaría de Salud en sede recursiva y la Guía SEA para la predicción y evaluación de impactos por ruido y vibraciones (fs. 22). 5)

El proyecto resulta incompatible con los lineamientos de la Reserva de la Biósfera de las Araucarias, y la información entregada por el titular al respecto es deficiente, arbitraria y/o sesgada conforme a los comentarios elaborados por el Sr. Maty Zuanic en la tabla presentada a fs. 23 de la reclamación. 6)

El proyecto debió ingresar al SEIA por EIA por ser susceptible de afectar el valor ambiental del territorio conforme al art. 11 d), dada la intervención de gran Fojas 10734 diez mil setecientos treinta y cuatro magnitud que generará y la alta intervención antrópica al territorio, afectando los servicios ecosistémicos que provee. Destacaron que establecido el valor ambiental del territorio, la ley sólo exige “susceptibilidad” de afectación, es decir, la “posibilidad” de que se genere afectación al área con valor ambiental. 7)

Por último, que la Dirección Ejecutiva del SEA tiene competencia para pronunciarse sobre la información falsa entregada en la DIA y la generación de conflictos entre vecinos a consecuencia de ciertas prácticas llevadas a cabo por el proponente. Según los Reclamantes, el Director Ejecutivo tiene un mandato expreso al respecto en la Ley Nº 19.300 y cuenta con una Guía de buenas prácticas. Refirieron en este punto que no parece aceptable que el representante legal del titular se presente en la casa de uno de los vecinos directamente afectados por el proyecto, se enfrasque en una discusión que llegaría a tribunales, con el ciudadano privado de libertad, todo en medio del periodo de participación ciudadana y que esto no merezca un reproche por parte del SEA.

C)

Argumentos de las Reclamantes Rol R-17-2020

OCTAVO.

Que, de manera similar a los anteriores, estos

Reclamantes solicitan se deje parcialmente sin efecto la Resolución Reclamada y se revoque la RCA del Proyecto exigiendo la presentación de un EIA.

NOVENO.

Que, previa descripción del Proyecto y de lo obrado en el procedimiento de evaluación ambiental y su fase recursiva, acusaron la evaluación deficiente de los siguientes componentes ambientales, vinculando sus alegaciones a las observaciones ciudadanas que indicaron en el escrito: 1)

Flora: los Reclamantes alegaron falta de información esencial sobre el bosque nativo. Describieron que el proyecto afectará más de 21 ha de bosque nativo y afirmaron que el titular omite la presencia de especies típicas de la zona como Araucarias y Lleuque, clasificados como vulnerables, subvalorando los impactos en el bosque Fojas 10735 diez mil setecientos treinta y cinco nativo. Señalaron que la caracterización del Anexo 2.5 de la DIA es idéntica a la de los ingresos de los años 2013 y 2014, y no son efectivas las campañas que la autoridad tuvo a la vista (fs. 10). Agregaron que en ambos proyectos previos los planes de manejo contemplaban lleuque, no así la presente evaluación, cuestión que es observada en ICSARA y el Titular contesta que es un error de tipeo (fs. 10). Precisaron que ante la carencia de información esencial no se pueden tener las observaciones como debidamente consideradas y explican que con la reforestación del permiso sectorial no se cumple con el objetivo de acreditar que no se generan los impactos del artículo 11 de la Ley Nº 19.300. Citan al respecto lo resuelto en causa Rol R-42-2017 de este Tribunal. 2)

Paisaje: alegaron falta de información sobre impactos del proyecto en el valor paisajístico del territorio (fs. 14). Afirmaron que según la DIA, RCA y Sernatur, resulta indubitado que el sector posee un alto valor paisajístico y que este se encuentra íntimamente ligado a su atractivo y valor turístico. Reprocharon que los impactos no fueron descartados porque el área de influencia fue erróneamente determinada respecto al medio humano (fs. 16). Existiría una descripción insuficiente a la luz de la amplitud del concepto de “paisaje” que la propia autoridad ambiental ha desarrollado (Guía sobre Valor Turístico en el SEIA). Añadieron que las actividades realizadas por las comunidades indígenas Carimán Sánchez y Gonzalo Marín debieron ser consideradas como parte del valor cultural y ecológico de la zona y, por tanto, del valor paisajístico y turístico. Alegaron la falta de información asociada a la afectación del principal valor paisajístico del territorio, dado por el elemento agua, y que el SEA no se pronunció ni en evaluación ni en sede recursiva a pesar de existir un pronunciamiento de Sernatur que lo plantea (fs. 16). En su opinión, Sernatur revela además otras carencias en la información, como la afectación del tránsito normal de visitantes y turistas en la etapa de construcción. Expusieron que las afirmaciones categóricas del órgano Fojas 10736 diez mil setecientos treinta y seis técnico debieran producir por sí solas que se deje sin efecto la RCA del proyecto (principio preventivo). Detallaron que el paisaje será marcado por dos cicatrices de corte de bosque nativo sobre el tramo del río Llancalil y el río Liucura, los caminos de servidumbre para llevar a cabo la excavación serán muy anchos y las zonas de los botaderos de escombros serán extensas y representan un riesgo de aluviones. 3)

Recurso hídrico: alegaron que las observaciones fueron respondidas sin la debida consideración, descartando la autoridad equivocadamente los efectos del proyecto sobre el recurso hídrico. Puntualizaron que el titular no diferencia el caudal ecológico presentado como compromiso voluntario del caudal ecológico del Código de Aguas. Agregaron que el caudal propuesto por el titular fue objeto de consulta en dos veces por la Seremi MMA, pero sin mediar respuesta al último pronunciamiento dicha Secretaría se pronunció conforme (fs. 21). Cuestionaron que el titular menciona el cambio climático pero no da cuenta de su incorporación como criterio concreto para establecer el caudal ambiental (fs. 22), lo que les preocupa dado el déficit de aguas conforme a la DGA en el documento “Pronóstico de caudales de deshielo temporada de riego 2019-2020”. Respecto de las aguas termales, alegaron que su observación no ha sido contestada en tanto no se sabe qué pasará con la alteración de la infiltración de aguas en las cuencas de los ríos Liucura y Llancalil, y el titular del proyecto no tiene suficiente conocimiento de las aguas subterráneas. 4)

Gases de efecto invernadero: expusieron que el proyecto no se hace cargo de esta materia, señalando que la respuesta a la observación del Sr. Nicolás Ignacio Arriagada Méndez yerra al señalar que la instalación del proyecto supone una reducción importante de emisiones de CO2, porque la Central Llancalil agrega 6,9 MW a la matriz y por tanto emisiones de CO2, por bajas que sean (fs. 25). Los Reclamantes pretendían que se justifique por qué no se hizo una estimación detallada de las emisiones totales del Fojas 10737 diez mil setecientos treinta y siete proyecto y por qué no se estableció algún mecanismo de compensación para que el proyecto sea efectivamente neutral. 5)

Sistemas de vida y vulneración de estándares del procedimiento de participación ciudadana: indicaron que las observaciones de las Sras. Guillermina Inzunza y Luzmira Bustos, relativas a daño sicológico, conflictos comunitarios, información falsa, etc., cuya respuesta habría sido omitida, son una manifestación de afectación del art. 11 c) de la Ley Nº 19.300, existiendo una vulneración al principio de participación ciudadana (fs. 26). Agregaron que tanto en el informe del profesional Sr. Andueza

Justiniano como de las y administrativas correspondientes se manifiesta una afectación profunda a los sistemas de vida de la población, y que la realización de actividades llamadas por el titular como “participación anticipada” ha generado confusión entre los residentes. Añadieron que, según el informe referido, la relación entre el titular y vecinos se caracteriza por rumores, percepción general de poca claridad, inseguridad, y desconfianza. Esto ha generado fricciones, conflictos, ansiedad, desconfianza entre habitantes de la zona, e incluso al interior de familias. Este impacto no habría sido abordado de manera adecuada durante la evaluación ambiental ni fase recursiva del mismo. 6)

Patrimonio cultural y arqueológico: explicitaron que el Director Ejecutivo solo consideró información del titular y ni siquiera a los OAECA en la materia (fs. 30). Sobre la negativa de las comunidades al levantamiento antropológico referido en el ICE, replicaron que la negativa no fue a realizar otro estudio sino a que este fuese llevado adelante por la misma persona que lo confeccionó en 2016, por no reflejar el verdadero sentir de la comunidad y no mantener un trato respetuoso (fs. 31). Señalaron que el titular reconoce la proximidad de las comunidades pero niega actividades ancestrales, en circunstancias que en los ríos están presentes los Genko, el Gen Trayen, entre Fojas 10738 diez mil setecientos treinta y ocho otras (fs. 32). Afirmaron que ambos ríos son parte esencial de las ceremonias que se realizan en el lugar, que el titular desconoce (fs.32), y profundizan sobre la cosmovisión indígena y el Convenio 169 de la OIT. Consideran también que el afectaría la disponibilidad de plantas medicinales por la necesidad de poner tubos en ambos ríos y reducir el caudal en un tramo de 3,40 km en el río Liucura y 2,57 km en el río Llancalil (fs. 35). Relativo a los antecedentes arqueológicos, razonaron que, tal como reconoció el Consejo de Monumentos Nacionales en su pronunciamiento de 6 de junio de 2018, el titular no entregó información suficiente para descartar que se produjeran los efectos del artículo 11 (fs. 35). Precisaron que el CMN mantuvo su postura en pronunciamiento de febrero de 2019, solicitando mayor acuciosidad en las inspecciones. Recalcaron que existirían antecedentes antropológicos importantes a pocos kilómetros del proyecto, pero una vez realizadas las inspecciones solicitadas por el Consejo, el titular habría minimizado los hallazgos (fs. 36).

DÉCIMO.

Que, además alegaron una hipótesis de fraccionamiento del proyecto conforme a la observación de la Sra. Katherine Sanders Kunhardt Muller, con similares argumentos a la reclamación R-15-2020, agregando que es necesario evaluar efectos sinérgicos para evitar que se produzca daño ambiental (fs. 37), y que además procede la vinculatoriedad de proyectos conforme a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en los autos rol 1960-2012, ya que la línea de transmisión contemplada sería condición sine qua non de la utilidad del proyecto.

UNDÉCIMO. Que, concluyeron que el proyecto es susceptible de producir los efectos de las letras b), c), d), e) y f) del artículo 11 de la Ley 19.300 (fs. 38) y por tanto requería el rechazo de la DIA e ingreso vía EIA, aspecto que no contó con un pronunciamiento específico del Director Ejecutivo, pese a haber sido materia de observación, tal como indicaron.

Fojas 10739 diez mil setecientos treinta y nueve

D)

Argumentos de la Reclamante Rol R-18-2020

DUODÉCIMO.

Que, la Asociación Indígena Consejo Territorial Mapuche de Pucón sustenta similar pretensión a los Reclamantes anteriores. En su reclamación describió el proyecto y su participación como observante PAC, haciendo referencia a cómo las comunidades y otros habitantes mapuche de la región hacen ocupación y uso de todo el territorio que comprende los ríos Liucura y Llancalil mediante la realización de prácticas culturales del pueblo mapuche. Su observación ciudadana, conforme se cita en el escrito, se refirió a la dimensión antropológica del componente del medio humano en lo referido a las manifestaciones culturales y a la ausencia de consulta indígena, expresando en la reclamación una preocupación por la deficiente información que entrega la DIA, que en su opinión no permite descartar la generación de los efectos del artículo 11 letras c) y d) de la Ley Nº 19.300. Mantuvo que su observación no fue debidamente considerada y que aún cuando la resolución del Director Ejecutivo constató los vicios de la DIA en diversas materias incluido medio humano, ordenó retrotraer la evaluación, decisión que consideró infundada, sin hacer una adecuada ponderación de las observaciones ciudadanas, pues no se ha podido descartar fundadamente la ausencia de efectos del art. 11 de la Ley Nº 19.300. DECIMOTERCERO. Que, prueba de la falta de información sería a su juicio el Ord. Conadi Nº 238, mediante el cual realizó diversas observaciones al Informe Antropológico entregado por el Titular en su DIA. Indicó además que el principio de contradictoriedad respecto del titular fue respetado, quien tuvo la oportunidad de subsanar las falencias de la DIA. Alegó que sin desconocer las amplias facultades del Director Ejecutivo, éstas deben limitarse en razón de la cautela del medio ambiente, recalcando que además la decisión vulnera el principio de participación ciudadana toda vez que retrotrae el procedimiento a una etapa posterior al proceso PAC. De esta manera, y haciendo referencia al fallo de este Tribunal Rol R-12-2019, señala que procedía el rechazo de la DIA.

Fojas 10740 diez mil setecientos cuarenta

E)

Informe del SEA

DECIMOCUARTO.

Que, el SEA, informando conjuntamente las reclamaciones a fs. 666, solicitó el rechazo de las mismas, fundado en los siguientes argumentos: 1)

Relativo a las evaluaciones previas del Proyecto: indicó que los antecedentes y pronunciamientos sectoriales en el marco de la evaluación de dichos proyectos no forman parte de la evaluación actual materia del litigio, y en consecuencia no fueron ni pueden ser considerados para resolver la presente causa. 2)

La decisión del Director Ejecutivo de retrotraer el procedimiento de evaluación se ajusta a la normativa vigente: explicó que existen observaciones ciudadanas que no fueron debidamente consideradas, ya que no se justificó correctamente la inexistencia de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley Nº 19.300. Sin embargo, también se constató que la información que no fue presentada por el Titular para descartar los impactos significativos que puede generar el Proyecto, se debió a una falencia del ICSARA

Complementario. Prosiguió explicando que, con el objetivo de dar cumplimiento a la normativa ambiental y garantizar que se consideren debidamente las observaciones ciudadanas de los reclamantes, es que el Director Ejecutivo ordenó retrotraer la evaluación. Precisó que en el Resuelvo 13 de la Resolución Reclamada se subsanan las falencias en la información solicitada en el ICSARA complementario. Afirmó que el Director Ejecutivo en su rol de supervigilancia y tutela del SEIA puede retrotraer el procedimiento, y que en una reclamación PAC se puede revisar tanto la legalidad como el mérito, oportunidad y/o la conveniencia de la decisión de la COEVA. Citó jurisprudencia y proyectos en abono de las amplias facultades del Director Ejecutivo y concluyó que no existe infracción al principio de imparcialidad y que la nueva RCA del proyecto puede ser objeto de reclamaciones.

