Labra Bassa con Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental
Valdivia, veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno.
VISTOS:
1.
A fs. 1 y ss., en el expediente R-11-2020, compareció don MARCOS
EMILFORK
ORTHUSTEGUY, en representación convencional de don HANS CRISTIÁN LABRA BASSA, e interpuso recurso de reclamación del art. 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, en contra del DIRECTOR EJECUTIVO DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL, por la dictación de la Res.
Ex. N° 20209910179/2020, de 13 de marzo de 2020 que resolvió la reclamación administrativa interpuesta por su representado por falta de consideración a sus observaciones ciudadanas en contra de la Res. Ex. N° 20, de 12 de junio de 2019, de la COEVA de la Araucanía que calificó favorablemente la DIA del proyecto “Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto” del titular Sociedad Comercial Agrícola y Forestal Nalcahue Ltda., solicitando que se deje sin efecto la resolución reclamada por falta de consideración a las ciudadanas y por otros argumentos adicionales. 2.
A fs. 1 y ss., en el expediente R-12-2020, seguido ante este mismo Tribunal, compareció doña VICTORIA BELEMMI BAEZA, en representación convencional de la COMUNIDAD INDÍGENA JOSÉ CARIPANG; de la COMUNIDAD INDÍGENA GREGORIO ALCAPAN; de doña ANGELINA PILAR MARIQUEO ANTIPAN; de la COMUNIDAD INDÍGENA JUAN CAYULEF; y también compareció don DIEGO LILLO GOFFRERI, en representación convencional de JUAN ELICIER PAILLAMILLA GUZMÁN; MÓNICA LIDIA PAILLAMILLA GUZMÁN; MAURICIO LUIS GONZÁLEZ LEVIÑIR; CAMILO ALBERTO CARRILLO BAEZA; ANA ANDREA SOLANGE GALLARDO FLORES; y ALADINO JORGE CARIPAN NECULPAN; e interpusieron idéntico recurso contra la misma resolución reclamada en el expediente de autos, solicitando igualmente que se deje sin efecto la por falta de consideración a las observaciones ciudadanas y por otros argumentos adicionales. ocho mil trescientos cuarenta y nueve
I.
ANTECEDENTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECLAMADO 3.
En la copia autentificada del expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto acompañado en autos, en lo que interesa, consta: a)
A fs. 1935 y ss., DIA del Proyecto, ingresada a la COEVA de la Araucanía, el 18 de agosto de 2016. b)
A fs. 3010, resolución que admite a trámite la DIA. c)
A fs. 3140, se solicitó el término anticipado del proyecto, lo que fue respondido por el SEA mediante la Carta N° 144/2016, que consta a fs. 3198. d)
A fs. 3202, resolución que resuelve proceso de participación ciudadana. e)
A fs. 3237 y ss., ICSARA N°1, de 4 de octubre de 2016. f)
A fs. 3675, anexo al ICSARA N°1, con observaciones PAC, de 13 de febrero de 2017. g)
A fs. 3746 y ss., Adenda N°1 de respuesta a ICSARA N°1. h)
A fs. 5237 y ss., ICSARA N°2, de 12 de julio de 2018. i)
A fs. 5271 y ss., Adenda N°2 de respuesta a ICSARA N°2. j)
A fs. 5899 y ss., ICE del Proyecto, recomendado su aprobación. k)
A fs. 6964, acta de sesión ordinaria de la COEVA de la Araucanía, de 5 de junio de 2019, en la que se acordó calificar ambientalmente favorable el Proyecto. l)
A fs. 7009 y ss., RCA favorable del Proyecto, de 12 de junio de 2019. 4.
En la copia autentificada del expediente administrativo de reclamación acompañado en autos, en lo que interesa, consta: a)
A fs. 1556 y ss., escrito de reclamación del art. 30 bis de la Ley N° 19.300, de 19 de agosto de 2019, de la Reclamante de autos, don HANS CRISTIÁN LABRA BASSA ocho mil trescientos cincuenta por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.47, 13.3.2.48, 13.3.2.49, 13.3.2.50, 13.3.2.52, 13.3.2.67, 13.3.2.82, 13.3.2.86, 13.3.2.87, 12.3.2.89 y 13.3.2.90 de la RCA. b)
A fs. 1599, escrito de reclamación del art. 30 bis de la Ley N° 19.300, de 19 de agosto de 2019, de las Reclamantes en la causa rol R-12-2020, acumulada a estos autos, don JUAN ELICIER PAILLAMILLA GUZMÁN por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.114 y 13.3.2.115 de la RCA, doña MÓNICA LIDIA PAILLAMILLA GUZMÁN por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.152, 13.3.2.153, 13.3.2.154, 13.3.2.155 y 13.3.2.156 de la RCA, don MAURICIO LUIS GONZALEZ LEVIÑIR por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.146, 13.3.2.148, 13.3.2.149 y 13.3.2.150 de la RCA, don CAMILO ALBERTO CARRILLO BAEZA por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.17 y 13.3.2.18 de la RCA, doña ANA ANDREA
SOLANGE GALLARDO FLORES por sus observaciones tratadas en los considerandos 13.3.2.7, 13.3.2.8, 13.3.2.9, 13.3.2.12 y 13.3.2.14 de la RCA, y don ALADINO JORGE CARIPAN NECULPAN por su observación tratada en el considerando 13.3.2.1 de la RCA. c)
A fs. 1636, escrito de reclamación del art. 30 bis de la Ley N° 19.300, de 19 de agosto de 2019, de los reclamantes en la causa rol R-12-2020, acumulada a estos autos, COMUNIDAD INDÍGENA JOSÉ CARIPANG por sus tratadas en los considerandos 13.3.2.191, 13.3.2.193, 13.3.2.194, 13.3.2.195, 13.3.2.197 y 13.3.2.198 de la RCA, la COMUNIDAD
INDÍGENA GREGORIO ALCAPAN por su observación tratada en el considerando 13.3.2.203 de la RCA, doña ANGELINA PILAR MARIQUEO ANTIPAN por observaciones que no indica, y la COMUNIDAD INDÍGENA JUAN CAYULEF por su observación tratada en el considerando 13.3.2.206 de la RCA. d)
A fs. 1664, resolución de admisibilidad a trámite de las reclamaciones administrativas, solicitó informe a ocho mil trescientos cincuenta y uno la Dirección Regional del SEA de la Araucanía, y confirió traslado al titular del Proyecto. e)
A fs. 1682, 1705 y 1732, escritos del titular del Proyecto, de 7 de noviembre de 2019, solicitando se tenga por presentado informe sobre las respectivas reclamaciones administrativas y el rechazo de cada una de estas. f)
A fs. 1810, informe de la CONADI. g)
A fs. 1825, informe de la Dirección Regional del SEA de la Araucanía. h)
A fs. 1881, informe de SERNATUR. i)
A fs. 1883, informe de SUBPESCA. j)
A fs. 1885, informe de SUBAGRI. k)
A fs. 1889, Resolución Reclamada que rechaza las reclamaciones administrativas.
II.
ANTECEDENTES DE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL 5.
Del expediente judicial de autos y del de la causa R-12-2020, consta: a)
A fs. 1 y ss., tanto de autos como de la causa R-12-2020, se interpusieron los recursos de reclamación de autos. b)
A fs. 332 de autos, y fs. 248 de la causa R-12-2020, se admitieron a trámite las reclamaciones, se solicitó informe a la Reclamada, y copia autentificada de los expedientes administrativos de evaluación ambiental y de reclamación administrativa. c)
A fs. 249 de la causa R-12-2020, se decretó la acumulación de dichos autos a los de la causa R-11-2020, y se ordenó informar al tenor de ambas reclamaciones en el expediente de esta última. d)
A fs. 1424, comparecieron don JORGE ANDRÉS FEMENÍAS SALAS y don
DOMINGO
IRRARAZAVAL
MOLINA, en ocho mil trescientos cincuenta y dos representación convencional del titular del Proyecto, SOCIEDAD COMERCIAL AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LTDA., y solicitaron tener a su representada como parte en calidad de tercero independiente, y en subsidio, coadyuvante de la Reclamada. A fs. 1434, el Tribunal lo tuvo como parte en calidad de tercero independiente. e)
A fs. 1435, la Reclamada evacuó informe de ambas reclamaciones y acompañó copia autentificada de los expedientes administrativos de evaluación ambiental del Proyecto y de reclamación administrativa. f)
A fs. 8041, el Tribunal tuvo por evacuado el informe, y ordenó pasar los autos al relator. g)
A fs. 8082, el relator certificó estado de relación. h)
A fs. 8083, se decretó autos en relación y se fijó la vista de la causa, la que, tras ser reprogramada y suspendida de mutuo acuerdo, se fijó finalmente para el 26 de enero de 2021, a las 9:30 horas, por videoconferencia, por resolución de fs. 8198. i)
A fs. 8088, las Reclamantes de la causa R-12-2020, solicitaron se tuviera presente una serie de consideraciones sobre el informe evacuado por la Reclamada. A fs. 8198, el Tribunal resolvió tenerlo presente. j)
A fs. 8140, compareció don ALEJANDRO MADRID MESCHI, abogado, en representación convencional de don JUAN CARLOS HUILIPAN ALCAPAN, don FELIPE HERNÁN OSVALDO BUSTAMANTE FOLLERT, don DANIEL ÁLVARO VÁSQUEZ POBLETE, y el OBSERVATORIO DE DERECHOS CIUDADANOS Y PROBIDAD, y solicitó tener a sus representados como parte en calidad de terceros independientes, y en subsidio, coadyuvantes de las Reclamantes. A fs. 8197, el Tribunal los tuvo como parte en calidad de terceros coadyuvantes de las Reclamantes. k)
A fs. 8317, la Reclamada solicitó tener presente ciertas consideraciones sobre el litigio de autos. A ocho mil trescientos cincuenta y tres fs. 8343, el Tribunal resolvió tenerlo presente. l)
A fs. 8316 rola acta de instalación del Tribunal, a fs. 8344 certificado de alegatos, y a fs. 8345 certificado de causa en estudio, m)
A fs. 8346 certificación de acuerdo, y a fs. 8347 resolución que designa como redactora a la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.
