Calle Llantén con Amanecer del Alicante S/N de la ciudad y

Valdivia, veintiocho de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

1.

A fs. 1 y ss., el 8 de marzo de 2022, compareció el Sr. DAVID

HINOSTROZA

ÁGUILA, ingeniero en alimentos, representante legal de la AGRUPACIÓN CULTURAL POR LOS HUMEDALES Y ENTORNOS NATURALES, ambos con domicilio en Calle Llantén con Amanecer del Alicante S/N de la ciudad y comuna de Puerto Montt, quien interpuso reclamación del art. 3 de la Ley N° 21.202, en contra de la Resolución Exenta Número 1.406, de 14 de diciembre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2022, en adelante “la Resolución Reclamada”, la que declaró como humedal urbano, para efectos de lo dispuesto en la Ley N° 21.202, el humedal Antiñir, ubicado en la comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos, que posee una superficie aproximada de 41,6 hectáreas. 2.

La Reclamante R-12-2022, junto con solicitar que se acoja su reclamación, solicitó en particular, a fs. 22: “1. Declarar que no se han considerado todas las observaciones integradas por la orden del proceso de reconocimiento del humedal Antiñir; 2. Que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá constatar en terreno todos los vértices incorporados por la “cuenca Antiñir” y alrededores en base a ser área de drenaje del Humedal Antiñir; 3. Dejar sin efecto dicho acto administrativo, o bien, disponer su modificación o reemplazo en lo pertinente, de conformidad a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en lo principal, debiendo el Ministerio del Medio Ambiente modificar el perímetro del Humedal Antiñir; 4. Se declare que los lugares excluidos cumplen con al menos uno de los requisitos para ser considerado humedal urbano”. 3.

El 9 de marzo de 2022, a fs. 1 de los autos de este Tribunal Rol R-14-2022, compareció el abogado Sr. EDESIO CARRASCO QUIROGA, en representación de INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A., persona jurídica del rubro inmobiliario, ambos con mil trescientos cuarenta y siete domicilio en Av. Eliodoro Yáñez 2962, Providencia, Santiago, quien interpuso la misma acción contra la Resolución Reclamada ya individualizada, solicitando a fs. 52 que sea dejada sin efecto en todas sus partes. 4.

Por resolución de 15 de marzo de 2022, rolante a fs. 456 del expediente rol R-14-2022, se acumularon dichos autos al presente juicio. 5.

El 10 de marzo de 2022, a fs. 1 de los autos de este Tribunal Rol R-18-2022, comparecieron también ejercitando la misma acción contra la Resolución Reclamada ya individualizada, los abogados Sres. GONZALO CUBILLOS PRIETO, OTMAN SOZA POQUET, ISAAC VIDAL TAPIA, y la abogada Sra. VANESA LOBOS VERGARA, todos en representación de GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., sociedad del giro de su denominación, los anteriores domiciliados en calle

Presidente Riesco N° 5435, oficina 1803, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, quienes a fs. 90 de la reclamación, solicitaron por su representada “acoger la reclamación a tramitación y, en definitiva, dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 1406, de 14 de diciembre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2022, ordenando a la autoridad ambiental que, en el evento de iniciar un nuevo proceso de reconocimiento del humedal Antiñir, se excluya expresamente los terrenos de nuestra representada por no revestir las características para ser considerado un humedal urbano en los términos de la Ley N° 21.202; o bien, en subsidio disponga dejar sin efecto la Resolución Reclamada, declarando su ilegalidad, y en cualquier caso con expresa condena en costas”. 6.

Por resolución de 15 de marzo de 2022, rolante a fs. 273 del expediente Rol R-18-2022, se acumularon dichos autos al presente juicio.

I.

Antecedentes del acto administrativo reclamado 7.

En lo que interesa del administrativo de declaración de humedal urbano consta: mil trescientos cuarenta y ocho a)

A fs. 416, certificado de autenticidad del expediente administrativo de declaración del humedal urbano

Antiñir, suscrito por el Subsecretario del Medio

Ambiente. b)

A fs. 418, publicación en el Diario Oficial de 2 febrero de 2022, de la Resolución Exenta N° 62, de 22 de enero de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, que resolvió de oficio dar inicio al proceso de declaración de diversos humedales, entre ellos, el humedal urbano Antiñir, ubicado en la comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos. c)

A fs. 420, cartografía original propuesta por el Ministerio del Medio Ambiente respecto del humedal urbano Antiñir. d)

A fs. 422, Presentación realizada ante el Ministerio del Medio Ambiente por la Agrupación Cultural y Entornos Naturales "Gayi", el 15 de febrero de 2021, adjuntando y observaciones.

Estos corresponden a: (1)

Informe elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Prioridades de Conservación y Plan de Manejo:

Diagnóstico, caracterización, propuesta de conservación y plan de manejo de humedales en la zona urbana de Puerto Montt", de octubre de 2018 (Fs. 423-479); (2) Informe N°3 elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Diagnóstico, caracterización, de urbana de Puerto Montt" - Identificación de presiones antrópicas, servicios ecosistémicos brindados por los humedales-, de agosto de 2018 (Fs. 480-557); (3)

Informe N°4 elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Diagnóstico, caracterización, propuesta de urbana de Puerto Montt", de octubre de 2018 (Fs. 558-614); (4) Documento "Observaciones declaración Humedal Urbano Antiñir", suscrito por la Agrupación Cultural por los Humedales y Entornos Naturales (Fs. 615-618); (5) Ord. N°48/2019, emitido por la Corporación Nacional mil trescientos cuarenta y nueve

Forestal-Región de Los Lagos, dirigido al Seremi Medio Ambiente (Fs. 619); (6) Resolución DGA N°000387, de 4 de julio de 2019, relativa a aprobación de proyecto de modificación de cauce natural (Fs. 620-622). e)

A fs. 623, presentación realizada ante el Ministerio del Medio Ambiente por la Agrupación Cultural y Entornos Naturales "Gayi", el 23 de febrero de 2021, reiterando los siguientes documentos: (1)

Ord. N°48/2019, de 18 de febrero de 2019, emitido por la Corporación Nacional Forestal-Región de Los Lagos, dirigido al Seremi Medio Ambiente (Fs. 625; 821-824); (2) Resolución DGA N°000387, de 4 de julio de 2019, relativa a aprobación de proyecto de modificación de cauce natural (Fs. 626-628); (3) Informe elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Prioridades de Conservación y Plan de Manejo:

Diagnóstico, caracterización, propuesta de conservación y plan de manejo de humedales en la zona urbana de Puerto Montt", de octubre de 2018 (Fs. 629-685); (4) Informe N°3 elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Diagnóstico, caracterización, de urbana de Puerto Montt" - identificación de presiones antrópicas, servicios ecosistémicos brindados por los humedales-, de agosto de 2018 (Fs. 686-763); (5)

Informe N°4 elaborado por la Universidad de Concepción, titulado "Diagnóstico, caracterización, propuesta de urbana de Puerto Montt", de octubre de 2018 (Fs. 764-820); (6)

Documento titulado

"Observaciones declaración Humedal Urbano Antiñir", suscrito por la Agrupación Cultural por los Humedales y Entornos

Naturales (Fs. 825-828); (7) KMZ Polígonos Humedal "Antiñir" (consta carpeta "Agrupación Gayi.zip"- sin fojas). f)

A fs. 830, presentación realizada por la Sra. Meliza González Cáceres (Ministerio de Energía), el 23 de febrero de 2021, con observaciones al proceso de mil trescientos cincuenta declaración de oficio de 33 humedales en virtud de la Res. Ex. N° 62/2021 del Ministerio de Medio Ambiente. Las observaciones específicas constan en la minuta que rola a fs. 832. g)

A fs. 844, Res. Ex. N° 789, de 2 de agosto de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, que resolvió ampliar hasta el 2 de noviembre de 2021, el plazo para concluir el proceso de reconocimiento de humedales urbanos de oficio. h)

A fs. 848, Memorándum N°0472/2021, de 27 de octubre de 2021, del Jefe

División

Recursos

Naturales y Biodiversidad del Ministerio del Medio Ambiente, que solicita elaborar resolución que declara el Humedal Urbano Antiñir y remite a la Jefa de la División

Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, el expediente de declaración del humedal. i)

A fs. 850, Ficha Descriptiva de Humedal Urbano, elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente. j)

A fs. 854, Informe de antecedentes pertinentes para la declaratoria de humedales urbanos de oficio del Ministerio del Medio Ambiente, elaborada por dicho Ministerio. k)

A fs. 861, informe sobre visitas a terreno Humedal Antiñir, el 24 y 25 de junio, y 12, 26 y 27 de agosto de 2021, elaborada por la Seremi del Medio Ambiente Región de Los Lagos. l)

A fs. 866, Ficha técnica declaratoria de humedal urbano de oficio por el Ministerio del Medio Ambiente, elaborada por dicho Ministerio. m)

A fs. 884, cartografía Humedal Antiñir elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente. n)

A fs. 886, Res. Ex. N° 1406, de 14 de diciembre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, que reconoce de oficio el Humedal Urbano Antiñir, con una superficie aproximada de 41,6 hectáreas. mil trescientos cincuenta y uno o)

A fs. 891, consta la publicación de la resolución anterior, efectuada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2022. p)

Se acompañaron en el informe de la Autoridad 4 archivos comprimidos, sin fojas, que contienen archivos en formato shp con cartografía; polígonos en formato kmz; ortomosaico en formato kmz; respaldo fotográfico en formato jpg, cartografía en formato shp, kmz y vértices en formato

Excel.

II. Antecedentes del proceso de reclamación 8.

En lo que respecta a la reclamación Rol R-12-2022 y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta que: a)

A fs. 1 y ss., se inició el procedimiento mediante reclamación del art. 3 de la Ley N° 21.202 presentada por el Sr. DAVID HINOSTROZA ÁGUILA, por la AGRUPACIÓN CULTURAL POR LOS HUMEDALES Y ENTORNOS NATURALES, ya individualizados, en la que acompañó los documentos que rolan de fs. 27 a 294. Al segundo otrosí se solicitó como medida cautelar suspender la entrega de permisos de construcción y cancelar o suspender los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt que se indican, o en subsidio, cualquier otra medida para la conservación del ecosistema del Humedal Antiñir. b)

A fs. 313, se admitió a trámite la reclamación, se ordenó informar a la autoridad reclamada, se tuvieron por acompañados los documentos de la reclamación, y a la medida cautelar se proveyó autos para resolver. c)

A fs. 315, consta certificación de acumulación de las causas tramitadas ante este Tribunal Rol R-14-2022 y R-18-2022. Se adjuntaron las resoluciones respectivas de esos procedimientos que dispusieron la acumulación. mil trescientos cincuenta y dos d)

A fs. 324, la Reclamada evacuó informe solicitando el rechazo de las reclamaciones y acompañó el expediente administrativo de declaración de humedal urbano, con certificado de autenticidad, conforme consta en los documentos de fs. 416 a 891. Se acompañaron en el informe de la Autoridad 4 archivos comprimidos, sin fojas, que contienen archivos en formato shp con cartografía; polígonos en formato kmz; ortomosaico en formato kmz; respaldo fotográfico en formato jpg, cartografía en formato shp, kmz y vértices en formato Excel. e)

A fs. 894, se tuvo por evacuado el informe y se ordenó pasar los autos al relator de la causa. f)

A fs. 895, se rechazó la medida cautelar solicitada al segundo otrosí de la reclamación de fs. 1. g)

A fs. 897, se certificó la causa en relación y, a fs. 898, consta el decreto autos en relación, fijándose audiencia de alegatos para el jueves 14 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por medio de videoconferencia. Se tuvieron además por acompañados los documentos presentados en otrosí del informe. h)

A fs. 900, consta escrito de la reclamante solicitando apercibir a la empresa reclamante Gestión y Desarrollo S.A. para que incorpore autorización para intervenir el Humedal Antiñir. Pidió además se conceda aumento de plazo para objetar el documento que indica y, en otrosí, solicitó suspensión de la audiencia por comparecencia en otro tribunal el día fijado para la audiencia de autos. A fs. 984, se rechazó el apercibimiento por improcedente, como también el aumento de plazo para objetar el documento. Se hizo lugar a la suspensión de la vista de la causa, y se fijó audiencia para el viernes 22 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por videoconferencia. i)

A fs. 908, la reclamante Gestión y Desarrollo S.A. acompañó el documento agregado a fs. 913, el cual fue mil trescientos cincuenta y tres proveído en la resolución de fs. 984, teniéndose por acompañado. j)

A fs. 989, 990, 991, y 1050, los anuncios de las partes, y su providencia; a fs. 1295. k)

A fs. 993, la reclamante presentó escrito haciendo presente las consideraciones que indica, y acompañó los documentos que individualiza al segundo otrosí. A fs. 1295, se proveyó “téngase presente en lo que en derecho corresponda”, y se tuvieron por acompañados los documentos individualizados al N° 5, 7, 8, 9, 10 y 11 del escrito, y los documentos individualizados al N° 1, 2, 6, y 12 se tuvieron por acompañados con las precisiones que se indican. Respecto a los videos acompañados al N° 3 y 4, no se hizo lugar a tenerlos por acompañados, por las razones que se indican en la resolución. l)

A fs. 1297, el Acta de Instalación del Tribunal, a fs. 1298, certificación de realización de prueba técnica, a fs. 1299 certificación de la realización de la audiencia, y a fs. 1300, certificación de causa en estudio. m)

A fs. 1301, la reclamante Gestión y Desarrollo S.A. acompañó minuta de alegato y material de apoyo audiovisual, escrito que fue rechazado a fs. 1343, previa certificación del Sr. Secretario de fs. 1342. n)

A fs. 1344, la certificación del acuerdo, a fs. 1345 designación de Ministro redactor y a fs. 1346 certificación de entrega de proyecto de sentencia. 9.