Fojas 10741 diez mil setecientos cuarenta y uno 3)

No procede el término anticipado de la evaluación ambiental: expuso que no concurren los requisitos del art. 18 bis de la Ley Nº 19.300, art. 48 del RSEIA y criterios del instructivo D.E. Ord. Nº 150.575/2015. Señaló que el término anticipado es una decisión que se enmarca dentro de la potestad discrecional de la Administración, lo que no significa arbitrariedad, sino que requiere una fundamentación técnica. Precisó que la decisión de no haber aplicado esta potestad no obedece a un capricho, sino a que existieron razones técnicas que permitían considerar que la información podía ser subsanada. 4)

Componentes ambientales en actual evaluación: reafirmó que medio humano, turismo y valor ambiental del territorio se encuentran en evaluación, por lo que no es posible determinar en esta instancia si es que se generan impactos significativos, si es procedente el ingreso del Proyecto mediante EIA, o si se debe realizar un proceso de consulta indígena. No procede a su juicio que se reclame en contra de aquellas materias que fueron acogidas en la reclamación PAC, ya que respecto de ellas no existe perjuicio, careciendo los reclamantes de legitimación para deducir la acción. 5)

Las reuniones del art. 86 RSEIA se realizaron conforme a normativa, “caso a caso”, y no existe una metodología predefinida: Sobre el punto, recalcó que se realizaron reuniones con dos de las comunidades que constaban en los antecedentes de la evaluación ambiental. Informó que en el caso de la Comunidad Mapuche Millaqueo Millahual la reunión se realizó con su Presidente Sr. Luis Ibarra Millaqueo el 26 de abril de 2018 en la localidad de Pucón (fs. 680). En el caso de la Comunidad Mapuche Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, la reunión se realizó el 30 de abril de 2018 en las oficinas del SEA Temuco con el miembro de dicha comunidad Sr. Rubén Sánchez, quien se encarga del predio que posee la comunidad en el sector de Huife Alto, lo cual sería relevante ya que se encuentran en un proceso de instalación en esas tierras. Señaló que se cumplió con la obligación de generar un acta de cada una de las reuniones en donde Fojas 10742 diez mil setecientos cuarenta y dos se recogen las opiniones de los referidos grupos y expuso que no existe norma alguna que prohíba que las reuniones se realicen con personas individuales, o que exija que estas se lleven a cabo en terreno y no en otro lugar. DECIMOQUINTO.

Que, por otro lado, de las observaciones relativas a los componentes paisaje, flora y vegetación, recursos hídricos, patrimonio y arqueológico, el SEA afirmó que su debida consideración no implica que no puedan ser revisadas nuevamente durante la evaluación, ya que al retrotraer el procedimiento se evalúa el proyecto en su totalidad.

DECIMOSEXTO.

Que, sobre estos componentes ambientales, el SEA concluyó en su informe lo siguiente: 1)

No se generan impactos significativos en los recursos naturales renovables: en primer lugar, refiriéndose a la flora y vegetación, hizo alusión a la caracterización según el Anexo 2.5 de la DIA (área de influencia de 135,7 hectáreas), para tramitar el PAS 148 (intervención de 21,43 hectáreas de bosque nativo según expuso), negando que solo se hayan descartado impactos significativos en torno a la normativa sectorial. Aludió además a un recorrido de levantamiento florístico durante otoño (abril 2014), primavera (octubre 2014) y verano (enero 2015). Dicha información se complementó mediante una campaña de verificación en octubre de 2016 y febrero de 2017. Refirió que las áreas y especies a intervenir se caracterizan por ser bosques del tipo Bosque Nativo que individualiza en su informe. Indicó que en el ICSARA se solicitó al Titular ampliar el área de influencia definida para el levantamiento de para flora, considerando dentro de ella los dos ríos que serán intervenidos, y luego refiere a fs. 683 que es “altamente probable” descartar un efecto sobre la vegetación ribereña en razón de la morfología no aluvial y las riberas de los tramos intervenidos, aunque recomienda implementar un plan de monitoreo; los descensos de la columna de agua serán muy moderados, efecto que además se minimizaría en la época Fojas 10743 diez mil setecientos cuarenta y tres de estiaje. Destacó que en la Adenda se definió un programa de restauración o reposición de especies de vegetación arbórea y en la Adenda complementaria se especifica el programa de monitoreo anual de la vegetación ripariana y plan de revegetación.

Agregó que en el ICSARA

Complementario se solicitó más información sobre la caracterización de flora y vegetación, concluyendo que en términos de diversidad biológica, el área que será intervenida no representa un impacto adverso significativo para el tipo forestal. En cuanto a la presencia de especies silvestres en estado de conservación y su abundancia, expuso que sólo se describen por el titular 4 helechos en categoría de preocupación menor (D.S N°19/2012 del MMA). En segundo lugar, relativo al recurso hídrico, la Reclamada descartó las alegaciones de información desactualizada, falta de consideración del cambio climático y afectación a las napas termales. Para ello se remitió en especial a las siguientes piezas: DIA Punto 1.4.2.9, que detalla los sistemas de control y monitoreo para el caudal que ingresará a la tubería de aducción y el caudal entregado aguas abajo de las bocatomas, cumpliendo la función del caudal ecológico o caudal ambiental; DIA Anexo 1.6, donde el Proponente adjunta el Estudio de Caudal Ecológico (abril 2018); DIA Apéndice C Anexo 2.7, haciendo presente que los ríos Liucura y Llancalil no disponen de norma secundaria de calidad de agua; Adenda Punto 16, donde se afirma que el caudal ecológico en los meses de estiaje se garantizará siempre dado que el umbral del paso del bypass se ubicará en una cota más baja que la toma de agua de la central; Adenda Complementaria (punto 15), en que se precisa que el caudal ambiental se entregará inmediatamente después de la barrera transversal evitando generar tramos sin agua; Adenda Complementaria Punto 23, donde se señala que no existirá una disminución de la calidad de agua de los ríos Liucura y Llancalil, debido al apozamiento de las respectivas bocatomas, y ante los bajos tiempos de permanencia no se generarán cambios significativos en el régimen hídrico. Reconoce que el Proyecto generará Fojas 10744 diez mil setecientos cuarenta y cuatro alteraciones en el régimen de caudales y características hidráulicas de los ríos Liucura y Llancalil entre los puntos de captación y restitución. Los tramos afectados serán de 3,40 km en el río Liucura y 2,57 km en el río Llancalil.

Sin embargo, estos no serían significativos, ya que el agua podrá escurrir siempre por los ríos, cumpliendo con el caudal ambiental establecido. Por otro lado, en esta materia el SEA indicó que el Titular consideró la variable de cambio climático en las modelaciones y antecedentes presentados para descartar impactos significativos sobre los recursos hídricos y también sobre aguas termales, aludiendo al Ord. 215 de la DGA, de fecha 20 de abril de 2020, en fase recursiva. 2)

No se generan impactos significativos sobre el componente paisaje: el SEA explicó que las observaciones fueron debidamente consideradas. Expuso que el valor paisajístico se da principalmente por el atributo “agua” (ríos Liucura y Llancalil). Se remite al Anexo 2.9 de la DIA, Estudio de Paisaje, refiriendo que los posibles efectos se clasifican en: obstrucción de la visibilidad de una zona con valor paisajístico y alteración de los atributos de una zona con valor paisajístico (fs. 691). Conforme a dicho Estudio las obras con mayor posibilidad de ser visibles corresponden a la casa de máquinas, considerándose una barrera visual como medida. Aludió según la Adenda al compromiso de implementar como medida de manejo ambiental el control de erosión de botaderos. Con relación a la bocatoma Liucura y su mimetización, indicó que se mantiene una cortina de árboles y arbustos presentes en el lugar. Aclaró que se le solicitó al Titular incorporar la percepción de la población respecto de este componente y se aplicó un estudio de fragilidad que busca correlacionar matemáticas entre características físicas del paisaje y valoraciones de su calidad visual. Agregó que según el Anexo PAC de la Adenda, la revegetación del área contribuirá a minimizar paulatinamente los contrastes iniciales facilitando su integración paisajística. Sobre afectación eventual de una ex escuela, expuso que la construcción tiene un plazo de Fojas 10745 diez mil setecientos cuarenta y cinco 12 meses, y habiendo terminado las obras el área será revegetada. Por último, precisó que las tuberías serán enterradas. 3)

No se generan impactos significativos sobre el componente patrimonio cultural y arqueológico: en primer lugar, sobre el patrimonio cultural el SEA expresó que el medio humano se encuentra en lo que incluye la caracterización antropológica y la determinación de lugares de significación cultural para el pueblo mapuche. En segundo lugar, también descartó impacto significativo en el componente arqueológico, remitiéndose al Anexo 2.8 de la DIA. Describió que las actividades de prospección arqueológica se llevaron a cabo en la bocatoma y aducción Liucura, cámara de carga, tubería, camino de acceso, casa de máquinas, instalación de faenas, bocatoma y aducción Llancalil y áreas de acopio. Se expresa que en el área de reforestación se detectó un elemento de patrimonio cultural correspondiente al sitio arqueológico “sitio Llancalil 1”, el cual corresponde a fragmentería de cerámica monocroma, con medidas recomendadas en la página 38 del citado anexo. Con respecto a la zona de la bocatoma Llancalil se afirmó que ni en la literatura, ni en terreno se pudo detectar la presencia de algún indicio de patrimonio cultural. Dentro del área de intervención del Proyecto no se detectaron hallazgos de piezas u objetos antropo–arqueológico, ni paleontológicos, ni sitios o lugares pertenecientes al patrimonio cultural indígena. DECIMOSÉPTIMO. Que, sucesivamente, el SEA descartó la alegación de fraccionamiento. Señaló que el Proyecto considera la construcción de 75 metros de una línea eléctrica de media tensión entre la casa de máquinas y la red de distribución existente (ambas de 23 kV) ubicada en el camino público de Huife Alto. Describió que las características de esta línea son similares a las líneas preexistentes en la zona y que se verificó que las obras de conexión al SIC no son parte del proyecto en evaluación, lo que no significa que exista un fraccionamiento (fs. 695). Añadió que el art. 11 bis de la Ley Nº 19.300 requiere la concurrencia de una especial intención Fojas 10746 diez mil setecientos cuarenta y seis dolosa, pero en cualquiera de sus hipótesis el único órgano con competencias para determinar la infracción a la prohibición de fraccionamiento es la SMA, y el SEA no cuenta con competencias para determinar de manera preventiva el fraccionamiento.

DECIMOCTAVO.

Que, por último, en cuanto a los aportes de gases de efecto invernadero del proyecto, la Reclamada alegó que no es una materia que se evalúa dentro del SEIA, sin perjuicio de que el Titular haya dado respuesta a una observación ciudadana en esta materia. Complementó que el art. 12 bis de la Ley Nº 19.300 señala cuál es el contenido mínimo de las DIA sin exigir información asociada a los aportes de gases de efecto invernadero del proyecto.

II. CONTROVERSIAS

DECIMONOVENO.

Conforme a las alegaciones de las partes, las controversias traídas a conocimiento de este Tribunal en autos R-15-2020, R-16-2020, R-17-2020 y R-18-2020, versan todas sobre la legalidad de la resolución del Director Ejecutivo del SEA que, acogiendo las reclamaciones administrativas de las reclamantes de autos, ordenó retrotraer el procedimiento de a la etapa inmediatamente posterior al Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones (“ICSARA”) Complementario, con el objeto de abordar y exclusivamente los componentes ambientales fauna, medio humano y turismo, además de acreditar el cumplimiento de la normativa pertinente en materia de ruido y vibraciones. Esta discusión general se traduce en las siguientes controversias específicas, en cada una de las causas acumuladas: En R-15-2020: 1)

Supuesta ilegalidad de la actuación del D.E., al retrotraer el procedimiento de evaluación, en lugar de rechazar la DIA, en aplicación del artículo 19 inc. 3° LBGMA, lo que se traduciría en una falta a la debida Fojas 10747 diez mil setecientos cuarenta y siete consideración de las observaciones ciudadanas de los reclamantes de autos. 2)

Supuesta infracción al deber de congruencia por parte del D.E., al pronunciarse sobre un vicio de legalidad que no concurriría, que además no habría sido materia de discusión en el procedimiento administrativo. 3)

Supuesta infracción al artículo 11 de la Ley 19.880 por parte del D.E., desatendiendo el principio de imparcialidad. 4)

Supuesta infracción a lo dispuesto en el art. 14 ter de la LBGMA, en relación con el art. 31 del RSEIA, al haber admitido a tramitación el proyecto, el que no cumpliría con los contenidos mínimos exigidos en el artículo 19 RSEIA. 5)

Supuesta infracción de la autoridad ambiental al art. 18 bis de la LBGMA, en relación con el art. 48 RSEIA, por no haber puesto término anticipado al procedimiento de evaluación de la DIA, el que carecería de información esencial para su evaluación, que no podía ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, y porque el respectivo proyecto requeriría de un EIA. 6)

Supuesta infracción del artículo 86 RSEIA. 7)

Supuestas infracciones al art. 11 LBGMA, por cuanto no se habrían descartado debidamente los impactos sobre los componentes paisaje, flora y vegetación, recurso hídrico, suelo y patrimonio cultural, específicamente en relación con los siguientes aspectos: a)

Durante la evaluación no se habrían entregado antecedentes suficientes que permitan descartar una alteración significativa al valor paisajístico, por el contrario, se cumplirían los requisitos del art. 9 del RSEIA para tener por acreditado dicho impacto. b)

No se habría evaluado debidamente la afectación sobre el componente flora, debido a una inadecuada caracterización.

Fojas 10748 diez mil setecientos cuarenta y ocho c)

No se habrían evaluado debidamente los impactos del sobre el componente suelo, produciéndose un efecto adverso significativo sobre dicho recurso natural. d)

La caracterización del recurso hídrico sería deficiente y el caudal ambiental no estaría correctamente determinado, en la medida que no existiría una caracterización antropológica. e)

No se habría descartado debidamente el impacto significativo del literal f) del art. 11 LBGMA en lo relativo al patrimonio cultural, existiendo para tenerlo por acreditado. 8)

Supuesta infracción al deber de consulta indígena, por cuanto existirían antecedentes suficientes en el expediente de evaluación que permitirían constatar que este produciría la susceptibilidad de afectación directa, exigida para dar curso a un proceso de consulta indígena con las comunidades mapuches reclamantes. En particular, la controversia radica en los siguientes aspectos específicos: a)

Supuesta existencia de antecedentes comunes que darían cuenta de la afectación a la cosmovisión mapuche. b) cuenta de la susceptibilidad de afectación a la comunidad indígena Millaqueo Millahual. c) cuenta de la susceptibilidad de afectación a la comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín. d) cuenta de la susceptibilidad de afectación directa respecto de la Comunidad Mapuche Neculan Nahuelan. 9)

Supuesta infracción al deber de control preventivo del SEA frente al potencial fraccionamiento del proyecto. En R-16-2020:

Fojas 10749 diez mil setecientos cuarenta y nueve 1)

Supuesta ilegalidad de la resolución reclamada, pues no sería efectivo que se haya infringido el principio de contradictoriedad, habiendo tenido el titular la oportunidad de hacerse cargo de todas las cuestiones solicitadas, sin hacerlo. 2)

Supuesta ilegalidad de la resolución reclamada, pues la información solicitada por esta no podría ser levantada mediante adendas, pues se trataría de información relevante y esencial para la evaluación del proyecto. 3)

Supuesta ilegalidad de la resolución reclamada, por no haberse pronunciado sobre todas las alegaciones, en particular, sobre la procedencia de un estudio de impacto ambiental, lo que sería procedente, debido a que el proyecto: a)

Se ubicaría próximo a población protegida susceptible de ser afectada. b)

Generaría una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, en particular, sobre los pueblos indígenas del territorio. c)

Generaría una alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona. 4)

No se habría evaluado debidamente el componente paisaje y arqueológico, debido a que: a)

El titular no habría entregado los antecedentes suficientes y necesarios para descartar un impacto de significancia sobre el componente paisaje. b)

No se habrían entregado antecedentes suficientes y necesarios para descartar la afectación del componente arqueológico. 5)

Supuesta infracción a los principios preventivo y precautorio, pues no existirían en el expediente antecedentes que permitan descartar fehacientemente la afectación a las napas termales a consecuencia de la construcción y operación del proyecto.