CONSIDERANDO:
I. Discusión de las partes
PRIMERO.
En la causa R-11-2020, la Reclamante alegó que la Resolución Reclamada reprodujo las ilegalidades denunciadas en relación con la falta de debida consideración de sus observaciones, las que serían las siguientes: 1)
La falta de evaluación íntegra del proyecto infringe el art. 11 ter de la Ley N° 19.300 y el principio preventivo. Esto ocurriría porque la evaluación ambiental no consideró la suma de los impactos de la piscicultura existente a los de su modificación, centrándose solo en los últimos. Añadió que la elusión al SEIA no puede beneficiar al infractor, al ignorar los impactos que pudo haber producido durante la etapa de construcción y operación de la piscicultura existente, pues habría un aprovechamiento de su propio dolo. Agregó que la correcta interpretación del art. 11 ter de la Ley N° 19.300, según los autores CHÁVEZ y SOTO, es que dicha norma obliga a considerar la suma de los impactos del proyecto existente con el nuevo, la que debe analizarse como impacto distinto y autónomo. Así, el SEA infringiría la citada norma, ya que, si bien la calificación ambiental recayó sólo sobre la modificación, el descarte de los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300 no consideró la producción total de efectos, al ignorar los producidos por la piscicultura con su instalación y operación en elusión del SEIA. Esta interpretación se avendría con el principio preventivo, y si bien podría ocho mil trescientos cincuenta y cuatro sostenerse que la compensación de efectos significativos debe operar a futuro, no habría en la ley o reglamento ninguna disposición que impida la compensación de impactos pasados, lo que además tendría lógica en el contexto de regularización de la elusión. 2)
No se ha determinado correctamente el área de influencia para el componente agua. Esto ocurriría porque su delimitación no considera con precisión el espacio alcanzado por la dispersión de los contaminantes descargados, el que puede ser más amplio que el establecido. Añadió que para su determinación se tuvo en cuenta los resultados de análisis de agua realizados aguas arriba de la descarga, como condición inicial, y los resultados de una modelación de dispersión de contaminantes desde el punto de descarga, mostrando que el cloruro recuperaría su condición inicial a 903 metros aguas abajo de la descarga. Sin embargo, la modelación no constituiría información fidedigna para la determinación del área de influencia, pues estando la piscicultura en operación, debieron hacerse análisis de agua con muestras tomadas aguas abajo de la bocatoma. Además, la modelación habría sido hecha con una piscicultura distinta al proyecto de autos. En resumen, tratándose de una piscicultura en operación, la decisión sobre la calificación ambiental debió fundarse en datos reales y no en datos modelados, y que de haberlo hecho así, hubiese confirmado que el área de influencia alcanza los 15 km aguas debajo de la descarga. Lo anterior, porque tanto en las reclamaciones como en el informe antropológico acompañado por CONADI durante la evaluación, es posible evidenciar espuma, restos de pescado, mal olor y agua espesa hasta 15 km aguas abajo de la descarga, desaparición de peces nativos, muerte de animales que beben agua, presencia de algas, y enfermedades estomacales y dérmicas de quienes se bañan en el río. 3)
Faltan antecedentes que justifiquen la inexistencia de efectos significativos sobre la calidad del recurso hídrico. La resolución reclamada no ha podido descartar la ocho mil trescientos cincuenta y cinco cantidad, peligrosidad, frecuencia y duración de sus emisiones, efluentes o residuos. En ese sentido plantea que: a)
No se ha descartado la afectación de la permanencia del recurso hídrico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 inciso 2° del RSEIA. En la evaluación ambiental, la Municipalidad de Villarrica informó sobre usos históricos de los ríos y esteros cercanos al proyecto como fuente de abastecimiento de agua para consumo humano por parte de las comunidades mapuche, para el desarrollo de actividades de agricultura y ganadería de subsistencia y para la realización de ceremonias ancestrales, lo que fue corroborado por CONADI. No obstante, dicho consumo ha debido ser complementado por el suministro y distribución de camiones aljibe, ya que los derechos de aprovechamiento de aguas pertenecen a la piscicultura, y la contaminación del río ha inhibido su uso por las comunidades, de modo que se le ha privado el acceso al agua y se le ha impedido su uso tradicional y consuetudinario de las aguas para consumo humano, tratándose de un impacto acumulativo. En ese sentido, la Resolución Reclamada determina que dentro del área de influencia para el componente agua no existe consumo humano, pero tal determinación se basa únicamente en dos entrevistas a vecinos del lugar, lo que resulta contradictorio con toda la otra evidencia contenida en el expediente administrativo. La subestimación de la afectación de la permanencia del recurso hídrico además vulneraría los estándares internacionales de derechos humanos aplicables en Chile, conforme a los que se debe garantizar el acceso al Derecho Humano al Agua, en cuanto el proyecto es aprobado a pesar de la falta de mitigación de la contaminación de las aguas para uso humano, de la discriminación en el acceso a dichas aguas por la vulnerabilidad de las comunidades indígenas, del desconocimiento de la dimensión colectiva de este derecho humano en relación con los pueblos indígenas, ocho mil trescientos cincuenta y seis del desconocimiento de la especial significación cultural, espiritual y económica de dicho recurso para las comunidades del sector. Además, la decisión administrativa violaría la obligación de prevención que tienen los Estados bajo el deber general de garantizar los Derechos Humanos, al establecer sobre terceros, condiciones amenazantes para la garantía del Derecho Humano al Agua. b)
No se ha considerado la cantidad, concentración, frecuencia y duración del cloruro de sodio, del eco-puye y de la materia orgánica. La piscicultura utiliza eco-puye, un espesante de agua para el transporte de peces, y cloruro de sodio aplicado en el proceso, además de producir como residuo materia orgánica cargada de antibióticos y otros elementos químicos disueltos, que en su fracción inferior a 90 micras, no es retenido por los filtros ni controlado con el sistema UV, al igual que las dos sustancias ya mencionadas. Ninguno de estos habría sido ni medidos ni modelados en su dispersión aguas abajo de la descarga. c)
No se ha considerado la variable cambio climático en un escenario de creciente escasez hídrica. En la evaluación ambiental no se exigió al titular proyectar las condiciones del medio ambiente analizando la citada variable. 4)
Faltan antecedentes que justifiquen la inexistencia de efectos significativos sobre la salud de la población. El titular no habría aportado antecedentes suficientes para demostrar que no se generan nuevos riesgos o que no se aumentaban los ya existentes respecto de la salud de la población. Al respecto, la SEREMI de Salud de la Araucanía solicitó que el diseño de la instalación cumpliera ciertos requisitos constructivos para no afectar potenciales fuentes de abastecimiento de agua para consumo humano; mientras que la Municipalidad de Villarrica consideró que el proyecto debía ingresar por EIA porque el Estero ocho mil trescientos cincuenta y siete
Nalcahue ha sido utilizado históricamente como fuente de abastecimiento para el consumo directo de agua por comunidades del sector, y el cambio en la calidad de las aguas del estero constituiría una alteración significativa en los sistemas de vida y costumbres de dichos grupos humanos. Sin embargo, el titular indicó que en el área de influencia del componente agua no existe uso de agua para consumo humano. A pesar de que la evidencia indica lo contrario, el titular no consideró la exposición a contaminantes debido al impacto de las emisiones, particularmente por los contaminantes no considerados, teniendo en cuenta que el proyecto considera utilizar un promedio mensual de 21,5 toneladas de cloruro de sodio, de 714 litros de fungicida, 9 kilos de desinfectante, 8 litros de antimicótico, 12 kg de antibiótico y varios más, en volúmenes de hasta 30 litros mensuales, los que no tendrían abatimiento alguno por los filtros y el sistema de desinfección UV. Además, debe considerarse el ingreso de 780 toneladas de alimento al año, con la consiguiente carga de nitrógeno y fósforo disueltos que tampoco serán filtrados. Por esto, no existen antecedentes suficientes para sostener que no se modificará la calidad de las aguas. Para lo anterior, sería insuficiente considerar que los productos utilizados tienen autorización sectorial, debiéndose comprobar las condiciones de uso de estos en el proyecto, ya que no se hicieron los estudios correspondientes al receptor de estos productos, como exige la Guía de Riesgo para la Salud de la Población, esto es, examinar la ruta de exposición completa o potencialmente completa. 5)
