Segundo Tribunal Ambiental

Rol R-128-2016. Santiago, treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

El 11 de octubre de 2016, el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ministerio de Obras Públicas (en adelante, "el MOP" o "la reclamante"), interpuso, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 17 la Ley N° 20.600, una reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 868, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, "SMA" o "la reclamada"). Dicha resolución rechazó, en todas sus partes, el recurso de reposición interpuesto por el MOP, en contra de la Resolución Exenta N° 547, de 17 de junio de 2016, que lo sancionó a pagar una multa de 250 Unidades Tributarias Anuales por tres infracciones a la Resolución Exenta N° 375, de 12 de octubre de 2006, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule (en adelante, "RCA del proyecto" o "RCA N° 375/2006"), que calificó favorablemente el proyecto "Embalse Ancoa" (en adelante, "el proyecto").

El 18 de octubre de 2016 la reclamación fue declarada admisible, asignándosele el Rol R N° 128-2016.

I. Antecedentes de la reclamación

El MOP es titular del proyecto "Embalse Ancoa", cuyo Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, "EIA") fue calificado favorablemente mediante RCA N° 375/2006, y posteriormente modificado mediante la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, "DIA") "Modificación de trazado variante ruta L-39 sector Embalse Ancoa, Linares" (en adelante, "Modificación de trazado") y la DIA "Explotación Empréstito en Sector Chupallar Embalse Ancoa VII Región" (en adelante, "Explotación empréstito"), las cuales fueron calificadas favorablemente mediante Resolución Exenta N° 263, de 27 de abril de 2010 (en adelante, "RCA N° 263/2010") y Resolución Exenta N° 83, de 14 de junio de 2010 (en adelante, "RCA N° 83/2010"), respectivamente, del mismo organismo.

El proyecto "Embalse Ancoa", ubicado en la comuna de Linares, Región del Maule, consiste en la construcción de un embalse de regulación del recurso hídrico, el cual presenta una cota de inundación de 745 m.s.n.m. de aguas máximas normales y de 750 m.s.n.m. de aguas máximas eventuales correspondientes a una crecida milenaria, una superficie de inundación aproximada de 230 a 250 hectáreas, y un volumen útil de almacenamiento de agua proyectado de 80 millones de m³.

El 7 y 8 de marzo de 2013, se llevaron a cabo actividades de fiscalización a las obras asociadas al proyecto "Embalse Ancoa", cuyos resultados y conclusiones quedaron plasmados en el Informe de Fiscalización Ambiental DF2-2013-50-VII-RCA-IA, el cual abordó, entre otras materias, el cumplimiento de caudal ecológico, el manejo de residuos peligrosos y los compromisos asociados a reforestación.

El 24 de junio de 2013, el MOP ingresó ante la SMA, el informe intitulado "Servicios Ambientales de Monitoreo de Variables Limnológicas Etapas Pre-Operación. Embalse Ancoa, Región del Maule", el cual dio cuenta de distintos hechos relevantes, entre ellos, la falta de cumplimiento del caudal ecológico de 1,8 m/s comprometido para el mes de febrero durante el día 20 de febrero de 2013.

El 3 de junio de 2013, la Contraloría General de la República (en adelante, "CGR"), Región del Maule, informó a la SMA que, a propósito de denuncias presentadas por vecinos del sector, había dado inicio a una investigación especial tendiente a determinar presuntas responsabilidades asociadas a la construcción del embalse, relacionadas con una inusual disminución del caudal del río Ancoa, mortandad de peces, estado de los caminos en forma posterior a su construcción y eventuales filtraciones en el muro de contención. El resultado de dicha investigación fue remitido a la SMA mediante Oficio N° 8.010, de 23 de octubre de 2013, de la CGR, Región del Maule, que contiene el Informe de Investigación Especial N° 24 de 2013.

El 26 de mayo de 2015, el MOP ingresó a través de la plataforma virtual de la SMA el "Informe Final-Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa-Etapa de Construcción (Pre Operación)" elaborado por la consultora ambiental SOLAM E.I.R.L., cuyo objeto fue verificar, registrar y documentar el cumplimiento de los compromisos ambientales del proyecto para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2014. En el anexo N° 4 del mencionado informe, se establece, entre otras materias, el cumplimiento del caudal ecológico durante el periodo de tiempo analizado.

El 26 de octubre de 2015, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 1/Rol F-027-2015 (en adelante, "Resolución Exenta N° 1/2015"), mediante la cual formuló cargos al MOP, dando inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol F-027-2015. Los cargos contenidos en la citada resolución fueron los siguientes:

1. Entrega de caudal del río Ancoa por debajo del límite establecido como caudal ecológico durante los meses de febrero de 2013, y agosto, septiembre y octubre de 2014, transgrediendo con ello los puntos 3.6.2 y 3.11 de la RCA N° 375/2006, y el capítulo VIII 1.1.4 Hidrología del EIA "Embalse Ancoa". Dicha infracción fue clasificada como grave conforme a la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA.

2. Almacenamiento de residuos peligrosos a la intemperie, sin contar con cierre perimetral ni techumbre, infringiendo con ello el Considerando 4 de la RCA N° 375/2006 y el artículo 33 del Decreto Supremo N° 148/2003, del Ministerio de Salud, que Aprueba el Reglamento Sanitario Sobre Manejo de Residuos Peligrosos (en adelante, "D.S. N° 148/2003"). Esta infracción fue clasificada como leve en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA.

3. Los taludes de derrame no se encuentran revegetados con Retanilla ephedra, transgrediendo con ello los Considerandos 5.22 y 6 de la RCA N° 375/2006. Dicha infracción fue clasificada como leve de conformidad al numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA.

El 24 de noviembre de 2015, el MOP presentó sus descargos, que en términos generales se resumen como sigue:

1. En relación al primer cargo, el MOP señala que las normas, medidas o condiciones que la SMA estimó incumplidas, no podrían ser exigidas ya que ellas corresponden a la etapa de operación del proyecto y éste se encontraba en etapa de construcción. Sin perjuicio de lo anterior, añade que los hechos se habrían producido por un lamentable error humano y no a un manejo doloso. Por último, agrega que, para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014, el caudal medio mensual en todos ellos excede ampliamente el caudal ecológico fijado, y que la variable a monitorear sería justamente el "caudal medio diario mensual".

2. En relación al segundo cargo, el MOP señala que se habría explicado y demostrado que los tambores observados no se encontraban en condición de almacenamiento a la intemperie, sino que en proceso de retiro por parte de la empresa contratista BESALCO S.A., lo que constaría en el acta de Declaración y Seguimiento de Residuos Peligrosos, emitida por la empresa Bio Transportes E.I.R.L., de 22 de marzo de 2013, todo ello con autorización sanitaria.

3. Respecto al tercer cargo, el MOP señala que explicó oportunamente a la autoridad que la revegetación de los taludes de derrame con Retanilla ephedra, habría sido "[...] desarrollada desde el 4 de septiembre de 2012, en los taludes de la Variante Ruta L-39, mediante hidrosiembra, correspondiente a una mezcla de gramíneas, fertilizantes y sustancias adherentes. Sin embargo, esa actividad sería complementada, antes de la finalización de la construcción del camino, con la especie señalada en la RCA". Por esta razón, el MOP concluye que la ejecución de la actividad fue dentro del plazo comprometido en la RCA, más aún, si el compromiso era revegetar y dicha actividad habría sido ejecutada e informada a los fiscalizadores y posteriormente ratificada en la respuesta del MOP al acta de fiscalización.

El 17 de junio de 2016, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 547, en la que resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra del MOP. En dicha resolución, la SMA sancionó al MOP con una multa total de 250 UTA por las tres infracciones contenidas en la formulación de cargos.

Respecto de la primera infracción, se impuso una multa de 147 UTA, excluyéndose del incumplimiento imputado el mes de octubre de 2014, confirmándose su clasificación como grave, y se consideraron las circunstancias contenidas en las letras a), d), f) e i) del artículo 40 de la Ley Orgánica de la SMA (en adelante, "la LOSMA").

En relación a la segunda infracción, se impuso una multa de 31 UTA, se mantuvo su clasificación como leve y se consideraron las circunstancias contenidas en las letras a), b) y f) del artículo 40 de la LOSMA.

Por último, respecto a la tercera infracción, se impuso una multa de 72 UTA, se confirmó su clasificación de leve y se consideraron las circunstancias contenidas en las letras a), d), f) e i) del artículo 40 de la LOSMA.

El 30 de junio de 2016, el MOP interpuso un recurso de reposición conforme al artículo 55 de la LOSMA, solicitando que se le absolviera de los cargos y sanciones impuestas por parte de la SMA. En términos generales, el recurrente fundamentó su recurso en las siguientes alegaciones: i) deficiencias en la valoración de los descargos realizados por el MOP, entre otras razones, por la errónea determinación de la etapa en que se encontraba el proyecto y del caudal ecológico mínimo; ii) la subsunción de las infracciones no se habría ajustado a derecho; iii) habría una "errónea calificación" de la infracción relativa a la entrega del caudal del río Ancoa por debajo del límite establecido como caudal ecológico; y iv) que las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA no habrían sido "debidamente ponderadas".