Fojas 10750 diez mil setecientos cincuenta 6)

Supuesta incompatibilidad del proyecto con la reserva de la biósfera de las Araucarias. 7)

El proyecto debería ingresar mediante EIA por ser susceptible de afectar el valor del territorio. 8)

Supuesta competencia de la Dirección Ejecutiva para pronunciarse sobre falsedad de la entregada en la DIA y sobre la generación de conflictos entre vecinos a consecuencia de las prácticas llevadas a cabo por el proponente.

En R-17-2020: 1)

Supuesta evaluación deficiente de los efectos del proyecto sobre la flora, en razón de los siguientes aspectos específicos: a)

Suficiencia de información esencial sobre el bosque nativo. b)

Suficiencia en la evaluación de la verdadera afectación negativa al bosque nativo. 2)

El proyecto no se haría cargo de sus efectos sobre el paisaje, en atención a los siguientes aspectos específicos: a)

Supuesta falta de información sobre impactos del proyecto en el valor paisajístico del territorio. b)

El proyecto afectaría negativamente el valor paisajístico del área de influencia que establece. 3)

Supuesta afectación significativa del proyecto sobre el recurso hídrico, en razón de los siguientes cuestionamientos específicos: a)

Habría impacto en la disponibilidad y calidad del agua, y disminución del caudal de los ríos. b)

Habría afectación de las aguas termales. 4)

El proyecto no se haría cargo de su aporte de gases de efecto invernadero. 5)

Supuesta afectación de los sistemas de vida y vulneración a los estándares mínimos de procedimiento de participación ciudadana.

Fojas 10751 diez mil setecientos cincuenta y uno 6)

El proyecto no se haría cargo de los efectos sobre el patrimonio cultural y arqueológico. En particular, no consideraría: a)

La cosmovisión mapuche y prácticas ancestrales. b)

La recolección de plantas medicinales. c)

Antecedentes arqueológicos. 7)

El proyecto se habría presentado de forma fraccionada con el fin de eludir su correcta evaluación ambiental. 8)

El proyecto requeriría de un EIA y en definitiva correspondería el rechazo total de la DIA.

Por último, en la causa R-18-2020 la controversia radica en el supuesto carácter ilegal e infundado de la decisión de retrotraer el procedimiento, pues el Titular solicitó al D.E. que apruebe su proyecto, aunque le imponga exigencias, complemente la RCA o pida más información y el D.E. determinó que no se aportaron antecedentes necesarios para determinar impactos sobre las comunidades indígenas, dado que la información no es suficiente ni adecuada, sin embargo decidió retrotraer el procedimiento, amparado en una supuesta falta de observaciones por parte de los OAECA; además, la RCA no se habría hecho cargo de las observaciones PAC ni habría descartado suficientemente los efectos del Art. 11, lo que constituiría un vicio esencial; y no habría habido falta de contradictoriedad en la evaluación.

VIGÉSIMO.

Como se desprende de lo anterior, existen distintos tipos de controversias, siendo las de mayor relevancia, por sus consecuencias sobre las demás, la relacionada con la falta de legitimación activa de las Reclamantes y la relacionada con la legalidad de la actuación del Director Ejecutivo del SEA de ordenar retrotraer el procedimiento de evaluación como consecuencia de la revisión de la debida consideración de las observaciones ciudadanas. La decisión preliminar de estos asuntos es necesaria, ya que sólo ante la conclusión que existe legitimación activa y que la decisión del Director Ejecutivo se ajusta a la legalidad será Fojas 10752 diez mil setecientos cincuenta y dos posible para el Tribunal avanzar en la revisión de las demás controversias y pronunciarse respecto a ellas.

A)

Sobre la falta de legitimación activa de las Reclamantes

VIGÉSIMO PRIMERO.

A juicio del SEA, las reclamaciones presentadas ante este Tribunal no serían procedentes, toda vez que las materias alegadas fueron acogidas en la reclamación administrativa, por lo que, respecto de ellas, no existiría perjuicio para las Reclamantes, por lo que estas carecerían de legitimación para deducir la acción.

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Para resolver esta alegación, basta tener presente que la ley Nº 20.600 en su art. 18 N° 5, en relación con las partes que podrán intervenir en estos asuntos, establece una hipótesis de legitimatio ad causam bastante abierta y verificable de manera objetiva, al disponer que serán “las personas naturales y jurídicas que presentaron sus reclamaciones de conformidad a la ley”; es decir, tratándose de una DIA y de interesados distintos del titular del proyecto, la posición habilitante para formular la pretensión está radicada por la norma procesal en las personas naturales o jurídicas que, previamente, reclamaron administrativamente en conformidad a lo dispuesto en el art. 30 bis, en relación con el art. 20 de la ley N° 19.300, y para lo cual solo se requiere que sus “observaciones no hubieren sido consideradas en los fundamentos de la de calificación ambiental”, prescindiendo -en este caso- de consideraciones habilitantes anexas basadas en aspectos subjetivos como la afectación directa o la existencia de perjuicio, exigidos en otros numerales del art. 18 de la ley N° 20.600 (N° 3 y 7, para el primer caso; y N° 1 y 2 para el segundo).

Como se aprecia en autos, las Reclamantes se encuentran en una situación normativa habilitante al haberse apersonado conforme a la Ley, adquiriendo así la calidad de interesados en el procedimiento administrativo.

Sin perjuicio que lo anterior es argumento suficiente para rechazar la alegación de falta de legitimación; y solo a mayor Fojas 10753 diez mil setecientos cincuenta y tres abundamiento, este Tribunal estima que no se está ante una supuesta ausencia de perjuicio, como sostiene la Reclamada, pues, tratándose la legitimación activa de un presupuesto procesal expresamente definido por el legislador, el perjuicio a que se refiere la Reclamada debe ser analizado a la luz del beneficio jurídico pretendido por la Reclamante el que no es otro -tanto en sede administrativa como jurisdiccional- que la anulación de los actos que estiman que no consideraron debidamente sus observaciones PAC, lo que efectivamente no tuvo lugar al resolver el Director Ejecutivo retrotraer el procedimiento, dejando parcialmente vigente la resolución impugnada, pese a reconocer los defectos denunciados por la Reclamante. Por último, cabe reseñar que ha sido la propia Reclamada la que, en un acto propio, al resolver las reclamaciones administrativas estimó procedente la reclamación ante este Tribunal, lo que expresó en el acto reclamado (fs. 10169), conducta que ahora contradice al invocar falta de legitimación basada en una supuesta ausencia de perjuicio. En consecuencia con todo lo anterior, la alegación formulada por el SEA a este respecto debe ser rechazada.

B)

Sobre la legalidad de la decisión de retrotraer el procedimiento. 1.

Análisis general

VIGÉSIMO TERCERO.

Al y como se indicó, la reclamante en autos rol R-15-2020, sostuvo que el D.E. debió haber rechazado la DIA y al no hacerlo ha contravenido el art. 19, inciso tercero de la Ley N° 19.300, lo que se traduce en falta de la debida consideración de sus observaciones PAC (fs. 22). Agregó que dicha norma es imperativa, por tanto de aplicación obligatoria y no discrecional, frente a la verificación de alguno de los supuestos contemplados en ella (fs. 22) e indicando que la propia resolución del D.E. impugnada en autos ha reconocido el incumplimiento aludido, al señalar que “la proporcionada no permite justificar la inexistencia de los efectos, características o circunstancias del art. 11 (…) en particular en lo referido a Fojas 10754 diez mil setecientos cincuenta y cuatro los componentes fauna, medio humano y turismo, además del cumplimiento de la normativa sobre ruido y vibraciones” (fs. 23). En sentido similar, la reclamante de autos R-18-2020, sostuvo que la falta de información o la falencia de la existente, incluso impidieron a la recurrida modificar la RCA, como solicitó subsidiariamente el titular en la etapa recursiva, debido a que éste no aportó la información necesaria para su aprobación (fs. 15, R-18-2020), por lo que se debió rechazar la RCA, poniendo término al procedimiento de evaluación, y que la decisión de retrotraer el procedimiento, una vez que ha concluido mediante la RCA es ilegal e infundada y vulnera el principio de participación ciudadana (fs. 16, R-18-2020); mientras que, la reclamante en R-16-2020 agregó que no es efectivo que se haya infringido el principio de contradictoriedad, pues el titular tuvo la oportunidad de hacerse cargo de todas las cuestiones solicitadas, pero no lo hizo (fs. 10 y 12, R-16-2020), agregando -en relación al medio humano- que la información solicitada al titular es información que tiene el carácter de esencial, que no puede ser subsanada mediante adendas y que es información que debió haber sido parte de la DIA, en tanto requisito mínimo de esta (fs. 12 y 13, R-16-2020). Todo lo anterior fue controvertido por la autoridad reclamada, la que reiteró lo indicado en la resolución recurrida sobre la vulneración al principio de contradictoriedad y justificando su proceder en sus amplias facultades reconocidas jurisprudencialmente, agregando finalmente, que la nueva RCA que se dicte puede ser objeto de reclamaciones.

VIGÉSIMO CUARTO.

De lo expresado, se colige que el objeto de la primera controversia presentada en autos R-15, R-16 y R-18, año 2020, radica en la legalidad de la decisión del Director Ejecutivo que resolvió el reclamo administrativo destinado a revisar si las observaciones PAC fueron o no debidamente consideradas en la resolución cuestionada en sede administrativa. De acuerdo a las alegaciones de las partes y en conformidad a la norma de competencia invocada por las reclamantes -art. 17 Nº 6 de la ley Nº 20.600 en relación con el art. 30 bis de la ley Nº 19.300-, lo que habilita a las Fojas 10755 diez mil setecientos cincuenta y cinco reclamantes para la interposición del presente reclamo son los hechos de haber formulado observaciones PAC, que estas no hayan sido consideradas en la respectiva RCA y -a su vez- haber reclamado de ello en sede administrativa.

VIGÉSIMO QUINTO.

A su vez, la norma que regula el recurso interpuesto en sede administrativa y que determina la competencia del Director Ejecutivo, está contenida en el inciso 5° del art. 30 bis, de la Ley N° 19.300, el que dispone que: “Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución”.

VIGÉSIMO SEXTO.

Por tanto, para determinar si la resolución del Director Ejecutivo se ajusta al marco de sus atribuciones legales, corresponde, en primer lugar, analizar si en el marco de sus atribuciones de revisión de la debida consideración de las observaciones en la RCA, podía el Director Ejecutivo retrotraer el procedimiento de evaluación -como efectivamente hizo, basado en el de contradictoriedad- o debía dejar sin efecto la resolución impugnada en sede administrativa

-como sostienen las reclamantes-.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

La norma indicada, regula un recurso administrativo especial respecto de un acto administrativo específico y por una causal determinada. De esta forma, si bien el objeto del recurso, que es la verificación de si las observaciones PAC fueron o no debidamente consideradas en la RCA, no se encuentra definido normativamente, es claro que -de acuerdo al uso común del lenguaje (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.4 en línea]. https://dle.rae.es)-, ello implica dedicar atención a algo o analizar algo con atención (considerar), de la manera que se debe o corresponde (debidamente). De lo anterior no puede sino concluirse que las observaciones deben ser analizadas conforme al ordenamiento jurídico, en la forma y en el fondo.

Fojas 10756 diez mil setecientos cincuenta y seis

Todo ello, sin perjuicio de que, como la Excma. Corte Suprema ha señalado, la “debida consideración” a que se refiere la ley, no alude a la sola exposición formal de las observaciones ciudadanas, sino que obliga a sopesar y aquilatar su contenido, por lo que, “para establecer si las observaciones fueron o no debidamente consideradas, se debe examinar el mérito de los antecedentes que forman parte el proceso de evaluación ambiental” (Excma. Corte Suprema, Rol Nº 12.907-2018 y Nº 8.573-2019). Asimismo, se debe tener presente que, la referida norma es manifestación concreta del principio de participación ciudadana que, entre otros, inspira a la ley Nº 19.300, el que se traduce en el derecho a la información que asiste a la comunidad, en el derecho a formular observaciones y en el derecho a reclamar, en sede administrativa o jurisdiccional, que surge cuando la autoridad ambiental no pondera debidamente las observaciones formuladas por la ciudadanía; concretando -como ha sostenido la Excma. Corte Suprema, citando doctrina nacional- el “principio de cooperación de los ciudadanos con la Administración, puesto que en ocasiones la acción de esta resulta insuficiente para la tutela efectiva del medio ambiente, de modo que a la ciudadanía corresponde un activo rol de colaboración en dicha función pública” (Excma. Corte Suprema, Rol Nº 8.573-2019).

VIGÉSIMO OCTAVO.

En adición a todo esto, se debe tener presente que lo que se encuentra en la base de la impugnación es el respectivo acto administrativo que se hace cargo de las observaciones -la RCA-. En este sentido, tal como ha expresado la Excma. Corte Suprema, en relación con lo dispuesto en el art. 29 de la ley Nº 19.300, que al igual que el art. 30 bis, tiene su base en el art. 20 de la ley Nº 19.300, “aquellas personas que han participado en el periodo de observación ciudadana, desde un punto de vista restringido, tienen un interés en aquello que se resuelva en relación a sus observaciones pero, desde una perspectiva amplia, aquél se expande a la decisión final de la autoridad en relación a la integridad del proyecto” (Excma. Corte Suprema, Rol Nº 8.573-2019), lo que define la base del recurso y, por tanto, de la competencia del Director Ejecutivo, consistente en verificar Fojas 10757 diez mil setecientos cincuenta y siete o descartar las deficiencias acusadas en la RCA en las respectivas reclamaciones.

VIGÉSIMO NOVENO.