No se ha determinado correctamente el área de influencia para el componente medio humano. Al respecto, el Titular definió tres unidades de análisis territorial según los títulos de merced, y fijó dicha área de influencia teniendo en cuenta la defectuosa modelación de la dispersión del efluente, por lo que estos cuestionamientos se comunican. Además, la CONADI indicó que existen comunidades mapuche que reportan la presencia de contaminación hasta 15 km ocho mil trescientos cincuenta y ocho aguas abajo del proyecto, por lo que no hay razón alguna para ignorar la alteración significativa de los habitantes de territorio indígena hasta esas distancias, las que además realizan una serie ceremonias y rituales en la zona. En ese sentido, la DIA se encuentra doblemente viciada, por no incorporar los impactos acumulativos de la piscicultura existente, y por modelar deficientemente la dispersión del efluente. Agrega que los criterios usados para determinar las unidades de análisis territorial no tienen en cuenta la percepción de las comunidades respecto del desabastecimiento de agua para usos tradicionales y, en general, consumo humano directo, situación que pudo corregirse de haberse atendido los antecedentes aportados en la solicitud de término anticipado hecha por varias comunidades mapuche, donde daban cuenta de su percepción del impacto sobre el componente agua, cuya extensión geográfica sería incierta por los defectos en la modelación de la dispersión de los efluentes, y se hubiese ordenado realizar una encuesta que abarcara a todas ellas, en lugar de las dos personas entrevistadas. 6)
Falta de antecedentes suficientes que justifiquen la inexistencia de afectación significativa sobre los sistemas de vida y de costumbres de las comunidades mapuche. Al respecto, debido a que los efectos adversos significativos sobre el componente agua no han podido descartarse y dada la importancia del río Chesque, de los esteros Nalcahue y Los Quiques y de la cuenca del río Valdivia para las comunidades mapuche, no puede descartarse la afectación significativa de los sistemas de vida y de costumbres de las comunidades mapuches del sector. En ese sentido de tener en cuenta: a) la importancia sociocultural de las aguas del río Chesque y del estero Nalcahue para las comunidades mapuche. La relación de estas con dichas aguas no sólo representa su cultura y cosmovisión, sino que además es necesaria e indispensable para su subsistencia, debido a los múltiples usos que les otorgan, tales como el abastecimiento para consumo humano, el turismo, la ocho mil trescientos cincuenta y nueve recreación y las ceremonias espirituales. Existe un Trawunko en la confluencia del río Chesque con el estero Nalcahue, y un menoko en la confluencia de los esteros Nalcahue y Los Quiques. Asimismo, estas aguas se utilizan por las comunidades con fines económicos, particularmente para la actividad agrícola y ganadera de subsistencia, además de su uso recreacional y turístico. b)
No se considera la duración de la restricción de las comunidades mapuche al acceso del recurso hídrico. Como se indicó, en la evaluación se niegan los usos tradicionales del recurso hídrico argumentando que éstos se encontrarían fuera del área de influencia determinada para el medio humano, y los usos del agua para consumo humano, y se remite a la errónea modelación de la dispersión del efluente. De esta manera, la restricción de acceso al recurso hídrico no ha sido considerada para establecer la significancia del impacto, con lo que no se puede descartar la alteración significativa sobre los sistemas de vida y costumbres de las comunidades mapuche. c)
No se ha descartado el impacto debido a la percepción del riesgo de las mapuche por la contaminación de las aguas. Tampoco se ha considerado la percepción del riesgo que el proyecto le genera a las comunidades mapuche, relacionada con los efectos acumulativos del proyecto que no fueron debidamente evaluados. 7)
Falta de antecedentes suficientes que justifiquen la inexistencia de afectación significativa de sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y perteneciente al patrimonio cultural. Al respecto, el titular reconoce que el sector correspondiente al área de incluye dentro de su varias manifestaciones indígenas y sitios ceremoniales, al señalar que éste posee una especial riqueza, dada por el desarrollo de actividades tradicionales propias del ocho mil trescientos sesenta ejercicio y expresión de la cultura particularmente el trawunko en la confluencia del río Chesque con el estero Nalcahue. Dicho trawunko habría sido severamente afectado por la operación en elusión del proyecto, inhibiendo progresivamente su uso ceremonial, por lo que la pérdida de apego y significación sobre un sitio espiritualmente relevante es sin duda una afectación a su valor patrimonial y antropológico. Lo mismo puede indicarse respecto del menoko en la confluencia de los esteros Nalcahue y Los Quiques, que al igual que el trawunko, estarán sometidos a la alteración de diversos parámetros modelados, con el consiguiente efecto en la calidad de los suelos, la flora y la fauna del lugar y, en definitiva, sobre las propiedades del medio que resultaban sagradas y que dieron su calidad de tal a cada sitio. 8)
Existe infracción del Convenio 169 OIT. Al respecto, habiendo ingresado el proyecto al SEIA mediante una DIA, el procedimiento de evaluación contempló reuniones del art. 86 del RSEIA, realizándose una única reunión el 29 de agosto de 2016. A esta reunión no asistió ni siquiera la mitad de las comunidades indígenas que resultan afectadas por la instalación y funcionamiento del Proyecto, fue concebida como meramente informativa y unilateral, sin que haya quedado en el acta respuesta sobre cómo se obraría para resolver las inquietudes planteadas, ni se generó una nueva reunión que permitiera un diálogo bilateral y no simplemente un informe seguido de la presentación de preocupaciones. Es decir, esta reunión no se adaptó a las circunstancias propias de las comunidades consultadas ni al territorio, el método utilizado para el desarrollo de la instancia no facilitó el entendimiento ni la expresión de la comunidad, ni resultó realmente determinado a llegar a un acuerdo u obtener un consenso, tratándose del simple cumplimiento formal de lo dispuesto en el art. 86 del RSEIA, evidenciando la falta de buena fe en el proceso, ya que nunca existió la verdadera intención de que las opiniones vertidas durante el procedimiento influyeran efectivamente en la toma de decisión. ocho mil trescientos sesenta y uno 9)
El SEA debía pronunciarse frente a la elusión. A pesar de reconocerse la elusión de ingreso al SEIA de la piscicultura, el SEA ha sostenido que tal materia es de competencia exclusiva de la SMA, de conformidad con lo que dispone el art. 35 letra b) de la LOSMA.
Esta interpretación infringe los principios de eficiencia y coordinación, pues implica que la SMA deberá requerir al titular el ingreso al SEIA luego de un procedimiento sancionatorio, con lo que de forma paralela a la DIA aprobada ilegalmente, el SEA deberá evaluar otro proyecto por los mismos impactos ambientales. El SEA tiene la potestad inexcusable de rechazar esta situación a través de la declaración de inadmisibilidad, el término anticipado o el rechazo de la DIA. Sobre el deber del SEA de verificar el cumplimiento normativo en su calidad de administrador del SEIA se habría pronunciado este Tribunal Ambiental en la causa Rol N° R-78-2018, razonamiento que resulta aplicable en el caso de autos.
10) Falta de antecedentes suficientes que justifiquen la inexistencia de afectación significativa de áreas y población protegida y al valor turístico de la zona de emplazamiento del proyecto. El proyecto se emplaza en una zona de alta riqueza turística, la que está fundamentalmente ligada a los atributos naturales del territorio, como la biodiversidad, el paisaje y a la existencia de grupos indígenas. Al respecto, sostiene que: a)
Cercana al proyecto está el área protegida Parque
Nacional Villarrica, pero la distancia a éste y la inexistencia de restricción de acceso al mismo es insuficiente para descartar su afectación por el proyecto, ya que este puede causar alteración de los ecosistemas protegidos por tratarse del cultivo de especies exóticas que pueden escaparse, remontando los 16 km de río que los separan. Además, siendo dicha fuga inevitable, debe tratarse como un posible efecto significativo del proyecto, sobre el que no hubo evaluación. ocho mil trescientos sesenta y dos b)
También está cercana al proyecto la Reserva de la Biosfera Araucarias, y la evaluación ambiental no se hace cargo debidamente de cómo la operación del no afectará sus atributos, los que presumiblemente ya han sido afectados por la contaminación del río Chesque. c)
Respecto de la localización cercana a poblaciones protegidas, ha quedado acreditado que en el área de influencia del proyecto habitan grupos pertenecientes al pueblo mapuche, estando varios de ellos organizados en comunidades indígenas. d)
El proyecto se ubica dentro de la ZOIT Araucanía Lacustre, sin embargo, el Titular indica que la piscicultura es previa a la declaración de ZOIT, y que esta no restringe actividades económicas sino que las compatibiliza con el sector turístico. La elusión no puede consolidar derechos y menos para evitar el ingreso mediante EIA, por lo demás, el ingreso del proyecto obliga al cumplimiento de la normativa vigente, incluida la ZOIT.
