Aguas Chañar S.A. con Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)

REPÚBLICA DE CHILE SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL

Santiago, catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

El 30 de junio de 2016, Aguas Chañar S.A. (en adelante, "la reclamante"), representada convencionalmente por la abogada Natalia Segovia Céspedes, interpuso ante el Tribunal una reclamación en virtud del artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (en adelante, "Ley N° 20.600"), en contra de la R.E. N° 1.881, de 20 de mayo de 2016 (en adelante, la "resolución reclamada" o "R.E. N° 1.881"), dictada por el Superintendente de Servicios Sanitarios (en adelante, indistintamente, "la reclamada" o "la SISS"), mediante la cual, por una parte, se rechaza la solicitud de invalidación de la Resolución Exenta N° 939, de 16 de marzo de 2016 (en adelante, "R.E. N° 939") y, por otra, se acoge parcialmente el recurso de reposición, deducido en subsidio, en contra de la misma resolución, reduciendo, en consecuencia, la sanción impuesta a la reclamante.

I. Antecedentes de la reclamación

Mediante Resolución Exenta N° 4.296, de 18 de octubre de 2013, la SISS, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización de prestadores de servicios sanitarios, que le otorga la Ley N° 18.902 que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, "Ley N° 18.902"), formuló cargos en contra de la empresa sanitaria Aguas Chañar S.A., por deficiencias constatadas en la calidad del servicio de distribución de agua potable en diversas localidades de la Región de Atacama. Luego, le formuló nuevos cargos por causales similares, mediante Resolución Exenta N° 3.242, de 31 de julio de 2015.

Posteriormente, mediante R.E. N° 939, la SISS resolvió en forma conjunta ambos procesos sancionatorios, desechando los descargos formulados por Aguas Chañar S.A., aplicándole, por una parte, una multa de 120 Unidades Tributarias Anuales (en adelante, "UTA") por deficiencias en la calidad del servicio de agua potable ocurridas en Copiapó, Caldera, Tierra Amarilla y Chañaral, en los años 2012, 2013 y 2014, con infracción del artículo 11, letras a) y b) de la Ley N° 18.902, por exceder parámetros establecidos en la Norma Chilena 409 (en adelante, "NCh 409") y, por otra, una segunda multa de 35 UTA por incumplimientos a la obligación de asegurar la calidad del servicio de agua potable, en la localidad de Inca de Oro, infracción tipificada en la letra a) del artículo 11 de la Ley N° 18.902.

El 28 de marzo de 2016, la reclamante presentó ante la SISS una solicitud de invalidación de la R.E. N° 939 y, en subsidio, interpuso un recurso de reposición, conforme a lo establecido en los artículos 53 y 59, respectivamente, ambos de la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, "Ley N° 19.880"). En su solicitud de invalidación, la reclamante alegó lo siguiente: (i) errada calificación de las infracciones; (ii) ausencia de fundamentación en la proporcionalidad de la multa impuesta; (iii) prescripción de la sanción; (iv) procedencia de la eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor; (v) ausencia de culpabilidad; y (vi) violación del principio non bis in ídem. Respecto del recurso de reposición interpuesto en forma subsidiaria, la reclamante dio por reproducidos los argumentos invocados en la solicitud de invalidación.

El 20 de mayo de 2016, mediante R.E. N° 1.881, la SISS resolvió rechazar la solicitud de invalidación y, en el mismo acto, procedió a acoger parcialmente el recurso de reposición deducido en forma subsidiaria, reemplazando el N° 2 de la parte resolutiva de la R.E. N° 939, aplicando en definitiva cinco multas, cuatro de las cuales son relativas a deficiencias en la calidad del agua potable de las localidades de Copiapó, Caldera, Tierra Amarilla, Chañaral e Inca de Oro -en infracción del artículo 11 a) de la Ley N° 18.902-, y otra por haber afectado a la generalidad de los usuarios, en infracción del artículo 11 b) de la Ley N° 18.902.