Por otro lado, tratándose de la impugnación de un acto administrativo, en lo no regulado por la norma especial, son aplicables supletoriamente las disposiciones de la ley Nº 19.880, entre las que -a efectos de determinar si pueden haber excepciones o restricciones a la amplia competencia revisora reconocida jurisprudencialmente a la autoridad reclamada- se destacan las siguientes: 1)

De acuerdo al art. 15 de dicha ley, los recursos administrativos, establecidos a favor de los administrados, operan frente a actos terminales o, excepcionalmente, en los casos que señala, respecto de actos de trámite. En el caso de autos, la resolución impugnada mediante el recurso del art. 30 bis ante el Director Ejecutivo es un acto administrativo terminal, que resolvió el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad a lo dispuesto en los arts. 18 y 41 de la ley Nº 19.880 y 24 de la ley Nº 19.300. Por tanto, el acto impugnado, sobre el que debía pronunciarse la autoridad administrativa, aun cuando existan recursos pendientes es un acto afinado, exigible, vigente, que causó inmediata ejecutividad, conforme los arts. 3º y 51 de la ley Nº 19.880, y cuya revisión es lo solicitado en sede administrativa. Es decir, la revisión en vía recursiva -independientemente de la causal que la autoriza- está centrada en el acto administrativo que ha puesto fin a un procedimiento de evaluación ambiental -RCA-, por lo tanto, es sobre este acto que se extienden las competencias del Director Ejecutivo. 2)

El art. 59 de la ley Nº 19.880, define los alcances o extensión de la resolución que acoge un recurso ordinario en relación con un acto impugnado, disponiendo que aquella “podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado”.

Es decir, la del recurso administrativo se extiende directamente sobre el acto final cuestionado, pudiendo modificarlo, es decir, transformar o cambiar el acto mudando alguna de sus Fojas 10758 diez mil setecientos cincuenta y ocho características, reemplazarlo, es decir sustituir el acto por otro, o dejarlo sin efecto, eliminándolo del mundo jurídico. Esto es coherente con lo dispuesto en el inciso tercero del art. 15 de la misma ley, que dispone que “la autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.” 3)

El art. 41 de la misma ley regula, entre otros aspectos, el contenido del acto administrativo final, sin distinguir si se está frente al que pone término al procedimiento decisorio base o al que resuelve el procedimiento impugnatorio, disponiendo que aquel

“decidirá las cuestiones planteadas por los interesados”. Es decir, si lo impugnado por los interesados es un acto final -lo que es propio de un procedimiento impugnativo-, corresponde que el acto final del procedimiento impugnatorio, se pronuncie directamente respecto del acto impugnado en relación con las cuestiones planteadas por los interesados.

El mismo art. 41 referido, agrega que, “cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.” Vale decir, ante el surgimiento de las denominadas cuestiones conexas, es decir relacionadas o enlazadas con las cuestiones planteadas por los interesados y que deben ser objeto del mismo procedimiento, la ley no permite la resolución directa de aquellas, sino que obliga a seguir un modo de proceder que asegura los derechos de los demás intervinientes, antes de resolver. 4)

Finalmente, el art. 10 de dicha ley, regulando el principio de contradictoriedad, permite a los interesados alegar defectos en la tramitación, derivados, entre otros, de la omisión de trámites en el procedimiento; y a la Fojas 10759 diez mil setecientos cincuenta y nueve

Administración la subsanación de dichos defectos. Así, al disponer su inciso segundo: “Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto (...)”. No obstante, la lógica del artículo se enmarca en que ello opera durante el procedimiento y antes de la resolución definitiva del asunto, precisamente para evitar defectos o errores en la resolución final. Es decir, sin perjuicio de las formas de revisión de actos afinados, la subsanación de errores o defectos opera antes de la dictación del acto final; a diferencia de lo establecido en el art. 56 de la misma ley, que -por su ubicación- se entiende orientado al acto final, disponiendo en este caso que “la autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.” Es decir, la ley Nº 19.880, permite la corrección o subsanación de errores, pero hace una distinción referida al momento en el que ello puede operar, distinguiendo la competencia involucrada: subsanar directamente por el órgano instructor, durante el procedimiento y antes de la dictación del acto final; u ordenar se corrija por la Administración instructora, una vez afinado el acto.

TRIGÉSIMO.

Por otro lado, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que la competencia del Director Ejecutivo o del Comité de Ministros “es amplia, y le permite, basado en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe, revisar no solo formalmente la decisión reclamada sino que, además, puede hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia que le habilita, a su vez, para aprobar un proyecto inicialmente rechazado, aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio, resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación o compensación Fojas 10760 diez mil setecientos sesenta que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían ser afectadas por el respectivo proyecto.” (Excma. Corte Suprema, Roles Nº 6.563-2013, Nº 32.368-2014, Nº 34.281-2017 y Nº 8.573-2019).

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Al mismo tiempo, citando doctrina nacional, la Excma. Corte Suprema ha precisado que la interposición de un recurso administrativo, da lugar a “un procedimiento distinto, pero vinculado con el que fue instruido para elaborar el acto recurrido, que, al igual que éste, ostenta un carácter administrativo y se encuentra sujeto, por ello, a las mismas normas y se halla inspirado en los mismos principios” (Excma. Corte Suprema, Rol Nº 32.368-2014). Es decir, se trata de dos procedimientos distintos, pues el primero -el de evaluación, propiamente tal- ya ha concluido con el acto que da origen al segundo procedimiento -el recursivo-.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Es decir, tratándose de la revisión de lo resuelto frente a un recurso administrativo de competencia del Director Ejecutivo, a quien se le ha reconocido una amplitud de facultades, pero siempre limitada a la debida cautela de los bienes jurídicos protegidos, entre los que, de acuerdo a lo expresado, se encuentran los valores y fines que emanan de la concreción normativa de los principios de participación y cooperación de la ciudadanía en la tutela efectiva del medio ambiente envuelta en el procedimiento de evaluación ambiental; corresponde determinar si en el caso de autos, dicha amplitud de facultades puede extenderse a la posibilidad de retrotraer el procedimiento que originó el acto final impugnado en sede administrativa, o bien si, en el caso concreto, existen restricciones para ello.

TRIGÉSIMO TERCERO.

En el sentido último y en relación con lo controvertido, es pertinente citar el art. 19 inciso tercero de la ley Nº 19.300, que dispone que “Se rechazarán las Declaraciones de Impacto Ambiental cuando no se subsanaren los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental o cuando no se acreditare el cumplimiento de Fojas 10761 diez mil setecientos sesenta y uno la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley.” Asimismo, el art. 12 bis de la misma ley, reiterado por el art. 19 letra b) del RSEIA, establece que las DIA deben presentar los necesarios que justifiquen la inexistencia de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la ley Nº 19.300. A partir de estas normas, este Tribunal ha concluido que “el proponente tiene la carga de justificar en el procedimiento de evaluación ambiental que el proyecto o actividad no generará los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley Nº 19.300 (…) De esta forma la insuficiencia en la prueba debe ser soportada por el sujeto que tenía la carga de probar el hecho y no lo hizo. En el caso de autos, si con la información disponible no se logra probar que el proyecto no generará los efectos del art. 11 que establecen la necesidad de requerir un EIA, la autoridad administrativa debe rechazar la calificación ambiental del proyecto” (Tercer Tribunal Ambiental, R-12-2019). De esta forma, se pasará a revisar los supuestos de hecho y de derecho en los que se basa la decisión del Director de el a la etapa inmediatamente posterior a la dictación del ICSARA complementario. 2.

Sobre la debida consideración de las observaciones sobre medio humano

TRIGÉSIMO CUARTO.

En relación con la controversia analizada, en autos se encuentran acreditados los siguientes hechos referidos al análisis de las observaciones sobre el componente medio humano, por constar así en el expediente respectivo y no ser objeto de controversia entre las partes: 1)

En el Capítulo 2 de la DIA (fs. 1083 y ss.) se presentaron los antecedentes destinados a justificar la inexistencia de los efectos, características y circunstancias del art. 11 referido, indicando respecto de la dimensión geográfica del componente medio humano que el área de influencia se encontraría en la localidad de Huife Alto, identificando tres comunidades indígenas (en adelante, C.I.) cerca del proyecto: la Comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, Fojas 10762 diez mil setecientos sesenta y dos que habrían adquirido tierras indígenas a una distancia de 827 m aguas arriba de la Bocatoma Llancalil, la Comunidad Millaqueo Millahual, localizada en Huife Bajo, al lado del río Luicura, a 3.490 m. aguas abajo del proyecto y la Comunidad Neculán Nahuelhuán, en Llafenco, ubicada a 5.020 m aguas abajo del proyecto (fs. 1105). Al efecto, la DIA acompañó un estudio de dicho componente en su Anexo 2.12, en el que mediante el Apéndice A, presentó un informe antropológico del año 2016 referido a la Comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín (fs. 1679 y ss), mismo que fue acompañado en evaluación anterior desistida por el titular, señalando que este solo corresponde a una indagatoria preliminar y no a un estudio antropológico acabado, sino que más bien son antecedentes singulares que pueden ser considerados pertinentes por la autoridad ambiental, que podrían ser profundizados en un estudio sociocultural exhaustivo (fs. 1686 y 1689). Reconoce la presencia de Nguillatún en Maitén y Guillatué en Huilo, donde habría dos rehue. Agregó que la Comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, se encontraría históricamente radicada en el sector de Huilío (Freire), mediante una merced de tierra de 1908, donde tendría su sede y desarrollaría su vida comunitaria; y que en el año 2012, la CONADI les asignó un predio de 350,24 ha, en Llancalil, a 797 m en línea recta de la bocatoma en dicho río, donde desarrollan actividades de etnoturismo, pero agregando que al realizar el informe no existían habitantes en dicho sector y que no todas las familias de la comunidad se trasladarán a vivir a ese lugar ni continuarán con sus actividades de agricultura y ganadería, por las condiciones de montaña y bosque nativo de la zona (fs. 1710-1711). 2)

Mediante Ord. Nº 238, de 15 de mayo de 2018 (fs. 2302), Conadi observó la falta de información sobre el componente humano de las tres comunidades indígenas identificadas en la DIA, señalando que la caracterización que se hace de las comunidades “se basa en un informe antropológico del año 2016, realizado para un proyecto Fojas 10763 diez mil setecientos sesenta y tres anterior presentado al SEIA y en entrevistas realizadas hace más de tres años”, destacando además que, en el caso de la C.I. Millaqueo Millahual, la importancia del río para sus miembros radica tanto en el uso doméstico como el espiritual, agregando que la falta de ocupación efectiva no permite justificar fundadamente la ausencia de los efectos del art. 11 referido, como hace el titular, pues la situación de no ocupación puede haber variado desde 2016 a la fecha y porque no se hace cargo de justificar por qué no se produce la situación contemplada en el art. 7°, literales a) y d), en relación al uso que hacen estos GHPPI del Río, en circunstancias que dos de las comunidades que lo utilizan se emplazan aguas abajo del proyecto; por todo ello solicitó “actualizar la información para la Comunidad Indígena Carimán Sánchez y Gonzalo Marín y complementar la antropológica de las Comunidades Millaqueo Millahual y Neculán Nahuelán a objeto de descartar que para estos grupos se produzca alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300.” (fs. 2303). 3)

En el primer ICSARA (fs. 2348 y ss.) se requirió actualizar la información para las C.I. en los mismos términos observados por la Conadi y referidos precedentemente, reiterando que el estudio antropológico presentado es de 2016, fue elaborado con datos de 2014 a 2016, y presentado en el marco de evaluación de otro proyecto (Pregunta V.2.1. del ICSARA, fs. 2366 y 2367), a lo que el titular respondió en la Adenda que las condiciones sociales y culturales de las comunidades no habían variado respecto de las C.I. Millaqueo Millahual y Neculán Nahuelán, asentadas en Huife Alto, ni respecto de la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, asentada en Freire (fs. 2996-2997). Asimismo, en el ICSARA se observó que los antecedentes presentados no permiten justificar fundadamente que no se generarían los efectos, características y circunstancias del art. 11 referido, respecto de GHPPI, dado que ellos datan del año 2016 y podrían estar desactualizados, así como que no se habría presentado una caracterización adecuada para Fojas 10764 diez mil setecientos sesenta y cuatro descartar los impactos de los literales a) y d) del art. 7° del RSEIA en relación al uso que los GHPPI harían del río (Pregunta V.2.2 del ICSARA, fs. 2367); ni que se habría justificado la inexistencia de los impactos establecidos en el art. 7° del RSEIA respecto de grupos humanos existentes cerca del proyecto, solicitando incorporar antecedentes que permitieran acreditar que estos no se generarían a consecuencia del debiendo actualizar y complementar la información para las C.I. 4)

Sobre ello -y en relación con la controversia analizada-, el titular respondió en la Adenda, que las C.I. ubicadas aguas abajo del proyecto no se verían afectadas, ya que las aguas serían restituidas sin afectar su calidad y cantidad; que las C.I. se ubican a 3.490 y 5.020 m en línea recta aguas abajo del proyecto y que pese a que en ambas C.I. se habrían identificado sitios de significación cultural en las aguas del río Liucura, estos se emplazarían cerca de las comunidades; y respecto de la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín señaló que las nuevas tierras asignadas se ubican aguas arriba y fuera del área de influencia del proyecto y que en ellas no se había reportado uso tradicional o ancestral del río, salvo un llellipun (rogativa) de agradecimiento y contacto con las aguas del río Llancalil, pero que esta no se contextualizaría en una larga tradición indígena ni condicionaría la realización del proyecto, ya que se podrían seguir realizando (Respuesta V.2.2 de la Adenda, fs. 2996-2997). Respecto del segundo punto, el proponente realizó, entre otras, las siguientes precisiones: sobre la letra a) del art. 7 del RSEIA, presentó información complementaria, que descartaría que el proyecto pudiese afectar el uso de los ríos para bebida animal y pesca de autoconsumo, agregando que los ríos no son utilizados para consumo humano ni riego en el área de influencia (fs 3003 a 3012). Sobre la letra b) del referido artículo indicó que solo se identificó una posible afectación a la conectividad de una persona natural, descartando la Fojas 10765 diez mil setecientos sesenta y cinco afectación, pues la zona de atravieso se ubica aguas arriba del proyecto (fs. 3012). 5)