El 16 de septiembre de 2016, la SMA, mediante Resolución Exenta N° 868 (en adelante, "Resolución Exenta N° 868/2016" o "resolución impugnada"), rechazó en todas sus partes el recurso de reposición interpuesto por el MOP, confirmando de esta manera lo señalado en la resolución sancionatoria.

II. De la reclamación judicial

A fojas 114 y con fecha 7 de octubre de 2016, el MOP interpuso en contra de la mencionada Resolución Exenta N° 868/2016, reclamación judicial conforme al numeral 3 del artículo 17 de la Ley N° 20.600, solicitando que se deje ésta sin efecto, declarando en su lugar la improcedencia de las multas, absolviendo al Ministerio de los cargos o, en subsidio, que las infracciones sean consideradas de carácter leve, procediendo, por este motivo, la amonestación por escrito o rebaja de la multa al mínimo. Dicha reclamación fue admitida a tramitación mediante resolución de fojas 133; en ésta, además, y para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 29 de la Ley N° 20.600, se solicitó a la SMA que informara al tenor de la reclamación, trámite que fue evacuado el 8 de noviembre de 2016, a fojas 140, en el que se pide que se rechace la reclamación en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

El 15 de noviembre de 2016, mediante resolución de fojas 149, se decretó autos en relación y se fijó la vista de la causa para el 10 de enero de 2017, a las 10:00 horas.

El 9 de enero de 2017, la parte reclamante presentó, a fojas 154, un escrito pidiendo que su contenido se tuviera presente al resolver.

El 10 de enero de 2017, se realizó la vista de la causa, en la cual solo alegó el abogado de la parte reclamada, señor Sebastián Rebolledo Aguirre.

Finalmente, mediante resolución de fojas 161, de 29 de marzo de 2017, la causa quedó en estado de acuerdo.

III. Fundamentos de la reclamación e informe

Conforme a los fundamentos de la reclamación y las alegaciones y defensas del informe de la reclamada, los puntos controvertidos en autos son los siguientes:

1. Errónea interpretación de la etapa de operación del proyecto

Sobre el particular, la reclamante alega la existencia de una errónea interpretación en relación a la etapa en que se encuentra el proyecto. En efecto, señala que las condiciones, normas y medidas indicadas como incumplidas por la SMA, no serían aplicables, ya que el proyecto no se encontraba en etapa de operación. Agrega que, conforme al EIA del proyecto, la medida de mitigación relacionada con el caudal ecológico, dado que no es una norma, no se aplicaría a la etapa de pre operación, sino sólo a la de operación.

Precisa que, a diferencia de lo señalado por la SMA en la resolución sancionatoria, para el MOP "[...] no es de suyo valorar cualquier tipo de actividad como hito para iniciar la etapa de operación", y que, de acuerdo a su normativa, es la denominada Resolución de Término de Obras la que determinaría el inicio de la operación del proyecto, la que aún no había sido dictada.

La reclamante finaliza este punto, afirmando que no sería procedente exigir hitos para la etapa de operación conforme al estándar actual del D.S. 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante "el Reglamento del SEIA"), ya que la RCA infringida es del año 2006, así como tampoco sería procedente, como se habría establecido en la resolución sancionatoria, que el inicio de la fase de operación del Embalse Ancoa, desde el punto de vista ambiental, se vincule con el llenado de éste y la interrupción del libre curso de las aguas, ya que ello contribuiría a generar incerteza respecto a los resultados de la evaluación ambiental del proyecto.

Por su parte, la SMA señala que, tal como se indicó en la resolución sancionatoria, el proyecto efectivamente se encontraba en etapa de operación al momento de ocurrir los hechos constitutivos de infracción. Por esta razón, la mención al EIA y a la naturaleza del compromiso relacionado con el caudal ecológico a la que apunta la reclamante, no sería relevante, ya que aceptando incluso que dicho compromiso sea una medida de mitigación, ello en nada modificaría lo señalado en la resolución sancionatoria, en cuanto a la etapa en que se encontraba el proyecto.

Agrega el reclamado que, tal como se señala en la resolución sancionatoria, las etapas de construcción y operación configuran contextos fácticos que se supeditan a la naturaleza de las obras que se han ejecutado y aquellas que restan por ser abordadas, no dependiendo de un acto volitivo de los titulares la determinación de su inicio o culminación. En este contexto -precisa- de acuerdo a los antecedentes del caso, el proyecto se encontraba en etapa de operación desde el momento en que el MOP realizó actividades que son propias de dicha fase, como lo son la entrega controlada del recurso hídrico mediante obras de descarga y el control y medición de los caudales de salida.

2. Indebida ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA

La reclamante alega que no fueron debidamente ponderadas las circunstancias contenidas en el artículo 40 de la LOSMA, en particular aquellas contenidas en la letra a), importancia del daño causado o del peligro ocasionado; en la letra b), número de personas cuya salud pudo afectarse, en el literal d), intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma; en la letra f), capacidad económica del infractor; y, en la letra i), cualquier otro criterio que a juicio de la Superintendencia sea relevante para determinar la sanción. En este último caso, en particular, la autoridad fiscalizadora no habría considerado la cooperación eficaz del MOP por el solo hecho de no haberse allanado a los cargos, ni se habrían tenido en consideración las medidas correctivas llevadas a cabo por éste.

Por su parte, la Superintendencia señala que, para esta alegación, se debe tener presente lo señalado en los considerandos de la resolución sancionatoria y en aquella que resolvió la reposición. Con todo, específicamente en relación a la cooperación eficaz, precisa que, contrariamente a lo señalado por la reclamante, y pese a no existir allanamiento de su parte, sí consideró la entrega de información oportuna y fiel como una manifestación de esta circunstancia, de la misma forma que consideró las medidas correctivas llevadas a cabo por la reclamante para configurarla.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, durante el desarrollo de esta parte considerativa, el Tribunal abordará los argumentos expuestos por las partes, conforme a la siguiente estructura:

• I. Errónea interpretación de la etapa de operación del proyecto
• II. Indebida ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA
• 1. La Importancia del daño causado o del peligro ocasionado
  2. a) Entrega de caudal ecológico
  3. b) Almacenamiento de residuos peligrosos
  4. c) Plantación con Retanilla ephedra
• 1. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción
• 1. La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma
• 1. Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción
  2. a) Cooperación eficaz
  3. b) Medidas correctivas
• 1. La capacidad económica del infractor

I. Errónea interpretación de la etapa de operación del proyecto

SEGUNDO: Que, sobre el particular, la reclamante señala que las condiciones, normas y medidas indicadas como incumplidas por parte de la SMA, no serían aplicables, dado que ellas corresponden a la etapa de operación del proyecto, la cual aún no se habría iniciado. Afirma que la autoridad no puede definir a su arbitrio la etapa en que se encuentra el proyecto, sobre todo si se entregan antecedentes suficientes para acreditar que éste se encontraba en etapa de construcción. Agrega la reclamante, que en el capítulo V.2.3 del EIA, se establece que, para la denominada etapa de pre operación, se considera "[...] el cumplimiento de las normas señaladas durante la etapa de construcción y operación". De acuerdo a lo señalado, la reclamante afirma que el caudal ecológico es un compromiso o medida de mitigación y no una norma, ya que el año 2006 no existía normativa legal o reglamentaria que lo estableciera en sus contenidos, lo que obligaría a reconsiderar la interpretación de la SMA.

TERCERO: Que, en el considerando 49 de la resolución sancionatoria -agrega la reclamante- se precisa que el inicio de la etapa de operación se supedita a la naturaleza de las obras que se han ejecutado y aquellas que restan por ejecutarse. Sin embargo, para el MOP "[...] no es de suyo valorar cualquier actividad como hito para iniciar la etapa de operación", pues conforme a su normativa -en particular lo señalado en el artículo 9 del DFL 1.123/1981 y los artículos 22 y 23 del D.S. 285- la Resolución de Término de Obras, además de declarar el término de la obra, fija el inicio de la explotación provisional de la misma. Por ello -agrega- al no haber sido dictada aún dicha resolución, el proyecto todavía permanecería en etapa de construcción. El hecho de que esta normativa, en particular el citado DFL, no haya sido incluida en la RCA, no implica que el MOP deba desconocerla en pos de la evaluación ambiental del proyecto, sin incurrir en ilegalidad.