Además, sobre la compatibilización, considera que esta no es tal, pues la ZOIT sí puede limitar el uso productivo de una porción del territorio, pues justamente el objetivo es proveer de una planificación integrada para promover los objetivos de la ZOIT. En ese sentido, sostiene que, en el caso concreto, existe afectación significativa del valor turístico, ya que al impactar el proyecto sobre la calidad de las aguas, el Río Chesque pierde atractivo como afluente natural, entorpeciendo el desarrollo de nuevas actividades en torno al cauce del río; los habitantes del sector no promueven el acceso, ya que perdió valor para ellos y lo consideran contaminado; se pierde el desarrollo de ritos y otras actividades culturales en torno al río, cuestión que impacta en la muestra del patrimonio local y el desarrollo del etnoturismo.
11) Faltan antecedentes que justifiquen la inexistencia de ocho mil trescientos sesenta y tres efectos adversos significativos sobre el componente fauna. Al respecto, no se ha subsanado la falta de consideración de los impactos que pueda generar la introducción de especies exóticas en el ecosistema existente en el río Chesque y en los esteros Nalcahue y Los Quiques. Como se indicó antes, tal situación debe tratarse como un efecto adverso significativo del y no como una contingencia, por lo que es necesaria la presentación de medidas de mitigación, reparación y compensación adecuadas para hacerse cargo de las consecuencias de un eventual escape de salmones.
Por todas estas razones, solicitó dejar sin efecto la resolución reclamada por falta de consideración a las observaciones ciudadanas que formuló durante la evaluación del Proyecto.
SEGUNDO.
En la causa R-12-2020, las Reclamantes alegaron que la Resolución Reclamada reproduce las ilegalidades denunciadas en sede administrativa en relación con la falta de debida consideración de sus observaciones, las que serían las siguientes: 1)
Errónea determinación del área de influencia para el componente agua. Al respecto, si bien la afectación de la calidad del agua por los contaminantes descargados se vincula a la determinación de dicha área de influencia, la delimitación realizada es errónea. Tal afirmación se sustenta en que existe una piscicultura que ya está en operación, por lo que el SEA debió exigir un ejercicio empírico y no estimativo de la dispersión de contaminantes. El resultado de la modelación se contradice con la verificación de contaminación hasta 15 km aguas abajo de la descarga, lo que fue consignado en el informe antropológico de CONADI. Ante datos simulados y sin ningún tipo de información levantada en terreno aguas abajo que sea posible contrastar, nos encontramos en un total desconocimiento del espacio exacto de afectación del río Chesque, y de los esteros Nalcahue y Los Quiques, además de otros cuerpos de agua. ocho mil trescientos sesenta y cuatro 2)
No se ha podido descartar el impacto sobre la calidad de las aguas. Esto, teniendo en cuenta que el proyecto considera utilizar un promedio mensual de 21,5 toneladas de cloruro de sodio, de 714 litros de fungicida, 9 kilos de desinfectante, 8 litros de antimicótico, 12 kg de antibiótico y varios más, en volúmenes de hasta 30 litros mensuales, los que no tendrían abatimiento alguno por los filtros y el sistema de desinfección UV. Además, debe considerarse el ingreso de 780 toneladas de alimento al año, con la consiguiente carga de nitrógeno y fósforo disueltos que tampoco serán filtrados. A esto debe añadirse que para realizar una adecuada caracterización hidrodinámica de un curso de agua es necesario realizar un levantamiento topobatimétrico del cauce, entre otros, cuya ausencia afecta al modelo de dispersión. Adicionalmente, al usar los datos de una piscicultura similar a la del proyecto, utiliza el percentil 98 de los datos, eliminando así los valores más altos registrados, y alterando los resultados de la modelación. Agrega que ya existe alteración de la fauna íctica, ya que solo se identificaron especies de peces exóticos. Además, el Programa de Monitoreo de la Calidad del Efluente vigente podría no hacer muestreos en días de menor producción o en días de mantenimiento de la piscicultura, por lo que no es posible estimar que sea representativo de las condiciones de descarga. 3)
No se ha podido descartar el impacto sobre la salud de la población. Sin poder descartarse el impacto sobre la contaminación producida por la piscicultura sobre las aguas, menos aún se puede descartar el impacto sobre la salud de la población que le otorga a las aguas usos culturales, de consumo y recreación.
Al existir antecedentes de consumo humano, el descarte de impactos debe realizarse en base a ese antecedente, cuestión que no se hizo. En el presente caso, el titular del proyecto debió aportar antecedentes suficientes para demostrar que no se generan nuevos riesgos o que no se aumentaban los ya existentes respecto de la salud de la población, lo que no ocho mil trescientos sesenta y cinco ocurrió, a pesar de haber sido sugerido por la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía y la Municipalidad de Villarrica, además que la determinación de la ausencia de usos del agua para consumo humano está basada en entrevistas a dos personas. Agrega que, en el proceso no hay evaluación de la presencia de antibióticos ni antimicóticos, y la modelación no es representativo porque elimina los valores más altos detectados en los compuestos, los que no son capaces de filtrarse de modo que todo lo que se disuelva de esos medicamentos y compuestos de la industria química serían vertidos al estero. 4)
Alteración significativa de los sistemas de vida y del patrimonio
Al se plantean dos argumentos, a saber: a)
Sobre la afectación de los sistemas de vida del pueblo mapuche de la zona. Se descartan impactos solo con base en la errónea de dispersión de contaminantes, con base en parámetros normativos, pero sin atender a que se trata de un elemento sagrado para la comunidad, que hace necesario un estudio especial de este componente. Al respecto, no se tiene presente la importancia de la cosmovisión mapuche y del valor sociocultural del río Chesque para las comunidades mapuche. No se considera que para las comunidades mapuche de la zona, las aguas del río Chesque y el estero Nalcahue forman parte de su cosmovisión mapuche, pues en ellas habita el ngen-ko y el ngen-mapu, existe un trawunko en la confluencia del río Chesque y el estero Nalcahue, que constituye un lugar sagrado, y su afectación no puede limitarse a la comprobación del cumplimiento de normas de calidad del recurso hídrico para otros fines. Además, se ignoran las deficiencias del informe antropológico presentado por el titular, que estableció un área de que antojadizamente deja fuera un territorio tan afectado como los considerados y que contiene sitios de relevancia patrimonial para las comunidades indígenas. En ese sentido, la errónea determinación del área de ocho mil trescientos sesenta y seis influencia para el medio humano viene dada por el establecimiento de tres unidades de análisis territorial, que para su delimitación ignora la organización en Lof utilizada ancestralmente por el pueblo desconociendo la de autoridades ancestrales y prácticas tradicionales en el lugar. A lo anterior se agrega que el informe antropológico omite prácticas de la población mapuche y sitios de valor cultural y sagrado. b)
Sobre la afectación del patrimonio cultural. En la evaluación ambiental el titular contradice lo afirmado por las comunidades durante el procedimiento de participación, que dan cuenta en sus observaciones del vínculo espiritual con el río Chesque y el trawunko, y como las variadas ceremonias religiosas y culturales se han visto progresivamente impedidas por la contaminación de las aguas por la operación ilegal de la piscicultura. Además desconoce la presencia de autoridades ancestrales y la organización en lof, entre otras afirmaciones que son contradichas en el informe antropológico entregado por las comunidades. Estas afectaciones deben además considerarse en consonancia con la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas, que establece que los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, así como lo establecido en el Convenio N° 169 acerca del respeto a los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de dichos pueblos. 5)
Sobre la afectación de población, áreas protegidas y etnoturismo. El proyecto no considera que las actividades económicas y de subsistencia de las comunidades dependen de mantener la biodiversidad y ecosistema del lugar, relacionadas con las áreas protegidas y la posibilidad de realizar actividades de etnoturismo. En ese sentido, el proyecto no considera: a)
Población mapuche protegida. Se resolvió que el ocho mil trescientos sesenta y siete proyecto cumple con lo señalado en el art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300, no existiendo antecedentes necesarios para descartar el impacto. Dentro del área de influencia existe población indígena, y es de público conocimiento la extensión, magnitud y duración de la intervención en el área habitada, toda vez que el proyecto lleva 20 años operando en territorio ancestral mapuche.