Por otro lado, el Anexo 7 de la Adenda (fs. 3588 y ss.), contiene las respuestas a las observaciones PAC relativas a la caracterización del medio humano presentada en el Anexo 2.12 de la DIA (fs. 3715). Entre estas, el titular señaló lo siguiente: sobre la metodología empleada indicó que esta consistió en entrevistas a líderes y personas representativas de la comunidad, las que tendrían el carácter de “indagatoria antropológica”, sin profundizar en todas las materias sociales y culturales a la manera requerida para un Estudio de Impacto Ambiental, pues dado que se trata de una DIA no es necesario un estudio antropológico profundo, sino que los antecedentes que justifiquen la inexistencia de susceptibilidad de afectación a pueblos localizados en el área en que se desarrollará el proyecto (fs. 3716). Sobre la cantidad de personas y familias consideradas en el área de influencia, citando el Anexo 2.12 de la DIA, reiteró que en Huife Alto se consideró 8 familias que habitarían permanentemente en el área de influencia (fs. 3718). Sobre la validez de la información presentada en la DIA, con datos de una antigüedad de más de 5 años, el titular se refirió a acercamientos en los años 2014, 2016 y 2018, reiterando los antecedentes respecto de la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, sobre su localización histórica en Freire y que no existiría historia y arraigo cultural respecto del nuevo terreno adquirido en la zona de Llancalil (fs. 3720). Respecto de la solicitud de un informe antropológico que contemple a la Junta de Vecinos Nº 10 Huife y a la C.I. Millaqueo Millahual, insistió en descartar la afectación a esta C.I. basado en que esta se ubica a más de 3 km aguas abajo del proyecto y que la única comunidad humana dentro del área de influencia sería Huife Alto, donde se localizan colonos no mapuche (fs. 3730). Sobre eventuales afectaciones a sitios de significación cultural, considerando el tramo intervenido de ambos ríos y de los sectores aguas arriba del proyecto, señaló que Fojas 10766 diez mil setecientos sesenta y seis las tres C.I. identificadas le habrían manifestado no desear ser objeto de nuevas indagatorias antropológicas (fs. 3731). 6)

En Ord. Nº 114, de 1 de febrero de 2019 (fs. 4008), Conadi se pronunció sobre la Adenda, indicando que considera que el titular justificó que no se producen los efectos, características y circunstancias del art. 11 sobre GHPPI de las tres C.I.; sin embargo solicitó complementar y aclarar información contenida en las respuestas del titular a tres observaciones ciudadanas (Nº 99, 105 y 122) referidas, respectivamente, a una aseveración sin respaldo respecto al rol del Lonko de la C.I. Millaqueo Millahual, a la no entrega de todos los antecedentes solicitados respecto de las actividades de participación ciudadana anticipada en la misma comunidad y a la improcedencia de la crítica a quien dirigió la ceremonia de revinculación de la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín con el predio Llancalil (fs. 4009). 7)

Posteriormente, en ICSARA Complementario, de 19 de febrero de 2019, basándose en las respuestas de la Adenda, se solicitó, entre otros aspectos, presentar una cartografía que indicara los sitios de significación presentes en la memoria colectiva de las C.I. Millaqueo Millahual y Neculán Nahuelán y un análisis que se refiera a sitios de significación cultural de las tres C.I. (fs. 4032 y ss); y, en relación con algunas respuestas a las observaciones ciudadanas, se reiteró que se debe presentar información respecto de si el proyecto podría generar alteraciones a los sistemas de vida y costumbres de la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, independientemente de que el asentamiento de estas se encuentre en proceso (fs. 4053), además de ampliar información indicando su fuente (fs. 3055), actualizar información del anexo del medio humano (fs, 4056) y profundizar la información en términos que se presenten los antecedentes que respalden las conclusiones de la DIA y Adenda de que no se generarán impactos significativos respecto de las tres C.I. (fs. 4058).

Fojas 10767 diez mil setecientos sesenta y siete 8)

En la Adenda Complementaria (fs. 4074 y ss.), frente al requerimiento de presentar una cartografía que indicara los sitios de significación cultural presentes en la memoria colectiva de las C.I. Millaqueo Millahual y Neculán Nahuelán, el titular reiteró que dichas comunidades no permitirían el reingreso a su equipo a realizar nuevos estudios en sus terrenos, por lo que no sería posible cartografiar los sitios solicitados ni describirlos en detalle. Sin perjuicio de ello, determinó la ubicación de los “Gijatuwe” (fs. 4151), adjuntando un plano en el Anexo 3 de la Adenda

Complementaria, indicando que se encontrarían a 5.020 y 3.490 m del área de influencia del proyecto, por lo que concluyó que ningún sitio de significación cultural de las citadas C.I. sería afectado por la ejecución del proyecto (Respuesta Nº V.5 y V.6 de la Adenda Complementaria, de fs. 4150 a 4152), no obstante, al responder sobre los atractivos turísticos asociados a la ZOIT Araucanía Lacustre, se refirió al valor cultural de las actividades realizadas por la C.I. Carimán Sánchez y Gonzalo Marín, fuera del área de influencia, pero en las cercanías del proyecto (fs. 4121 y 4122). 9)

Posteriormente, en Ord. 445, de 24 de junio de 2019, Conadi, se manifestó sin observaciones frente a la información entregada en la Adenda Complementaria y reiteró que considera que el titular justificó que no se producen los efectos, características y circunstancias del art. 11 sobre GHPPI de las tres C.I (fs. 4806).

10) El Informe Consolidado de Evaluación (puntos Nº 35.5 y 36.3) y la RCA Nº 26/2019 (Considerandos Nº 5.3 y 5.4), sostuvieron que se habría descartado la generación de impactos ambientales significativos a las tres C.I. identificadas en la macrozona del proyecto, pero fuera de su área de influencia, dado que la Comunidad Carimán Sánchez y Gonzalo Marín no se asentarían en el predio ubicado a 827 m de la bocatoma Llancalil y las otras dos C.I. se encontrarían a varios km aguas abajo del punto de restitución del proyecto.

Fojas 10768 diez mil setecientos sesenta y ocho 11) Durante la fase recursiva, la CONADI, mediante Ord. Nº 66, de 20 de enero de 2020, sostuvo que, sobre la base de los presentados, se descartan significativos sobre GHPPI.

TRIGÉSIMO QUINTO.

En la resolución recurrida, el Director

Ejecutivo concluyó respecto del análisis del componente medio humano, realizado en base al Anexo 2.12 de la DIA y la información complementada en las dos adendas, que tanto la caracterización de aquellos GHPPI más cercanos al lugar de emplazamiento del como la identificación de potenciales efectos significativos que los pudieran afectar, se fundaron en un informe antropológico realizado con datos recopilados a partir del año 2014, sin considerar la situación actual de estos grupos humanos en los términos expresados en el art. 18 letra e.10 del RSEIA, el que, además, se refiere a un procedimiento administrativo diverso que culminó con el desistimiento del interesado, “que no consideró ni analizó las modificaciones que el proyecto sufrió a lo largo de la evaluación ambiental, circunstancia que no fue corregida por el Proponente ni en la Adenda ni en la Adenda Complementaria”. Agregó que, por lo expuesto, la Dirección Ejecutiva “estima que no se presentaron los antecedentes necesarios y adecuados que permitan determinar potenciales impactos significativos respecto de las comunidades indígenas identificadas, conforme lo dispuesto en el art. 11 letra c) de la ley Nº 19.300 y en el art. 7 del RSEIA” (Considerando 11.6), por lo que “tampoco es posible descartar que estos puedan verse afectados directamente como consecuencia de la ejecución del Proyecto y, por tanto, la eventual procedencia de un proceso de consulta a pueblos indígenas conforme a lo establecido en el artículo 85 del RSEIA” (Considerando 11.7).

Finalmente concluyó que en este punto, las observaciones ciudadanas no fueron consideradas en los fundamentos de la RCA, por lo que corresponde acoger los recursos en este punto (Considerando 11.9).

TRIGÉSIMO SEXTO.

La Resolución reclamada agregó que, si bien al proponente le corresponde entregar información necesaria y suficiente para descartar impactos significativos Fojas 10769 diez mil setecientos sesenta y nueve y acreditar el cumplimiento de la normativa ambiental, de otro lado, los OAECA pertinentes realizarán las observaciones a efectos de que el proponente realice las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones correspondientes para posteriormente calificar el proyecto por la Comisión, lo que es manifestación del principio de contradictoriedad al interior del SEA, el que se ve afectado por la falta de las observaciones pertinentes, lo que “vicia dicho procedimiento y que se hace necesario subsanar en esta instancia. Así, verificado el expediente de evaluación, se estima que en el ICSARA Complementario no se requirieron al Proponente, de manera específica, los siguientes aspectos que podrían potencialmente, haber permitido evaluar efectivamente los señalados impactos…” (Considerando 17): “En relación con el componente medio humano, no se cuestionó que la información fuese desactualizada o insuficiente para caracterizar el medio humano presente en el área de influencia del proyecto, así como de los GHPPI que pudieran encontrarse en dicha zona, para justificar la inexistencia de los efectos, características o circunstancias precisados en el artículo 7 del RSEIA.” (Considerando 17.3).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

La resolución reclamada, sobre la base de lo anterior, ordenó -en lo resolutivo- retrotraer el proceso de evaluación ambiental a la etapa inmediatamente posterior a la dictación del Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones Complementario, con el objeto de abordar los componentes insuficientemente abordados en la evaluación (Considerando 13), debiendo indicar en cuanto al componente medio humano: (a) Aportar información y análisis sobre la justificación de la determinación del área de influencia del proyecto, incluyendo una descripción general de la misma, conforme al art. 19 letra b) en relación con el art. 18 letra d) del RSEIA; y (b) Aportar información actualizada sobre la caracterización del componente medio humano, en particular, considerando la presencia de GHPPI en el área de influencia del proyecto, con el objeto de evaluar la posible generación de alguna alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos conforme Fojas 10770 diez mil setecientos setenta a lo dispuesto en el art. 7 del RSEIA, proporcionando información suficiente y adecuada para descartar que GHPPI sean susceptibles de afectación directa como consecuencia de la ejecución del proyecto, en virtud de lo establecido en el art. 85 del RSEIA.

TRIGÉSIMO OCTAVO.

Analizados los hechos descritos en el considerando precedente, referidos al tratamiento de las observaciones sobre el componente medio humano, se puede apreciar y concluir lo siguiente: 1)

La resolución reclamada se basa en que el titular no presentó los antecedentes necesarios y adecuados para descartar los impactos del art. 11 en relación con el componente medio humano. Es decir, el Director Ejecutivo reconoció en la resolución recurrida que la DIA contenía omisiones e inexactitudes referidas a las observaciones sobre medio humano, que no fueron subsanadas durante el de por lo tanto, las observaciones de las reclamantes no fueron debidamente consideradas en la RCA. 2)

La misma preocupación referida a la falta de información o antecedentes que justifiquen adecuadamente los impactos del proyecto sobre las tres C.I. identificadas en el sector, fue manifestada desde el comienzo del procedimiento de evaluación. Así fue planteado, primero por la Conadi, luego fue transcrita al titular en el primer ICSARA; y, finalmente, se insistió en la falta de información en el ICSARA Complementario. 3)

A raíz de lo anterior, no se advierte una falta al principio de contradictoriedad, toda vez que, a diferencia de lo que sostiene la resolución recurrida, el titular tuvo todas las oportunidades que el SEIA ofrece para subsanar la falta de información en esta materia, sin hacerlo.

TRIGÉSIMO NOVENO.

Lo constatado por el Director Ejecutivo en el recursivo representa una de las circunstancias del art. 19 bis de la ley Nº 19.300 que impiden calificar favorablemente una DIA, esto es que no se subsanaron los errores, omisiones o inexactitudes de las que adolece; por Fojas 10771 diez mil setecientos setenta y uno lo tanto, en conformidad a dicha norma, correspondía anular el acto impugnado y rechazar la DIA, acogiendo los reclamos PAC. De esta forma, al haber ordenado retrotraer el procedimiento, se materializa una actuación ilegal, no solo por la inobservancia al texto expreso del art. 19 referido, sino porque, además, se dispuso extender la evaluación ambiental a una etapa no regulada por la ley ni el reglamento, lo que escapa a las amplias competencias que los arts. 30 bis en relación con el art. 20 de la ley Nº 19.300 y 59 de la ley Nº 19.880 confieren a dicha autoridad administrativa.

Adicionalmente a lo ya razonado, y tal como se señaló en forma previa, el supuesto en el que se sustentó la decisión de retrotraer, esto es la falta de contradictoriedad, no se materializó, ya que la información faltante ya había sido requerida en el transcurso del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

CUADRAGÉSIMO.

Así las cosas, al comprender la debida consideración en los términos indicados en el Considerando Vigésimo séptimo, no sólo es relevante el análisis cuidadoso y atento de las observaciones ciudadanas y su tratamiento, sino que también es relevante que la decisión que respecto a ello se arribe se encuentre dentro del marco legal aplicable, ya que esto se enmarca dentro de lo que se debe o corresponde hacer por parte de la Administración en torno al reclamo que se deriva de dichas observaciones ciudadanas. En consecuencia, en este punto, se acogerá la reclamación, declarando que las observaciones sobre medio humano no fueron debidamente consideradas. 3.

Sobre la debida consideración de las observaciones sobre el componente fauna

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Por otro lado y siempre en relación con la misma controversia, en autos se encuentran acreditados los siguientes hechos, referidos al análisis de las observaciones sobre el componente fauna, por constar así en el expediente respectivo y no ser objeto de controversia entre las partes:

Fojas 10772 diez mil setecientos setenta y dos 1)

La descripción de la fauna del área de influencia del proyecto se presentó en el Anexo 2.6 de la DIA (fs. 1428 y ss.). Respecto de la metodología para el levantamiento de especies, se indicó que se hizo una revisión bibliográfica, una fotointerpretación de imagen satelital obtenida desde Google Earth y luego trabajo de campo en enero 2013, febrero 2016 y octubre 2016 (fs. 1433). En cuanto a la metodología de muestreo para mamíferos se indicó que se realizó avistamiento directo, registro indirecto y entrevista a trabajadores y pobladores de la zona (fs. 1435), para aves se realizaron transectos de 100 metros de largo por 20 de ancho, estaciones de escucha (radio 50 m) y estaciones playback para rapaces nocturnas. Se realizaron 5 repeticiones por especie y se esperó 5 minutos de respuesta. En el caso de reptiles se realizaron transectos de 100 metros de largo por 20 de ancho. Para los anfibios se realizó búsqueda activa en horario crepuscular - nocturno y playback. Se indicó que, de un total de 71 especies potenciales con probabilidad de presencia en el área del proyecto, incluidas 16 de mamíferos, 42 de aves, 5 de reptiles y 8 de anfibios (fs. 1437), en las campañas se observaron 30 aves, todas de fauna nativa, 2 reptiles, y que no se registraron mamíferos y anfibios en el área de influencia (fs. 1442 y ss.). 2)

El SAG se pronunció conforme con respecto a la DIA (Oficio de fs 2272). La CONAF, se pronunció con observaciones respecto a la DIA, todas relacionadas con erosión, flora y vegetación (fs. 2280). Y la Seremi de Medio Ambiente se pronunció con observaciones, respecto a fauna consultando sobre la realización de tronaduras debido a la cercanía del proyecto a áreas protegidas (fs. 2294), además realizó la siguiente observación “Con respecto al área de influencia tanto para el levantamiento de información de flora y fauna terrestre, se solicita al titular ampliar el área de influencia considerando dentro de ella los dos ríos que se verán intervenidos por el proyecto. Con respecto a dicha áreas, se solicita reevaluar las distancias a las áreas protegidas y al lago Llancalil. Fojas 10773 diez mil setecientos setenta y tres

Considerando lo anterior, se debe reforzar los muestreos

en el cauce y ribera de los ríos a ser intervenidos, para levantar nuevos antecedentes sobre: anfibios, peces, rapaces nocturnas, quirópteros, micro mamíferos” (fs. 2295-2296; el destacado es del Tribunal). 3)

En el ICSARA N°1, entre otras, se realizaron las siguientes observaciones respecto a Fauna: a) 33.2. Punto 4.3 "Trabajo de Campo". Considerando que los estudios correspondientes a la fauna silvestre del lugar fueron realizados en el año 2016, se solicita actualizar los estudios asociados a fauna silvestre. b) 33.3 Punto Nº 5.3 "Registro de Especies en Terreno". Se solicita al titular ampliar la información del área de influencia del considerando las características biofísicas del área de emplazamiento, considerando la cercanía con el Parque Nacional Huerquehue (1.550 m) y a la Reserva Forestal Villarrica (l .060 m), que otorgan condiciones de corredor biológico para el libre desplazamiento de especies, sobre todo de aquellos grupos faunísticos de Anfibios y Mamíferos de los cuales no hubo registro.” (fs. 2355; el destacado es del Tribunal). 4)

En la ADENDA el titular contestó lo siguiente: “Respecto a la solicitud de actualizar los estudios asociados a fauna silvestre del lugar, se considera que la información presentada es válida, habiendo pasado un período de tiempo acotado (2 años) y en el cual no es evidente la modificación sustancial del medio en condiciones naturales que podría tener un efecto sobre los hábitats de las especies” (fs. 2926; el destacado es del Tribunal). Para justificar estos dichos hizo referencia al Manual para el monitoreo de fauna silvestre de Chile, del laboratorio Fauna Australis de la PUC, señalando que, según dicha fuente, la información, de 3 a 5 años podría ser utilizada, también hizo referencia a la caducidad de las RCAs (5 años) y a que la metodología utilizada siguió las directrices del SAG.