CUARTO: Que, en relación con lo anterior, la reclamante señala que no corresponde exigir, como se habría realizado en el considerando 49 de la resolución sancionatoria, hitos para la etapa de operación de conformidad al estándar actual del Reglamento del SEIA, ya que la RCA en cuestión es del año 2006. Agrega que tampoco sería procedente que, de conformidad a lo señalado en el considerando 51 de la citada resolución, el inicio de la fase de operación del Embalse Ancoa, desde el punto de vista ambiental, se vincule con el llenado del embalse y con la interrupción del libre curso de las aguas, ya que ello contribuiría a generar incerteza respecto a los resultados de la evaluación ambiental del proyecto, "[...] puesto que las acciones de mitigación, es decir, la mantención del caudal ecológico, se ven completas a nivel técnico desde el inicio de la operación del mismo [...]".

QUINTO: Que, por su parte, la SMA señala que tal como se indicó en la resolución sancionatoria, el proyecto "[...] se encontraba en etapa de operación al momento de ocurrir los hechos que se estimaron constitutivos de infracción", y no en etapa de construcción ni de pre operación. Por ello, la distinción realizada por el MOP entre "compromisos o medidas de mitigación" y "normas", respecto del caudal ecológico, sería irrelevante. Ello, por cuanto la utilidad de dicha distinción depende de si, al momento de incurrir en infracción, el proyecto se encontraba en las etapas de construcción o de pre operación. Por ende, como el proyecto en los hechos se hallaba -en opinión de la SMA- en etapa de operación, la obligación del titular de cumplir con el caudal ecológico establecido era exigible independientemente de si se trata de una medida de mitigación o una norma.

SEXTO: Que, en el considerando 49 de la resolución sancionatoria -agrega la reclamada- se señaló que las etapas de construcción y de operación configuran contextos fácticos que se supeditan a la naturaleza de las obras que se han ejecutado y aquellas que restan por ser abordadas, no dependiendo de un acto volitivo de los titulares la determinación de su inicio o culminación, lo que sería coincidente con lo dispuesto en el artículo 18 letras c.5 y c.6 del D.S. N° 40/2012, y concordante con lo dispuesto en el artículo 12 del D.S. N° 95/2001, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene la versión anterior del reglamento del SEIA. De acuerdo a los antecedentes del caso y a lo señalado precedentemente, la SMA consideró que el proyecto se encontraba en etapa de operación debido a la ejecución de obras de descarga y entrega a riego, tal como se señala expresamente en el considerando 52 de la resolución sancionatoria. En consecuencia, sostiene la reclamada, el proyecto se encontraba indudablemente en la etapa de operación, y no en otra distinta y previa como lo serían las etapas de construcción o de pre operación.

SÉPTIMO: Que, a juicio del Tribunal, para resolver la controversia, se debe tener presente que la RCA N° 375/2006 se refiere específicamente a las etapas de construcción, operación y abandono, en los puntos 3.6.1., 3.6.2. y 3.6.3, respectivamente. Específicamente respecto a la segunda de ellas establece lo siguiente: "Etapa de Operación. Una vez finalizada la etapa de construcción del embalse, se procederá al inicio de llenado de éste, para su posterior operación. Entre las actividades, se destacan: Funcionamiento de obras de descarga y entrega a riego - Caudal Ecológico -Sistema de medición y control de salida". De lo anterior, se deduce que el llenado del embalse es una acción correspondiente a la fase de operación.

OCTAVO: Que, en este contexto, el informe de Gesam Consultores Ltda. de marzo de 2013, empresa contratada por la Dirección de Obras Hidráulicas (en adelante, "DOH") para la prestación de servicios ambientales de monitoreo de variables [...]

limnológicas, señala en su punto N° 4, denominado "Avance de las Obras", lo siguiente: "De acuerdo a la información entregada por la Inspección Fiscal de la Obra el embalse Ancoa, a la fecha del último monitoreo (enero de 2013), presenta una cota de espejo de aguas a los 704 msnm. Esto indica que la profundidad máxima es de 82 m [...] Según la información obtenida durante la campaña de monitoreo, el embalse presenta un largo de 4.132 m desde el muro hasta la cola del embalse. [...] Durante este periodo, el embalse no continuará su proceso de llenado y mantendrá su nivel, entregando un caudal aproximado de 23 m³/s, de los cuales, aproximadamente 19 m³/s corresponden a los aportes del canal El Melado" (destacado del Tribunal).

CONSIDERANDO

NOVENO: Que, de lo anterior se desprende que, a enero de 2013, ya se había iniciado el llenado del embalse Ancoa, alcanzando éste un nivel considerable; incluso, se había informado que no se seguiría con este proceso, comprometiendo la entrega de un caudal aproximado de 23 m³/s. Por ello, y de acuerdo a lo señalado expresamente en la RCA del proyecto, a la fecha en que se produjeron los hechos infraccionales, esto es, el 19 y 20 de febrero de 2013, el proyecto "Embalse Ancoa" se encontraba en los hechos en la etapa de operación y, como consecuencia de ello, la obligación de cumplir con el caudal ecológico comprometido era plenamente aplicable.

DÉCIMO: Que, por lo demás, la reclamante se encontraba, a febrero de 2013, monitoreando la entrega de caudal ecológico, como consta en el citado informe de la empresa Gesam, donde se señala expresamente que, dentro de los objetivos generales del servicio prestado por la empresa, se encuentra "[...] realizar el monitoreo y seguimiento de los componentes hidrología, Calidad de agua, caudal ecológico y flora y fauna acuática del proyecto embalse Ancoa, de acuerdo a los compromisos ambientales señalados en la RCA del Proyecto". Confirma lo señalado el punto 9 del citado informe, donde se precisa que: "B. Caudal eco. El caudal ecológico, durante el período evaluado (diciembre 2012 a febrero de 2013), se cumple casi en su totalidad con aportes del embalse al río que promedian los 20 m³/s, siendo el caudal ecológico de 1,8 m³/s. Sin embargo, el día 20 de febrero, este caudal fue entregado por algunas horas, afectando la biota acuática en una magnitud no determinada en el río Ancoa. Se desconocen medidas de contingencia y reparatorias para estos eventos de variaciones bruscas de caudal" (destacado del Tribunal).

UNDÉCIMO: Que, de lo señalado en las consideraciones precedentes, forzoso es concluir que el MOP se encontraba realizando actividades propias de la etapa de operación y, por tanto, debía cumplir —como en los hechos lo estaba haciendo— con la exigencia de caudal ecológico, siendo éste el criterio y no la denominada Resolución de Término de Obras lo que debe considerarse para definir la fase del proyecto en cuestión. Si bien la Resolución de Término de Obras significa un hito importante para efectos de la administración del contrato, marcando para el MOP, en este contexto, el inicio formal de la etapa de operación, no constituye un criterio extensible al ámbito de las obligaciones de la evaluación ambiental, específicamente a las normas, condiciones o medidas establecidas en la RCA.

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, a juicio de estos sentenciadores, la SMA en el considerando 52 de la resolución sancionatoria, fundamenta correctamente su decisión, en cuanto a la fase en que se encontraba el proyecto y la obligatoriedad de la medida, al señalar que: "[...] desde el momento en que el MOP se encuentra realizando actividades que son propias de la operación del proyecto, como es la entrega controlada del recurso hídrico mediante obras de descarga, y el control y medición de los caudales de salida, todos los cuales han sido monitoreados e informados a esta SMA [...] no es dable sostener que las obligaciones propias de dicha fase no puedan exigírsele al titular del proyecto, ya que es justamente en relación con dichas actividades que la medida se ha diseñado para mitigar sus impactos y respecto de los cuales cobra sentido [...]".

DECIMOTERCERO: Que, a mayor abundamiento, respecto a la alegación relacionada con la no aplicación del caudal ecológico a una supuesta etapa de pre operación, por corresponder aquél a una medida y no a una norma, cabe señalar, en primer lugar, que dicha fase no se encuentra establecida en la RCA, la que solo contempla las etapas de construcción, operación y abandono. En segundo término, en cuanto a la remisión que la reclamante hace al punto V.2.3 del EIA del proyecto "embalse Ancoa", se debe tener presente que dicho punto, denominado "Normas aplicables durante la etapa de pre operación (si la hubiera)" señala: "[...] existirá una etapa intermedia que se denominará etapa de pre operación para que en ella queden definidas ciertas actividades y compromisos que aún no se puedan cumplir por efecto de que el embalse aún no se encuentre en operación plena. Para esta etapa se considera el cumplimiento de las normas señaladas durante la etapa de construcción y operación".

DECIMOCUARTO: Que, de acuerdo al punto reproducido, al establecer que en esta etapa intermedia —si la hubiera— se deben cumplir las normas señaladas tanto para la fase de construcción como la de operación, ello no permite inferir, a contrario sensu, como pretende la reclamante, que las medidas comprometidas para la etapa de operación no sean aplicables cuando corresponda. Por otra parte, del mismo tenor del punto citado, se desprende que la denominada etapa de pre operación se establece con la finalidad de definir ciertas actividades y compromisos que no se podían cumplir debido a que el embalse no se encontraba todavía en plena operación, situación que no aplica al compromiso de respetar el caudal ecológico, ya que este sí se puede cumplir —como de hecho ocurrió— una vez finalizada la etapa de construcción y antes que el embalse se encontrara en plena operación.