II. De la reclamación judicial

El 30 de junio de 2016, Aguas Chañar S.A. interpuso ante el Tribunal una reclamación judicial en contra de la R.E. N° 1.881 ya singularizada, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600. El Tribunal admitió a trámite la reclamación mediante resolución de fojas 61, de 12 de julio de 2016, asignándole el Rol R N° 117-2016, y solicitó al reclamado que informara, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley N° 20.600, lo que se efectuó el 27 de julio de 2016 (fojas 66). Al respecto, cabe consignar que, en forma previa a evacuar su informe, la SISS interpuso una excepción de incompetencia del Tribunal, fundando su alegación en el artículo 34 de la Ley N° 20.600, ante lo cual el Tribunal resolvió no darle lugar por improcedente (fojas 86), en atención a que la disposición invocada forma parte del Párrafo 4° Del Procedimiento por Daño Ambiental, que regula una materia diversa, no aplicable al procedimiento de reclamación, regido por las disposiciones contenidas en el Párrafo 2° del mismo cuerpo legal.

1. Fundamentos de la reclamación y alegaciones y defensas de la reclamada

En lo sustancial, la reclamante denunció la ilegalidad de la resolución reclamada, solicitando que se anule la R.E. N° 1.881 y, en su reemplazo, se acoja la invalidación o se ordene a la SISS ajustar su actuación conforme a derecho. Por su parte, la SISS solicitó el rechazo de la reclamación en todas sus partes, declarando que la resolución reclamada fue dictada conforme a la normativa vigente. Para estos efectos, las partes sustentaron sus alegaciones, en síntesis, en los siguientes argumentos:

a) Sobre la aplicación de la NCh 409

La reclamante señaló que la NCh 409 no establece un régimen de responsabilidad objetiva, como erróneamente lo afirma la SISS, sino que, por el contrario, al incluir en la definición de servicio de agua potable la frase "operando en condiciones normales", se podría desprender, a contrario sensu, que la calidad del suministro de agua potable podría ser afectada por razones de fuerza mayor, de modo tal, que la SISS yerra al considerar que la superación de los parámetros de calidad del agua potable configura ipso facto un incumplimiento.

Por su parte, la SISS informó que es deber de la concesionaria asegurar la calidad del servicio, por lo que la condición de sus fuentes de agua debe ser controlada permanentemente por ella, para adoptar las medidas correctivas necesarias ante situaciones de anormalidad, logrando así cumplir con los estándares de calidad establecidos en la ley. Adicionalmente, indicó que el decreto tarifario no establece la posibilidad de que la reclamante sea eximida de cumplir con la NCh 409, por lo que, sobre la reclamante pesa un estricto deber de cumplimiento.

b) Sobre el caso fortuito o fuerza mayor

Aguas Chañar S.A. cuestionó que la SISS no considere la sequía como causal de fuerza mayor, e indicó que habría entrado en contradicciones al reconocer por una parte, que el origen de la deficiente calidad del agua potable se encuentra en su fuente de obtención y, por otra, que no es posible hacer frente a dicha situación en el corto plazo. En este sentido, la reclamante agregó que no le era exigible prever una disminución del nivel del acuífero. Indicó que la SISS habría aprobado un Plan de Desarrollo de una planta desalinizadora que estaría actualmente en evaluación ambiental, a fin de implementar una solución definitiva al problema. Luego, sostuvo que la SISS le habría exigido una reacción inmediata que le sería imposible ejecutar, situación excepcional reconocida en la norma. Concluye que en el presente caso se habría configurado una hipótesis de caso fortuito, causado por la sequía y por la explotación sistemática de derechos de aguas por industrias extractivas, concurriendo en la especie todos los requisitos de dicha figura, esto es, inimputable, imprevisible e irresistible.