La no desarrolla las razones que justifican que no existiría afectación de las comunidades indígenas colindantes al Su análisis, deriva del concepto de susceptibilidad de afectación el que es interpretado como “constatación de afectación” (la que por lo demás, en el presente caso es verificable) y no como una “posibilidad” de afectación. En todo caso, en la solicitud de término hecha por las comunidades, se habrían entregado antecedentes suficientes para dar por acreditadas estas afectaciones, sin embargo la resolución reclamada la ignora. b)
Área con valor ambiental y turístico. Estas áreas son el Parque Nacional Villarrica, la Reserva de la Biosfera Araucarias y la ZOIT Araucanía Lacustre, las que dan cuenta del valor ambiental del territorio y de la necesidad de proteger el ecosistema y la cultura y tradiciones del pueblo mapuche.
Añade que la Municipalidad de Villarrica hizo presente la necesidad de protección de los intereses turísticos en la ZOIT. Agregó que, respecto del Parque Nacional Villarrica, no hubo pronunciamiento sobre la influencia que pueda tener la contaminación de las aguas en el ecosistema en su conjunto, y respecto de la Reserva de la Biosfera Araucarias, que el Titular no se pronunció sobre la circunstancia de encontrarse el Proyecto inserto dentro de esta área protegida, como tampoco de qué forma el Proyecto evitará poner en riesgo los elementos que caracterizan esta zona y la hacen valiosa para su protección. Además, se desconoce la importancia de las ocho mil trescientos sesenta y ocho actividades turísticas para las Reclamantes, ya que el proyecto está dentro de una ZOIT. 6)
Contravención del Convenio N° 169 de la OIT y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos originarios. La autoridad ambiental, por un lado, descartó la necesidad de realizar un proceso de consulta indígena al haber descartado con anterioridad los efectos del art. 11 letra c) sobre sus sistemas de vidas y costumbres. Por otro lado, señaló la realización de una reunión con GHPPI conforme al art. 86 RSEIA, no considerando ninguna observación en torno a esta pese al deber de buena fe que recae en una actividad como esta para lograr que no se vulneren los derechos de la población indígena del sector y de los reclamantes. La consulta indígena en el Convenio 169 de la OIT está consagrado en su arts. 6 y 7, tratándose de un derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en la toma de decisiones relacionadas con medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarles directamente, con la correspondiente obligación del Estado de realizar la consulta.
En el caso concreto, al verificarse la incomprensión de la cosmovisión indígena y la falta de información esencial sobre la contaminación de las aguas del estero Nalcahue y Río Chesque, significó que se desconociera el impacto significativo que este proyecto ha tenido y seguirá teniendo sobre la población indígena del sector. Por tanto, debió ingresar por EIA y ser sometido a un proceso de consulta indígena. Añadió que, incluso de considerarse que el proyecto ingresó correctamente por DIA, la aplicación del art. 86 debe ser analizada a la luz del Convenio Nº 169, y en el caso concreto, la única reunión fue hecha como una mera formalidad, pues nunca hubo una intención seria del SEA de incorporar la opinión e inquietudes de las comunidades solicitantes en la decisión de continuar con la evaluación, violando el principio de buena fe. 7)
Contravención de los arts. 38 y 86 RSEIA: omisión del uso de la facultad de término anticipado. En el presente caso ocho mil trescientos sesenta y nueve se debió decretar el término anticipado del procedimiento. Es evidente que el proyecto debió ingresar por EIA, ya que no se han considerado los efectos acumulativos en los términos que señala el art. 11 ter de la Ley N° 19.300. La solicitud de término planteada por las comunidades fue rechazada, y la resolución reclamada incurre en dos graves errores: uno formal con incidencia en la vulneración de los estándares establecidos por el Convenio 169; y uno sustancial frente a la confirmación de que, en efecto, la información faltante al inicio del procedimiento de evaluación nunca fue subsanada por el titular. Sobre lo primero, debe tenerse presente la aplicación del art. 86 del RSEIA, que debe ser interpretado como un mecanismo consultivo al amparo del Convenio 169 de la OIT y, en tal sentido, debe suponer una relación previa y permanente y de buena fe con las comunidades afectadas, cuando en el caso concreto se constituyó en una mera formalidad, pues los hechos relatados demuestran que nunca hubo una intención seria del SEA de incorporar la opinión e inquietudes de las comunidades solicitantes en la decisión de continuar con la evaluación, y violando de forma grave e inexcusable el estándar de buena fe que establece el Convenio 169. Sobre lo segundo, si bien el SEA erró en no aplicar el término anticipado, esto no puede implicar una presunción de que el tenga información completa, pues al momento de la calificación el SEA contaba con una serie de antecedentes que decidió ignorar, entre ellos el propio Contrainforme Antropológico incorporado a la solicitud de término anticipado, donde se da cuenta de todas las falencias de información del proyecto y de todos los efectos nuevos y acumulativos que no estaban siendo considerados por el titular y que nunca fueron subsanados, lo que implicaba su rechazo. 8)
El ingreso al SEIA no puede ser una vía de regularización de una actividad ilegal. La aprobación de la DIA sin que previamente haya ejercido sus potestades sancionadoras la SMA, permite la completa impunidad del titular del proyecto. Tal impunidad se agrava porque se ha ingresado ocho mil trescientos setenta por DIA en lugar de EIA, lo que ha permitido que el titular no se haga cargo de los impactos previos y acumulativos de su proyecto y que no haya establecido ninguna medida para reparar el medio ambiente y hacerse cargo de ello, además de no realizarse una consulta indígena pese a los impactos que se ha obligado a soportar a las comunidades durante el tiempo de su operación.
Por todas estas razones, solicitaron dejar sin efecto la resolución reclamada por falta de consideración a las observaciones ciudadanas formuladas, y dejar sin efecto, además, la RCA del proyecto.
TERCERO.
Por su parte, el SEA en su informe, indicó lo siguiente: 1)
Existe falta de congruencia en la causa R-11-2020, pues la alegación de falta de consideración al cambio climático no fue observada en la evaluación ambiental, y en la causa R-12-2020, pues la alegación sobre que no se habría considerado adecuadamente la organización en Lof de las mapuches no se hizo valer en sede administrativa. 2)
La evaluación de un Proyecto en ejecución es una hipótesis reconocida por el ordenamiento jurídico. Por ello, no se verifica ilegalidad alguna en que el SEA haya admitido a tramitación el Proyecto, pese a que haya estado en elusión. Además, la imposición de sanciones por elusión es de competencia de la SMA, por lo que el SEA derivó oportunamente la situación a dicho organismo. Añadió que, respecto del art. 11 ter de la Ley N° 19.300, el SEA solo debe evaluar los impactos acumulativos que se someten a su conocimiento en ese momento, pero no puede ponerse en la situación que existió al momento de aprobarse sectorialmente la piscicultura, especulando respecto a los impactos que se pudieron producir en dicha época. 3)
El área de del Proyecto se encuentra correctamente determinada, tanto para el componente hídrico como para el medio humano, lo cual incide en que ocho mil trescientos setenta y uno la evaluación permitió apreciar y decidir en base a antecedentes correctos. En ese sentido, se determinó la condición sin proyecto aguas arriba de la descarga, y se modeló para determinar cuándo se recuperaban dichos valores aguas abajo de la descarga, las que fueron observadas por la SEREMI de Medio Ambiente, y aclaradas y subsanadas en lo pertinente, incluyendo una modelación con el sistema QUAL2K, cuyos resultados se acompañan en el Anexo 12 de la Adenda, siendo observados por el mismo organismo, lo que fue respondido en la Adenda Complementaria, obteniéndose finalmente el pronunciamiento conforme de la autoridad. 4)
Se han descartado adecuadamente los efectos del art. 11 letra a) de la Ley N° 19.300, de tal manera que los efluentes descargados por el Proyecto en el cuerpo receptor no afectarán la salud de las personas. Lo anterior, se concluye en base a que la dispersión de los efluentes se produce a los 903 metros, según los antecedentes técnicos que rolan en el procedimiento. 5)
Se han descartado adecuadamente los efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300, de tal manera que las descargas de efluentes no afectarán significativamente las aguas. Asimismo, el sistema de tratamiento, contempla medidas adecuadas para evitar accidentes con riles y fuga de salmónidos que puedan afectar la fauna íctica o el recurso hídrico. Además, se contemplan planes de monitoreo en este último aspecto. 6)
No se producen los efectos del art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300, pues la información para caracterizar al medio humano se ha levantado adecuadamente, permitiendo concluir que no se afectará significativamente al medio humano, y contando con el pronunciamiento conforme de CONADI, previo procedimiento PAC y de reunión del art. 86 del RSEIA satisfactorio. No se contempla que el Proyecto pueda alterar los sistemas de vida de las comunidades ubicadas en el área de influencia. 7)
Tampoco se producen los efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300, en el sentido de que el Proyecto no afecta ocho mil trescientos setenta y dos directa y significativamente a población protegida. Respecto de su ubicación, se ha descartado una afectación significativa al Parque Nacional Villarrica, la ZOIT de la Araucanía Lacustre y la Reserva de la Biosfera Araucarias. 8)
Se han descartado los efectos del art. 11 letra e) de la Ley N° 19.300, toda vez que el Proyecto no altera el valor paisajístico o turístico de la zona, descartándose especialmente la afectación a la ZOIT de la Araucanía Lacustre, así como también alguna afectación relevante en materia de etnoturismo. 9)
No se producen los efectos del art. 11 letra f) de la Ley N° 19.300, no alterándose los sitios que las Reclamantes indicaban afectados, especialmente en lo que se refiere al menoko.