DECIMOQUINTO: Que, por todo lo señalado en las consideraciones precedentes, el Tribunal concluye que la resolución sancionatoria de la SMA se encuentra debidamente fundamentada en relación a la etapa en que se encontraba el proyecto y la exigencia del caudal ecológico, motivo por el cual se rechazará la alegación de la reclamante.

II. Indebida ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA

1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado

DECIMOSEXTO: Que, la reclamante señala que la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, habría sido indebidamente ponderada en relación a las tres infracciones imputadas, referidas al cumplimiento de caudal ecológico, almacenamiento de residuos peligrosos y reforestación, respectivamente. A continuación, se analizarán y resolverán separadamente las correspondientes alegaciones.

a) Entrega de caudal ecológico

DECIMOSÉPTIMO: Que, sobre este punto, la reclamante alega la inexistencia de evidencia científica y técnica que confirme la mortandad indeterminada de fauna íctica durante el periodo de 15 horas en que las válvulas del embalse estuvieron cerradas, y la ausencia de antecedentes que acrediten que estos hechos hayan ocurrido como consecuencia de la baja de caudal por ese lapso de horas. Por todo ello, la reclamante afirma que, a la luz de los antecedentes técnicos entregados y conforme a los descargos presentados, no habría existido menoscabo al medio ambiente o a alguno de sus componentes, ni a la salud de la población, por lo que estos hechos no aportarían una valoración de un supuesto daño causado o peligro ocasionado.

DECIMOCTAVO: Que, por su parte, en la resolución impugnada, la SMA sostiene que se consideró la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA, fundado en el informe de la Contraloría General de la República (en adelante "CGR") Región del Maule, de carácter público, oficial y no controvertido. En dicho informe constaría que la magnitud de la disminución de caudal del río Ancoa producida durante los días 19 y 20 de febrero de 2013, fue posible medirla no solo a pie de presa, sino que incluso en la estación pluviométrica El Morro, ubicada a 13,4 kilómetros aproximadamente río abajo; y que como resultado de las 15 horas en las que las válvulas del embalse permanecieron cerradas, se produjo la mortandad de una cantidad indeterminada de fauna íctica, lo que junto a la escasez del recurso hídrico, provocó las denuncias de vecinos del sector Roblería del Cajón.

DECIMONOVENO: Que, a juicio del Tribunal, para resolver la presente alegación, se debe tener presente que, de conformidad a los considerandos 212 y 213 de la resolución sancionatoria, la circunstancia regulada en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA se configuró principalmente por los hechos acaecidos en febrero de 2013, y no por aquellos ocurridos en agosto y septiembre de 2014. Por otra parte, y de acuerdo a lo señalado en los considerandos 39 a 43 y 210 a 211 de la citada resolución, para fundamentar la concurrencia del literal a) del mencionado artículo 40, la SMA consideró específicamente lo señalado en el informe de la CGR de la Región del Maule sobre los hechos acontecidos los días 19 y 20 de febrero de 2013.

VIGÉSIMO: Que, el documento aludido corresponde al denominado "Informe de investigación especial N° 24" de la CGR Región del Maule, de 4 de septiembre de 2013, donde constan los resultados de la investigación llevada a cabo por el órgano contralor en relación a la inusual disminución del caudal y a la consiguiente mortandad de peces que se habrían evidenciado en la ribera del río Ancoa, situación que fue alertada a la DOH, por vecinos del Sector Roblería del Cajón ribereño al mencionado río. En sus conclusiones, dicho informe señala que "Atendidas las consideraciones expuestas durante el desarrollo del presente trabajo, es posible concluir lo que sigue: 1. Se comprobó que los días 19 y 20 de febrero del año en curso, se produjo una disminución en el caudal del río Ancoa, producto de deficiencias de la manipulación en la operación del sistema de llenado del embalse [...] ocasionando la mortandad de indeterminada fauna íctica".

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, dentro de los antecedentes que tuvo a la vista el órgano contralor para determinar la incidencia ocurrida por la baja de caudal de los días 19 y 20 de febrero de 2013, se encuentran los informes emitidos por la SMA, el SEA Región del Maule, la Municipalidad de Linares y la Fiscalía de Linares. A estos se debe sumar un informe de relevancia para el documento elaborado por la CGR Región del Maule, correspondiente al preparado por la empresa Gesam Consultores Ltda., contratada por la propia DOH del MOP, para la prestación de servicios ambientales de monitoreo de variables limnológicas del proyecto Embalse Ancoa. Dicho informe concluye respecto al caudal ecológico lo siguiente: "[...] durante el periodo evaluado (diciembre 2012 a febrero 2013), se cumple casi en su totalidad con aportes del embalse al río que promedian los 20 m³/s, siendo el caudal ecológico de 1,8 m³/s. Sin embargo, el día 20 de febrero, este caudal fue entregado por algunas horas, afectando a la biota acuática en una magnitud no determinada en el río Ancoa" (p.3). Luego, como recomendaciones generales señala que: "Debido al evento de disminución de caudal durante unas pocas horas, que afectó la biota acuática en una magnitud no determinada, se recomienda instalar un sistema en línea con alarmas de corte de aguas".

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, a la luz de los contenidos de los citados documentos y lo dispuesto en la resolución sancionatoria, el Tribunal considera que la SMA contaba —de conformidad a las reglas de la sana crítica— con antecedentes suficientes para llegar a la convicción de que el evento acaecido el mes de febrero de 2013, generó efectos sobre la fauna íctica. Ello, por cuanto i) hubo un incumplimiento a la obligación de entregar el caudal ecológico comprometido por un periodo aproximado de 15 horas; ii) la finalidad del caudal ecológico es justamente asegurar las condiciones mínimas para la mantención de las propiedades básicas del ecosistema acuático; iii) los efectos en la biota acuática —de la cual la fauna íctica es parte— se encuentran expresamente reconocidos en el informe de la empresa Gesam Consultores Limitada, contratada por una entidad pública dependiente de la propia reclamante para la prestación de servicios ambientales de monitoreo de variables limnológicas; y iv) que en ese mismo periodo, y de acuerdo a lo señalado por el informe de la CGR Región del Maule, vecinos del Sector Roblería del Cajón ribereño al río Ancoa alertaron a la DOH sobre la disminución de caudal y la muerte de peces.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, por lo anterior, estos sentenciadores son del parecer que los efectos constatados hacían procedente la aplicación de la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA, teniendo presente para ello que, el alcance de los conceptos de daño o peligro a los que alude la citada circunstancia, "[...] deben entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Luego, la "importancia o significancia" del daño o del peligro ocasionado, no es un requisito de procedencia de la circunstancia, sino que es justamente el criterio que debe utilizar la SMA para graduar el efecto que ésta tendrá en la determinación de la sanción específica" (STA, sentencia Rol R N° 33-2014, c. Sexagésimo segundo).

VIGÉSIMO CUARTO: Que, en definitiva, el Tribunal concluye que la aplicación y ponderación de la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA, que junto a la concurrencia de otras circunstancias llevó a la SMA a imponer una multa de 147 UTA de un máximo de 5.000 UTA, se encuentra debidamente fundamentada en los considerandos 39 a 43 y 209 a 213 de la resolución sancionatoria, motivo por el cual se rechazará la alegación de la reclamante.