Al respecto, la reclamada sostuvo que es a ella a quien le corresponde calificar si un determinado evento que afecta a una concesionaria de servicios sanitarios, constituye o no fuerza mayor. En virtud de lo anterior, rechazó haber calificado la sequía como tal, por lo que subsistió el deber de la reclamante de garantizar la calidad del suministro. Concluyó que la condición desértica y otras variables propias de la zona, como el aumento en la demanda de recursos hídricos, no eran desconocidas por la reclamante y eran superables, como lo evidencia el hecho de que existía un plan para emplear aguas desaladas en el mediano plazo.

c) Sobre la culpabilidad

Un tercer argumento alegado por la reclamante, se refiere a que la sequía y el agotamiento progresivo del pozo -fuente de abastecimiento- harían imposible cumplir con los parámetros de la NCh 409, siendo dichas circunstancias fácticas ajenas a su responsabilidad. Señaló que la SISS, al no reconocerlo, habría infringido su garantía constitucional a un justo y racional procedimiento, establecida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.

Al respecto, la SISS reiteró que su responsabilidad consiste en asegurar el suministro de agua potable en conformidad a la reglamentación vigente, lo cual sólo admite como eximente la fuerza mayor y que al no haberse configurado ésta hipótesis, la única variable a considerar sería el incumplimiento de la NCh 409.

d) Sobre el principio non bis in ídem

La reclamante alegó que las deficiencias que se le imputan tendrían un origen común en el deterioro progresivo en la calidad del agua que se extrae del acuífero de Copiapó, y que desde febrero de 2012 habrían existido numerosos procedimientos sancionatorios por esta misma causa, configurándose una infracción al principio non bis in ídem. Expuso que la SISS habría incurrido en "otra contradicción manifiesta" puesto que, en el mismo acto sancionatorio dispone la acumulación de los procesos sancionatorios, iniciados por Resoluciones Exentas N° 4.296 y 3.242, por tratarse de procedimientos de sanción de similar reproche, y luego descarta la identidad de ambos, transgrediendo los principios non bis in ídem y de legalidad.

Por su parte, la SISS sostuvo que en la especie no se habría infringido el principio non bis in ídem, pues las infracciones serían por diferentes parámetros de la calidad del agua, en momentos distintos, de modo que no se trataría de un mismo hecho, sino que de varias infracciones diferentes. Respecto de la decisión de haber resuelto ambos procesos sancionatorios en forma conjunta, expuso que se debió a razones de economía procesal.

e) Sobre la proporcionalidad de la multa impuesta

La reclamante alegó "ausencia de fundamentación en la proporcionalidad en la multa impuesta" en la R.E. N° 939, pues la SISS se habría limitado a establecer que los incumplimientos eran sancionados con 120 UTA por las causales a) y b) del artículo 11 de la Ley N° 18.902, sin explicar cómo se llegó a tal monto, ni cuál sería la hipótesis legal de dicho artículo, añadiendo que esta alegación ya fue recogida por la SISS en la resolución reclamada, por lo que no merecería mayor extensión su tratamiento para efectos de la reclamación de autos.

Por su parte, la SISS sostuvo que el artículo 11 de la Ley N° 18.902 establece que el monto de la multa será determinado prudencialmente en consideración a la cantidad de usuarios afectados y la gravedad de la infracción; que el infractor registra antecedentes previos de incumplimiento en las mismas localidades, salvo Inca de Oro, habiendo sido sancionado en los años 2009, 2010 y 2013; y que la reclamante incumplió su obligación de control e información de los parámetros de calidad del agua potable y no ejerció todas las acciones para distribuir agua en condiciones adecuadas para ser consumida por la población. Junto con lo anterior, señaló que para las cinco multas impuestas mediante la resolución reclamada, se habría considerado el número clientes afectados -62.925- y la reiteración, como circunstancias agravantes.

f) Sobre la falta de fundamentación del acto administrativo sancionador

Finalmente, cabe señalar que Aguas Chañar S.A. alegó la falta de fundamentación de la R.E. N° 939, así como la infracción de normas en los actos administrativos previos a la dictación de dicha resolución, aplicando erróneamente la Ley N° 18.902, vulnerando los "principios de legalidad y juridicidad contenidos en los artículos 6 y 7" de la Constitución Política de la República.