En lo que respecta a la reclamación Rol R-14-2022 y la tramitación de dicho expediente, consta en el mismo: a)

A fs. 1, reclamación de 9 de marzo de 2022 presentada por INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A., de conformidad al art. 3 de la Ley N° 21.202, contra la resolución reclamada, en la cual se acompañaron los documentos agregados de fs. 55 a 450 del referido expediente. mil trescientos cincuenta y cuatro b)

A fs. 455, resolución que admitió a trámite la reclamación y dispuso oficio a la reclamada. Se tuvieron por acompañados los documentos. c)

A fs. 456, resolución que dispuso acumulación a la causa Rol R-12-2022.

1. En lo que respecta a la reclamación Rol R-18-2022 y la tramitación de dicho expediente, consta en el mismo: a)

A fs. 1, reclamación de 10 de marzo de 2022 presentada por GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., de conformidad al art. 3 de la Ley N° 21.202, contra la resolución reclamada, en la cual acompañaron los documentos agregados de fs. 94 a 271 del referido expediente. b)

A fs. 272, resolución que admitió a trámite la reclamación y dispuso oficio a la reclamada. Se tuvieron por acompañados los documentos. c)

A fs. 273, resolución que dispuso acumulación a la causa Rol R-12-2022. d)

A fs. 276, se presentó informe técnico ambiental. A fs. 352 se ordenó reiterarlo en causa Rol R-12-2022.

CONSIDERANDO:

I.

Discusión de las partes

A.

Argumentos de la Reclamante Rol R-12-2022 (Agrupación Cultural por Los Humedales y Entornos Naturales)

PRIMERO.

Que, la Reclamante sostuvo, en síntesis, que no se consideraron todas sus observaciones presentadas durante el procedimiento de declaración del Humedal Urbano Antiñir; que el Ministerio del Medio Ambiente debe constatar en terreno todos los vértices correspondientes a la denominada “cuenca Antiñir” y, en definitiva, solicitó dejar sin efecto la resolución reclamada, o bien disponer su modificación o reemplazo.

SEGUNDO.

Que, en su libelo, hizo presente que el proceso de urbanización actual en Puerto Montt ha ido afectando y reemplazando los servicios ecosistémicos que brindan los mil trescientos cincuenta y cinco humedales, provocando modificaciones que, en algunos casos, son irreversibles. Señaló que los remanentes de humedales localizados en torno a la ciudad de Puerto Montt han sido rellenados y usados para desarrollos residenciales y complejos industriales.

TERCERO.

Que, alegó que se hizo parte durante la instancia participativa del procedimiento, acompañó vértices del humedal, acotando que su presentación fue el único antecedente considerado para el aumento de superficie declarada del humedal; no obstante, no todos los vértices fueron incorporados en la declaratoria de humedal. Cuestionó que no consta de la visita a terreno respectiva, que los funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente hayan concurrido a la cuenca Antiñir, también denominada humedal Sargento Silva, que sería parte de la infraestructura ecológica del humedal Antiñir, donde existen tres proyectos inmobiliarios aprobados por la Dirección de Obras Municipales que se indican a fs. 15, sin ninguna medida de gestión ambiental.

CUARTO.

Que, puntualizó que, entre la fecha de su presentación ante el Ministerio del Medio Ambiente y la reclamación de autos, tomó conocimiento de nuevos antecedentes técnicos, desconocidos al momento de presentar sus observaciones, aludiendo en particular a un informe de la Universidad de Concepción que sería indicativo de que la cuenca Antiñir forma parte de la infraestructura ecológica del Humedal QUINTO.

Que, afirmó que, dada la amenaza de este lugar, vecinos y una organización presentaron un recurso de protección para obtener la cancelación de permisos de edificación, arbitrio que fue rechazado. Expuso que, con la tramitación del referido recurso, tomó conocimiento de antecedentes técnicos adicionales por parte de la Consultora Ambiente y Territorio, a raíz de una visita a terreno de diciembre de 2021, antecedentes que justificarían “que la extensión territorial mediante el área de drenaje del humedal Antiñir, es aún más amplia que lo que se ha indicado en oportunidad pertinente” (fs. 18). mil trescientos cincuenta y seis

SEXTO.

Que, en base a los nuevos antecedentes de la Consultora Ambiente y Territorio, y de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, desconocidos al momento de adjuntar sus observaciones, según la Reclamante resulta indispensable que el Ministerio del Medio Ambiente constate cabalmente todos los vértices incorporados, y que en terreno pueda a lo menos presenciar todos los puntos que se han evidenciado como parte de la infraestructura ecológica del humedal Antiñir. SÉPTIMO.

Que, adicionalmente en escrito de fs. 993, señaló que consta que el lugar denominado cuenca Antiñir se encuentra en el expediente acompañado por el Consejo de Defensa del Estado en autos, correspondiendo al folio 439 y siguientes, evidenciándose que no fue incluido en la visita a terreno sin ningún argumento. Agregó que en el adjuntó observaciones que importaban la inclusión de dicha cuenca, y desarrolló argumentos de por qué el acto que declara el humedal sería contrario a derecho, citando los dictámenes y sentencias que indica a partir de fs. 1037, con énfasis en el principio precautorio.

B.

Argumentos de la Reclamante Rol R-14-2022 (Socovesa Sur S.A.)

OCTAVO.

Que, esta Reclamante solicitó que la Resolución

Reclamada sea dejada sin efecto en todas sus partes, ello en consideración de los siguientes argumentos de su reclamación. NOVENO.

Que, justificando su legitimación activa para comparecer, indicó que es propietaria de cinco predios en el sector declarado como humedal urbano (Lote SJ-1c, Hijuela 5, Hijuela 6, Hijuela 7 y Lote López Cantero), que en total suman una superficie bruta aproximada de 470.846 m2 y que se superponen al polígono del humedal declarado en 226.932 m2 de superficie bruta aproximada. Además, indicó ser propietaria de otros dos predios (Lote SJ 3 y Lote 1 Sector 1 Poniente), ubicados al norte de Av. Austral, que si bien no se superponen al humedal declarado, por la cercanía al mismo y las características del proyecto es probable que sus desarrollos mil trescientos cincuenta y siete requieran considerar la existencia del Humedal Antiñir. Afirmó que existe una superposición de 7564 m2 de sitios vendibles, haciendo alusión a su proyecto inmobiliario “Mirador Austral”, el cual comparte territorio con el Humedal Antiñir, y consiste en un proyecto residencial con 1.233 lotes y una superficie total de 233.171 m2 sitios vendibles.

DÉCIMO.

Que, alegó modificación sustantiva del objeto del procedimiento administrativo, al aumentarse el área propuesta como Humedal Antiñir de 9,5 a 41,6 hectáreas, sin que se haya puesto dicha circunstancia en conocimiento de la comunidad de conformidad al art. 41 inc. 2° de la Ley Nº 19.880, la cual sólo fue notificada de la cartografía original, lo que habría generado infracción al principio de contradictoriedad, publicidad y participación ciudadana. Apoyó sus alegaciones en el art. 1 de la Constitución Política de la República, el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, el artículo 4º de la Ley Nº19.300, art. 10 de la Ley N° 19.880, entre otras. UNDÉCIMO.

Que, afirmó que ante la escueta regulación procedimental que la Ley N° 21.202 entrega para el procedimiento administrativo de declaración de humedales urbanos, y el abandono de sus detalles a una norma de carácter reglamentario, resulta evidente que las disposiciones que establecen deberes para la Administración y derechos para los particulares consagradas en la Ley N° 19.880 son plenamente aplicables en la especie. Sobre este punto, se refirió también, a fs. 23, a los grados de supletoriedad de dicha ley establecida en la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema.

DUODÉCIMO.

Que, en la especie, alegó que al ser notificada de los límites propuestos inicialmente, decidió no presentar observaciones técnicas a los mismos por cuanto estimó que ellos eran adecuados técnicamente y que no se contraponían con sus proyectos de vivienda habitacional en el sector circundante. No obstante, señaló que la declaratoria amplía significativamente la superposición sobre los terrenos de su propiedad. Consideró que si el objeto del procedimiento cambia drástica y sustancialmente durante su íter, de forma tal que pueda llevar a producir un cambio en las situaciones fácticas consideradas al inicio del proceso y afectar intereses mil trescientos cincuenta y ocho legítimamente existentes, entonces lo que se esperaría es que el órgano instructor del procedimiento adopte las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados, es decir, abrir un periodo razonable para que éstos puedan aportar documentos u otros elementos de juicio, lo que no ocurrió, quedando los interesados en indefensión. Complementó a fs. 28 que de forma imperativa el art. 41 de la Ley N° 19.880 obliga a la Administración en términos de que, en caso de existir cuestiones conexas, deberá ponerlas en conocimiento de los interesados, situación que en este caso no ocurrió. DECIMOTERCERO. Que, añadió que los antecedentes relevantes para la adopción de la decisión final no constan completamente en el expediente administrativo, ni tampoco en la motivación de la Resolución Reclamada, cuestión que afecta la validez del acto y derecho a defensa de su parte.

DECIMOCUARTO.

Que, al respecto, afirmó que los días 24 y 25 de junio, y 12, 26 y 27 de agosto de 2021, la Seremi del Medio Ambiente practicó una visita a terreno. Se procedió a evaluar una supuesta propuesta de la Agrupación Newenche Mapu Mongen, cuya participación en el expediente no se encuentra documentada ni respaldada en el procedimiento y no consta tampoco ninguna información técnica de respaldo en el acto administrativo terminal. Señaló que la agrupación Newenche participó de la visita, pero formalmente en la etapa de observaciones consta únicamente la agrupación GAYI y el Ministerio de Energía. DECIMOQUINTO.

Que, acusó infracción al art. 37 de la Ley N° 19.880 al no haber requerido el Ministerio del Medio Ambiente informe de la Municipalidad de Puerto Montt, la que al mismo se encontraba llevando a cabo el proceso de modificación del Plan Regulador Comunal. Acotó que la Municipalidad ofició al Ministerio del Medio

Ambiente acompañando técnicos para justificar una cartografía significativamente menor a la declarada, antecedentes que no rolan en el expediente y no fueron considerados de ninguna manera. Puntualizó que la Municipalidad ofició antes de la declaración, acompañando los límites fijados por la Universidad de Concepción en su informe, según el cual el humedal tiene 16,92 mil trescientos cincuenta y nueve hectáreas. Concluyó que el Ministerio del Medio Ambiente actuó descoordinadamente.

DECIMOSEXTO.

Que, manifestó que no concurren los requisitos técnicos de la ley y reglamento respecto de la ampliación de la superficie declarada. Acusó deficiencias metodológicas en la actuación del Ministerio y en particular que el expediente no presenta los suficientes que permitan justificar la morfología y superficie detalladas en la Ficha Técnica Antiñir. Alegó que de los antecedentes presentes en el expediente no es posible inferir de qué manera se determinó la forma del polígono final de 41,6 hectáreas.

DECIMOSÉPTIMO.

Que, en definitiva, la Reclamante alegó la existencia de vicios esenciales en la generación del acto y la falta de motivación o ilegalidad en los motivos del mismo (fs.

25) fundado, en particular, en afectación del derecho de participación ciudadana, indefensión, infracción al principio de contradictoriedad y deber de coordinación. Estos vicios, conforme indica a fs. 22, sólo son subsanables con la declaración de nulidad del acto.

C.

Argumentos de la Reclamante Rol R-18-2022 (Gestión y Desarrollo S.A.).

DECIMOCTAVO.

Que, esta Reclamante solicitó dejar sin efecto la Resolución Reclamada ordenando a la autoridad ambiental que, en el evento de iniciar un nuevo proceso de reconocimiento del Humedal Antiñir, se excluyan expresamente los terrenos de su dominio por no revestir las características para ser considerado un humedal urbano en los términos de la Ley N° 21.202; o bien, en subsidio disponga dejar sin efecto la Resolución, declarando su ilegalidad, con expresa condena en costas.

DECIMONOVENO.

Que, en primer término, expuso que es propietaria de una serie de lotes ubicados en el Fundo Chin- Chin de la comuna de Puerto Montt, entre ellos el Lote A, rol SII 08600-6, de una superficie de 61.429,62 m2, proveniente de la división predial del denominado Lote 1. Agregó que en el Lote A se planificó la ejecución del Proyecto “Mirador mil trescientos sesenta

Austral”, el que constituye un loteo, aprobado por la Dirección de Obras Municipales de Puerto Montt, Permiso N° 40, de fecha 2 de julio de 2021. A su turno, en el Lote A-1 se desarrollará un proyecto con destino residencial, acogido al Programa de Integración Social, regido por el D.S. N° 19, que contempla 240 unidades habitacionales, el cual ya cuenta con anteproyecto aprobado y se está a la espera para solicitar el permiso de edificación respectivo. Anticipó que los lotes resultantes A-2 y A-3 quedan superpuestos con el humedal Antiñir. VIGÉSIMO.