b) Almacenamiento de residuos peligrosos

VIGÉSIMO QUINTO: Que, sobre el particular, la reclamante señala que la ausencia de rotulado de los contenedores y las faltas en cuanto al almacenaje de los mismos, constituyen un incumplimiento normativo al D.S. N° 148/03, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Sanitario Sobre Manejo de Residuos Peligroso (en adelante, "D.S. N° 148/03"), que no generarían condiciones de peligro o riesgo para la salud de la población, y en particular a los trabajadores, como menciona la SMA en la resolución impugnada, entendiendo además que los riesgos de estas conductas deben ser analizados desde el punto de vista ambiental y no de la seguridad laboral.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, por su parte, en la resolución impugnada la SMA señala que el sector donde se encontraban los residuos peligrosos no contaba con cierre perimetral, generando un riesgo para los operadores de este tipo de residuos. Luego, afirma que en el considerando 216 de la resolución sancionatoria, se precisa que los aceites usados contienen compuestos orgánicos, aditivos y contaminantes acumulados durante su uso, que son sustancias perjudiciales para el ser humano y el medio ambiente, y que el riesgo fue analizado desde una perspectiva ambiental, a lo que debe sumarse que el D.S. N° 148/03 fue identificado en el considerando 4 de la RCA como normativa ambiental aplicable al proyecto.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, a juicio del Tribunal, para resolver este punto de la reclamación, cabe precisar que los hechos de los cuales se derivarían las condiciones de peligro, y que fueron considerados por la SMA para fundamentar la aplicación de la circunstancia señalada en el literal a) del artículo 40 de la LOSMA, no han sido objeto de controversia por parte de la reclamante, en el sentido de que los tambores con residuos peligrosos no contaban con etiquetado y rotulado, y que éstos no se encontraban con cierre perimetral, techo o puerta que restringiera su acceso o salida. Por esta razón, lo que se debe determinar para resolver la discusión, es si estos hechos generaron condiciones de peligro y si el análisis de los antecedentes se hizo desde el punto de vista ambiental y no laboral.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en este orden de cosas, se debe recordar que "De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de "peligro ocasionado", es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma [...]" (STA, sentencia Rol R N° 33-2014 c. Sexagésimo tercero). En el caso de análisis, la SMA aplicó la citada circunstancia como una hipótesis de peligro, lo que exige por parte de la autoridad explicar, con la debida fundamentación, cómo los residuos peligrosos que se encontraban almacenados a la intemperie, sin contar con cierre perimetral ni techumbre, como tampoco con etiquetado y rotulado, generaron una situación de peligro concreto.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, la resolución sancionatoria señala entre sus considerandos 214 y 217, que los aceites usados contienen compuestos orgánicos, aditivos y contaminantes acumulados durante su uso, que constituyen sustancias perjudiciales para el ser humano y el medio ambiente, y que "[...] aun cuando no existan antecedentes que permitan sostener la producción del daño actual, el infractor ha incurrido en conductas de riesgo al exponer a los operadores al manejo de residuos peligrosos sin contar estos con la información necesaria para realizar una adecuada gestión de los mismos, y a sus trabajadores y a especies de fauna local, al contacto con los residuos".

TRIGÉSIMO: Que, para el caso en análisis, se debe tener presente la finalidad del D.S. 148/2003, la que se deduce de las consideraciones que explican los motivos por los cuales se aprobó el citado estatuto reglamentario. En efecto, allí se establece que: "Considerando: 1. Que al Estado le corresponde velar que se haga efectivo el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así como garantizar su derecho a la protección de la salud. 2. Que el crecimiento de la actividad económica ha multiplicado la generación de residuos peligrosos, con el consiguiente aumento de los riesgos que amenazan la salud humana y el medio ambiente. 3. Que para [...] enfrentar el peligro creciente que representan los residuos peligrosos, es indispensable regular el proceso completo de su manejo, desde que se generan hasta que se eliminan [...]. Apruébese, el siguiente Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos".

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, de lo señalado, se sigue que la norma en cuestión se aprobó con la finalidad de proteger la salud humana y el medio ambiente del riesgo que representa el manejo de los residuos peligrosos. Por esta razón, se estableció en él un proceso complejo e integral para los mismos, que va desde su generación hasta su eliminación. Asimismo, el señalado estatuto debía cumplirse por parte del MOP, de acuerdo a lo señalado expresamente en el considerando 4 de la RCA N° 375/2006, que estableció como normativa aplicable al proyecto "embalse Ancoa" el D.S. N° 148/2003. En este contexto, el titular del proyecto contravino el artículo 33 del citado Decreto Supremo, precepto que establece las condiciones que deben cumplir los sitios donde se almacenan residuos peligrosos, el que se ubica sistemáticamente en el Título IV del citado cuerpo reglamentario, intitulado "Del Almacenamiento".

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, a juicio del Tribunal, dada la naturaleza de la infracción, que implica una transgresión a las reglas sobre almacenamiento de residuos peligrosos, cuya finalidad es justamente disminuir los riesgos que amenazan a la salud humana y al medio ambiente, su incumplimiento no puede sino constituir —en el caso de autos— una hipótesis de peligro en los términos que establece el artículo 40 letra a) de la LOSMA. Es decir, por el solo hecho de no almacenar los residuos peligrosos de conformidad a la normativa exigida que regula dicha etapa, y dada las particulares características de éstos, se genera una situación de peligro concreto que resulta suficiente para sostener su concurrencia en este caso.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, de lo señalado en las consideraciones precedentes, además, se desprende claramente que, a diferencia de lo alegado por la reclamante, el análisis realizado por la SMA para aplicar la citada circunstancia no pudo ser otro que el estrictamente ambiental. En definitiva, y por todo lo señalado, el Tribunal concluye que la imposición y ponderación de la circunstancia de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se encuentra debidamente fundada por parte de la SMA en los considerandos 214 a 217 de la resolución sancionatoria, motivo por el cual se rechazará la alegación de la reclamante.

c) Revegetación con Retanilla ephedra

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, sobre este punto de la reclamación, el MOP señala que aun cuando es discutible que la medida de revegetación haya sido propuesta durante la evaluación ambiental del proyecto como medida de compensación, no existiría información alguna que indique que la plantación de la especie Retanilla ephedra en la parte final de la construcción del camino referido, haya tenido algún efecto significativo adverso sobre la especie Loro Tricahue, al haber disminuido la fuente de alimentación de la mencionada especie.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, por su parte, en la resolución impugnada, la SMA señala que es un hecho indubitado que la medida de plantar especies de Retanilla ephedra tenía por finalidad compensar un efecto adverso del proyecto, consistente en la pérdida de esa especie y, consecuencialmente, en la alimentación del Loro Tricahue, especie que se encuentra en estado de conservación vulnerable de acuerdo con el D.S. N° 151/2007 del MINSEGPRES. Con todo, agrega la resolución, en atención a que no se constató un efecto concreto sobre el Loro Tricahue, el efecto que se levantó en el considerando 220 de la resolución sancionatoria, fue solamente la disminución de la fuente de alimentos de dicha especie, por lo que fue ponderado en tal sentido y no como un efecto sobre la especie misma, lo que habría tenido otra valoración.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, a juicio del Tribunal, para resolver la controversia, se debe tener presente lo ya señalado en este capítulo, en el sentido que, para la concurrencia de la circunstancia a la que se refiere el artículo 40 letra a) de la LOSMA, basta la presencia de una simple afectación o peligro ocasionado como consecuencia del incumplimiento. Luego, la significancia o importancia del daño o peligro ocasionado, no es un requisito de procedencia de la mencionada circunstancia, sino que es justamente el criterio a utilizar para graduar el efecto que ésta tendrá en la determinación de la sanción específica.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a los efectos asociados al incumplimiento, no cabe duda que, atendida a la naturaleza de

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la medida incumplida, no se gestionó adecuadamente un impacto que la evaluación ambiental consideró como relevante, relacionada con la fuente de alimentos de la especie Loro Tricahue. Dicha especie, tal como señala la SMA en su resolución sancionatoria, se encuentra en la categoría vulnerable según su estado de conservación, de acuerdo con el D.S. N° 151/2007 del MINSEGPRES y "[...] sus posteriores actualizaciones, que oficializan la Clasificación de Especies Silvestres según su Estado de Conservación". En este sentido, si el MOP no cumplió oportunamente con la obligación de reforestar con la especie Retanilla ephedra, ello supone la generación de efectos en la fuente de alimentos del Loro Tricahue, siendo ello motivo suficiente para que proceda la aplicación de la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA.

Trigésimo octavo. Que, en cuanto a la significancia alegada por la reclamante, de acuerdo a lo señalado en el considerando 220 de la resolución sancionatoria, queda claro que ella se relacionó con la disminución de la fuente de alimentos existente en la zona para la especie Loro Tricahue, lo que no fue considerado de mayor entidad por parte de la SMA, dado que la multa final —considerando todas las circunstancias del artículo 40 que estimó procedente— ascendió a solo 72 UTA de un máximo de 1.000 UTA. Para dicha decisión, la SMA no necesitaba acreditar una "afectación significativa a la especie" como lo alega la reclamante, pues bastaba, como efectivamente sucedió, con probar la disminución de la fuente alimenticia del Loro Tricahue, lo que dimana de la propia naturaleza de la infracción. Si la SMA hubiese acreditado una afectación a la mencionada especie, considerando su estado de conservación de vulnerable, ello se habría traducido en una multa superior a la establecida.

Trigésimo noveno. Que, por todo lo señalado, el Tribunal concluye que la aplicación de la circunstancia contenida en el artículo 40 letra a) de la LOSMA, respecto de la tercera infracción, se encuentra debidamente fundamentada por parte de la SMA, motivo por el cual se rechazará la alegación de la reclamante.

2. El número de personas cuya salud pudo afectarse con la infracción

Cuadragésimo. Que, respecto a la segunda infracción, en referencia a la circunstancia contenida en la letra b) del artículo 40 de la LOSMA, la reclamante señala que, de acuerdo a la interpretación de la SMA, ella incluye tanto la afectación actual como el riesgo de afectación a la salud de la población. Agrega que la valoración que realiza la SMA es discutible, puesto que no se habría comprobado durante toda la etapa de investigación, que a lo menos uno de los trabajadores pudo estar expuesto al peligro de la toxicidad de los residuos peligrosos.