Por su parte, la SISS aseveró que la resolución reclamada ya se habría hecho cargo latamente de cada uno de los hechos expuestos por la reclamante, arribando a una conclusión debidamente sostenida y armónica, habiendo de esta forma, aplicado correctamente la ley y respetado el debido proceso.

III. Continuación del procedimiento ante el Tribunal

Recibido el informe de la reclamada, el 28 de julio de 2016, el Tribunal ordenó traer los autos en relación (fojas 86).

El 30 de agosto de 2016 se efectuó la vista de la causa. Alegaron en estrados los abogados señora María Alicia Von Pottstock Molina, por la reclamante, y señor Mario Manríquez Santa Cruz, por la reclamada. Con esa fecha, una vez finalizada la vista de la causa se certificó que quedó en estudio (fojas 100).

El 12 de diciembre de 2016, la causa quedó en estado de acuerdo (fojas 103).

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, para la resolución de la controversia de autos y a la luz de los antecedentes expuestos, la parte considerativa de esta sentencia comprenderá los siguientes aspectos:

I. De la competencia del Tribunal II. De los presupuestos de procesabilidad de la reclamación del artículo 17 N° 8

SEGUNDO: Que, Aguas Chañar S.A. interpuso su reclamación en contra de la R.E. N° 1.881 ante el Tribunal, fundada en el artículo 17 N° 8 de Ley N° 20.600, norma que otorga competencia a los Tribunales Ambientales para conocer de la resolución que resuelve un procedimiento de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental.

TERCERO: Que, cabe señalar que de los antecedentes contenidos en la reclamación de autos, es posible constatar que la resolución reclamada contempla la aplicación de cinco multas a la empresa Aguas Chañar S.A., por deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de distribución de agua potable y por haber afectado a la generalidad de los usuarios, incumpliendo la normativa sectorial, específicamente el artículo 11 de la Ley N° 18.902.

CUARTO: Que, respecto de las multas aplicadas por la SISS por ese tipo de infracciones, el artículo 13 de la Ley N° 18.902 regula la materia estableciendo un régimen recursivo especial, en los siguientes términos: "El afectado podrá reclamar de la aplicación de la sanción o de su monto, ante el juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez días contado desde la fecha de su notificación [...]". Adicionalmente, el artículo 31 de la misma Ley N° 18.902, dispone que: "El plazo para la interposición del recurso de reposición establecido en el artículo 9° de la Ley N° 18.575 será de cinco días hábiles contado desde la notificación de la resolución reclamada y la Superintendencia dispondrá de otros diez días hábiles para resolver. La interposición de este recurso suspenderá el plazo para reclamar de ilegalidad cuando se trate de las materias por las cuales procede dicho recurso".

QUINTO: Que, en virtud de la norma transcrita en el considerando anterior, y no obstante fundar su reclamación en el artículo 17 N° 8 ya citado, cabe señalar que el acto administrativo que la reclamante controvierte, esto es, la R.E. N° 1.881, al tratarse de una multa impuesta por la SISS, debe ser impugnada ante "el juez de letras en lo civil que corresponda", puesto que la ley ha fijado expresamente la competencia de dichos Tribunales para conocer de la materia. De este modo, el régimen de impugnación especial contenido en la Ley N° 18.902, al conferir competencia específica y excluyente a la judicatura ordinaria, inhibe a este Tribunal para conocer de la reclamación de autos, configurándose una incompetencia absoluta en virtud de la materia, razón por la cual la reclamación será rechazada.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento y aún en el caso que el Tribunal tuviera competencia para conocer de la reclamación de autos, ésta sería igualmente desestimada por no configurarse un presupuesto de procesabilidad de la acción ejercida. En efecto, estos sentenciadores estiman necesario reparar en una cuestión manifiesta de la reclamación, referida a los requisitos procesales exigidos por el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, en cuanto ella debe referirse a una "resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación". Con esta finalidad, se revisará sucintamente el iter procesal de los mecanismos de revisión de los actos administrativos planteados, en particular, la necesidad de que exista un acto firme, en tanto requisito esencial para iniciar un procedimiento de invalidación.