Que, la Reclamante denunció una serie de vicios durante el procedimiento de declaración del Humedal Urbano Antiñir, que la habrían dejado en indefensión, entre ellos vulneración del deber de motivación, racionalidad y razonabilidad.

VIGÉSIMO PRIMERO.

Que, en concreto, señaló que decidió no participar del procedimiento de declaración por no resultar afectada de ningún modo, pero éste, en su resolución final, extendió la superficie incluyendo dentro del reconocimiento del humedal 2,37 hectáreas de su dominio, sin que exista divulgación previa relativa a esta ampliación. Sin perjuicio, puntualizó a fs. 34, que otros sujetos sí formaron parte del procedimiento, destacando que las visitas a terreno fueron realizadas por funcionarios de la Seremi del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, la consultora Visión Predial y representantes de la Agrupación Newenche Mapu Mongen, señalando que los funcionarios dependientes del Ministerio del Medio Ambiente consideraron necesaria la participación in situ de la consultora y miembros de dicha agrupación, respecto de la cual no se entregó mayor información.

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Que, a fs. 35, destacó la relevancia de la participación ciudadana en el procedimiento de declaración, mientras que a fs. 38 acusó secretismo del procedimiento cuando es iniciado de oficio, en comparación a cuando se trata de un procedimiento de reconocimiento iniciado a petición de la municipalidad respectiva. Explicó que no existe ninguna disposición que indique cuál es el contenido técnico mínimo a ser considerado, analizado y ponderado por la autoridad ambiental cuando es el propio Ministerio del Medio Ambiente el mil trescientos sesenta y uno que desea iniciar un procedimiento de declaración de humedal urbano de oficio, lo que a su entender genera indefensión. Complementó lo anterior alegando que se vulneró el principio de participación ciudadana, en el sentido de que no tuvo oportunidad de formular observaciones y aportar antecedentes al proceso de declaratoria, pues su cartografía inicial evidencia la lejanía del Lote A con el área inicialmente afecta a declaración. Indicó que además no se cumplió con el estándar de suficiencia ni razonabilidad que amerita este tipo de procedimiento y no se permitió la posibilidad de aportar antecedentes para ejercer su derecho; tampoco se contempló una nueva etapa para recibir observaciones por parte de la ciudadanía luego de la elaboración de una nueva cartografía, afectando de esta forma la actualización de las consideraciones.

VIGÉSIMO TERCERO.

Que, en base a lo anterior, también acusó vulneración al principio de contradictoriedad e imparcialidad, señalando a fs. 45 que al no permitirse la apertura de una nueva etapa de información pública de forma previa a la dictación de la Res. Ex. N° 1406, no contó con los mismos derechos con que gozaron quienes intervinieron y participaron en la etapa de información inicial y, por consiguiente, se omitió una etapa de la esencia del administrativo.

VIGÉSIMO CUARTO.

Que, además alegó falta de motivación en relación con la carencia de sustento técnico de la decisión. En particular, indicó que la Asociación GAYI participó y presentó un estudio conforme al cual la superficie real del humedal sería de 30 hectáreas aproximadamente, sin que se incluyan los terrenos de la reclamante, estudio que no fue debidamente considerado. Alegó además falta de antecedentes técnicos suficientes para acreditar el cumplimiento de los requisitos para declarar un humedal urbano. Puntualizó que se acompañaron fotografías que dan cuenta de una inspección visual del terreno, siendo éste el único procedimiento de constatación de los criterios de delimitación.

VIGÉSIMO QUINTO.

Que, expuso que únicamente la zona de recuperación identificada por el EULA se encuentra próxima a mil trescientos sesenta y dos una parte del predio de Gestión y Desarrollo, pero no contempla una prohibición absoluta de desarrollar proyectos o actividades en esta área, pues pueden ejecutarse siempre que cuenten con las autorizaciones administrativas respectivas, haciendo presente que el plan regulador comunal vigente permite, entre otros, el uso de suelo residencial en el terreno correspondiente al Lote A. Agregó que el área del Lote A no es cercana a la zona identificada como menoko, y guarda una distancia considerable de la Laguna Antiñir y zona donde las comunidades mapuche extraen hierbas medicinales y efectúan prácticas ancestrales.

VIGÉSIMO SEXTO.

Que, cuestionó la ausencia de un levantamiento de información que corrobore la presencia de especies de flora y fauna, y la metodología para su identificación. Señaló que el Informe EULA de la Universidad de Concepción no es suficiente para justificar la inclusión del Lote A de su dominio dentro de la declaratoria; que la Ficha Descriptiva afirma la presencia de la especie íctica Cheirodon australe, la cual se estima vulnerable sin que realmente revista de este carácter, y a las especies de anfibios rana chilena y sapito de cuatro ojos. Sin embargo, a su juicio el Informe N°4 EULA no registra la presencia de estos anfibios en el Humedal Antiñir, y pese a que reconoce su riqueza biológica, no es efectivo que cuente con las referidas especies clasificadas en categoría de amenaza. Acotó que en el área adicional, que incluye a parte del Lote A, no hay ejemplares de alerce (fs. 50).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, añadió que el informe de la consultora

Mejores Prácticas que acompañó en esta sede, identificó falencias que constatan la falta de sustento técnico de la ampliación del polígono en la declaratoria, las que desarrolla a fs. 51, refiriendo, por ejemplo, a que la sola existencia de costilla de vaca y de juncos aislados no es suficiente para definir que determinado sector de un predio constituye un humedal; o que la constatación de una zona de inundación temporal no saturada al momento de la visita tampoco implica la existencia de un humedal; y que no se registran indicadores del criterio de hidrología en el sector del Lote A como mil trescientos sesenta y tres observación de agua superficial, suelos saturados, evidencia de inundación reciente ni afloramientos del nivel freático, entre otros aspectos que señala relativo al informe en referencia.

VIGÉSIMO OCTAVO.

Que, a fs. 56, acusó actuación carente de motivación en el acto administrativo que declara el humedal, citando doctrina, las normas respectivas de la Ley N°19.880 y pronunciamientos de la Contraloría General de la República. Reiteró que la información proporcionada por la asociación GAYI, que acreditaría el humedal en una superficie distinta a la declarada, no fue debidamente considerada.

VIGÉSIMO NOVENO.

Que, prosiguió con diversas consideraciones sobre la discrecionalidad administrativa y la razonabilidad. Afirmó que el Consejo de Defensa del Estado en sus diversas presentaciones ante los Tribunales Ambientales señala que la facultad de reconocer un espejo de agua como humedal urbano consistiría en una potestad reglada, y que el establecimiento de los límites del humedal también lo sería. No obstante, a juicio de la Reclamante, aquella potestad es discrecional, de manera que el análisis técnico que mandata el Decreto Supremo N°15 otorga un margen de libertad a la autoridad para apreciar los antecedentes aportados por la ciudadanía a la hora de efectuar una delimitación de humedal (fs. 62). Considera que el ejercicio de esa potestad es controlable ante tribunales, y no es una libertad absoluta sino condicionada por lo razonable. La Reclamante desarrolla esta noción a fs. 69 alegando que la superficie de 2,3 hectáreas que se superpone a su dominio no consiste en pantano, marisma o turbera, ni tampoco está cubierto de agua, ni temporal ni permanentemente, concluyendo que por las razones que expuso a lo largo de la reclamación, se ha transgredido tanto la racionalidad como la razonabilidad de la que debe estar revestido un acto emanado de la Administración del Estado. TRIGÉSIMO.

Que, complementó lo anterior con las consideraciones sobre la confianza legítima desarrolladas a fs. 71, en particular refiriéndose al respeto por situaciones jurídicas consolidadas, la buena fe y seguridad jurídica. Alegó en particular que el actuar discrecional y sin motivación del mil trescientos sesenta y cuatro

Ministerio del Medio Ambiente le causó perjuicio, vulnerando su derecho de propiedad en su esencia, consistiendo tal actuar en una expropiación regulatoria. Añadió a fs. 82 que el Ministerio del Medio Ambiente obstaculiza la satisfacción de una necesidad que ha sido entendida como básica y se ha impulsado como una política estatal, en el sentido de generar una oferta habitacional con enfoque de integración social y territorial.

D.

Informe del Consejo de Defensa del Estado

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Que, el Consejo de Defensa del Estado (“CDE”), por la reclamada, informando las reclamaciones a fs. 324, solicitó el rechazo de las mismas, fundado en los siguientes argumentos.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Que, en primer lugar, se refirió a los antecedentes generales del humedal, sus características, estructura vegetacional, especies de aves presentes, sus servicios ecosistémicos, entre otros puntos que destacó a fs. 325.

TRIGÉSIMO TERCERO.

Que, relativo al de declaración, explicó que para verificar la información contenida en el expediente administrativo, se realizó trabajo en terreno (fase de campo, dos visitas). Indicó que dichas visitas a terreno tuvieron por propósito la verificación de lo observado previamente a través de las imágenes satelitales y antecedentes que constan en el expediente administrativo. Los antecedentes fueron considerados en el documento denominado “Ficha Análisis Técnico” (fs. 332). Agregó que el Ministerio del Medio Ambiente concluyó, según consta en la Ficha Análisis Técnico y en el documento “Informe terrenos Antiñir”, que el polígono del humedal era mayor al considerado originalmente. Para su delimitación se siguieron los siguientes pasos metodológicos: (i) trabajo de gabinete; (ii) una fase de campo para la aplicación en terreno de los criterios que definen un humedal; y, (iii) una fase posterior para el desarrollo de la cartografía de los límites del humedal estudiado. Expuso que se recibieron dos presentaciones de información adicional por mil trescientos sesenta y cinco parte de la ciudadanía, siendo una calificada como pertinente. Se realizaron dos campañas de terreno con diferentes puntos de muestreo, con la finalidad de corroborar la delimitación real del Humedal Antiñir, tomando como base la cartografía presentada por la Agrupación Gayi. Informó que la corrección de la delimitación se basó en el cumplimiento de los criterios de presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, donde se destaca la presencia de la especie costilla de vaca (fs. 335). TRIGÉSIMO CUARTO.

Que, añadió que las Reclamantes tienen la carga de demostrar que el acto impugnado carece de los antecedentes suficientes (fs. 338). Puntualizó que en la Resolución Reclamada y en el expediente administrativo se da cuenta de sobrada manera de la motivación suficiente de la referida resolución, dado que se incluye, entre otros antecedentes, una ficha descriptiva de las características y amenazas que afectan al humedal, Ficha de Visita Técnica, Ficha Análisis Técnico, estudios, imágenes satelitales, etc. (fs. 339). Expuso que el ejercicio de la potestad-deber de declaración de un humedal urbano es reglada. A su juicio, conforme a los artículos 11 inciso 2º y 41 inciso 4º de la Ley N° 19.880 basta que la motivación sea sucinta y suficiente para que se puedan conocer los motivos del acto, no siendo necesario que se recojan todos y cada uno de los antecedentes que formaron parte del iter procedimental (fs. 341).

TRIGÉSIMO QUINTO.

Que, en el caso particular de la reclamación Rol R-12-2022, el CDE alegó que la Reclamante no acusó normativa infringida sino que se limitó a señalar su desacuerdo con el polígono y que hubiese preferido uno mayor, que propuso. Al respecto, explicó que el polígono señalado por la Reclamante tenía una superficie aproximada de 37,2 hectáreas, de las cuales 13 hectáreas no fueron incluidas en la delimitación oficial del Ministerio del Medio Ambiente por cuanto son sectores que no cumplen los criterios de delimitación del Reglamento, en tanto se encuentran intervenidos por infraestructura urbana y presencia de vegetación exótica (fs. 346). Afirmó que la cuenca Antiñir se mil trescientos sesenta y seis encuentra a una distancia 508,44 metros del límite del Humedal, zona distinta. Que al analizar series temporales de imágenes satelitales proporcionadas por Google Earth Pro se observa la fragmentación de ambos humedales y las principales alteraciones en el área reclamada, que desde 2015 a la fecha ha sufrido una serie de rellenos. Precisó que las dos áreas reclamadas por la Agrupación Gayi no fueron incluidas en el polígono del Humedal Urbano declarado, dado que corresponden a zonas donde no es posible verificar el cumplimiento de los criterios de delimitación del artículo 8º del Reglamento, por cuanto no es posible declarar como humedal urbano aquellas áreas que, en la actualidad, no tienen dicha calidad como consecuencia de una intervención antrópica histórica u otras razones.

TRIGÉSIMO SEXTO.