Cuadragésimo primero. Que, por su parte, la SMA en la resolución sancionatoria establece que, al utilizarse la forma verbal "pudo afectarse", la circunstancia contenida en el artículo 40 letra b) de la LOSMA, incluiría tanto la afectación actual como el riesgo de afectación de la salud de la población. Por ello, dicha circunstancia comprendería, también, la generación de condiciones de riesgo, sean éstas significativas o no, conforme a lo que haya sido identificado en la circunstancia contenida en el literal a) del citado artículo 40. En este contexto, y en razón de la falta de infraestructura idónea para una gestión adecuada de este tipo de residuos, así como para evitar el contacto circunstancial con los mismos, al menos un trabajador pudo haber visto afectada su salud por exposición a residuos peligrosos.

Cuadragésimo segundo. Que, a juicio del Tribunal, para resolver la presente alegación, se debe considerar que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina, la circunstancia del artículo 40 letra b) de la LOSMA "[...] incorpora un criterio que ya no es estrictamente ambiental, sino de salud pública. Esto pone de manifiesto que las reglas de imposición de sanciones no atienden solo a elementos ambientales, en consecuencia, la apreciación del daño o peligro deberá ser apreciada no sólo respecto de los elementos estrictamente ambientales" (BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, 2ª ed. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 483).

Cuadragésimo tercero. Que, la citada circunstancia, incorpora una hipótesis de peligro, adicional a aquella establecida en el literal a) del artículo 40 de la LOSMA. La diferencia, en este caso, radica en que la circunstancia contenida en la letra b) del citado artículo 40 se encuentra restringida a un criterio cuantitativo, dado que ésta se refiere estrictamente al número de personas cuya salud pudo afectarse, siendo justamente la cantidad potencial de personas que pudieron verse afectadas, lo que deberá considerar la SMA para su graduación y consecuencial incidencia en la determinación de la sanción definitiva. Por este motivo, mal podría utilizarse el número de personas potencialmente afectadas para ponderar también "el peligro ocasionado" al que se refiere la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, sin incurrirse en una doble valoración de los hechos. Por otro lado, y dado la literalidad de la circunstancia en comento, se deben excluir de ésta, aquellas situaciones en que efectivamente se produzca una afectación actual a la salud de las personas, las que deberán ser indefectiblemente ponderadas de conformidad a la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, dentro de la hipótesis de daño causado.

Cuadragésimo cuarto. Que, de conformidad a lo señalado, se debe tener presente que la circunstancia contenida en la letra b) del artículo 40 de la LOSMA, se empleó, por parte de la SMA, únicamente en relación a la segunda infracción, esto es, el almacenamiento de residuos peligrosos sin cumplir con la normativa aplicable, infracción respecto de la cual si bien también se consideró la hipótesis de peligro contenida en el artículo 40 letra a) del citado estatuto legal, se hizo en un sentido diverso. En efecto, la ponderación de esta última circunstancia —de conformidad a lo señalado en el considerando 215— se fundamentó desde un punto de vista cualitativo, sin considerar el número de personas que potencialmente se pudieron ver afectadas por la infracción, lo que, como ya se dijo, corresponde a un análisis que debe hacerse en función de la circunstancia del artículo 40 letra b), como efectivamente ocurrió.

Cuadragésimo quinto. Que, aclarado lo anterior, y teniendo presente que dichos residuos al estar a la intemperie y sin el correcto rotulado generan por sí mismos una situación de peligro, sólo restaba que la SMA determinara para la procedencia de la circunstancia contenida en la letra b) del artículo 40 de la LOSMA, si había personas que pudieron verse afectadas por esta situación y en qué número. En este contexto, el considerando 223 de la resolución sancionatoria fundamenta la concurrencia de la citada circunstancia, en razón de que, como consecuencia de la "[...] falta de infraestructura idónea para una gestión adecuada de este tipo de residuos, así como para evitar el contacto circunstancial con los mismos, al menos un trabajador pudo haber visto afectada su salud por exposición a sustancias peligrosas, máxime si se considera que, de acuerdo a lo estipulado en el considerando n° 3.4 del EIA "Embalse Ancoa", el proyecto consideró para la etapa de construcción una mano de obra de 300 a 600 personas".

Cuadragésimo sexto. Que, a juicio del Tribunal, la fundamentación de la SMA en el considerando reproducido, es suficiente, al concluir que, dada la cantidad de personas empleadas en la etapa de construcción —entre 300 y 600—, "al menos un trabajador" pudo verse afectado. Dicha aproximación, que en cualquier caso parece conservadora a la luz del número de personas empleadas, se traduce en el monto de la multa impuesta que, incluso, considerando otras circunstancias concurrentes, ascendió a sólo 31 UTA, muy por debajo de las 1.000 UTA que como monto máximo puede imponerse a las infracciones leves.

Cuadragésimo séptimo. Que, por lo razonado precedentemente, este Tribunal concluye que la circunstancia del artículo 40 letra b), se encuentra debidamente fundamentada por la SMA en la resolución sancionatoria, motivo por el cual se rechazará la alegación de la reclamante en este punto.

3. La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma

Cuadragésimo octavo. Que, respecto a la circunstancia establecida en la letra d) del artículo 40 de la LOSMA, la reclamante señala que la SMA no se habría hecho cargo en su fundamentación de que, tal como daría cuenta la documentación acompañada en los descargos, el MOP buscó todos los mecanismos factibles para dar cumplimiento a la RCA; y que respecto del primer cargo, específicamente en relación a los hechos ocurridos los días 19 y 20 de febrero de 2013, ellos se deberían a un error por parte del funcionario del MOP, que a lo menos sería calificable como involuntario. Agrega que no es posible concebir que, bajo la lógica de que el MOP es un "sujeto calificado", no existan situaciones en las que se produzcan errores faltos de intencionalidad. Acreditar la concurrencia de la circunstancia únicamente por la situación de sujeto calificado, resultaría "[...] a lo menos antojadizo y carente de sustento, vulnerando así el requisito esencial de todo acto administrativo, su fundamentación".

Cuadragésimo noveno. Que, por su parte, la SMA señala en la resolución impugnada, que la búsqueda de todos los medios factibles para dar cumplimiento a la RCA, no tiene que ver con esta circunstancia, sino con la adopción de medidas correctivas que corresponden a la letra i) del artículo 40 de la LOSMA. En cuanto a la concurrencia de errores involuntarios, la SMA agrega que esa línea argumentativa tiene relación con la configuración de la infracción más que con la aplicación de la circunstancia contenida en la letra d) del citado artículo 40. Agrega que, tal como se señaló en el considerando 227 de la resolución impugnada, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuridicidad asociada a dicha contravención; y, que de acuerdo a lo señalado en el considerando 228 de la citada resolución, el MOP tiene el carácter de sujeto calificado.

Quincuagésimo. Que, a juicio del Tribunal, para resolver este punto de la reclamación, se debe tener presente lo ya señalado por esta magistratura en la sentencia correspondiente a la causa Rol R N° 51-2014, en el sentido de precisar que la naturaleza jurídica de la circunstancia contenida en el artículo 40 letra d) de la LOSMA, no es necesariamente la de una agravante, sino que la de un criterio o factor de modulación que el legislador ha entregado a la autoridad administrativa para que ésta determine y fundamente conforme a la concurrencia o no de ellas, la sanción específica que impondrá finalmente al infractor (c. Centésimo cuadragésimo séptimo).

Quincuagésimo primero. Que, en este contexto, su aplicación se traduce en el mayor o menor reproche que la SMA pueda hacer a la conducta del infractor, la que podrá variar en la medida que haya actuado con culpa o dolo. Esto permitirá que se pueda considerar la gradualidad del reproche en la determinación de la sanción final, la que incluso puede ser utilizada para fundamentar una rebaja en el monto definitivo, en caso que se opte por una multa, o justificar una sanción de menor entidad, como es el caso de la amonestación. Lo anterior, por cuanto no es lo mismo incurrir en una infracción no habiendo previsto lo que debía preverse o no habiendo evitado lo que debió evitarse (culpa), que incurrir en ella conociendo y queriendo hacerlo (dolo). Ello, implica entender que, "[...] cuando el citado precepto alude a la 'intencionalidad en la comisión de la infracción" se está refiriendo al análisis del elemento subjetivo de la infracción conformado tanto por la culpa como el dolo. Solo una interpretación en este sentido permitirá al ente fiscalizador considerar toda la gama o alternativas de graduación que va desde la culpa hasta el dolo para realizar un completo juicio de reproche y que este se vea reflejado en la determinación de la sanción definitiva" (STA, sentencia Rol RN° 51-2014, de 8 de junio de 2016, c. Centésimo quincuagésimo primero).