SÉPTIMO: Que, como consideración inicial, cabe señalar que mediante R.E. N° 939, la SISS resolvió aplicar a Aguas Chañar S.A. dos multas por infracciones al artículo 11 de la Ley N° 18.902. La primera, equivalente a 120 UTA por haber incurrido en deficiencias en la calidad del servicio de agua potable, afectando a usuarios de las comunas de Copiapó, Caldera, Tierra Amarilla y Chañaral. La segunda multa, equivalente a 5 UTA, por concepto de incumplimientos a la obligación de asegurar la calidad del servicio de agua potable, en la localidad de Inca de Oro.

OCTAVO: Que, dicha R.E. N° 939 fue impugnada en sede administrativa por Aguas Chañar S.A., mediante una solicitud de "invalidación y, en subsidio, mediante un recurso de reposición, conforme a lo establecido en los artículos 53 y 59, respectivamente, ambos de la Ley N° 19.880. Al respecto, y mediante R.E. N° 1.881, la SISS resolvió rechazar la solicitud de invalidación y acoger parcialmente el recurso de reposición deducido en forma subsidiaria, en lo referido a la alegación de prescripción parcial respecto de aquellas infracciones cometidas en enero, febrero y parte de marzo del año 2012, por exceder el plazo de cuatro años previsto en el artículo 15 de la Ley N° 18.902, pasando a imponer en definitiva cinco multas, que suman un total de 120 UTA, de las cuales cuatro se refieren a deficiencias en la calidad del agua potable de Copiapó, Caldera, Tierra Amarilla, Chañaral e Inca de Oro, por infracción del artículo 11 a) de la Ley N° 18.902, y una quinta multa dice relación con la afectación de la generalidad de los usuarios, por infracción del artículo 11 b) de la Ley N° 18.902.

NOVENO: Que, en su reclamación ante el Tribunal, Aguas Chañar S.A. solicita en su petitorio que se anule la R.E. N° 1.881 "[...] y, en su reemplazo, resuelva acoger la invalidación en los términos planteados [...]" reiterando los argumentos invocados en sede administrativa, a pesar de la posterior modificación de la R.E. N° 939 en virtud de la R.E. N° 1.881 ya citada. Así, cuando la reclamante alega falta de fundamentación y de proporcionalidad en la determinación de las multas, señala que: "Respecto de esta alegación, cabe resaltar que fue acogida por la Autoridad recurrida en resolución del recurso de reposición en subsidio, por lo que no merece mayor extensión su tratamiento para los efectos de la presente acción jurisdiccional" (destacado del Tribunal). A partir de todo lo anterior, se hace evidente que las alegaciones vertidas en la solicitud de invalidación en sede administrativa, y que se reiteran ante esta sede jurisdiccional, carecen de un correlato en la realidad material pues el acto impugnado fue posteriormente modificado, atendido que se acogió parcialmente el recurso de reposición.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, al haberse planteado una solicitud de invalidación y en subsidio un recurso de reposición, generando una superposición entre un régimen de impugnación ordinario -recurso de reposición- con una facultad propia de la Administración -"invalidación"- sin haber tenido en consideración la necesidad de un acto firme, en tanto presupuesto para iniciar un procedimiento de invalidación, se alteró la coherencia de los mecanismos de revisión de los actos administrativos.