Que, no obstante, precisó a fs. 353 que los antecedentes adicionales aportados por la Reclamante no solo fueron ponderados por la Autoridad, sino que también fueron relevantes para la ampliación del polígono originalmente considerado, para dar lugar a un polígono de una mayor extensión, pasando de una protección de 9,5 hectáreas a 41,6 hectáreas.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, afirmó que las peticiones de la reclamación son improcedentes, puntualizando que, sobre la constatación en terreno de vértices de cuenca Antiñir, es el Ministerio del Medio Ambiente el que conforme al art. 8 del Reglamento de la Ley N°21.202 debe verificar criterios. Además alegó que la Reclamante debió solicitar la ampliación de la declaratoria, sin que proceda dejar sin efecto el acto y tampoco que sea el Tribunal el que declare que los lugares excluidos cumplen con dichos criterios.

TRIGÉSIMO OCTAVO.

Que, sobre la Reclamación Rol R-14-2022, expuso que el procedimiento cumplió con la ley y la Reclamante debió haber aportado los antecedentes que señala poseer. Acotó que los inmuebles que la inmobiliaria ha destinado para el desarrollo inmobiliario rodean completamente el polígono original del humedal y cualquier ampliación hubiese afectado sus intereses inmobiliarios. A su juicio, si Socovesa Sur S.A. no presentó los antecedentes ello responde a su propia negligencia. Indicó que el ejercicio de la facultad para mil trescientos sesenta y siete aportar antecedentes no es una instancia de Participación Ciudadana como la regulada en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), de modo que la normativa no establece que quienes aporten antecedentes tengan derecho a obtener respuesta por parte de la Autoridad, ni que estos antecedentes sean vinculantes para la Administración. Expuso que la declaración de un Humedal Urbano no es un procedimiento contencioso y que no se ha afectado el derecho a defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, ni el principio de contradictoriedad. Explicó que el procedimiento tiene por propósito materializar la protección que consagra la Ley N° 21.202 a través de una labor de identificación de humedales, pero no es instancia litigiosa. De esta forma, las personas que se consideran afectadas por la decisión del Ministerio en materia de Humedales Urbanos siempre podrán hacer valer sus derechos ante el Tribunal Ambiental respectivo, por tanto no hay vicio esencial y se puede reclamar. Indicó que no es efectivo que el aumento de la superficie del polígono original constituya una cuestión conexa, y destacó que la Reclamante no controvirtió la delimitación de Humedal Antiñir ni ha entregado antecedente alguno en dicho sentido.

TRIGÉSIMO NOVENO.

Que, añadió que el Informe EULA, que identifica exclusivamente la laguna Antiñir, no puede ser considerado como un antecedente relevante para reducir el polígono del humedal solo a aquella parte con espejo de agua. Esto por cuanto el Tribunal ha establecido que el concepto de humedal es mucho mayor al de espejo de agua (fs. 364). A su juicio, el informe no generó levantamiento de información respecto a la existencia del humedal fuera del sector de la laguna. Concluyó que el área reclamada por Socovesa corresponde a un humedal.

CUADRAGÉSIMO.

Que, resaltó que no es efectivo que el Ministerio del Medio Ambiente deba circunscribirse al polígono que presentó la Agrupación Gayi, ya que es soberano en su labor de delimitación de un humedal urbano (fs. 367). Destacó que el polígono informado mediante la resolución de inicio es preliminar, un acto trámite, y que la definición final del humedal urbano que se pretende declarar es el objeto del mil trescientos sesenta y ocho procedimiento, no el polígono original, como pretende la Reclamante.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Que, a juicio de la Reclamada no es efectiva la infracción al principio de coordinación. Precisó que aun cuando en la modificación que se está tramitando del Plan Regulador Comunal de Puerto Montt se haya considerado que el Humedal Urbano Antiñir tiene una superficie menor, en este aspecto predominará lo definido por la resolución reclamada y el Plan Regulador Comunal deberá adaptarse a aquello (Fs. 370). Afirmó que para el caso de autos será la Evaluación Ambiental Estratégica el instrumento que compatibilice y coordine el Humedal Urbano Antiñir.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, por otro lado, alegó que la declaración de Humedal Urbano no afecta el derecho de dominio, sino que forma parte de su función social, y no se prohíbe ninguna actividad. Explicó que la razón por la cual la Reclamante no encuentra el Ord. Nº 1470 que la Municipalidad de Puerto Montt envió al Ministerio del Medio Ambiente, es porque pertenece a otro procedimiento administrativo. Añadió que un integrante de la comunidad Newenche Mapu Mongen acompañó a la Seremi a las visitas a terreno pero no presentó antecedentes en el proceso de declaración. Detalló que con fecha 12 de agosto asistió a terreno un representante de la agrupación

Newenche

Mapu

Mongen, actor relevante del territorio. Sin embargo, se constató un error de mecanografía en el “Informe terrenos ANTIÑIR”, ya que Newenche Mapu Mongen no presentó antecedentes en el procedimiento de declaración del humedal Antiñir sino en otro de la comuna de Puerto Montt (fs. 378). Por último, alegó que la Reclamante no tiene legitimación activa para representar el interés en autos de nadie más que el suyo propio (interés privado) y no es la voz de la “comunidad interesada” (fs. 379).

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Que, relativo a la reclamación Rol R-18-2022, alegó que la Reclamante no está en indefensión y que el Ministerio del Medio Ambiente ha actuado de conformidad a lo prescrito por la Ley Nº 21.202 y su Reglamento, sin que haya secretismo. Al respecto, expuso que el expediente nunca tuvo carácter de reservado y fue posible acceder a las piezas del mil trescientos sesenta y nueve mismo en conformidad al artículo 16 de la Ley Nº 19.880. Agregó que el Ministerio se encuentra afecto al cumplimiento de la Ley N°20.285 sobre acceso a la información pública, y que la Reclamante no solicitó la entrega de los antecedentes por medio de una solicitud de acceso a la información pública. Reiteró que a la Reclamante le asiste una facultad para presentar antecedentes adicionales, pero no se trata de un procedimiento reglado de consulta pública, sin que tales antecedentes sean vinculantes.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Que, se explicó en el informe del CDE, a fs. 386, que la funcionaria de la Seremi debía realizar la delimitación de un polígono más grande que el considerado inicialmente, y que por razones de seguridad y de conocimiento del área compareció a terreno la funcionaria en compañía de un integrante de la Comunidad Newenche Mapu Mongen, en atención a que el Humedal Antiñir constituye un Menoko. Expuso que dado el breve plazo para declarar el humedal, fue necesario que el Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de los principios de eficiencia, eficacia y conclusivo contratara una consultoría y por esa razón asistió a terreno también un consultor. CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Que, consideró que no tienen asidero las alegaciones en cuanto a que la fauna, flora o servicios ecosistémicos que se identifican en la Ficha Descriptiva carecerían del suficiente respaldo técnico, porque la regulación no requiere que se acredite el valor ambiental de un área para que esta pueda ser declarada Humedal Urbano (Fs. 387). A su juicio, la Ficha Descriptiva da cuenta de antecedentes suficientes que justifican técnicamente el inicio del procedimiento, y la cartografía del Inventario Nacional de Humedales Chile 2020 es de carácter referencial. Añadió que no es efectivo que la Reclamante no haya tenido una oportunidad para ejercer el principio de contradictoriedad, por cuanto, precisamente el ejercicio de la acción de autos corresponde al derecho de accionar.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.

Que, reiteró que la delimitación del humedal Urbano Antiñir se realizó a partir del análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años de la plataforma Google Earth Pro. La zona sur del Humedal, donde se mil trescientos setenta emplaza el predio reclamado, fue revisada en terreno el 12 de agosto 2021, donde se corroboró la delimitación a partir del cumplimiento de los criterios de vegetación hidrófita, musgos de turbera (Sphagnum sp.) e hidrología, con presencia de suelo saturado y cuerpos de agua superficial.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, destacó a fs. 397 que el ejercicio de la potestad-deber de declaración de Humedal Urbano, al alero de la Ley Nº 21.202, contiene de manera detallada las condiciones de su ejercicio, la Ley y el Reglamento dejan poco espacio de discrecionalidad para interpretar la forma en cómo debe ser ejercitada, por lo que nos encontramos ante una potestad de carácter reglada. A su juicio, las Reclamantes pretenden un estándar de motivación inalcanzable por cuanto están en desacuerdo con el ejercicio mismo de una facultad legítima del Ministerio del Medio Ambiente, en cumplimiento de su mandato constitucional de proteger el medio ambiente.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Que, reiteró que la modificación de superficie del polígono original respecto de aquella declarada finalmente como Humedal Urbano no constituye un acto arbitrario ni ilegal, y que la existencia de una cartografía original en base a la Resolución de inicio constituye un acto trámite. Añadió que la decisión final del Ministerio del Medio Ambiente da lugar a la cartografía oficial de los Humedales Urbanos, siendo perfectamente posible que existan diferencias en cuanto a la superficie que se pretende declarar, sin que ello implique la apertura de una nueva instancia para la aportar antecedentes. Citando la sentencia R-25-2021 de este Tribunal, señaló que un humedal no puede quedar restringido al espejo de agua, sino que comprende también aquellos elementos que permiten cumplir sus funciones y servicios ecosistémicos. Agregó que la falta de dictación de la Guía Metodológica para la delimitación de humedales urbanos no puede significar un vicio de ilegalidad en la resolución reclamada, por cuanto las facultades del Ministerio para declarar Humedales urbanos son anteriores e independientes de la dictación de la señalada guía. mil trescientos setenta y uno

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Que, expuso a fs. 401 que la decisión reclamada es razonable en base a los supuestos de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y considera que el Ministerio ha actuado dentro de sus competencias, respetando la normativa aplicable, en especial los objetivos de la Ley N° 21.202.

QUINCUAGÉSIMO.

Que, a su juicio, no hay afectación a las expectativas, confianza legítima ni certeza jurídica y lo habitual será que el polígono original sea modificado. Complementó que no se pueden tener expectativas respecto a un acto trámite como es el acto de inicio que propone polígono y al respecto, y acotó que no ha habido ningún cambio de criterio por parte de la autoridad.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Que, finalizó refiriendo que la declaración de Humedal Urbano no constituye una regulación expropiatoria ni afecta el derecho de dominio, sino que forma parte de su función social. Agregó que la ley no establece ninguna prohibición para el desarrollo de actividades o proyectos al interior o aledaños a los humedales sino que impone el deber de ingreso al SEIA, lo que supone una limitación legítima al derecho de dominio y al derecho a desarrollar actividad económica en pos de la función social, específicamente de la conservación del patrimonio ambiental. Indicó que contar con permisos de construcción previos a la declaratoria de Humedal Urbano no exime de la obligación de evaluar el proyecto ambientalmente conforme a tipologías de ingreso al SEIA consagradas en los literales p) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300 (fs. 413).

II. CONTROVERSIAS

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, conforme a las alegaciones de las partes, las controversias de la presente causa son las siguientes:

a) Si durante la tramitación de la declaración del Humedal Urbano Antiñir se incurrió en vicios esenciales del procedimiento administrativo. mil trescientos setenta y dos b) Si la declaración y delimitación del Humedal Urbano Antiñir cumple con la exigencia de motivación en relación a los requisitos del artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202.

c) Si se afectó el derecho de propiedad de los reclamantes.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Que, atendido el mérito de las controversias, de existir vicios del procedimiento que afecten la validez de la declaratoria del humedal y/o falta de motivación, el Tribunal se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto de las demás controversias aun cuando existe entre ellas una estrecha relación. Por el contrario, solo en la medida que el procedimiento administrativo se haya ajustado a derecho será posible conocer las restantes controversias.

III. ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS a)

Si durante la tramitación de la declaración del Humedal Urbano Antiñir se incurrió en vicios esenciales del procedimiento administrativo.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Que, a fs. 9 y ss., Socovesa SUR S.A, Reclamante en causa Rol R-14-2022, alegó que se realizó una modificación sustantiva del objeto del administrativo, al aumentarse el área propuesta como Humedal Antiñir de 9,5 a 41,6 hectáreas, sin que se haya puesto dicha circunstancia en conocimiento de la comunidad de conformidad al art. 41 inciso 2° de la Ley Nº 19.880, la cual solo fue notificada de la cartografía original, generando infracción a los principios de contradictoriedad, publicidad y participación ciudadana. Apoyó sus alegaciones en el art. 1° de la Constitución Política de la República, el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, el art. 4° de la Ley Nº 19.300, y el art. 10 de la Ley N° 19.880, entre otros. A mayor abundamiento, a fs. 10 agregó que, al ser notificada de los límites propuestos inicialmente, decidió no presentar observaciones técnicas a los mismos por cuanto estimó que ellos mil trescientos setenta y tres eran adecuados técnicamente y que no se contraponían con sus proyectos de vivienda habitacional en el sector circundante. QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Que, a fs. 3, Gestión y Desarrollo

S.A, Reclamante en causa Rol R-18-2022, alegó que decidió no participar del procedimiento de declaración de humedal por no resultar afectada de ningún modo, pero éste, en su resolución final, extendió la superficie incluyendo dentro del reconocimiento del humedal 2,37 hectáreas de su dominio, sin que exista divulgación previa relativa a esta ampliación. En este sentido, afirmó que lo anterior vulneró el principio de participación ciudadana, porque no tuvo la oportunidad de formular observaciones y aportar antecedentes al proceso de declaratoria, pues su cartografía inicial evidencia la lejanía del Lote A, de su propiedad, con el área inicialmente afecta a declaración. Asimismo, acusó vulneración a los principios de contradictoriedad e imparcialidad, señalando a fs. 45 que, al no permitirse la apertura de una nueva etapa de información pública, de forma previa a la dictación de la Res. Ex. N° 1406, de 2021, no contó con los mismos derechos con que gozaron quienes intervinieron y participaron en la etapa de información inicial y, por consiguiente, se omitió una etapa de la esencia del procedimiento administrativo.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Que, la Reclamada, de fs. 362 a 363 y de 398 a 401, sostuvo que la decisión final del Ministerio de Medio Ambiente da lugar a la cartografía oficial de los Humedales Urbanos, siendo perfectamente posible que existan diferencias en cuanto a la superficie que se pretende declarar, sin que ello implique la apertura de una nueva instancia para aportar antecedentes. Agregó que no hay afectación a las expectativas, confianza legítima ni certeza jurídica, y que lo habitual será que el polígono original sea modificado. Complementó señalando que no se pueden tener expectativas respecto a un acto trámite como es el acto de inicio que propone el polígono, acotando que no ha habido ningún cambio de criterio por parte de la autoridad. A mayor abundamiento, respecto de la Reclamante en causa Rol R-14-2022, señaló que los inmuebles que la inmobiliaria ha destinado para el desarrollo inmobiliario rodean completamente el polígono mil trescientos setenta y cuatro original del humedal y cualquier ampliación hubiese afectado sus intereses inmobiliarios. Por ello, a su juicio, si Socovesa Sur S.A. no presentó los antecedentes, ello responde a su propia negligencia. Por otra parte, respecto a la reclamación Rol R-18-2022, alegó que la Reclamante no está en indefensión y que el Ministerio del Medio Ambiente ha actuado de conformidad a lo prescrito por la Ley Nº 21.202 y su Reglamento, sin que haya secretismo. Al respecto, expuso que el expediente nunca tuvo carácter de reservado y que fue posible acceder a las piezas del mismo en conformidad al art. 16 de la Ley Nº 19.880.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, sobre el particular es un hecho indiscutido que el Humedal Antiñir, pasó de una superficie original de 9,5 hectáreas (fs. 420) a otra significativamente mayor de 41,6 hectáreas compuesta por un polígono de 42 vértices. Así consta en el acto terminal (fs. 892). Por ello, la pregunta relevante, en este aspecto, es si correspondía efectuar una nueva publicación en el Diario Oficial de la cartografía rectificada para efectos de dar publicidad a los terceros que puedan verse afectados.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

Que, al respecto cabe consignar que tal exigencia no se encuentra contemplada en el DS N° 15 de 2020 que regula el procedimiento de declaración de humedales urbanos. Lo anterior, sin embargo, no es impedimento para la aplicación de la Ley N° 19.880, en tanto constituye una ley de bases directamente aplicable a todos los procedimientos administrativos, estableciendo garantías mínimas para los particulares. Al respecto señala la doctrina: “el particular, frente a la existencia de una ley de base, contará con una valiosa herramienta jurídica que le proporcionará certeza y seguridad a sus actuaciones, que lo habilitará para ejercer en condición igualitaria sus derechos y que le permitirá efectuar un control homogéneo de los actos administrativos de acuerdo con los fines, objetivos y orientaciones de cada uno de ellos (…) como las características de este tipo de leyes podemos enunciar las siguientes: i. Establecen las garantías esenciales o mínimas de los particulares respecto del ejercicio de una actividad administrativa determinada frente a los órganos mil trescientos setenta y cinco públicos (transversalidad)” (Gómez, Rosa, “Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno” en Revista de Derecho de Valdivia, Vol. 29, 2016, p. 224). En efecto, la razón por la cual el regulador dispuso la publicación en el Diario Oficial de la resolución que da inicio al procedimiento de declaratoria de humedal como la del acto terminal, es la necesidad de dar publicidad y transparencia a un acto administrativo que por su naturaleza pueda afectar a un número indeterminado de personas. Esta razón también subyace cuando la autoridad redefine el polígono del humedal y lo extiende a otros sectores no contemplados originalmente. Es decir, también es necesario dar publicidad a esa actuación administrativa dado que puede afectar a otras personas cuyos terrenos no estaban comprendidos en el radio original del humedal o que, estándolo, esta inclusión no era significativa. Tal es el caso, por ejemplo, de la Reclamante Gestión y Desarrollo S.A., y Socovesa Sur S.A. En efecto, los antecedentes vinculados a la Reclamante Gestión y Desarrollo S.A., solo pudieron ser agregados a esta instancia judicial dado que la propuesta original de cartografía no los afectaba, por ende, no han podido ser ponderados por la autoridad administrativa pese a estar relacionados directamente con la declaratoria. A continuación se presenta una figura que muestra lo indicado: mil trescientos setenta y seis

Figura 1. Superposición del Humedal Antiñir, considerando el polígono original (en rojo) y el finalmente declarado (en verde), respecto a propiedad de Gestión y Desarrollo S.A. Fuente: Elaboración propia en función de información disponible en el expediente según se señala en la leyenda. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Que, sucede algo similar con Socovesa

Sur S.A., pues la delimitación original les afectaba solo en una pequeña porción sobre la que incluso entiende no genera perjuicio; sin embargo, la ampliación del polígono determinó una afectación mayor. A continuación se presenta una figura que muestra lo indicado: mil trescientos setenta y siete

Figura 2. Superposición del Humedal Antiñir, considerando el polígono original (en celeste) y el finalmente declarado (en verde), respecto del área de desarrollo urbano de Socovesa Sur S.A. Fuente: Elaboración propia en función de información disponible en el expediente según se señala en la leyenda.

SEXAGÉSIMO.

Que, no hay constancia en el expediente administrativo que respecto a esta nueva cartografía se hubiesen utilizado mecanismos de publicidad similares a los del inicio del procedimiento, vale decir, la publicación en el Diario Oficial. Esta circunstancia, desde luego, impidió a las mil trescientos setenta y ocho

Reclamantes ejercer sus derechos en relación a la nueva propuesta realizada por el Ministerio del Medio Ambiente, la que, como se pudo observar, alcanza terrenos que no aparecían en la propuesta original. En este punto, sobre el procedimiento como mecanismo de garantía de los afectados, la doctrina señala: “la única manera de hacer efectiva esta finalidad garantista viene dada por la posibilidad de que el sujeto afectado pueda exponer su propio punto de vista con anterioridad a la conclusión de las actuaciones del procedimiento. Esta irrupción del particular en el curso procedimental transforma su condición de mero sujeto pasivo de la acción administrativa, para revestirlo de un carácter activo, atribuyéndose entonces, una enorme significación en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. El fundamento último que refrenda esta necesidad de que el particular afectado aduzca sus argumentos y exponga sus razonamientos cuando la decisión aún se encuentra en gestación, ha de buscarse en el principio audi alternam partem o prohibición de resolver inaudita parte” (Cordero, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, 2015, p. 335).

SEXAGÉSIMO PRIMERO.

Que, bajo esta circunstancia, el Ministerio del Medio Ambiente debió aplicar el art. 48 letra b) de la Ley N° 19.880, y darle a la nueva extensión del humedal la publicidad que ameritaba la naturaleza del acto. El no hacerlo, constituye un vicio esencial del procedimiento de conformidad a lo establecido en el art. 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, en la medida que afectó la posibilidad de que los Reclamantes pudiesen actuar en calidad de interesados y/o aportar antecedentes en la etapa administrativa, considerando especialmente la modificación a la cartografía original y la naturaleza de acto de gravamen que supone el reconocimiento de humedal urbano que incluyó terrenos de su propiedad. Tal omisión infringe adicionalmente los artículos 10 y 17 letra f) de la Ley N° 19.880. Por tales motivos la Reclamación será acogida en este acápite. Si bien lo resuelto es motivo suficiente para acoger las reclamaciones de las causas R-14-2022 y R-18-2022, de igual forma, por su relevancia, el mil trescientos setenta y nueve

Tribunal emitirá pronunciamiento respecto de la alegación siguiente. b)

Si la declaración y delimitación del Humedal Urbano Antiñir cumple con la exigencia de motivación en relación a los requisitos del artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, la Agrupación Cultural por los Humedales y Entornos Naturales, Reclamante en autos R-12-2022, a fs. 3 y ss., alegó falta de motivación en relación con la carencia de sustento técnico de la delimitación del humedal. Señaló que se hizo parte durante la instancia participativa del procedimiento y acompañó vértices del humedal, acotando que su presentación fue el único antecedente considerado para el aumento de superficie declarada del humedal, pese a lo cual no todos los vértices fueron incorporados en la declaratoria. Agregó que en el adjuntó observaciones que importaban la inclusión de la cuenca Antiñir, la cual habría sido excluida sin fundamento alguno en el acto terminal. Señaló que consta que el lugar denominado cuenca Antiñir se encuentra en el expediente acompañado por el Consejo de Defensa del Estado en autos, correspondiendo al folio 439 y siguientes, evidenciándose que no fue incluido en la visita a terreno sin ningún argumento. A mayor abundamiento, sostuvo que, en base a los nuevos antecedentes de la Consultora Ambiente y Territorio, y la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, desconocidos al momento de adjuntar sus observaciones, resulta indispensable que el Ministerio del Medio Ambiente constate cabalmente todos los vértices incorporados, y que en terreno pueda a lo menos presenciar todos los puntos que la Consultora Ambiente y Territorio ha evidenciado como parte de la infraestructura ecológica del humedal Antiñir.

SEXAGÉSIMO TERCERO.

Que, Socovesa SUR S.A., Reclamante en causa Rol R-14-2022, a fs. 6 y ss., alegó la falta de motivación del acto terminal con motivo de haberse determinado la ampliación del área a declarar como humedal sin concurrir los requisitos técnicos establecidos por la ley de humedales y su mil trescientos ochenta reglamento. Acusó deficiencias metodológicas en la actuación del Ministerio y en particular que el expediente no presenta los antecedentes suficientes que permitan justificar la morfología y superficie detalladas en la Ficha Técnica Antiñir. Alegó que de los antecedentes presentes en el expediente no es posible inferir de qué manera se determinó la forma del polígono final de 41,6 hectáreas. Finalmente, reclama la falta de imparcialidad y transparencia del Ministerio de Medio Ambiente en las visitas realizadas a terreno.

SEXAGÉSIMO CUARTO.

Que a fs. 46 y ss., Gestión y Desarrollo

S.A., Reclamante en causa Rol R-18-2022, alegó falta de motivación al sustento técnico de la decisión. En particular, indicó que la Asociación GAYI participó y presentó un estudio conforme al cual la superficie real del humedal sería de 30 hectáreas aproximadamente, sin que se incluyan los terrenos de Gestión y Desarrollo S.A., estudio que no fue debidamente considerado. Alegó además falta de antecedentes técnicos suficientes para acreditar el cumplimiento de los requisitos para declarar un humedal urbano. Puntualizó que se acompañaron fotografías que dan cuenta de una inspección visual del terreno, siendo este el único procedimiento de constatación de los criterios de delimitación. Cuestionó la ausencia de un levantamiento de información que corrobore la presencia de especies de flora y fauna, y la metodología para su identificación. Señaló que el Informe EULA de la Universidad de Concepción no es suficiente para justificar la inclusión del Lote A de su dominio dentro de la declaratoria. Afirmó que la Ficha Descriptiva sostiene la presencia de la especie íctica Cheirodon australe, la cual se estima vulnerable, y a las especies de anfibios rana chilena y sapito de cuatro ojos; sin embargo, a su juicio, el Informe N°4 EULA no registra la presencia de estos anfibios en el Humedal Antiñir, y pese a que reconoce su riqueza biológica, indicó que no es efectivo que cuente con las referidas especies clasificadas en categoría de amenaza. Acotó que, en el área adicional, que incluye a parte del Lote A, no hay ejemplares de alerce (fs. 50). Agregó que el informe de la consultora Mejores Prácticas que acompañó en esta sede, identificó falencias que constatan la falta de mil trescientos ochenta y uno sustento técnico de la ampliación del polígono en la declaratoria, las que desarrolla a fs. 51, refiriendo, por ejemplo, a que la sola existencia de costilla de vaca y de juncos aislados no es suficiente para definir que determinado sector de un predio constituye un humedal; o que la constatación de una zona de inundación temporal no saturada al momento de la visita tampoco implica la existencia de un humedal; y que no se registraron indicadores del criterio de hidrología en el sector del Lote A como observación de agua superficial, suelos saturados, evidencia de inundación reciente ni afloramientos del nivel freático.

SEXAGÉSIMO QUINTO.