Fojas 10774 diez mil setecientos setenta y cuatro

Respecto al corredor biológico, la misma Adenda ahonda en las características de la zona, y en la existencia de otras regiones con menor intervención antrópica donde podrían circular los distintos animales, sin incorporar mayores antecedentes (fs. 2927).

Posteriormente, la Seremi de Medio Ambiente de la Región de la Araucanía, al pronunciarse respecto a la Adenda, desarrolló las siguientes observaciones: a)

“1.6 Con respecto al área de influencia tanto para el levantamiento de información de flora y fauna terrestre, y considerando la respuesta dada por el titular en la presente Adenda (N° 35, pág. 61), se reitera al titular, ampliar el área de influencia considerando dentro de ella los dos ríos que se verán intervenidos por el proyecto, considerando lo anterior se debe reforzar los muestreos en el cauce y ribera de los ríos a ser intervenidos, para levantar nuevos antecedentes sobre: anfibios, peces, rapaces nocturnas, quirópteros, micromamíferos. b) 1.7 Considerando la respuestas N°36 de la Adenda (pág. 63), se reitera al titular ampliar información sobre: “Dadas las características de los cursos a ser intervenidos, en que destacan pozones, zonas de remanso, pequeños riachuelos, rocas de variado tamaño, buena cobertura vegetal ribereña, etc., espacios ideales para la reproducción de especies de anfibios y peces, se solicita hacer un nuevo estudio con un mayor esfuerzo de muestreo, aumentando los puntos de registro en cada curso, particularmente en las áreas potenciales de reproducción de peces y anfibios descritas anteriormente” (fs. 4012).

Ambas observaciones fueron incorporadas en el ICSARA N° 2 bajo los mismos términos, según consta a fs. 4027 y 4028, en las observaciones N° 24 y 25 del documento. 5)

A fs. 4117, consta que el titular contestó indicando que se desarrolló un Informe Complementario de Fauna Terrestre Fojas 10775 diez mil setecientos setenta y cinco el año 2019. A fs. 4487 consta dicho informe, el que es presentado como una “ampliación” (fs. 4489) de estudios realizados en años anteriores y se llevó a cabo en otoño, durante los días 13 al 16 de mayo del año 2019 (fs. 4493), indicando que el área de estudio correspondió a las “áreas que no fueron monitoreadas durante el levantamiento de antecedentes para la caracterización de fauna de la DIA” (fs. 4490). El mismo informe atribuye a las bajas temperaturas de la época los resultados negativos respecto de la presencia de quirópteros (fs. 4507) y de anfibios (fs. 4508).

Sin perjuicio de lo anterior, a fs. 4802 consta el oficio de pronunciamiento conforme de la Seremi de Medio Ambiente respecto a la Adenda complementaria. 6)

El Informe Consolidado de Evaluación se refiere a la amplia localización de las 32 especies registradas, cinco de las cuales se encuentran en alguna categoría según su estado de conservación (dos reptiles y un ave en preocupación menor; un ave como raro y otra como vulnerable), a la ausencia de particularidades de hábitat que les confiera relevancia biológica especial a los ambientes de fauna detectados en terreno, a la abundancia de los ambientes observados, a la gran capacidad de dispersión y movilidad de las aves registradas, por lo que no se verán afectadas, al contrario de las dos especies de reptiles, para las que se prevé un programa de perturbación controlada en las actividades de despeje y construcción. Se refiere también a dos medidas ambientales voluntarias a aplicar cuando se encuentren especies de Monito del Monte (calendarización de la construcción y programa de rescate y relocalización) (fs. 4872), todo lo que fue reiterado en los mismos términos en la RCA Nº 26/2019 (fs. 6951).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Durante el procedimiento recursivo, el SAG señaló que si bien durante la evaluación se manifestó conforme, al analizar la modelación de ruido advirtió que no incluyó receptores para fauna, estimando que la caracterización del área de influencia para el componente fauna es deficiente y no permite descartar la generación de impactos Fojas 10776 diez mil setecientos setenta y seis significativos para dicho componente, lo que justificó en los cuestionamientos a la metodología para la detección de macromamíferos y micromamíferos, en que solo una campaña se realizó en época de mayor actividad de fauna, la que tiene más de 5 años de antigüedad (2013), pudiendo la información estar desactualizada y en que respecto de los 4 ambientes existentes, no se presentó mapa, superficies ni los puntos de muestreo, además de no identificar especies en categoría de conservación, todo lo que no permite evaluar la representatividad del muestreo. Adicionalmente, indicó que dadas las falencias de la caracterización del área de influencia, no se justifica el compromiso voluntario en relación con el Monito del Monte, no siendo posible, al no haber presentado los antecedentes del PAS 146, establecer si efectivamente es un compromiso voluntario o es una medida de compensación propia de un EIA (fs. 9856).

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

La resolución reclamada a fs. 10128 y ss. concluyó respecto a la información sobre fauna, en particular respecto a la presentación de antecedentes que justifiquen la inexistencia de impactos a los recursos naturales, que sólo una de las campañas presentadas en la evaluación se realizó en la época de mayor actividad biológica, en enero de 2013, es decir 5 años antes de la presentación del proyecto (abril 2018), por lo que estimó que “se trata de información desactualizada” (Considerando 10.1.6, fs. 441). Agregó que el mismo informe complementario presentado en Adenda Complementaria, cuyo terreno se llevó a cabo en mayo de 2019, indicó que “la no detección de las especies se relacionaría con la época del año en la que esta fue ejecutada”, lo que impide -sostiene la resolución- “descartar eventuales impactos sobre la fauna terrestre, en particular, respecto de especies en categoría de conservación que podrían encontrarse en la zona de estudio en base a la información bibliográfica señalada por el mismo Proponente (…) entre los cuales se encuentra el Monito del Monte, la Felis guigna o Guiña y Puma concolor o Puma.” (Considerando 10.1.6, fs. 441-442).

Fojas 10777 diez mil setecientos setenta y siete

Adicionalmente basado en el oficio del SAG de fase recursiva, estimó que “las metodologías utilizadas para la detección de macro y micromamíferos no fueron las adecuadas para evidenciar o descartar su presencia, deficiencia que no permite justificar debidamente que el Proyecto no generará del componente fauna terrestre”, lo que se evidencia -sostuvo la resolución- en el establecimiento de medidas para una especie (Monito del Monte) que no fue evidenciada en la (Considerando 10.1.6, fs. 442 y 10129).

Finalmente, sostuvo que, debido a que el proyecto propone un plan de rescate y relocalización (Monito del Monte), debió haber tramitado el PAS 146, lo que no ocurrió y no fue advertido por el SAG, que se declaró conforme con la DIA en su Ord. Nº 449/2018, ni por la Comisión (Considerando 10.1.6, fs. 442)

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Sobre la base de lo anterior, la resolución reclamada estimó que “la información presentada respecto del componente fauna no es suficiente para descartar los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 letra b) de la ley Nº 19.300 y en el artículo 6 letra b) del RSEIA”, concluyendo, en consecuencia, que las observaciones relacionadas con dicho componente y reclamadas administrativamente “no fueron debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA, correspondiendo acoger en este punto dichos recursos.” (Considerando 10.1.7, fs. 442). CUADRAGÉSIMO QUINTO.

No obstante, al igual que con el componente anterior, la Resolución reclamada, agregó que si bien al proponente corresponde entregar información necesaria y suficiente para descartar impactos significativos y acreditar el cumplimiento de la normativa ambiental, de otro lado, los OAECA pertinentes realizarán las observaciones correspondientes a efectos de que el proponente realice las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones correspondientes para posteriormente calificar el proyecto por la Comisión, lo que es manifestación del principio de contradictoriedad al interior del SEA, el que se ve afectado por la falta de las observaciones pertinentes, lo que “vicia dicho procedimiento Fojas 10778 diez mil setecientos setenta y ocho y que se hace necesario subsanar en esta instancia. Así, verificado el expediente de evaluación, se estima que en el ICSARA Complementario no se requirieron al Proponente, de manera específica, los siguientes aspectos que podrían potencialmente, haber permitido evaluar efectivamente los señalados impactos…” (Considerando 17): “Respecto a fauna, no se solicitaron aspectos relevantes que permitan caracterizar dicho componente ambiental y, con ello, descartar la eventual generación de efectos adversos significativos en la cantidad y calidad de los recursos naturales, particularmente, respecto de fauna silvestre que presenta alguna categoría de conservación, conforme a lo establecido en el artículo 6 del RSEIA.” (Considerando 17.2, fs. 478).

CUADRAGÉSIMO SEXTO. Por lo indicado, al igual que con el componente anterior, la resolución reclamada, ordenó -en lo resolutivo- retrotraer el proceso de evaluación ambiental a la etapa inmediatamente posterior a la dictación del Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones Complementario, con el objeto de abordar los componentes insuficientemente abordados en la evaluación (Resuelvo Nº 13), debiendo indicar en cuanto al componente fauna: (a) Justificar la metodología empleada para la caracterización del componente fauna, en relación con cuantificar y/o descartar la presencia de especies silvestres en el área de influencia, en particular, aquellas que cuenten con alguna categoría de conservación tales como el Monito del Monte, la Güiña y el Puma, para una correcta evaluación de eventuales impactos conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del RSEIA; (b) Aportar información actualizada sobre la caracterización de fauna, en especial, considerando la época de mayor actividad biológica de las especies identificadas en el área de influencia del Proyecto. Asimismo, en caso de que corresponda, analizar la posible aplicabilidad del permiso dispuesto en el art. 146 del RSEIA, para la caza o captura de ejemplares de animales de especies protegidos y, en la afirmativa, presentar los contenidos técnicos y formales requeridos para su otorgamiento; y (c) Aportar información complementaria que permita descartar eventuales efectos Fojas 10779 diez mil setecientos setenta y nueve adversos significativos sobre fauna en categoría de conservación como consecuencia del ruido y vibraciones provocadas por las tronaduras contempladas en el área de influencia del Proyecto (Resuelvo Nº 13.2, fs. 481). CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Analizados los hechos descritos en el considerando precedente, se puede apreciar y concluir lo siguiente: 1)

Revisada la fuente citada en la Adenda (De la Maza M. & C. Bonacic, Eds., Manual para el monitoreo de fauna silvestre en Chile. Serie Fauna Australis, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal. Pontificia Universidad Católica de Chile, 2013, p. 194) para justificar el uso de información de 3 a 5 años, se observa que lo que realmente señala dicha fuente es que el monitoreo tiene distintas etapas, una de ellas corresponde al seguimiento, señalando que este se debe hacer entre 3-5 años, sin dar mayor información. Por lo que, al no señalar dicha fuente lo que indicó el titular, no puede estimarse que el uso de datos no actualizados se encuentre justificado, como sostiene el titular. 2)

La Seremi de Medio Ambiente, en su pronunciamiento sobre la Adenda, se refirió al mismo tema en el que ahonda posteriormente la Dirección Ejecutiva para acoger el recurso, esto es la insuficiencia de la información sobre fauna, lo que se evidencia en que aquella solicitó ampliar el área de influencia, reforzar los muestreos, levantar nuevos sobre anfibios, peces, rapaces nocturnas, quirópteros, micromamíferos; y hacer un nuevo estudio con un mayor esfuerzo de muestreo para, entre otros, anfibios. 3)

El mismo informe complementario de fauna terrestre del año 2019, evidencia su insuficiencia, no pudiendo estimarse que este corresponda a una ampliación del área de influencia, ya que corresponde solamente al complemento de monitoreos anteriores, efectuado en una época de baja actividad para quirópteros (otoño), lo que es señalado en el mismo informe (fs. 4507), reportándose el registro de Fojas 10780 diez mil setecientos ochenta bajas temperaturas, lo que también pudo haber causado la ausencia de anfibios (fs. 4508). 4)

La naturaleza de los argumentos de la Dirección Ejecutiva para retrotraer el procedimiento con respecto a fauna, consistentes en la falta de aspectos relevantes que permitan caracterizar dicho componente ambiental y, con ello, descartar la eventual generación de efectos adversos significativos en la cantidad y calidad de los recursos naturales, particularmente, respecto de fauna silvestre que presenta alguna categoría de conservación, corresponde a omisiones o errores ya indicados con anterioridad por la autoridad, los que no fueron subsanados durante el procedimiento de evaluación. Esto, pues dichos argumentos coinciden con las observaciones realizadas desde el comienzo de la evaluación del proyecto por la Seremi de Medio Ambiente e incorporados en ambos ICSARAs, y que no fueron subsanadas dentro del proceso por el titular. Asimismo, dado que la correcta descripción del área de influencia del componente fauna es esencial para evaluar cualquier efecto sobre este componente, lo que sí pudo haber sido incorporado dentro de la evaluación. Sin embargo, al verificarse que ello no ocurrió, la reclamación administrativa fue acogida.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

De todo lo anterior, se concluye que no hubo falta al principio de contradictoriedad, toda vez que, a diferencia de lo que sostiene la resolución recurrida, el titular tuvo todas las oportunidades que el SEIA ofrece para subsanar la falta de información en esta materia, aduciendo alegaciones y aportando documentación, conforme al art. 10 de la ley Nº 19.880, sin hacerlo.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

En consecuencia, dado que los argumentos para acoger la reclamación en la instancia administrativa con respecto a fauna corresponden a errores no subsanados durante la y que no fueron complementadas o corregidas dentro del proceso; correspondía anular el acto impugnado y rechazar la DIA, acogiendo los reclamos PAC, todo ello en conformidad a lo establecido en el art. 19 inc. 3º LBGMA.