10) De esa forma, no era procedente la Consulta Indígena, toda vez que el proyecto sometido a evaluación ambiental ingresó por DIA y a lo largo de la evaluación se descartó la producción de los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300. En la misma línea, la DIA contaba con información suficiente, por lo que no era procedente la declaración de término anticipado.
11) No se afecta el derecho humano al agua, pues la evaluación ambiental da cuenta de que esta sigue estando disponible para el uso humano, aunque no se detectan usos asociados a consumo en el área de influencia del medio hídrico.
12) El RSEIA no considera al cambio climático como un factor a evaluar.
Por todas estas razones, solicitó rechazar las reclamaciones, con condenación en costas.
II. Asuntos preliminares
CUARTO.
De forma previa a conocer los asuntos de fondo, el Tribunal se pronunciará sobre los asuntos preliminares planteados por la Reclamada: ocho mil trescientos setenta y tres 1.
Si es reprochable la falta de precisión de las Reclamantes respecto de cuáles observaciones no fueron debidamente consideradas. 2.
Si existió desviación procesal e infracción al principio de congruencia en las Reclamaciones.
A.
Sobre la falta de precisión de las Reclamantes respecto de cuáles observaciones no fueron debidamente consideradas QUINTO.
En su informe, la Reclamada señaló que las Reclamantes, al impugnar judicialmente, no precisaron con claridad cuáles observaciones no habrían sido debidamente consideradas (fs. 1444). Lo anterior -agregó- induciría a ciertas confusiones, ya que en ambas reclamaciones se incorporarían alegaciones que previamente no se habían hecho valer; en la R-11-2020 se estarían discutiendo observaciones que no fueron reclamadas en sede administrativa; y en la R-12-2020 no se indicaría específicamente cuáles son las observaciones que no fueron consideradas.
SEXTO.
Al respecto, se debe tener presente que la reclamación administrativa y la reclamación judicial en contra de la RCA por la indebida consideración de las observaciones ciudadanas se encuentra regulada en el art. 30 bis en relación con el art. 20 de ley N° 19.300; en el art. 78 del RSEIA; y en el art. 17 N° 6 de la Ley N° 20.600. En relación a la reclamación administrativa, dichas normas establecen ante qué órgano se recurre, el legitimado activo, el plazo para realizarlo y la forma para su tramitación. El art. 78 RSEIA indica, además, que en sede administrativa el recurso deberá indicar qué observaciones no fueron debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución reclamada y los fundamentos de dicho reclamo. En relación a la reclamación judicial, las normas referidas establecen cuál será el tribunal competente, el plazo para reclamar y los legitimados activos.
SÉPTIMO.
De lo anterior, resulta claro que el ordenamiento jurídico no establece como requisito para reclamar judicialmente la singularización de las observaciones que se ocho mil trescientos setenta y cuatro consideran indebidamente consideradas. Dicho requisito está establecido únicamente de la administrativa. Por lo tanto, no siendo la singularización de las un requisito legal ni reglamentario para acceder a la revisión en sede jurisdiccional, y siendo posible para el Tribunal identificar las observaciones ciudadanas formuladas por las reclamantes y verificar en cuáles de ellas se cumple con el requisito del agotamiento de la vía administrativa, se rechazará esta alegación.
B.
Sobre la desviación procesal e infracción al principio de congruencia en las reclamaciones
OCTAVO.
En su informe, la Reclamada indicó que existiría una vulneración al principio de congruencia por alegarse materias en sede judicial que no fueron referidas en sede administrativa. En concreto, señaló que en la causa R-12-2020: (i) se alegó falta de consideración al cambio climático, cuestión que no fue observada en la evaluación ambiental, y (ii) se alegó que no se habría considerado adecuadamente la organización en LOF del pueblo mapuche, lo que no fue alegado en sede administrativa; y en la R-11-2020, (iii) se estaría reclamando por todas sus observaciones en circunstancias en que en sede administrativa sólo se reclamó por 11 de ellas. De esta forma, se pasará a analizar cada una de estas alegaciones sobre desviación procesal.
NOVENO.
Al respecto, cabe señalar que las reclamaciones ante los Tribunales
Ambientales se enmarcan dentro de los procedimientos contenciosos administrativos, teniendo estos órganos jurisdiccionales especiales competencias para revisar la legalidad de una norma o de un acto administrativo. El marco de la revisión que efectúa el Tribunal se encuentra delimitado -entre otros aspectos- por lo que ha sido objeto del procedimiento administrativo. Esto ya que el Tribunal no podría -bajo su función revisora- reprocharle a la Administración vicios de ilegalidad que no han sido alegados por los interesados, y, en definitiva, la Administración no las ha ocho mil trescientos setenta y cinco indagado, analizado, ni mucho menos ha tomado una decisión respecto de ellas. Del mismo modo, para todas las alegaciones que no fueron formuladas previamente en la reclamación administrativa, no se produce el agotamiento obligatorio de la vía administrativa, tal como lo ha entendido este Tribunal en sus sentencias de las causas rol R-78-2018, R-8-2019, R-28-2019 y R-5-2020; así como también, la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 34.281-2017. De esta forma, en el caso de que las Reclamantes se alejen del marco referido, estamos en presencia de desviación procesal.
DÉCIMO.
Lo anterior implica, en términos generales, que el Tribunal no se podrá pronunciar respecto de aquellas materias alegadas en sede judicial que no hayan sido promovidas en sede administrativa, máxime cuando, conforme al art. 29 de la Ley 20.600, a la Administración le asiste el deber de limitarse a consignar en su informe los fundamentos y motivos en los que se basa el acto reclamado.
UNDÉCIMO. Las reclamaciones impetradas en virtud del art. 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, tienen un elemento adicional que es necesario señalar. Las pretensiones, hechas valer por medio de la reclamación administrativa, deben ser consistentes con las preocupaciones planteadas en las observaciones ciudadanas, no siendo posible reprocharle a la Administración vicios de ilegalidad respecto de materias que no fueron observadas en el procedimiento de participación ciudadana.
DUODÉCIMO.
Por lo tanto, el Tribunal debe analizar si las alegaciones planteadas en sede judicial coinciden con aquellas esgrimidas en sede administrativa, tanto en la reclamación administrativa como en las observaciones ciudadanas. DECIMOTERCERO. A la luz de lo referido en los considerandos anteriores, se analizarán las alegaciones de la Reclamada. En primer lugar, el SEA alegó que en la causa R-12-2020 se reclamó por la falta de consideración del cambio climático, cuestión que no habría sido observada en la evaluación ambiental (fs. 1447). En efecto, al reclamar por la contaminación de las aguas y afectación de la salud, la Reclamante de la causa R-12-2020 incorporó las respuestas que el Director Ejecutivo otorgó en ocho mil trescientos setenta y seis dichas materias, las que incorporaron un pronunciamiento sobre los posibles efectos del proyecto por el cambio climático sobre el componente agua (fs. 12). Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo acompañado en autos (fs. 1935 y ss.) no se advierte que alguna de las Reclamantes haya plasmado una preocupación concreta en torno a los efectos del cambio climático en sus observaciones respecto del recurso hídrico u otras materias, razón por la cual se configuraría la desviación procesal. Por lo ya señalado, esta alegación será acogida. DECIMOCUARTO.
En segundo lugar, la Reclamada señaló que en la causa R-12-2020 se alegó que no se habría considerado adecuadamente la organización en Lof del pueblo mapuche, lo que no habría sido reclamado en sede administrativa. En efecto, las Reclamantes en la causa R-12-2020, alegó en esta sede que el titular ignoró que el LOF es una unidad organizacional distinta a la de comunidad indígena, y que además determina la existencia de lonko, machi, werken y otras autoridades compartidas por las comunidades (fs. 39 en R-12-2020). Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo acompañado en autos, no se advierte que se haya presentado este asunto en alguna de las observaciones ciudadanas así como tampoco en la reclamación administrativa. El único hallazgo relativo a esta materia tiene relación con la respuesta a la observación 13.3.2.149 incorporada en la RCA, la cual se refiere al término solicitado por algunas comunidades mapuches donde se hace referencia al LOF, pero en ningún caso es el LOF la preocupación central de la observación. En razón de lo anterior, se configura la desviación procesal y por lo tanto, esta alegación será acogida.