Que, la Reclamada a fs. 334 y ss., señaló que para la delimitación del humedal urbano se siguieron los siguientes pasos metodológicos: (i) “trabajo de gabinete”; (ii) una “fase de campo” para la aplicación en terreno de los criterios de delimitación; y (iii) una fase de “desarrollo de la cartografía” de los límites del humedal estudiado. Acerca del “trabajo de gabinete”, indicó que en dicha instancia se verificó el cumplimiento de al menos uno de los tres criterios de delimitación establecidos en el Reglamento. Señaló que para ello se utilizaron imágenes satelitales y series temporales de cinco años disponibles en la plataforma Google Earth Pro, la información del Inventario Nacional de Humedales y una revisión técnica completa de la información entregada por terceros. Agregó que, a partir de la información recibida, se realizó un análisis técnico de detalle a la delimitación original propuesta, levantamiento de imágenes dron y revisión en terreno de zonas que presentaban dudas, con la finalidad de contar con una delimitación que representara la totalidad del Humedal. Respecto de la “fase de campo”, señaló que se realizó un levantamiento en terreno mediante dos campañas, cuyo detalle se encuentra en el documento denominado “Informe terrenos 24-25 junio y 12-26-27 agosto 2021”. Indicó que en virtud de este levantamiento se corrigió la delimitación del Humedal Antiñir según la verificación de la presencia de vegetación hidrófita y la existencia de un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica. Mencionó que luego se procedió al “desarrollo de la mil trescientos ochenta y dos cartografía” rectificada. Añadió que, como resultado de la etapa de análisis técnico del polígono original, se determinó que el Humedal Antiñir posee una superficie significativamente mayor a la propuesta original, correspondiendo a un ecosistema de tipo natural, palustre, lacustre y ribereño (esteros), que considera una zona del espejo de agua (laguna Antiñir de aproximadamente 9 hectáreas), un estero y zonas con humedal tipo turbera. Así, como consecuencia de toda la información recopilada, se definió un polígono de aproximadamente 41,6 hectáreas, compuestos por 42 vértices. Explicó, a fs. 386, que considerando que la funcionaria de la Seremi del Medio Ambiente debía realizar la delimitación de un polígono más grande que el original y que el Humedal Antiñir constituye un Menoko, por razones de seguridad y de conocimiento del área, compareció a terreno en compañía de un integrante de la Comunidad Newenche Mapu Mongen. Además, afirmó que, dado el breve plazo para declarar el humedal, fue necesario que el Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de los principios de eficiencia, eficacia y conclusivo, contratara una consultoría y por esa razón asistió a terreno también un consultor. Por otra parte, señaló que no tienen asidero las alegaciones en cuanto a que la fauna, flora o servicios ecosistémicos, que se identifican en la Ficha Descriptiva, carecerían del suficiente respaldo técnico, porque la regulación no requiere que se acredite el valor ambiental de un área para que esta pueda ser declarada Humedal Urbano (fs. 387). Indicó que la Ficha Descriptiva da cuenta de antecedentes suficientes que justifican técnicamente el inicio del procedimiento, y que la cartografía del Inventario Nacional de Humedales Chile 2020 es simplemente de carácter referencial. Finalmente, la Reclamada destacó a fs. 397 que el ejercicio de la potestad-deber de declaración de Humedal Urbano, al alero de la Ley Nº 21.202, contiene de manera detallada las condiciones de su ejercicio, y que la Ley y el Reglamento dejan poco espacio de discrecionalidad para interpretar la forma en cómo debe ser ejercitada, por lo que nos encontramos ante una potestad de carácter reglada. A su juicio, las Reclamantes pretenden un estándar de motivación inalcanzable por cuanto están en desacuerdo con el ejercicio mismo de una facultad mil trescientos ochenta y tres legítima del Ministerio del Medio Ambiente, en cumplimiento de su mandato constitucional de proteger el medio ambiente. SEXAGÉSIMO SEXTO.

Que, respecto de la reclamación efectuada por la Agrupación Cultural por los Humedales y Entornos Naturales, Reclamante en autos R-12-2022, la Reclamada señaló que no se cuestiona la superficie efectivamente declarada, sino que se considera que debió haber sido mayor. En este sentido, señaló que toda la información acompañada dentro del término del art. 13 del Reglamento por la Reclamante fue considerada por el Ministerio del Medio Ambiente en su análisis técnico. Añadió que incluso, luego de una verificación en terreno, sirvió de base para fundamentar la ampliación del polígono del humedal pasando de 9,5 hectáreas a 41,6. Agregó, a fs. 349, que la “Cuenca de Antiñir” fue evaluada como parte del Análisis Técnico del área propuesta por la Reclamante, definiéndose que esa zona, denominada también “humedal Sargento Silva”, se encuentra altamente intervenida por urbanización, y corresponde a un ecosistema distinto al humedal Antiñir. Añadió que por ello el Ministerio centró la corrección del humedal Antiñir excluyendo al “humedal Sargento Silva”, lo que no obstaría a que dicho humedal pueda ser considerado en futuros procesos de declaración. Finalmente, a fs. 350, señaló que las áreas reclamadas por Agrupación Gayi no fueron incluidas en el polígono del Humedal Urbano porque corresponden a zonas en que no es posible verificar el cumplimiento de los criterios de delimitación del art. 8° del Reglamento.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, de la reclamación efectuada por Socovesa Sur S.A., Reclamante en autos R-14-2022, la Reclamada, a fs. 363 y ss., señaló que Socovesa Sur S.A. tiene la carga de acreditar la falta de fundamentación del acto administrativo impugnado y que la delimitación de humedal urbano no cumple con los criterios del art. 8° del Reglamento. Añadió que el único informe que presentó la Reclamante en sede judicial corresponde al “Informe Elaboración de expediente humedales urbano de Puerto Montt de acuerdo con la Ley 21.202”, elaborado por el Centro de Estudios Ambientales EULA-Chile. Señaló que dicho informe de forma equivocada circunscribió el estudio del Humedal Antiñir solamente a la laguna, pero no a mil trescientos ochenta y cuatro toda el área analizada por el Ministerio del Medio Ambiente. Por ello, indicó que el mencionado informe no puede ser considerado como un antecedente relevante para reducir el polígono del humedal solamente a aquella parte con espejo de agua.

SEXAGÉSIMO OCTAVO.

Que, respecto de la reclamación efectuada por Gestión y Desarrollo S.A., Reclamante en autos R-18-2022, la Reclamada, a fs. 382 y ss., señaló que no es efectivo que el humedal Antiñir no contara con antecedentes suficientes para ser declarado. En este sentido, agregó que se cumplieron los dos requisitos que exige el art. 13 del Reglamento para la declaración de humedal de oficio, es decir, (a) identificación del humedal y (b) otorgamiento de plazo de 15 días hábiles para que cualquier persona otorgue antecedentes adicionales. Indicó que la regulación no requiere que se acredite el valor ambiental de un área para que esta pueda ser declarada como humedal urbano. Señaló que en el expediente administrativo existen antecedentes suficientes para justificar el inicio del proceso de declaración de oficio del humedal urbano Antiñir, los cuales se encuentran contenidos en la ficha descriptiva de fs. 850. A mayor abundamiento, a fs. 389 y ss., señaló que el predio de la Reclamante corresponde a humedal dado el cumplimiento de los criterios de delimitación vegetación hidrófita e hidrología. Indicó que para la determinación del cumplimiento de estos criterios se realizó un levantamiento de información de terreno y dron, realizándose diferentes transectos, identificando las zonas que presentaban dominancia de una cobertura vegetacional hidrófita y siendo excluidas aquellas áreas donde domina la vegetación exótica (Ulex europaeus); así como identificando los sectores de agua superficial, saturación e inundación visible en imágenes aéreas, principalmente al oeste de la laguna del humedal urbano SEXAGÉSIMO NOVENO.

Que, para resolver estas controversias se debe tener presente que, al ejercer su potestad, el Ministerio del Medio Ambiente debe considerar especialmente lo dispuesto en el art. 1° de la Ley N° 21.202 y el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento. El art. 1° de la Ley N° 21.202, define a mil trescientos ochenta y cinco los humedales urbanos como “aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”. Además, debe tener presente el art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, que señala que “la delimitación de los humedales deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica”.

SEPTUAGÉSIMO.

Que, el ejercicio de esta competencia también debe considerar el sistema de garantías procedimentales contenidas, supletoriamente, en la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos, especialmente, la que pone a cargo de la Administración el deber de motivar sus actuaciones y cuyo mandato está contenido en los arts. 11, 16 y 41 de la indicada Ley. Tales disposiciones exigen que las autoridades públicas, al adoptar sus decisiones, expresen los hechos que les sirven de fundamento, estableciendo, además, las consideraciones de Derecho aplicables al caso. Así, el deber de motivar un acto administrativo obliga a enunciar las normas con arreglo a las cuales se adopta una determinada decisión; la interpretación que de ellas hace la Administración, y; además, a efectuar una relación clara y coherente de la situación fáctica objeto del pronunciamiento, incluyendo en aquella una exposición razonada que permita reconstruir cómo tales circunstancias fácticas se subsumen a los supuestos de hechos fijados por las normas jurídicas enunciadas. De lo que se trata, en consecuencia, es de dotar el acto de motivos suficientes, proporcionando la “razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2017), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 18° Edición, p. 614). Al respecto se ha resuelto que “es imperativo que el acto mil trescientos ochenta y seis administrativo, para que sea motivado, debe ser a lo menos público, inteligible y autosuficiente, siendo estos requisitos de vital importancia en las decisiones que la autoridad administrativa realice en asuntos de interés general como es el ambiental (...)” (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, de 30 de enero de 2023, R-316-2021).

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.

Que, de esta forma, el ejercicio de la potestad administrativa se debe apoyar en elementos que formen parte de la realidad y, en función de tal acontecer, establecer la concurrencia de los supuestos fácticos que habilitan a aplicar una determinada norma, dando cuenta del correcto ejercicio de su potestad. Así, de lo expuesto hasta ahora, se sigue que el Ministerio del Medio Ambiente, para colocar a un humedal urbano bajo protección oficial, debe motivar su decisión y, con ello, dar cuenta de elementos de convicción que sustentan la concurrencia de aquellos hechos jurídicamente relevantes, capaces de producir el efecto que determina la declaratoria de humedal urbano, conforme lo dispone la Ley N° 21.202 y su Reglamento. El Ministerio, en consecuencia, debe producir –en el marco del procedimiento–información idónea que, por un lado, sea adecuada para establecer la existencia de un humedal; y que, por otro, permita comprobar la concurrencia de aquellos criterios de delimitación del citado art. 8° ordinal II letra d) del Reglamento, que fijen su extensión o superficie.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.

Que, en este orden, la Resolución

Reclamada que reconoce al Humedal “Antiñir”, señala lo siguiente: a)

A fs. 891, se indica: “Que con la resolución N° 62, de 22 de enero de 2021, que Da Inicio al proceso de Declaración de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente de los Humedales Urbanos que Indica (“Resolución N° 62”), se inició el primer proceso de declaración de humedales urbanos de oficio respecto de los 33 humedales que en dicha resolución se indican. Asimismo, dicha resolución da cuenta de la cartografía propuesta por este Ministerio para cada humedal”. mil trescientos ochenta y siete b)

A fs. 892, continúa señalando: “Que, según da cuenta la denominada ‘Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio de Medio Ambiente’ (‘Ficha Técnica’), respecto del humedal Antiñir se recibieron 2 presentaciones adicionales dentro de plazo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento, de las cuales, una fue considerada como pertinente dado que consistía en información referente a elementos que dan cuenta de la existencia de humedal y su delimitación.

La otra presentación consiste en información sobre la existencia de infraestructura de transmisión eléctrica cercana al polígono del humedal”. c)

A fs. 892, indica: “Que, en atención al cumplimiento de los criterios de delimitación relativos a la presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, según da cuenta la Ficha Técnica, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para este humedal en la cartografía original, pasando de 9.5 hectáreas a 41.6 hectáreas, dando lugar a la cartografía oficial”. d)

A fs. 892, agrega: “Que todos aquellos antecedentes que se han tenido en consideración para la presente declaración se encuentran contenidos en el expediente respectivo, publicado en la página del Ministerio http://humedaleschile.mma.gob.cl/procesos-de-oficio/”. SEPTUAGÉSIMO TERCERO.

Que, en consecuencia, corresponde examinar los acompañados a la instancia administrativa para efectos de determinar si se cumple con los criterios señalados en la Resolución Reclamada, esto es, la presencia de vegetación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica en el polígono que se ha declarado humedal urbano. Para ello se debe considerar lo que establece el art. 11 inciso 1° del Reglamento en el sentido de que el pronunciamiento del Ministerio debe considerar los antecedentes que obran en el expediente. mil trescientos ochenta y ocho

SEPTUAGÉSIMO CUARTO.