Fojas 10781 diez mil setecientos ochenta y uno

QUINCUAGÉSIMO. A juicio del Tribunal, lo constatado por el Director Ejecutivo en el procedimiento recursivo constituye una de las causales del art. 19 bis de la ley Nº 19.300, esto es que no se subsanaron los errores, omisiones o inexactitudes de que adolece la DIA; por lo tanto, en conformidad a dicho art., lo que correspondía era el rechazo de la DIA. Consecuentemente, al haberse ordenado el procedimiento, se procedió de manera ilegal, no solo porque se actuó contra el texto expreso del art. 19 referido, sino porque, además, se dispuso extender la evaluación ambiental a una etapa no regulada por la ley ni el reglamento, lo que escapa a las amplias competencias que los arts. 30 bis en relación con el art. 20 de la ley Nº 19.300 y 59 de la ley Nº 19.880 confieren a dicha autoridad administrativa. En virtud de todo esto, en este punto, se acogerá la reclamación, declarando que las observaciones de los Reclamantes sobre fauna no fueron debidamente consideradas. 4.

Sobre el deber de congruencia

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Sostuvieron las reclamantes en R-15, que el Director Ejecutivo ha infringido el deber de congruencia, pronunciándose sobre un vicio de legalidad, consistente en la al de contradictoriedad, el que, además de no concurrir, no fue materia de discusión en el procedimiento administrativo. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Sin perjuicio de lo ya señalado respecto de la no concurrencia de infracción al principio de contradictoriedad durante el procedimiento de evaluación ambiental; y de la amplia competencia que ha sido reconocida al Director Ejecutivo en el procedimiento recursivo, la ley reconoce el principio de congruencia de la resolución del en relación con los planteamientos de los interesados, en el art. 41 inciso primero de la ley Nº 19.880, al disponer que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados”. De esta manera, este Tribunal entiende que la voluntad decisoria, expresada en la resolución del recurso, debe ajustarse a las peticiones planteadas en el procedimiento Fojas 10782 diez mil setecientos ochenta y dos por los interesados, pues estas son las cuestiones planteadas por estos sobre las que se debe decidir.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Lo anterior se ve ratificado, para el caso de autos, con lo dispuesto en el inciso segundo de dicha disposición, que regula la forma de proceder ante el surgimiento de las cuestiones conexas, es decir de aquellas relacionadas o enlazadas con las cuestiones planteadas por los interesados y que deben ser objeto del mismo procedimiento, pero que no fueron originalmente planteadas por estos. Al respecto, como se indicó al analizar dicha norma, esta no permite la resolución directa de aquellas, sino que obliga, antes de resolver, a ponerlas “en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.” Es decir, la norma obliga a seguir un modo de proceder que asegure los derechos de los demás intervinientes en el procedimiento, especialmente el más básico y esencial, consistente en ser oídos, lo que, además, es expresión de exigencias de racionalidad del procedimiento administrativo y del concreto principio de contradictoriedad recepcionado -como se indicó- en el art. 10 de la ley Nº 19.880.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Sobre el particular, son hechos que se encuentran acreditados, por constar en el procedimiento y no ser controvertidos por las partes: 1)

Que la resolución impugnada, habiendo estimado que las observaciones de las reclamantes no fueron debidamente consideradas, decidió retrotraer el procedimiento, basada en que estimó que había una vulneración al principio de contradictoriedad frente al titular del proyecto. 2)

Que lo solicitado por el titular, al contestar el traslado de los reclamantes en R-15 (fs 9778), es que se rechace en todas sus partes la reclamación administrativa, sobre la base de las consideraciones de fondo que formuló, tendientes a demostrar que la autoridad ambiental abordó debidamente las observaciones que fundan la reclamación Fojas 10783 diez mil setecientos ochenta y tres (fs. 9820). Y, en subsidio de su petición principal, no proceda a la anulación completa de la RCA impugnada, sino que en su defecto ordene alguna de las siguientes medidas: (a) “Apruebe el proyecto con la implementación de las exigencias o condiciones ambientales que sean necesarias para que este se haga cargo de las materias reclamadas y que, a su juicio, debiesen ser acogidas”; (b) “Que complemente la motivación y fundamentación de la RCA Nº 26/2919 en lo que estime pertinente para rechazar la totalidad de las deducidas”; o (c)

“Solicitar informes a terceros o al Titular que se estime relevante o faltante por Usted para complementar su decisión” (fs. 9829 y 9821). 3)

Que, el instructor del procedimiento recursivo, no puso en conocimiento de los interesados reclamantes ni del titular, la supuesta al de contradictoriedad que habría advertido, sino que procedió, directamente, a plantearlo y resolverlo en la resolución del recurso.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Lo anterior, en concepto de este

Tribunal, vulnera el principio de congruencia manifestado en el art. 41 inciso primero de la ley Nº 19.880, pues, en efecto, el Director Ejecutivo, en su resolución, resolvió sobre la base de una cuestión conexa no planteada por ninguno de los interesados en el procedimiento recursivo, consistente en una supuesta al de contradicción; vulnerando, asimismo lo dispuesto en el inciso segundo de dicho artículo, que obliga a poner en conocimiento de los interesados dicho asunto, darles un plazo para formular alegaciones y, si corresponde, aportar prueba sobre el asunto; lo que no ocurrió. Por todo lo expuesto precedentemente, esta alegación de la reclamante será acogida. 5.

Sobre el principio de imparcialidad

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Que, la reclamante en R-15-2020, sostuvo que el Ejecutivo, al el procedimiento, ha infringido el artículo 11 de la ley Nº 19.880, al no dar cumplimiento al principio de imparcialidad, Fojas 10784 diez mil setecientos ochenta y cuatro lo que vincula en su alegación al deber de actuar con objetividad, estando impedida de favorecer a una persona o grupo determinado en desmedro de otros y del interés público (fs. 35).

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Mediante el art. referido por la reclamante, la ley Nº 19.880 consagra deberes mínimos de la Administración vinculados al principio de imparcialidad, estableciendo que esta debe actuar con objetividad y apego al de probidad tanto en la sustanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte, reiterando, en su inciso segundo, el deber de expresar los hechos y fundamentos de derecho en aquellos actos que resuelvan recursos administrativos, que establece también el art. 41 inciso cuarto de la misma ley.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

En efecto, de acuerdo al lenguaje común, la objetividad supone un actuar que atiende a criterios objetivos, relacionados con el objeto sometido a decisión y no con los sujetos interesados o con el sentir personal de quien actúa (RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (DPEJ) [en línea]. < https://dpej.rae.es/ > [Fecha de la consulta: 11/08/2021]). Más precisamente, en el ámbito del Derecho administrativo, se ha vinculado la exigencia de actuar con objetividad con el procedimiento administrativo, tanto por la racionalización que la procedimentalización aporta a la actuación administrativa como por la función de integración de todos los intereses involucrados en la actuación administrativa que cumple el procedimiento, señalándose que la objetividad en el servicio a los objetivos generales, “impone que la formación de la voluntad de la Administración se lleve a cabo a través de cauces formalizados que aseguren la racionalidad y razonabilidad de las decisiones y la eficacia de la actuación administrativa, pero, por otra parte, implica que, al mismo tiempo, en esos procedimientos se tienen que tomar en consideración todos los intereses involucrados, es decir, también los de los particulares afectados por la decisión que se va a adoptar y, en su caso, intereses supraindividuales de tipo colectivo y difuso. El procedimiento administrativo se convierte así en un instrumento de Fojas 10785 diez mil setecientos ochenta y cinco integración de intereses y no solamente de garantía de los mismos” (MACHO, Luis Miguel, “El principio de objetividad en el procedimiento administrativo”, en Revista Documentación Administrativa, Nº 289, enero-abril 2011, p. 103). Por tanto, existe un vínculo directo entre la procedimentalización del actuar y la objetividad de la decisión, que es parte del principio de imparcialidad; de manera que, al alejarse del procedimiento contemplado normativamente para la adopción de la decisión final, se produce una afectación a la racionalidad de la decisión final y un desmedro en su función de articulación e integración de todos los intereses involucrados en ella. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

En este contexto, son hechos acreditados, por constar en el expediente y no haber sido controvertidos: 1)

Durante el de respectivo se dio lugar a todas las etapas que contempla la elaboración de la decisión final, incluidos dos informes consolidados de solicitudes de Rectificaciones y/o Ampliaciones, con sus respectivas adendas. 2)

Que la resolución reclamada consideró, en favor del titular del proyecto, un argumento que no fue planteado por este ni por los otros interesados, consistente en una supuesta infracción al principio de contradictoriedad (fs. 478), resolviendo, sobre esta base, retrotraer el procedimiento de a la etapa inmediatamente posterior a la dictación del Informe Consolidado de de y/o Ampliaciones Complementario (fs. 480). 3)

Que la misma resolución reclamada dispuso en su parte resolutiva que lo anterior, tiene por objeto “abordar adecuada y exclusivamente los componentes fauna, medio humano y turismo, además de acreditar el cumplimiento de la normativa pertinente en materia de ruido y vibraciones, debiéndose incluir antecedentes correspondientes para acreditar que el Proyecto no genera los efectos, características y circunstancias del artículo 11 letras Fojas 10786 diez mil setecientos ochenta y seis b), c), d) y e) de la ley Nº 19.300 sobre dichos componentes, además de evaluar correctamente los efectos del Proyecto respecto de ruido y vibraciones” (fs. 480). Además, la propia resolución, en sus numerales 13.1.1 a 13.5.2 de su parte resolutiva, indicó de manera específica la información que se solicitó agregar, ampliar o complementar a efectos de validar conclusiones y descartar eventuales efectos adversos significativos no descartados durante la evaluación. 4)

Que durante el procedimiento recursivo y de manera previa a la dictación de la resolución, no se puso en conocimiento de los interesados la supuesta infracción al principio de contradictoriedad invocada por el Director Ejecutivo para retrotraer el procedimiento y resuelta derechamente en la resolución reclamada, por lo que tampoco se otorgó plazo alguno para formular las alegaciones que estimen pertinentes en relación con esta cuestión.

SEXAGÉSIMO. Lo anterior implica una doble alteración del procedimiento de evaluación en perjuicio de las reclamantes, primero, mediante la inclusión en los hechos de un tercer Informe

Consolidado de de Rectificaciones y/o Ampliaciones Complementario, una vez que el procedimiento de evaluación ha concluido mediante un acto decisorio; posibilitando, en favor del titular, la presentación de una tercera adenda; y, segundo, en que no se dio conocimiento a los interesados de la cuestión conexa que fundamentó la decisión de la autoridad administrativa de el de decidiendo directamente y sin dar cumplimiento a las exigencias que el inciso segundo del art. 41 de la ley Nº 19.880, contempla en favor de los interesados en el procedimiento recursivo, a efectos de que estos puedan formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, si fuere procedente, medios de prueba.

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Lo anterior configura dos vicios de procedimiento que recaen sobre requisitos esenciales en atención a su naturaleza. Esto, pues, en la primera situación, al agregar dos etapas no previstas en el procedimiento regular Fojas 10787 diez mil setecientos ochenta y siete que benefician y extienden las posibilidades del Titular, se afecta la función de articulación e integración de todos los intereses involucrados en el procedimiento en condiciones de igualdad, conclusión que no se ve alterada por la alegación de la Reclamada en el sentido que la nueva resolución resultante podría nuevamente ser impugnada por las Reclamantes, pues en los hechos se está otorgando un trato diferenciado y preferente a uno de los intereses involucrados en perjuicio de las observantes, vulnerando la objetividad e imparcialidad exigidas en el art. 11 de la ley Nº 19.880, por lo que a este respecto, la alegación será acogida.

Algo similar ocurre con la segunda situación, pues allí la esencialidad del requisito omitido se vincula directamente con la exigencia de bilateralidad de todo procedimiento expresada en el principio de contradictoriedad del art. 10 de la ley Nº 19.880 que asiste a las Reclamantes, a quienes, al no dar el conocimiento que la ley exige, en los hechos, se les impidió durante el procedimiento recursivo, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio en contra de la supuesta infracción al principio de contradictoriedad respecto del Titular, lo que, en definitiva, terminó configurando dicha infracción en perjuicio de las Reclamantes, lo que nuevamente se traduce en un trato diferenciado en perjuicio de las observantes, vulnerando la objetividad e imparcialidad exigidas en el art. 11 de la ley Nº 19.880, por lo que será acogida la alegación en torno a la infracción al principio de imparcialidad.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. En síntesis, a juicio del Tribunal, lo expresado en los considerandos precedentes, es suficiente para concluir que la resolución impugnada no puede subsistir válidamente, en cuanto ordenó retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental, con el objeto que el Titular aborde adecuada y exclusivamente los componentes ambientales fauna, medio humano y turismo, y acredite el cumplimiento de la normativa sobre ruido y vibraciones; en circunstancias que, la misma resolución, al acoger parte de las reclamaciones administrativas lo hizo sobre la base de reconocer que las observaciones ciudadanas no fueron debidamente consideradas en Fojas 10788 diez mil setecientos ochenta y ocho la RCA. Sin embargo, como ya se expresó, la información y antecedentes faltantes son esenciales para el adecuado descarte y evaluación de impactos significativos sobre dichos componentes, y su omisión no fue subsanada durante el procedimiento de evaluación, pese a haber sido solicitado y sin que conste en el expediente la existencia de alguna imposibilidad para haberlos acompañado por parte del titular; por lo tanto, dado que lo que correspondía era el rechazo de la DIA por falta de información esencial, la RCA que así no lo hizo debió ser dejada sin efecto por la resolución impugnada. Debido a ello, el presente reclamo será acogido, procediendo a dejar sin efecto la resolución impugnada.

SEXAGÉSIMO TERCERO. Que lo anterior hace innecesario pronunciarse de las demás alegaciones, por incompatibles con lo que se resolverá, pues estas se basan en la exigencia de un EIA y en la necesidad de consulta indígena, lo que tiene lugar cuando se han acreditado los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la ley Nº 19.300. No obstante, de acuerdo a lo indicado, este Tribunal estima que la entidad de la información o antecedentes omitidos en cuanto al medio humano y fauna impide descartar o determinar impactos significativos del art. 11 de la ley Nº 19.300. SEXAGÉSIMO CUARTO.

Asimismo, lo ya analizado hace innecesario pronunciarse sobre los informes de amicus presentados a fs. 10.192 y a fs. 10.287, en R-15-2020; por cuanto estos se refieren a materias diversas a las aquí analizadas, por lo que no afectan lo resuelto.