DECIMOQUINTO.
En tercer lugar, la Reclamada alegó que en la causa R-11-2020, la Reclamante alegó en sede judicial por observaciones que no fueron reclamadas en sede administrativa, generando desviación procesal. En efecto, de un análisis del expediente administrativo, se advierte que la Reclamante presentó 56 observaciones (fs. 1556 y ss.) de las cuales alegó, en dicha sede, por 11.
Las administrativamente fueron las individualizadas por la ocho mil trescientos setenta y siete
Reclamante con los números 1, 2, 3, 4, 6, 21, 36, 40, 41, 43 y 44. En razón de lo anterior, es que sólo serán consideradas para efectos de esta reclamación judicial las alegaciones a las en sede administrativa. Por lo tanto, esta alegación será acogida.
III. Controversias
DECIMOSEXTO.
Conforme con los argumentos presentados por las partes, las controversias en esta causa son las siguientes: 1.
Si se determinó adecuadamente el área de influencia del proyecto para (a) el componente agua y (b) medio humano. 2.
Si en la evaluación ambiental del proyecto se descartaron adecuadamente los efectos características o circunstancias de las letras a), b), c), d), e) y f) del art. 11 de la Ley N° 19.300. 3.
Si procedía la regularización del en circunstancias que habría estado en elusión. 4.
Si se vulneraron los arts. 38 y 86 RSEIA respecto de la procedencia del término anticipado. 5.
Si durante la evaluación ambiental del proyecto se infringió el Convenio 169 de la OIT.
A.
Sobre la debida consideración de las observaciones ciudadanas
DECIMOSÉPTIMO. La administrativa y judicial, relativa a la indebida consideración de las observaciones ciudadanas presentadas en el marco de la evaluación ambiental de proyecto o actividades, se encuentra regulada en los arts. 30 bis de la Ley N° 19.300 y 17 N° 6 de la Ley N° 20.600. DECIMOCTAVO.
En sede judicial, el objetivo de esta vía de impugnación es que el Tribunal determine si las observaciones -que han sido reclamadas tanto en sede administrativa como jurisdiccional- fueron debidamente consideradas por el SEA. ocho mil trescientos setenta y ocho
DECIMONOVENO.
Si bien no existe norma legal ni reglamentaria que defina qué se debe entender por debida consideración de una observación ciudadana, el Oficio Ordinario N° 130.528 del SEA, que contiene el «Instructivo Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental», señala que «considerar» las observaciones implica «hacerse cargo de la materia observada durante el proceso de evaluación ambiental o, en otras palabras, incorporar al proceso respectivo la preocupación ambiental levantada por el observante, para luego, a la luz de lo anterior, dar respuesta a los requerimientos presentados por la ciudadanía durante el proceso formal de participación ciudadana de los proyectos sometidos a evaluación». La Administración en su respuesta, debe sopesar y aquilatar el contenido de las observaciones, no bastando la exposición de aquellas y de la decisión a su respecto, ni menos una repetición de lo señalado en el ICE. Adicionalmente, considerar las observaciones PAC, obliga a ponderarlas en relación a los antecedentes técnicos que constan en el procedimiento de evaluación (SCS Rol N° 12.907-2018, de 26 de septiembre de 2019).
VIGÉSIMO. Compartiendo dichos criterios, el Tribunal realizará un examen del tratamiento de las observaciones materia de esta reclamación, con el fin de determinar si fueron debidamente consideradas durante las distintas etapas del procedimiento de sede administrativa a la luz de los criterios señalados.
B.
Sobre la determinación del área de influencia
B.1) Para el componente agua
VIGÉSIMO PRIMERO.
A fs. 11, la Reclamante en la causa R-11-2020 alegó que no se ha determinado correctamente el área de influencia para el componente agua. Sobre esta materia, la Reclamante citó la letra a) del art. 2° RSEIA y la letra b.1) del art. 19 RSEIA, ambas normas relacionadas con la determinación del área de influencia. Alegó que la autoridad -en el considerando 8.4 de la resolución reclamada- ignoró que ocho mil trescientos setenta y nueve la determinación del área de influencia para la calidad de las aguas en 903 metros se basó en datos insuficientes y poco fidedignos. Lo anterior, ya que sólo se utilizaron resultados de análisis de agua efectuados aguas arriba de la descarga del proyecto y no aguas abajo de la bocatoma. Señaló, además, que los resultados de la simulación corresponderían a una de dilución del efluente realizada con la información de un centro acuícola distinto del proyecto en evaluación, en circunstancias que existían datos empíricos para hacer la simulación.
VIGÉSIMO SEGUNDO.
Por su parte, en la causa R-12-2020 -a fs. 12 de dicho expediente- las Reclamantes señalaron que la delimitación del área de influencia para el componente agua, realizado por el titular, es errónea. Fundamentaron su alegación en base a los mismos argumentos ya referidos por la Reclamante de la R-11-2020, esto es, que la evaluación conducida por la autoridad debió basarse en datos empíricos y no en datos estimativos o modelados como finalmente fue, ya que el proyecto se encontraba funcionando; y que la modelación del análisis del agua se realizó aguas arriba de la descarga según un informe acompañado en el Anexo N° 6 de la DIA. Agregó que el área de influencia del proyecto sería verificable hasta 15 km aguas abajo, según habría quedado consignado en un informe antropológico acompañado por la CONADI. Terminó señalando que al no contar con información que explique con datos levantados in situ, no es posible estimar, predecir ni evaluar correctamente el efecto adverso significativo sobre la permanencia del recurso hídrico en una calidad y cantidad adecuada, ni tampoco sobre la salud de la población. VIGÉSIMO TERCERO.
Las alegaciones de las partes, en sede administrativa y jurisdiccional, tienen como preocupación principal la determinación del área de influencia del Proyecto para el componente agua. Sin embargo, revisado el expediente administrativo, no se advierte la existencia de observaciones, ni por parte de la Reclamante en la causa R-11-2020 ni por parte de las Reclamantes en la causa R-12-2020, respecto de esta materia, apreciándose que las observaciones ciudadanas apuntan principalmente a los efectos adversos que podría ocho mil trescientos ochenta ocasionar la descarga y no a la extensión de estos efectos. En razón de lo anterior, y dando por reproducido lo señalado sobre desviación procesal en el Considerando Undécimo de esta sentencia, el Tribunal rechazará esta alegación por existir desviación procesal. Sin perjuicio de ello, al mencionarse en la observación ciudadana del Sr. Camilo Carrillo Baeza (fs. 7233) que los estudios toxicológicos sobre la salud de las personas y la fauna deben extenderse hasta Valdivia, y existiendo otras observaciones relacionadas con la dispersión de los contaminantes producidos por la piscicultura, el Tribunal abordará esta materia más adelante, toda vez que -como se verá-, la correcta determinación de la extensión del área de influencia fue un argumento usado por la administración para responder observaciones y reclamaciones relacionadas con los efectos de la descarga.
VIGÉSIMO CUARTO.
Respecto al argumento de que los efectos de la piscicultura serían perceptibles a 15 Km aguas abajo del proyecto, este Tribunal estima que no es posible establecer un vínculo causal entre la actividad del proyecto y los fenómenos descritos en las reclamaciones. Estos testimonios se encuentran reproducidos también en el informe de CONADI acompañado a fs. 254; sin embargo en dicho informe no se aprecia una constatación directa, por parte de CONADI de los testimonios allí reproducidos. Adicionalmente, consta en el expediente a fs. 1484 y a fs. 3313, que hay otra piscicultura aguas abajo del proyecto. De esta forma, ante la falta de prueba que permita determinar si los efectos alegados por las Reclamantes son causados por la Piscicultura Chesque Alto o por cualquier otra actividad ubicada aguas abajo del Proyecto, dichas alegaciones no podrán ser consideradas por el Tribunal.
B.2) Para el medio humano
VIGÉSIMO QUINTO.
A fs. 36, la Reclamante en la causa rol R-11-2020, alegó que no se ha determinado correctamente el área de influencia para el medio humano. Al respecto, señaló que la determinación del área de influencia está vinculada con el modelo de dispersión del efluente, el cual adolecería, principalmente, de dos defectos: su análisis sólo consideró la ocho mil trescientos ochenta y uno calidad de las aguas arriba de la bocatoma y se utilizó información de otra piscicultura, no siendo los datos fidedignos. Por lo tanto, existiendo una modelación defectuosa de la dispersión, existiría una errónea determinación del área de influencia. Agregaron que en el informe Socioambiental de la CONADI constaría que hay comunidades mapuches que, incluso hasta 15 km desde la piscicultura río abajo, reportan la presencia de espuma en el agua, cabezas, tripas y restos de pescados, mal olor y agua espesa. De esta forma, se debió considerar a un grupo de comunidades que se encuentra a una distancia superior a los 8 km de las instalaciones del Finalmente, señalaron que los criterios metodológicos utilizados por el titular en su Informe Antropológico habrían sido deficientes, ya que no obedecerían a la lógica de la percepción del impacto sobre la permanencia del recurso hídrico, asociado a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro.