Que, en este sentido, se debe tener presente que en autos consta:

a) A fs. 418 y ss., la Resolución Exenta N° 62 de 22 de enero de 2021, del Ministerio de Medio Ambiente que da inicio al proceso de declaración, de oficio por el Ministerio del Medio Ambiente, de los Humedales Urbanos que Indica.

b) A fs. 420, cartografía original propuesta por el Ministerio del Medio Ambiente respecto del humedal urbano c) A fs. 422, presentación realizada ante el Ministerio del Medio Ambiente por la Agrupación Cultural y Entornos Naturales “Gayi”, el 15 de febrero de 2021, adjuntando antecedentes y observaciones.

d) A fs. 623, presentación realizada ante el Ministerio del Medio Ambiente por la Agrupación Cultural y Entornos Naturales “Gayi”, el 23 de febrero de 2021, adjuntando nuevamente documentos.

e) A fs. 830, presentación realizada por la Sra. Meliza González Cáceres (Ministerio de Energía), el 23 de febrero de 2021, con observaciones al proceso de declaración de oficio de 33 humedales en virtud de la Res. Ex. N° 62/2021 del Ministerio de Medio Ambiente. Las observaciones específicas constan en la minuta que rola a fs. 832.

f) A fs. 844, Resolución Exenta N° 789, de 2 de agosto de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, que resolvió ampliar hasta el 2 de noviembre de 2021, el plazo para concluir el proceso de reconocimiento de humedales urbanos de oficio.

g) A fs. 848, Memorándum N°0472/2021, de 27 de octubre de 2021, del Jefe División Recursos Naturales y Biodiversidad del Ministerio del Medio Ambiente, que solicita elaborar resolución que declara el Humedal Urbano Antiñir y remite a la Jefa de la División Jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, el expediente de declaración del humedal.

h) A fs. 850, Ficha Descriptiva de Humedal Urbano, elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente. mil trescientos ochenta y nueve i) A fs. 854, Informe de antecedentes pertinentes para la declaratoria de humedales urbanos de oficio del Ministerio del Medio Ambiente, elaborada por dicho Ministerio.

j) A fs. 861, informe sobre visitas a terreno Humedal Antiñir, el 24 y 25 de junio, y 12, 26 y 27 de agosto de 2021, elaborada por la Seremi del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos.

k) A fs. 866, Ficha Técnica Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente, elaborada por dicho Ministerio.

l) A fs. 884, el expediente contiene cartografía Humedal Antiñir elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente. SEPTUAGÉSIMO QUINTO.

Que, la Ficha Técnica Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente, que rola a fs. 866 y ss., constituye un acto intermedio clave dentro de la declaración de humedal urbano, dado que recopila y pondera el conjunto de antecedentes que permiten justificar su existencia y los criterios de delimitación, razón por la cual, su análisis resulta fundamental para la resolución de la presente controversia. En esta Ficha Técnica consta:

a) A fs. 867 se indica que “A partir de la información pertinente proporcionada por la Agrupación cultural por los humedales (Gayi), se revisaron los límites de la cartografía original (etapa de análisis técnico), considerando como insumo, el análisis de imágenes satélites y series temporales de 5 años disponibles en la plataforma Google Earth Pro y el levantamiento de información en terreno, las que fueron realizadas a través de 2 campañas, por parte de la Seremi del Medio Ambiente de la región de Los Lagos, la consultora Visión Predial y representante de la Agrupación Newenche Mapu Mongen. El objetivo de este levantamiento de información de terreno fue verificar el cumplimiento de al menos uno de los tres criterios establecidos en el Art. 8° del Decreto N° 15/2020, a modo de ratificar o modificar el polígono original, dando respuesta con ello a lo indicado por la mil trescientos noventa ciudadanía durante la etapa de recepción de antecedentes adicionales”.

b) De fs. 867 a 868 la Ficha Técnica contiene registros fotográficos de las actividades en terreno.

c) A fs. 869, se señala que “Como resultado de esta etapa de análisis técnico del polígono original, se determinó que el Humedal

Antiñir, posee una superficie significativamente mayor a la original, correspondiendo a un ecosistema del tipo natural, palustre y ribereño permanente. Asimismo, durante las actividades de terreno se verificó zonas que acorde a información presentada por la ciudadanía dentro del plazo de 15 días que establece el Reglamento de la Ley, correspondería, según lo indicado por el aportante, a ecosistema de humedal”.

d) A fs. 883, se concluye que “El humedal Antiñir, corresponde a un humedal urbano, con una superficie de 41,6 hectáreas, ubicado parcialmente dentro de los límites urbanos oficiales, establecidos en el instrumento de regulación urbana vigente, Plan Regulador Comunal de Puerto Montt”.

e) Que, en la Ficha Técnica (fs. 866 y ss.), se observa que el polígono final declarado (41,6 ha) obedece a los criterios de hidrología y vegetación hidrófita. Sin embargo, no hay evidencia para validar esta definición, principalmente, porque la metodología descrita para la delimitación del humedal es insuficiente en lo referido al levantamiento de información de terreno y el tratamiento en gabinete. Por otra parte, se cita el uso de imágenes satelitales (Google Earth Pro) en series temporales de cinco años, pero no hay detalle de las imágenes específicas o los años revisados, esto es, no fueron incorporadas al administrativo.

Asimismo, se debe tener presente que no consta en la Ficha Técnica que se hubiesen examinado los antecedentes relevantes presentados por la Agrupación Gayi como, por mil trescientos noventa y uno ejemplo, aquellos que daban cuenta de la presencia de Alerce (fs. 822).

SEPTUAGÉSIMO SEXTO.

Que, revisado el administrativo, se puede apreciar que el documento

“Observaciones declaración humedal Antiñir” remitido por la Agrupación Gayi, el 15 de febrero de 2021, y que rola a fs. 615 y ss., afirma que el humedal corresponde a 30 hectáreas con 42 vértices (fs. 615 y 616). Sin embargo, pese a indicar las características que tendrían distintos vértices, no explica de forma clara y fundamentada qué criterios del art. 8° del Reglamento se encuentran presentes. A modo de ejemplo, a fs. 616, sustenta los vértices 25 a 42 indicando la presencia de “corredor biológico”, “especies del humedal, alterado por inmobiliaria Socovesa”, sin referirse a la presencia de alguno de los criterios que imperativamente exige el art. 8° del Reglamento. Además, se sustenta en una imagen satelital de 1981. En consecuencia, los antecedentes aportados en el por esta

Reclamante no constituyeron un elemento suficiente para la delimitación del humedal.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, a fs. 861 y ss., en el informe denominado “Visita a Terreno Humedal Antiñir”, consta:

a) Se realizó un trabajo de campo mediante dos campañas de terreno (la primera realizada durante los días 24-25 de junio de 2021 y la segunda durante los días 12-26-27 de agosto de 2021). Al respecto, se observa que no hubo una metodología específica para la verificación de los criterios de delimitación del humedal. En efecto, en el referido documento se hace simplemente una descripción de lo observado en los distintos puntos señalados en las imágenes que se presentan a fs. 861.

b) Respecto a los puntos presentados en la imagen de fs. 861, se desprende que los puntos 1, 2, 4, 5, 6 y 8 fueron recorridos de forma pedestre, observándose alguno de los criterios de delimitación de humedales del art. 8° en la mayoría de ellos, con la excepción de los puntos 1, 2 y el poniente del punto 8. Se habla de dominancia de mil trescientos noventa y dos especies en algunos puntos, existencia de quebradas y suelos saturados, pero sin describir y precisar metodologías concretas para arribar a dichas conclusiones.

c) En cuanto al punto 3, a fs. 863, se presenta una imagen satelital señalando que no fue posible acceder al área y que no posee los criterios para delimitar un humedal.

d) Para el punto 7, a fs. 863 se presenta una foto tomada con dron y se señala que corresponde a un cauce superficial en quebrada con presencia de vegetación hidrófita.

e) Respecto a los puntos presentados en la imagen 2 de fs. 861, se presentan fotografías tomadas de forma pedestre para los puntos 1, 2, 3 y 4 (fs. 864), indicando que los puntos 2 y 4 no cumplen con los criterios para delimitar un humedal, y que los 1 y 3 sí cumplen, describiendo sus características, sin explicar cómo se obtuvo esa información.

f) A fs. 867 y fs. 868 constan fotografías aéreas sin referencias espaciales.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.

Que, con la información disponible en el informe denominado “Visita a Terreno Humedal Antiñir”, no es posible verificar la ubicación exacta de los puntos de observación. En este sentido, la incorporación de fotografías aéreas sin referencias espaciales impide a este Tribunal determinar en qué lugar específico se sacaron las fotografías y hacia donde están orientadas, por lo que no es posible situarlos dentro del humedal declarado. De igual forma, en este informe se realizan afirmaciones acerca de la presencia de vegetación hidrófita sin explicar ni justificar alguna metodología que la respalde. Al respecto se debe señalar que como: “ni la Ley N° 21.202 ni su reglamento han establecido una metodología para la aplicación de los criterios de delimitación, motivo por el cual dicha determinación metodológica deberá ser razonable y estar debidamente fundada en el acto terminal que contiene la declaratoria” (Segundo Tribunal Ambiental, 24 de octubre de 2022, R-297-2021; y mil trescientos noventa y tres

Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, 24 de noviembre de 2022, R-315-2021).

SEPTUAGÉSIMO NOVENO.

Que, ni la Ficha Técnica (fs. 866 y ss.) ni el acto administrativo terminal (fs. 886 y ss.) analizan y/o se pronuncian expresamente respecto de las razones por las cuales se excluyó a la cuenca Antiñir de la delimitación del humedal. Lo anterior, pese a que a fs. 856 consta su incorporación como antecedente presentado por la Agrupación Gayi. En este sentido, se debe tener presente que si bien la Reclamada, a fs. 349, señaló que la “Cuenca de Antiñir” fue evaluada como parte del Análisis Técnico del área propuesta por la Reclamante, determinándose su exclusión, dicho análisis no consta en el expediente administrativo ni en el acto terminal.

OCTOGÉSIMO.

Que, al respecto, se debe tener presente que, en los procedimientos de declaración de humedales urbanos, iniciados a solicitud municipal o de oficio, se establece una etapa para que el público general aporte antecedentes adicionales, como se desprende de los arts. 9° inciso 5° y 13 inciso 1° del Reglamento, respectivamente. De manera similar, en ambos casos el Ministerio del Medio Ambiente debe realizar un análisis técnico de todos los antecedentes, como se desprende de los arts. 11 inciso 1° y 14 inciso 2° del Reglamento. Esta etapa, concebida reglamentariamente, se corresponde con el período de información pública establecido en el art. 39 de la Ley N° 19.880, por tanto, de acuerdo con el inciso 5° de la norma, la autoridad administrativa está obligada a otorgar una respuesta razonada, en lo pertinente. De esa forma, la obligación en comento obliga a la Administración a someter los elementos aportados en su análisis técnico, no necesariamente en el acto administrativo terminal, pero sí en algún documento técnico al que luego se haga referencia en aquel, motivándolo por remisión. En consecuencia, el tratamiento que le es exigible al Ministerio del Medio Ambiente y a las respectivas SEREMI, es la de efectuar un estudio detallado de los documentos que hubieren sido aparejados a este periodo e identificar si tales antecedentes son determinantes para la existencia y delimitación del humedal mil trescientos noventa y cuatro urbano, o sobre el mérito, oportunidad o conveniencia de esta declaración. En este sentido, de la revisión del expediente, este Tribunal no ha podido constatar que los antecedentes aportados por la Agrupación Gayi respecto de la “cuenca Antiñir” hubiesen sido analizados por el Ministerio del Medio Ambiente.

OCTOGÉSIMO PRIMERO.

Que, la falta de motivación de la resolución impugnada, respecto a la exclusión de la “cuenca Antiñir”, no varía por el hecho de que la Reclamada hubiese precisado en sede judicial las razones por las cuales la referida cuenca fue excluida. Lo anterior, debido a que dicho razonamiento debió constar en el expediente administrativo. Al respecto, se ha resuelto: “atendido los objetivos de la exigencia de fundamentación de los actos administrativos y considerando especialmente el interés general, así como el carácter oficial de la declaratoria de humedal urbano, el Tribunal es del parecer que, en estos casos, no cabe admitir la motivación concomitante o ex post. De aceptarse que el MMA pudiera motivar su declaratoria con posterioridad, se estaría desvirtuando la exigencia de fundamentación y la consecuente garantía que existe tras ella, sobre todo en aquellos casos, como el de autos, en que parte de la superficie declarada como humedal urbano recae en terrenos de particulares, quienes necesariamente deberán contar con todos los antecedentes que aseguren un correcto ejercicio de su derecho de tutela judicial y administrativa efectiva” (Segundo Tribunal Ambiental, de 21 de noviembre de 2022, R-339-2022, y Segundo Tribunal Ambiental, de 24 de noviembre de 2022, R-315-2021). Por lo expuesto precedentemente, se concluye que la resolución reclamada adolece de un vicio de legalidad por falta de debida fundamentación, al no analizar suficientemente las observaciones planteadas por la reclamante en causa R-12-2022 respecto de la cuenca Antiñir.

OCTOGÉSIMO SEGUNDO.

Que, por otra parte, conforme ha sido latamente descrito desde los considerandos Septuagésimo tercero a Octogésimo, del análisis del administrativo, se puede apreciar que los antecedentes utilizados para el reconocimiento del humedal urbano y su mil trescientos noventa y cinco delimitación no ofrecen registros sobre metodologías específicas de trabajo de campo, ni procesamiento de datos en gabinete que permitan validar y reconstruir los resultados descritos sobre los hallazgos de vegetación hidrófita y el régimen hidrológico de saturación. En suma, no hay respaldos suficientes, objetivos, fiables y revisables que permitan a este Tribunal verificar cómo se determinó la delimitación del humedal respecto de los predios de los Reclamantes R-14-2022 y R-18-2022.