Así, el primero -Informe Antropológico para la Cuenca del Liucura-, que el Tribunal tuvo por presentado a fs. 10.286, por doña Francisca de la Maza Cabrera, a quien, este Tribunal, le reconoce idoneidad técnica y profesional en la materia que informa, en virtud de su experiencia y formación académica acreditada con la documentación rolante de fs. 10.202 a 10218, se refiere, en síntesis, a la significancia del concepto habitar un territorio, tanto para las familias mapuche como no mapuche situadas en la cuenca del Liucura, a la necesidad de valoración de los conocimientos y perspectivas de la población local sobre sus territorios, y a los impactos que el proyecto Fojas 10789 diez mil setecientos ochenta y nueve tendrá sobre su forma de vida, los que resume en la alteración del uso y relación cotidiana con el entorno, todos aspectos que no inciden en lo resuelto.

De igual manera, el segundo informe de Amicus referido, que el Tribunal tuvo por presentado a fs. 10.362, por doña Nancy Yañez Fuenzalida, a quien el Tribunal reconoce idoneidad técnica y profesional respecto de la materia que informa, en virtud de su experiencia y formación académica acreditada a fs. 10.304, se refiere a diversas obligaciones internas que emanan del Derecho

Internacional

Humanitario, particularmente del Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo y de la Carta de la Organización de Estados Americanos y a su interpretación y aplicación por parte de órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. En síntesis, dicho Informe aborda y desarrolla la obligatoriedad de la consulta indígena y la realización de Estudios de Impacto Ambiental, la obligación de proteger las tierras indígenas y las de proteger el medio ambiente, el derecho a la alimentación, el agua y la identidad cultural indígena, todos aspectos que -al igual que el caso anterior- no inciden en lo resuelto.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°6, 18 N° 5, 19, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; arts. 19, 20, 30 bis, y demás aplicables de la Ley Nº 19.300; arts. 60, 78, 81, 95 y demás aplicables del Decreto Supremo Nº 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente; arts. 8º, 10, 11, 15, 21, 30 y 41 de la Ley Nº 19.880; 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169, 170 y 254 del Código de Procedimiento Civil; el Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

Fojas 10790 diez mil setecientos noventa

SE RESUELVE:

I.

Acoger la reclamación de fs. 1 y ss. de estos autos Rol R-15-2020, y las acumuladas presentadas a fs. 1 y ss. de autos Rol R-16-2020; a fs. 1 y ss. de autos Rol R-17-2020; y a fs. 18 y ss., en autos Rol R-18-2020, todas interpuestas contra la Res. Ex. Nº 202099101391 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, declarando que no es conforme a la normativa vigente; al igual que la Res. Ex. Nº 26, de 17 de julio de 2019, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía; las que en consecuencia, se anulan. II. Alzar la medida cautelar de fs. 10528 y ss. que ordenó la suspensión del procedimiento de evaluación ambiental del “Pequeña Central

Hidroeléctrica

Llancalil” durante la tramitación de este procedimiento.

III. No condenar en costas a la Reclamada, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Notifíquese y regístrese.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Iván Hunter

Ampuero, quien estuvo por rechazar las reclamaciones en lo que dice relación con la calificación desfavorable de la DIA, y en su lugar, pronunciarse sobre el fondo de las alegaciones vinculadas a la indebida consideración de las observaciones que, en síntesis y conforme a las reclamaciones de autos, dicen relación con los componentes flora, paisaje, suelo, recurso hídrico, gases de efecto invernadero, sistemas de vida y costumbre de grupos humanos, patrimonio y arqueológico, valor ambiental del territorio, y fauna. Al respecto tuvo presente los siguientes argumentos: 1º.

Que, a juicio de este disidente, no corresponde aplicar el art. 19 de la Ley N° 19.300, que obliga a rechazar la DIA cuando ésta no descarta los efectos del art. 11 de la misma o no acredita el cumplimiento de la legislación ambiental aplicable, dado que el destinatario de la norma Fojas 10791 diez mil setecientos noventa y uno es la COEVA o el Director Ejecutivo en cuanto evaluador de proyectos o actividades. No existe una norma similar en la regulación de la reclamación administrativa. 2º.

Que, en el caso sometido a la decisión del Tribunal, la autoridad administrativa deja sin efecto la RCA, y para subsanar la falta de información que ha detectado, ordena retrotraer el procedimiento a la etapa inmediatamente posterior a la dictación del ICASARA Complementario, con el objeto de abordar de manera adecuada y exclusivamente los componentes ambientales fauna, medio humano y turismo; ordenando, además, acreditar el cumplimiento de la normativa ambiental en ruido y vibraciones, debiéndose incluir antecedentes correspondientes para descartar que el Proyecto genere los efectos, características o circunstancias del artículo 11 letras b), c), d) y e) de la Ley N° 19.300 sobre dichos componentes (fs. 10167). 3º.

Que, la decisión del cumple estrictamente con lo establecido en el art. 81 inciso 3° del RSEIA, que dispone que la “si la resolución acoge la reclamación -como en el caso de autos- deberá indicar expresamente las partes de la resolución reclamada que serán modificadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 de este Reglamento” (destacado es del autor). De lo anterior se desprende: i) el acoger el recurso no implica rechazar la DIA; ii) la obligación del Director Ejecutivo cuando acoge el recurso es precisar qué partes de la RCA quedan alcanzadas con la decisión de acoger el recurso, y; iii) el regulador parece entender que aquellos aspectos de la evaluación que no son alcanzados por el vicio, no tienen porqué ser afectados por la nulidad, materializando la idea de que lo “inútil no vicia lo útil”, en relación a lo dispuesto en el art. 53 inciso 2° de la Ley N° 19.880. 4º.

Que, de igual forma, el proceder del Director Ejecutivo es coherente con la solución que establecía el anterior RSEIA. Este cuerpo normativo -que ya no está vigente-, establecía en el art. 46 inciso 5°, que, en el caso de acogerse el recurso, el Director Ejecutivo debía ponderar Fojas 10792 diez mil setecientos noventa y dos las presentadas por las organizaciones ciudadanas y por las personas naturales. De alguna forma, la eliminación en el nuevo RSEIA de esa posibilidad, debería permitir al Director Ejecutivo, en el contexto del agotamiento obligatorio de la vía administrativa, promover las vías administrativas para subsanar los defectos de que adolece el acto materia de la revisión, siendo una de ellas la de retrotraer el procedimiento. Como la autoridad administrativa que conoce del recurso carece de atribuciones para subsanar el vicio en el acto que se pronuncia sobre el recurso, es razonable entender que goza de un margen de apreciación para determinar hasta qué punto se retrotrae el para efectos de su subsanación.

Evidentemente que ese margen estará determinado por la entidad y naturaleza del vicio, y la capacidad de éste de conectarse con las demás piezas de la evaluación ambiental. Así, habrá casos en que el vicio es de tal entidad que deberá retrotraerse al inicio del procedimiento, y otros, en que el vicio no se conecte con la evaluación de otros componentes ambientales, y podrá decidirse otra etapa específica de la evaluación. E incluso nada impide que, en uso de sus atribuciones, pueda ordenar el reingreso del proyecto cuando detecta efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300. Lo anterior es sin perjuicio que, en una futura y eventual impugnación de la RCA, pueda cuestionarse la suficiencia de la información incorporada para ponderar la observación, atendido que el impugnante no ha cuestionado la legalidad de la etapa procedimental (fs. 12, 13, y 16 R-18-2020) y a la que se ha retrotraído el proceso sino solo la potestad para hacerlo. 5º.

Que, por otro lado, ni la Ley N° 19.300 ni el RSEIA regulan pormenorizadamente las atribuciones del Director Ejecutivo en el contexto de la resolución de los recursos administrativos de los artículos 20, 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300. La jurisprudencia de la Corte Suprema, por su parte, ha reiterado en varias ocasiones que el Director Fojas 10793 diez mil setecientos noventa y tres

Ejecutivo o el Comité de Ministros en el conocimiento del recurso de reclamación administrativo del art. 20 de la Ley N° 19.300, goza de amplias atribuciones, pudiendo “basado en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe, revisar no sólo formalmente la decisión reclamada sino que, además, puede hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia que le habilita, a su vez, para aprobar un inicialmente rechazado, aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio, resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación o compensación que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían ser afectadas por el respectivo proyecto”(CS Rol N° 6563-2013; CS Rol N° 32368-2014; CS Rol N° 34.281-2017; CS Rol N° 2653-2018 y CS Rol N° 97383-2020). En síntesis, estos órganos revisores, pueden: a) fundar el rechazo de la reclamación deducida por el titular en contra de la calificación desfavorable de su proyecto en nuevas razones u observaciones; b) pueden negar lugar, rechazar o establecer condiciones o exigencias a un EIA o a una DIA; c) pueden revisar la legalidad de la decisión como también el mérito u oportunidad de la misma; d) recabar nuevos antecedentes antes de decidir. 6º.

Que, bajo esa perspectiva se desprende que la intención del legislador, desentrañada por la jurisprudencia, ha sido otorgar al Director Ejecutivo amplias atribuciones en la resolución del recurso administrativo, las que distan de aquellas reconocidas para la decisión de un recurso ordinario; dentro de estas potestades se encontraría, a juicio de este disidente, la de retrotraer el procedimiento a una etapa específica de la evaluación ambiental. Esta potestad es consistente con la finalidad del agotamiento obligatorio de la vía administrativa, que es situar dentro de la Administración la corrección de Fojas 10794 diez mil setecientos noventa y cuatro los vicios o defectos que adolezca el acto (Escuin, Vicente y Belando, Beatriz, Los recursos administrativos, Thomson Reuters, 2011, p. 33). 7º.

Que, ahora bien, la jurisprudencia indicada anteriormente, ha tenido la oportunidad de analizar las potestades del Director Ejecutivo en relación al recurso del art. 20 de la Ley N° 19.300, que corresponde a la hipótesis en que el titular del proyecto interpone la reclamación administrativa para obtener la calificación favorable, esto es, el permiso que le ha sido denegado. A su vez, no hay sentencias de la Corte que se hayan pronunciado de la hipótesis en que el Director Ejecutivo acoge una reclamación por indebida consideración de observaciones ciudadanas. 8º.

Que, para entender acabadamente el alcance de las potestades que ejerce el Director Ejecutivo en el recurso administrativo especial del art. 30 bis de la Ley N° 19.300, esto es, por indebida consideración de las observaciones ciudadanas, es necesario precisar la naturaleza de la potestad que se activa en el órgano revisor.

En efecto, los recursos administrativos, cualquiera sea su naturaleza, son instrumentos a disposición de los ciudadanos para la protección de sus derechos e intereses, cuya suerte depende de las potestades con que cuente la autoridad para la revisión de sus actos. Así entonces los recursos administrativos canalizan, a petición del interesado, el ejercicio de potestades administrativas en relación a un acto determinado, es decir, “no se conciben útilmente sin la potestad de base de la Administración para extinguir o modificar sus actos” (Barros, Alberto, y Valdivia, José Miguel, “Sobre el reclamo contra la resolución que interviene en un procedimiento de invalidación en materia ambiental”, en Justicia Ambiental ante la jurisprudencia. Actas de las II Jornadas de Justicia Ambiental, Der Ediciones, 2019, p. 142). De esta forma, un recurso puede tener por finalidad: a) el otorgamiento de un permiso, cuando éste ha sido denegado Fojas 10795 diez mil setecientos noventa y cinco por la autoridad administrativa; b) la revocación, total o parcial, del acto impugnado por razones de mérito u oportunidad, pudiendo, en tal caso, modificarse la resolución y; c) la invalidación, total o parcial, del acto administrativo recurrido por razones de ilegalidad. 9º.

Que, cuando el Director Ejecutivo del SEA considera en el contexto de la reclamación administrativa especial que existe una indebida ponderación de una observación, no puede rechazar (revocar) la calificación de la DIA (que equivaldría al pronunciamiento sobre el permiso), pues la potestad de otorgar el permiso ya la ejerció la COEVA como titular de la misma. Esto significa que la autorización ya existe en el mundo jurídico, produce todos sus efectos y el proyecto puede válidamente ejecutarse, lo que explica que el legislador en el art. 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, a diferencia del reclamo del art. 20, haya dispuesto expresamente que la interposición del reclamo no suspende los efectos de la resolución. Esto es obvio desde que en el caso del art. 20 de la Ley N° 19.300 no hay autorización de ninguna especie; solo existe un acto de contenido negativo por lo que resulta innecesario hacer referencia a la suspensión de sus efectos. En otras palabras, la potestad administrativa que ejerce el Director Ejecutivo y cuya activación se requiere por el observante PAC por medio del recurso especial, no es la autorizatoria (pronunciarse por el permiso ambiental) sino la de anulación, esto es, la de invalidar total o parcialmente y con efectos generales, el acto recurrido. Por ende, su poder de revisión se vincula a la invalidación administrativa del acto reclamado por razones de legalidad, o a su modificación, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia. Al respecto Bermúdez señala: “En su versión original el objeto de este recurso no era la nulidad de la RCA, sino que su simple enmienda, en el sentido de la debida consideración o ponderación de las observaciones provenientes de la participación ciudadana. Hoy día, y dada la modificación Fojas 10796 diez mil setecientos noventa y seis en la LBGMA y el nuevo RSEIA, es posible afirmar que la falta de consideración de las observaciones ciudadanas en los fundamentos de la RCA puede traer como consecuencia que la decisión se hubiere dictado sin motivación suficiente, por lo que podrá ser anulada por abuso o exceso de poder” (Bermúdez, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 536). Esta es una diferencia en relación al recurso del art. 20 donde el Director Ejecutivo sí detenta la potestad autorizatoria, dado que no ha sido ejercida por la COEVA 10º. Que, por otra parte, la decisión del Director Ejecutivo de anular la RCA y retrotraer el procedimiento, permite la intervención de los órganos sectoriales con competencias específicas en la materia y eventualmente la apertura de un nuevo proceso PAC conforme lo dispone el art. 30 bis inciso 2° de la Ley N° 19.300. De igual forma, dicha información deberá ser ponderada por la COEVA, y eventualmente impugnada, no habiendo indefensión a los observantes.

Rol N° R-15-2020 (con acumuladas Rol R-16-2020, R-17-2020 y R-18-2020)

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Iván Hunter Ampuero, Sra. Sibel Villalobos Volpi, y Sr. Jorge Retamal Valenzuela. No firma la sentencia el Ministro Sr. Hunter por encontrarse haciendo uso de feriado legal, sin perjuicio de haber concurrido al acuerdo.

Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi, y la disidencia, su autor.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

Fojas 10797 diez mil setecientos noventa y siete

En Valdivia, a veinte de abril de dos mil veintidós, se anunció por el Estado Diario.

Fojas 10798 diez mil setecientos noventa y ocho

JORGE ROBERTO RETAMAL VALENZUELA

Fecha: 20-04-2022 18:06:49 -04:00

SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI

Fecha: 20-04-2022 18:22:54 -04:00

FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ

Fecha: 20/04/2022 06:24:05 p. m. -04:00