UNDÉCIMO: Que, sobre esta materia es menester considerar que los recursos administrativos, al ser ejercidos por el particular afectado, constituyen una forma de control de la actividad de la Administración del Estado. En el concierto de los recursos administrativos, el de reposición constituye un recurso ordinario cuyos efectos se encuentran regulados en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, que dispone que "La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado", el cual fue interpuesto y acogido parcialmente mediante R.E. N° 1.881.

DUODÉCIMO: Que, por su parte, la invalidación se encuentra regulada en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, como potestad de autotutela de la Administración respecto de actos contrarios a derecho, esto es, la infracción a las normas que integran todo el bloque de juridicidad al que está sometida la Administración del Estado. Sin embargo, no cualquier vicio justifica la invalidación, debiendo incidir en un elemento esencial del acto en cuestión. Así, se considera que la invalidación constituye la última ratio para la Administración.

DECIMOTERCERO: Que, adicionalmente cabe señalar que para poder ejercer la invalidación, es necesario que el acto administrativo que se pretende invalidar se encuentre firme, es decir, que en su contra no proceda ninguno de los recursos legalmente prescritos, ya sea por haberse desestimado los recursos interpuestos o bien por haber transcurrido el plazo para interponerlos. En este sentido, la doctrina ha señalado que "[...] la idea que subyace a la invalidación es una posibilidad de revisión de actos administrativos firmes que podrían adolecer de un vicio de nulidad, que dado los limitados plazos de impugnación de los actos originales, se ha terminado por reconocer si se acredita la existencia de un vicio con posterioridad [...]" (CORDERO VEGA, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, 2ª Ed., Thomson Reuters, 2015, p. 255) (destacado del Tribunal).

DECIMOCUARTO: Que, a partir de lo anterior, y tal como ha fallado previamente el Tribunal en autos caratulados "Porkland Chile S.A. / Superintendente del Medio Ambiente", Rol R N° 44-2014, es necesario concluir que el procedimiento que habilita la utilización de la potestad invalidatoria por parte de la Administración del Estado a instancias del afectado, sólo cabe respecto de actos firmes. Por tanto, una revisión de las supuestas ilegalidades alegadas en una solicitud de invalidación, al ser de última ratio, debe necesariamente ser efectuada después de resolverse el recurso de reposición interpuesto, y no al revés, como aconteció en la especie.

DECIMOQUINTO: Que, a juicio del Tribunal y conforme a lo razonado anteriormente, en la reclamación de autos no concurre un presupuesto de procesabilidad de la acción impetrada, cual es la existencia de una "resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación" en los términos

exigidos en el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600. En efecto, en el caso de autos, no ha habido propiamente un procedimiento de invalidación en sede administrativa, en el concepto establecido por el artículo 53 de la Ley N° 19.880, sino la aplicación del sistema recursivo ordinario, el que dio origen a un nuevo acto administrativo, respecto del cual no se ha solicitado invalidación alguna.

DECIMOSEXTO. Que, por ser incompatible con lo que se resolverá, el Tribunal no se pronunciará, en este caso particular, sobre las cuestiones controvertidas en autos.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 17 N° 8, 27 y siguientes de la Ley N° 20.600; 53 y 59 de la Ley N° 19.880; 11 y 13 de la Ley N° 18.902; y en las demás disposiciones citadas pertinentes,

SE RESUELVE:

1.- Declarar de oficio la incompetencia absoluta del Tribunal en razón de la materia, rechazándose en consecuencia la reclamación interpuesta por Aguas Chañar S.A. en contra de la Resolución Exenta N° 1.881, de 20 de mayo de 2016, del Superintendente de Servicios Sanitarios.

2.- No condenar en costas a la reclamante, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol R-117-2016

Pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros señores Rafael Asenjo Zegers, Presidente, Alejandro Ruiz Fabres y Sebastián Valdés De Ferari.

En Santiago, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.