OCTOGÉSIMO TERCERO.

Que, en efecto, en relación al régimen hidrológico, este supone justificar la existencia de algún parámetro descriptivo de la hidrología del sector como inundaciones o saturación. Tal como reconoce actualmente la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile, “La hidrología de los humedales puede documentarse mediante la observación de indicadores hidrológicos en terreno, o mediante el análisis de datos hidrológicos como registros de lluvias, caudales, temperatura, niveles de aguas subterráneas y datos climáticos (USDA, 2015)” (Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile, p. 88). Ninguna de estas cuestiones fue abordada con precisión en el expediente administrativo. En este sentido, a fs. 861 solamente existe información de algunos puntos, con respaldo fotográfico cuyas coordenadas no es posible verificar, por lo que resulta insuficiente para la delimitación del humedal en relación a todos los vértices.

OCTOGÉSIMO CUARTO.

Que, por otro lado, la exigencia de vegetación hidrófita requiere establecer cómo las distintas especies de flora interactúan en un espacio y tiempo determinado bajo ciertas condiciones (Luebert, F. y Pliscoff, P. 2006. Sinopsis bioclimática y vegetacional de Chile. Editorial Universitaria, Santiago pp. 279). En ese sentido, la sola presencia de individuos de características helófitas o hidrófitas no necesariamente significa la existencia de vegetación hidrófita. Para determinar la presencia de ésta -como requisito de delimitación- es necesario que se trate de especies: (a) dominantes, esto es, que presentan el mayor recubrimiento de la superficie foliar en los diferentes mil trescientos noventa y seis estratos de la formación vegetal, (b) diferenciales, vale decir, las que, sin ser características de una agrupación vegetal, tienen valor diagnóstico para su delimitación florística (Luebert, F. y Pliscoff, P. 2006. Sinopsis bioclimática y vegetacional de Chile. Editorial Universitaria, Santiago pp. 278). En efecto, la Guía de delimitación y caracterización de humedales urbanos de Chile establece que si la cobertura dominante de la unidad vegetacional muestreada (> 50%) corresponde a plantas hidrófitas o helófitas, el área se considerará humedal (MMA – ONU Medio Ambiente, 2022. Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile. Elaborada mediante consultoría Proyecto GEF/SEC ID: 9766 “Conservación de humedales costeros de la zona centro sur de Chile” por EDÁFICA Suelos y Medio Ambiente. Ministerio del Medio Ambiente. Santiago, Chile. Pág. 58). Por esto, es necesaria una descripción de dicha vegetación de acuerdo a ciertas metodologías científicamente aceptadas, generalmente acompañadas de inventarios florísticos en terreno con el propósito de configurar unidades vegetacionales determinadas, en la que se aprecie que la mayor presencia corresponde a hidrófitas o helófitas o que éstas son especies características.

OCTOGÉSIMO QUINTO.

Que, ninguna de estas cuestiones puede ser verificada y contrastada por el Tribunal con la información disponible en el expediente administrativo. Lo anterior es una evidente transgresión al deber de fundamentación de los actos administrativos consagrado en los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880. La Corte Suprema ha establecido que la motivación de los actos administrativos requiere: “que las razones argüidas por la autoridad hallen sustento en la realidad, vale decir, que se condigan con los antecedentes fácticos del caso en concreto, pues de lo contrario, sólo se estaría dando cumplimiento de manera formal y meramente formularia al cumplimiento de la obligación en comento (…) En efecto, no basta que la autoridad esgrima cualquier razón en apoyo de sus determinaciones; debe basarlas en motivos verificables y racionalmente comprensibles, sin que baste para ello que reitere, de manera por demás mecánica, argumentos que no tienen mil trescientos noventa y siete base fáctica o documental, pues al hacerlo pone de relieve que el acto, verdaderamente, carece de todo sustento, en tanto no esgrime razones valederas basadas en antecedentes actuales y comprobables” (SCS Rol N°62.9014-2020, de 9 de noviembre de 2020).

OCTOGÉSIMO SEXTO.

Que, la motivación del acto administrativo tiene que abarcar las cuestiones fácticas y jurídicas de la decisión, y debe permitir conocer las piezas del expediente y las razones por las cuales se establece la existencia del hecho que sirve de base para la aplicación de la norma jurídica por parte de la autoridad administrativa. Esto es particularmente relevante respecto de aquellos actos que producen consecuencias jurídicas de gravamen para sus destinatarios. Por eso, la motivación es esencial desde que permite verificar el cumplimiento del principio de legalidad y la razonabilidad de las decisiones administrativas. En la especie, los fundamentos que permiten al Ministerio del Medio Ambiente realizar la declaración de humedal urbano no tienen sustento en objetivos y comprobables del administrativo y judicial. De esta forma, a juicio del Tribunal, no se cumple el estándar mínimo de la motivación, que debiera permitir reconstruir la decisión administrativa en base a las relaciones e inferencias que se pueden obtener de los antecedentes del expediente administrativo.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO.

Que, la motivación es un requisito esencial del acto administrativo, por su naturaleza, por lo que los vicios que en ella recaen, conforme el art. 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, tienen la capacidad de producir indefensión, justificando, por esa razón, su anulación. Además, como la Resolución Reclamada es un acto de gravamen para los titulares de los predios, al imponer limitaciones al derecho de dominio mediante la aplicación de un régimen de permisos administrativos, resulta evidente que genera perjuicio a los Reclamantes. Por tanto, tratándose de un vicio trascendente, las Reclamaciones de autos serán acogidas en la forma que se indicará en lo resolutivo, dado que no es posible verificar la concurrencia de los supuestos de hecho que legitiman a la autoridad administrativa para declarar humedal urbano en el mil trescientos noventa y ocho predio de Socovesa Sur S.A., Reclamante en autos R-14-2022, y de Gestión y Desarrollo S.A., Reclamante en autos R-18-2022. OCTOGÉSIMO OCTAVO.

Que, atendido lo resuelto, y dado que existen vicios del procedimiento que pueden afectar el conjunto de información disponible y su ponderación para efectos de la declaratoria, el Tribunal no emitirá pronunciamiento acerca de las demás controversias.

Acerca del alcance de la decisión del Tribunal.

OCTOGÉSIMO NOVENO.

Que, de acuerdo al art. 30 inciso 1° de la Ley 20.600: “La sentencia que acoja la acción deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada”. Conforme a esta norma, el Tribunal junto con declarar la ilegalidad de la actuación administrativa, deberá: a) anular total o parcialmente el acto o disposición impugnada, y/o; b) ordenar a la autoridad administrativa recurrida, cuando corresponda, que modifique el acto o norma impugnada de acuerdo a los antecedentes que se defina en el proceso. Al respecto la doctrina ha indicado: “El legislador tuvo conciencia de que estaba regulando una jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso asumió que el arma más básica de que había que dotarla era de anular los actos ilegales. Sin embargo, en el arsenal de herramientas de que se lo invistió, la novedad más significativa es la consagración de un poder que permite orientar en concreto la acción administrativa, en caso de que corresponda modificar los actos impugnados (…) La principal innovación de la Ley N° 20.600 respeto del modelo anulatorio clásico es la posibilidad reconocida al juez de incidir en la modificación del acto litigioso. La justificación de esta innovación se explica por sus efectos: los poderes del juez no se limitan a la anulación de un acto ilegal, sino que suponen una determinada situación jurídica. No se trata tanto de enjuiciar el acto como de discernir las reglas jurídicas (incluidas las técnicas) que rigen la situación sobre la que debe pronunciarse. Los poderes mil trescientos noventa y nueve extendidos que se reconocen al juez buscan paliar la insuficiencia de un modelo estrictamente anulatorio, para brindar una tutela judicial efectiva de los justiciables. Por cierto no es puramente una protección individualista de los intereses envueltos lo que justifica este mecanismo, pues al permitir indicar la manera en que debe procederse en un caso concreto, se entrega al juez la función de guiar mejor a la administración en la prosecución legal del interés general” (Valdivia, José Miguel: “Contenido y efectos de las sentencias de los Tribunales Ambientales”, en La Nueva Justicia Ambiental, Thomson Reuters, 2015, p. 259 y pp. 267 y 268).

NONAGÉSIMO.

Que, en este sentido, el Tribunal entiende que la decisión judicial anulatoria es un remedio primario en contra del agravio concreto que le genera el acto sometido a la impugnación y que invocan los Reclamantes, de manera que, si la decisión administrativa puede ser dividida conservándose la vigencia de parte del acto, la nulidad abarcará solo aquellos aspectos que generan el agravio o perjuicio para el impugnante. De ahí que el art. 30 de la Ley N° 20.600 permita expresamente la nulidad parcial del acto.

Reclamante de la causa R-12-2022.

NONAGÉSIMO PRIMERO. Que, en la especie, esta Reclamante no cuestiona la declaración de la superficie de 41,6 hectáreas que se encuentra contenida en la Resolución Exenta 1.406 de 2021, sino que reclama respecto de la no incorporación de la cuenca Antiñir en la delimitación del humedal. Por ende, la nulidad de toda la declaración de humedal urbano no solo es desproporcionada para el agravio de la Reclamante sino, además, sería contraria a los intereses de protección ambiental que subyacen en su pretensión. En razón de lo anterior, se acogerá la reclamación solamente con la finalidad de que, con base en antecedentes objetivos y verificables, el Ministerio del Medio Ambiente se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenidos en el art. 8° del Reglamento respecto de la superficie alegada por la Reclamante (cuenca Antiñir). mil cuatrocientos

Reclamantes de las causas R-14-2022 y R-18-2022.

NONAGÉSIMO SEGUNDO. Que, en la especie, Socovesa Sur S.A., Reclamante en autos R-14-2022, señaló a fs. 10 que el polígono original de 9,5 hectáreas era adecuado técnicamente y no afectaba sus proyectos de vivienda habitacional, razón por la cual no aportó antecedentes en el procedimiento administrativo. Por su parte, a fs. 15, Gestión y Desarrollo S.A., Reclamante en autos R-18-2022, también señaló que decidió no participar del procedimiento de declaración por no resultar afectada de ningún modo con el polígono original. Por ende, la nulidad de toda la declaración de humedal urbano resulta desproporcionada para el remedio judicial que se necesita para enmendar el agravio de estos Reclamantes. En razón de lo anterior, se anulará parcialmente la declaración de Humedal Urbano contenida en la Resolución Exenta N° 1.406, de 2021, en lo relativo específicamente a la declaración de humedal urbano de aquella superficie que, sin formar parte de la cartografía original, se incorporó en la cartografía del acto terminal afectando a los predios de los Reclamantes. Por ende, el Tribunal reenviará los antecedentes a la autoridad administrativa para efectos de que, sobre la base de antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenidos en el art. 8° del Reglamento respecto de los predios de los Reclamantes afectados por el aumento de la cartografía original.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°11, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; arts. 1°, 3° y demás aplicables de la Ley N°21.202; disposiciones pertinentes de la Ley Nº 19.300; arts. 1, 8, 9, 11, 13, 14 y demás aplicables del Decreto Supremo Nº 15/2020 del Ministerio del Medio Ambiente; arts. 10, 11, 13, 16, 17, 37, 39, 41, 48 y demás aplicables de la Ley Nº 19.880; arts. 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes; mil cuatrocientos uno

SE RESUELVE:

I.

Acoger la reclamación de la AGRUPACIÓN CULTURAL POR LOS HUMEDALES Y ENTORNOS NATURALES, solo en cuanto se ordena al Ministerio del Medio Ambiente que, con base en antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenido en el art. 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202 respecto de la denominada “Cuenca Antiñir”. II.

Acoger las reclamaciones de INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A., y GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., solo en cuanto se anula parcialmente la Resolución Exenta N° 1.406, 14 de diciembre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente, en lo relativo a la declaración de humedal urbano de aquella superficie que, sin formar parte de la cartografía original, afectó a los predios de los Reclamantes, conservándose en lo demás la referida declaratoria. En consecuencia, se ordena a la autoridad administrativa en las causas R-14-2022 y R-18-2022 que, con base en antecedentes objetivos y verificables, se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de delimitación de humedal contenido en el art. 8° del Reglamento de la Ley N° 21.202, respecto de aquella superficie que, sin formar parte de la cartografía original del humedal urbano Antiñir, afectó a los predios de los Reclamantes, conservándose en lo demás la referida declaratoria. III. En el cumplimiento del resuelvo I y II de esta sentencia, la autoridad administrativa deberá respetar el sistema de garantías procedimentales contenidas, supletoriamente, en la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos

Administrativos.

IV.

No condenar en costas a la parte reclamada, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R 12-2022 (acumula causas Rol R 14-2022 y R 18-2022) mil cuatrocientos dos

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sr. Carlos Valdovinos Jeldes. No firma el Ministro Sr. Valdovinos por encontrarse en comisión de servicio, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Iván Hunter Ampuero.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a veintiocho de junio de dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario. mil cuatrocientos tres

IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO

Fecha: 28-06-2023 12:39:42 -04:00

JAVIER EDUARDO MILLAR SILVA

Fecha: 28-06-2023 13:22:39 -04:00

FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ

Fecha: 28-06-2023 13:23:48 -04:00