Quincuagésimo segundo. Que, en lo que respecta al titular de un proyecto, se justifica un mayor reproche por las infracciones en la que ha incurrido fundado en el carácter de sujeto calificado que le asiste. En este contexto, el titular de un proyecto o actividad no puede alegar desconocimiento de las condiciones en que debe llevar a cabo su actividad, en especial, la RCA de su proyecto. En efecto, en el marco de la evaluación ambiental de cada proyecto se definen las condiciones, medidas y compromisos que regirán su ejecución. Por tanto, atendida la naturaleza preventiva del SEIA, la oportunidad en que se proponen y aprueban las medidas y condiciones para desarrollar el proyecto es anterior a la ejecución de sus diversas obras, partes y acciones, estando el titular, en consecuencia, en pleno conocimiento de qué hacer, cómo hacerlo y cuándo hacerlo.

Quincuagésimo tercero. Que, lo señalado precedentemente, permite concluir al Tribunal que la SMA no incurre en ilegalidad al considerar la concurrencia de la circunstancia del artículo 40 letra d) de la LOSMA, respecto de las infracciones N° 1 y 3, debido a que su aplicación y ponderación se encuentran debidamente fundamentadas en los considerandos desarrollados en el punto b.2.1) de la resolución sancionatoria. En efecto, el considerando 233 de la citada resolución señala: "En razón de lo anterior, es dable concluir que el MOP conocía, o al menos se encontraba en una posición privilegiada para conocer de forma prístina, cuáles eran las obligaciones que emanaban de la RCA N° 375/2006, y correlativamente, qué tipo de conductas implicarían una contravención de las mismas"; luego en el considerando 236 la SMA concluye que: "[...] por lo tanto, se ponderará como circunstancia de incremento del componente de afectación, la intencionalidad en la comisión de las infracciones N° 1 y 3, debido a que existen indicios suficientes como para configurar sus elementos".

Quincuagésimo cuarto. Que, de lo señalado, el Tribunal concluye que la aplicación y ponderación de la circunstancia del artículo 40 letra d) de la LOSMA, se encuentra debidamente fundada en los considerandos 226 a 236 de la resolución sancionatoria, razón por la cual se rechazará la alegación del MOP en este punto.

4. Todo otro criterio que, a juicio fundado de la SMA, sea relevante para la determinación de la sanción

a) Cooperación eficaz

Quincuagésimo quinto. Que, respecto a la circunstancia de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA, la reclamante afirma que al no existir allanamiento del MOP respecto a los hechos constitutivos de infracción, no se consideró la cooperación eficaz como un criterio para determinar la sanción. La cooperación eficaz —afirma— no podría exigir el allanamiento del regulado sin que ello implique una afectación directa al derecho a defensa, ya que se estaría impidiendo formalmente al presunto infractor, el derecho a entregar antecedentes adicionales para desvirtuar los cargos impuestos. Por ello, para configurar la cooperación eficaz, debería exigirse la simple entrega de información que sea objetivamente útil para los efectos del mismo.

Quincuagésimo sexto. Que, por su parte, respecto a la cooperación eficaz, la SMA señala que, si bien no estimó el allanamiento como un elemento para ponderar la cooperación eficaz, sí consideró la entrega de información oportuna y fiel como una manifestación de esta circunstancia, tal como se precisa en el considerando 240 de la resolución sancionatoria, donde se indica que dicho elemento será estimado para disminuir el componente de afectación en una baja proporción. Por ello, la SMA concluye que no resulta claro cuál es el objeto de la alegación del MOP, ya que, si bien el allanamiento no es un requisito para reconocer la cooperación eficaz, sí es un elemento que logra ponderarla en una mayor proporción en aquellos casos donde el cargo no termina con la absolución.

Quincuagésimo séptimo. Que, a juicio del Tribunal, para resolver la controversia, se debe tener presente que la cooperación eficaz es un criterio que busca fomentar la colaboración del regulado en el esclarecimiento de los hechos constitutivos de infracción. Tal como lo señala la SMA en sus Bases Metodológicas Para la Determinación de Sanciones Ambientales, dicha colaboración debe ser eficaz, es decir, que la información o antecedentes proporcionados permitan esclarecer la existencia, circunstancias, o efectos de la infracción, así como la identidad de los responsables, el grado de participación, el beneficio económico obtenido por la infracción y toda otra información relevante o de interés, según corresponda.

Quincuagésimo octavo. Que, la incidencia de la cooperación eficaz en la determinación de la sanción definitiva, dependerá del grado de colaboración por parte del infractor, que puede consistir —entre otros— en un allanamiento (total o parcial) o en la entrega de información que la SMA considere relevante. En este sentido, el allanamiento es uno más de los criterios con que cuenta la SMA para determinar si procede o no la cooperación eficaz, mas no es el único. Por cierto que, por regla general, la incidencia que puede tener en la determinación de la sanción definitiva una cooperación eficaz sustentada en un allanamiento, será mayor que en aquellas situaciones en que no existe reconocimiento por parte del infractor, decisión que, en definitiva, dependerá de las circunstancias concretas del caso y de la fundamentación por parte de la SMA para reconocer o no la procedencia del comentado criterio.

Quincuagésimo noveno. Que, en el caso de autos, la SMA se refirió a la cooperación eficaz en los considerandos 239 y 240 de la resolución sancionatoria, que señalan: "239. En el caso en cuestión, no existió allanamiento respecto de los hechos constitutivos de infracción [...] por lo que no es posible disminuir el componente de afectación por este factor, en el máximo establecido en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones. 240. No obstante lo anterior, la empresa respondió el requerimiento de información formulado [...]. En cuanto al contenido de esta respuesta, la información fue útil para delimitar los hechos constitutivos de infracción y para esclarecer el tenor de los descargos presentados por el MOP, siendo por tanto información oportuna y fiel a los términos solicitados, por lo que se entiende eficaz la cooperación en este punto, lo cual será considerado para disminuir el componente de afectación en una baja proporción".

Sexagésimo. Que, a la luz de los considerandos reproducidos, no cabe duda que la cooperación eficaz sí fue reconocida como un factor de disminución por parte de la SMA, no obstante su baja incidencia en la determinación de la sanción. Dicha decisión, a juicio del Tribunal y de conformidad a lo señalado precedentemente, permiten concluir que no se presenta la ilegalidad alegada por la reclamante —no reconocimiento de la cooperación eficaz—, y que, con todo, la razón del por qué la ponderación de la circunstancia tuvo menos incidencia que si hubiese existido allanamiento, se encuentra debidamente fundamentada en la resolución sancionatoria.

Sexagésimo primero. Que, por todo lo anterior, se concluye que la aplicación de la cooperación eficaz como criterio de la circunstancia del artículo 40 letra i) de la LOSMA, se encuentra debidamente fundada en los considerandos 238 a 241 de la resolución sancionatoria, razón por la cual se rechazará la alegación del MOP en este punto.

b) Medidas correctivas

Sexagésimo segundo. Que, en cuanto a las medidas correctivas, la reclamante afirma que el MOP respondió con la acción adecuada respecto de cada una de las supuestas infracciones. Así, constaría en los descargos que i) el caudal ecológico quedó establecido en la investigación de la CGR Región del Maule; ii) que los tambores de 200 litros fueron llevados a un sitio autorizado y se presentaron los respaldos respectivos, los cuales constan en el expediente sancionatorio; y, iii) que la vegetación con Retanilla ephedra, fue ejecutada durante la fase de construcción del camino.

Sexagésimo tercero. Que, en cuanto a las medidas correctivas, la SMA señala que, respecto a la primera infracción y a diferencia de lo señalado por el MOP, estas sí fueron ponderadas, tal como consta en el considerando 250 de la resolución sancionatoria. En cuanto a la segunda infracción, la reclamada señala que el traslado de los tambores de 200 litros a un sitio autorizado y el hecho de que constaran los respaldos respectivos en el expediente sancionatorio, no altera la conclusión de la SMA ni revela ilegalidad o falta de fundamentación alguna, dado que los hechos constitutivos de infracción no decían relación con que los tambores fuesen o no llevados a un sitio autorizado, o con que se haya o no reforestado o descompactado el terreno, sino con que los tambores no fueron almacenados en faena de acuerdo a lo exigido por el artículo 33 del D.S. N° 148/2003. Finalmente, respecto de la tercera infracción, la SMA señala que el MOP solo se limitaría en su reclamo a afirmar que la revegetación con Retanilla ephedra fue ejecutada durante la construcción del camino, lo que parecería más un intento por desvirtuar la configuración de la infracción que por presentar un argumento para justificar la efectiva aplicación de medidas correctivas. Con todo, la SMA afirma que dicha reforestación sí fue considerada, específicamente en el considerando 253 de la resolución sancionatoria.

Sexagésimo cuarto. Que, a juicio del Tribunal, se debe tener presente que la alegación de la reclamante se dirige a desvirtuar la supuesta conclusión de la SMA, en el sentido que las medidas aplicadas por el MOP no son idóneas ni efectivas para los fines que se persiguen, sin agregar mayores referencias que la mera afirmación de sus dichos. Sin embargo, de los antecedentes de la reclamación, en particular de los considerandos pertinentes de la resolución sancionatoria, se puede verificar que la SMA sí consideró la aplicación de medidas correctivas por parte del MOP, como constitutivas de la circunstancia del artículo 40 letra i) de la LOSMA, respecto de la infracción N° 1 y N° 3. Lo anterior, como es lógico, supone el reconocimiento de la idoneidad y efectividad de algunas de las medidas realizadas por la reclamante, a efecto de configurar la citada circunstancia.

Sexagésimo quinto. Que, en efecto, el considerando 250 de la resolución sancionatoria señala, en relación a la primera infracción sobre la no entrega de caudal ecológico, lo siguiente: "Pese a lo anterior, algunas de las medidas

adoptadas por el MOP, particularmente las cuatro primeras indicadas en el informe CGR y enunciadas en el considerando 245 del presente acto, guardan relación con la infracción y dan cuenta de un esfuerzo reactivo para evitar una nueva ocurrencia del hecho constitutivo de infracción, por lo que serán ponderadas en la presente Resolución, aunque asignándole un bajo valor por las razones expresadas en los párrafos precedentes". Por su parte, el considerando 253 de la citada resolución establece que: "Respecto de la infracción N° 3, cabe destacar que efectivamente el MOP ha realizado algunas labores de revegetación con Retanilla ephedra, destinadas a dar cumplimiento, en parte, al compromiso ambiental asumido. Con todo, como ya se abordó en su oportunidad, dichas medidas fueron insuficientes y no abordaron aquellos factores de riesgo que obstaban al éxito de las plantaciones y que estaban plenamente identificados, razón por la cual, si bien serán consideradas [...] se le asignará bajo valor".

Sexagésimo sexto. Que, de los considerandos reproducidos, se confirma el hecho que la SMA reconoció las circunstancias del artículo 40 letra i) en dos de las tres infracciones, aplicándola a la tercera de ellas, pese a que estimaba que dichas medidas eran insuficientes y no abordaban aquellos factores de riesgo que obstaban al éxito de las plantaciones, lo que, en rigor, no la haría aplicable. Por todo ello, a juicio del Tribunal, la alegación de la reclamante respecto de las mencionadas infracciones no es procedente. En razón de lo señalado, sólo resta verificar la alegación respecto de la infracción N° 2, lo que se realizará a continuación.

Sexagésimo séptimo. Que, respecto a la infracción N° 2, de acuerdo a lo señalado en el considerando 251 de la resolución sancionatoria, el MOP acompañó antecedentes donde consta que el sitio donde se encontraban los tambores con residuos peligrosos, presentan en la actualidad "[...] limpieza total, nivelación del terreno, descompactación del terreno, reforestación y terrazas en sitios > 20% de pendiente, descompactación de suelo, sembrado de empastados con especies similares a las vecinas. Reforestación con 70 individuos de Boldo en zona campamento [...] ". Sobre el particular, el considerando 252 de la citada resolución señala que: "[...] si bien las obras descritas están destinadas a restaurar las zonas ocupadas por las faenas, no guardan relación de forma directa con la infracción ni tienen por objeto corregir los hechos que la constituyen ni contener, reducir o eliminar sus efectos, sino que solo corresponden a obras de cierre de faenas que coinciden circunstancialmente con la zona donde se verificó la infracción [...] por ello, a juicio de este Superintendente, no es posible aplicar esta circunstancia respecto de la infracción N° 3 [sic]".

Sexagésimo octavo. Que, a la correcta fundamentación de la SMA en los considerandos reproducidos, cabe agregar, a juicio del Tribunal, que la infracción N° 2 se relaciona directamente con el incumplimiento de las normas sobre almacenamiento de residuos peligrosos, siendo la única medida correctiva posible, el cumplimiento de las exigencias que al respecto establece el D.S. N° 148/2003. Ello, no es otra cosa que cumplir derechamente lo señalado en la RCA, lo que constituye un deber que no es compatible con la aplicación de incentivos o reconocimientos que incidan en la determinación de la sanción, pues simplemente se está realizando aquello a lo que se estaba obligado.

Sexagésimo noveno. Que, por todo lo anterior, el Tribunal concluye que la aplicación y ponderación de la circunstancia del artículo 40 letra i) de la LOSMA, como consecuencia de la realización de medidas correctivas por parte del MOP, se encuentra debidamente fundada en la resolución sancionatoria, razón por la cual se rechazará en su totalidad la alegación de la reclamante relacionada con la mencionada circunstancia.

5. Capacidad económica del infractor

Septuagésimo. Que, finalmente, en relación a la circunstancia contenida en la letra f) del artículo 40 de la LOSMA, la reclamante señala que al ser el MOP parte de la administración centralizada del Estado, carece de patrimonio propio, de modo que la inversión de recursos para el desarrollo de sus fines, estaría circunscrito a la disponibilidad de los recursos asignados por la Ley de Presupuesto del Sector Público. Agrega que, analizar la capacidad económica del MOP en virtud de los recursos asignados para el cumplimiento de sus fines, es una premisa errada y carente de sustento, puesto que, en un análisis más profundo, "[...] este tipo de sanciones pecuniarias producen un detrimento al presupuesto del Ministerio, por lo que sostener que el presupuesto es cuantioso es un argumento de poca profundidad jurídica".

Septuagésimo primero. Que, por su parte, en la resolución impugnada, la SMA señala que en el considerando 258 de la resolución impugnada, así como en el documento "Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales", para las entidades fiscales, exceptuando las empresas del Estado, el factor del tamaño económico a aplicar se define según la magnitud del presupuesto anual de la entidad, de forma análoga a la definición de factor que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico.

Septuagésimo segundo. Que, a juicio del Tribunal, para resolver la controversia, se debe tener presente, en primer lugar, que la utilización por parte de la SMA del presupuesto anual del MOP para el año 2016, como factor para determinar la capacidad económica del infractor, constituye una aproximación del todo procedente. Ello, por cuanto dada las particularidades del infractor -integrante de la administración centralizada del Estado-, el criterio utilizado por la SMA para determinar la capacidad económica, esto es, la partida presupuestaria asignada al Ministerio por la ley de presupuesto, resulta análogo al aplicable a una empresa pública o privada. En este contexto, y de acuerdo al considerando 259 de la resolución, dicha partida asciende "[...] a la suma de $2.305.019.907.000, lo que permite dilucidar la capacidad económica de dicho servicio para enfrentar sus diversos compromisos".

Septuagésimo tercero. Que, en segundo lugar, se debe considerar que, tal como lo señaló este Tribunal en la sentencia correspondiente a la causa Rol R N° 51-2014, de 8 de junio de 2016, "[...] la aplicación por parte del ente fiscalizador de la circunstancia de que se trata, debe estar inspirada en alcanzar un resultado proporcionado" (c. Centésimo septuagésimo). Es decir, el objetivo de dicha circunstancia es precisamente el asegurar que haya proporcionalidad entre el monto de la multa y la capacidad de pago real del infractor, situación que, a la luz del monto total de la multa -250 UTAy a la naturaleza de las infracciones -una grave y dos leves- no se encuentra transgredida.

Septuagésimo cuarto. Que, por todo lo anterior, este Tribunal concluye que la aplicación y ponderación de la circunstancia del artículo 40 letra f) de la LOSMA, se encuentra debidamente fundada en la resolución sancionatoria, por lo que se rechazará la alegación de la reclamante.

Septuagésimo quinto. Que, en cuanto a la petición en subsidio, esto es, que las infracciones sean consideradas de carácter leve, debiendo imponerse, en consecuencia, la amonestación por escrito o rebaja de la multa al mínimo, el Tribunal la rechazará por falta de fundamento, toda vez que en la reclamación no existe argumentación específica dirigida a cuestionar la clasificación que, de conformidad al artículo 36 de la LOSMA, realizó la SMA respecto a la primera infracción, correspondiente a la única que no fue calificada como leve por el órgano sancionador.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 17 N° 3 y 18 N° 3, 25, 27 y siguientes de la Ley N° 20.600 y 35, 36, 38, 39, 40 y 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, y en las demás disposiciones citadas pertinentes, se resuelve:

1. Rechazar en todas sus partes la reclamación interpuesta por el Ministerio de Obras Públicas en contra de la Resolución Exenta N° 868, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 547, de 17 de junio de 2016, que lo sancionó con una multa total de 250 Unidades Tributarias Anuales, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2. Se condena en costas a la reclamante, por haber sido totalmente vencida.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R N° 128-2016

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros señores Alejandro Ruiz Fabres, Presidente, Rafael Asenjo Zegers y Juan Escudero Ortúzar.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Alejandro Ruiz Fabres.

En Santiago, a treinta y uno de marzo de 2017.

Secretario Abogado Sr. Rubén Saavedra Fernández.