VIGÉSIMO SEXTO.
Por su parte, las Reclamantes en la causa
R-12-2020, a fs. 36 de dicho expediente, alegaron que el área de del medio humano estaría determinada erróneamente. Esto, ya que el titular habría utilizado -para efectos de su determinación- la identificación de las comunidades inscritas en el registro de la CONADI, lo que sólo podría servir para iniciar las investigaciones de medio humano, pero en ningún caso para determinarlo. Para ello, alegaron las Reclamantes, se debió considerar el concepto de LOF que es más amplio y no coincide con el de comunidad indígena establecida en la ley, como lo pretendió el titular en su DIA y en sus dos informes antropológicos. La omisión del concepto de LOF implicaría, según las Reclamantes, desconocer la existencia de autoridades ancestrales y prácticas tradicionales en el lugar y, además, la división de un LOF por la mitad.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Al respecto, y tras la revisión del expediente administrativo acompañado en autos, no se detectaron observaciones de las Reclamantes en las causas acumuladas en estos autos, que se encuentren vinculadas con la errónea determinación del área de influencia para el medio humano. En razón de lo anterior, esta alegación deberá ser rechazada por ocho mil trescientos ochenta y dos configurarse desviación procesal en los términos ya referidos en el Considerando Undécimo de esta sentencia.
VIGÉSIMO OCTAVO.
Sin embargo, es necesario señalar que, además de lo ya razonado, el Tribunal constató que el área de influencia para medio humano fue determinada por el titular en base a la existencia de grupos humanos indígenas y no indígenas y de títulos de merced (fs. 2041) y no, como lo enunciaron las Reclamantes, en base a la modelación de la dispersión de contaminantes. Por otra parte, en el caso de la reclamación en causa rol R-12-2020 que vincula el área de influencia con la existencia de un LOF, cabe recordar que este Tribunal -como está señalado en el Considerando Décimocuarto de la sentencia-acogerá la alegación de la Reclamada respecto de la desviación procesal existentes en relación a dicha materia.
C.
Sobre el descarte de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300
C.1) Sobre la letra a) del art. 11 de la Ley N° 19.300 VIGÉSIMO NOVENO.
A fs. 27, la Reclamante en causa R-11-2020, alegó que no se habría descartado el riesgo que el proyecto puede generar o presentar para la salud de la población. Al respecto, señaló que el titular del proyecto debió aportar antecedentes suficientes para demostrar que no se generan nuevos riesgos o que no se aumentaban los ya existentes respecto de la salud de la población, lo que no habría ocurrido, careciendo así de fundamentos la resolución reclamada. Lo anterior, fundado en los pronunciamientos de la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía y de la Ilustre Municipalidad de Villarrica, que durante la evaluación ambiental habrían señalado que se debían aportar antecedentes para descartar el riesgo en la salud de las personas. La Reclamante agregó que el acto recurrido carece de fundamentos, ya que parte del supuesto de que no existiría consumo humano sobre los cuerpos de agua identificados, lo que sería un error. En relación a la calidad de las aguas, la Reclamante alegó que no existe información para asegurar que los compuestos que utiliza el ocho mil trescientos ochenta y tres proyecto pueden ser eliminados mediante filtros mecánicos y que simplemente la autoridad no consideró la cantidad de sustancias químicas que utilizó el proyecto para descartar el efecto adverso significativo sobre la calidad del agua. Agregó que el aporte de nitrógeno y fósforo que sería descargado al estero Nalcahue, además de la variación del pH, sólidos suspendidos totales y la demanda biológica de oxígeno que este proyecto descargaría al ambiente, no permitiría descartar la alteración significativa de las condiciones fisicoquímicas de los cuerpos de agua. Esto, ya que la modificación a la calidad fisicoquímica del agua, la estructura y las funciones del sistema lótico han sido ampliamente atribuidas a las descargas de efluentes del proyecto. Además, señaló que el titular no caracterizó conductividad, salinidad, color, cloruro ni la presencia de antibióticos ni los medicamentos aplicados a los peces en el efluente de descarga. Cuestionó la resolución reclamada, señalando que el SEA no habría comprendido las observaciones, las cuales apuntan a que históricamente hay consumo de agua directamente de los ríos y que no hay información suficiente para descartar una afectación a su salud por la descarga de efluentes. Señaló que sería deficiente la respuesta relativa a que los productos químicos utilizados tendrían la autorización del SAG así como la demostración de los estudios sobre calidad de las aguas, ya que se ignora que existe consumo humano. Agregó que el estudio relativo a usos antrópicos contenido en el Anexo 8 sería insuficiente ya que no se podría determinar el uso que las comunidades del sector le dan a los cuerpos de agua a través de un recorrido de las riberas y con una encuesta realizada a sólo dos personas. Señaló, además, que la resolución reclamada es ilegal ya que el titular omitió realizar un estudio que permita obtener una adecuada caracterización del receptor de la contaminación, ya que se negó durante toda la tramitación del proyecto la existencia del uso de agua para consumo humano.
TRIGÉSIMO.
Esta alegación está vinculada con la N° 13.3.2.67 (fs. 7407) efectuada por la Reclamante, mediante la cual -en lo medular- se solicitó información clara y detallada respecto de los productos ocho mil trescientos ochenta y cuatro químicos utilizados en el proceso así como justificar la utilización de productos que no cuentan con la aprobación del SAG.
TRIGÉSIMO PRIMERO.
Ante dicha observación, la COEVA señaló en la RCA (a fs. 7407) lo siguiente: que el empleo de los productos se realizará conforme a las especificaciones de los laboratorios que los desarrollan y bajo supervisión de médicos veterinarios; que la obtención del registro SAG para productos farmacéuticos de uso exclusivamente veterinario debe ser gestionada por los laboratorios o farmacéuticas que los elaboran, no obstante lo cual el titular se compromete a seguir buscando alternativas de productos que cuenten con registro SAG; que el titular no ocupará Oligomix Fish ni Eco-puye y que el Formicid es usado exclusivamente en el tratamiento de mortalidad; que se reemplaza el producto Foam Degreaser por Tonalim, el cual es más amigable con el medio ambiente y biodegradable.
Luego expuso la caracterización de los siguientes productos y su procedimiento de uso: Cress 50% (Bronopol); Zanil 80 HCL (Oxitetraciclina); Terrivet 50% (Oxitetraciclina); Aquafen 50%; Aquavac IPN Oral; Ipe-Vac Inmersión; Flavomune; Bz-20 (Etil p-aminobenzoato); Vacuna Alpha Jet Micro 3; y Vacuna Alpha Jet Micro 1 ISA. TRIGÉSIMO SEGUNDO.
En su reclamación administrativa (a fs. 1583), la Reclamante alegó que de la respuesta a su observación se reconocería el uso indiscriminado de productos tóxicos que no cuentan con aprobación y registro del SAG ya que esa responsabilidad le correspondería a los laboratorios que lo fabrican; junto con describir el eco-puye, señaló que el titular daría a entender que no solamente lo utiliza al transportar peces sino también al manipularlos y que el titular no declararía que pasa con el producto luego de ser utilizado en sus procesos; finalmente señaló que la resolución no responde la pregunta sobre la unidad de medida ni la cantidad mensual o anual que utiliza dicho producto.
TRIGÉSIMO TERCERO.
Al resolver la reclamación administrativa (fs. 296), el D.E. SEA estimó que las materias reclamadas en relación al riesgo a la salud de la población producto de los ocho mil trescientos ochenta y cinco efluentes del proyecto, fueron debidamente considerados, en razón -principalmente- de los siguientes argumentos: el proponente empleó datos del programa de monitoreo de efluentes (Información SACEI) de un centro de similares características, pero solo para modelar la producción proyectada; la disolución de la descarga del efluente alcanzaría una distancia de 903 metros aguas abajo de la descarga y que no existirían usos del recurso hídrico como consumo humano según lo informado en la Adenda Complementaria; y que el proponente declaró que todos los fármacos a emplear en el control y prevención de enfermedades contarían con autorización del SAG, de manera de establecer que no provocarán daño al ambiente, a la salud humana, animal o vegetal.
TRIGÉSIMO CUARTO.
Por su parte, a fs. 23 del expediente de causa R-12-2020, las Reclamantes, señalaron que -al no descartarse el impacto sobre la contaminación producida por la piscicultura sobre las aguas- no se podría descartar el impacto sobre la salud de la población que le otorga usos culturales, de consumo y recreación. Le reprochó al SEA, al igual que la Reclamante en la causa R-11-2020, no haber considerado los pronunciamientos de la SEREMI de Salud ni de la Ilustre Municipalidad de Villarrica.
Agregó, además, que el considerando 8.7 de la resolución reclamada se limitó a reiterar la información aportada por el titular respecto de que la calidad y caudal de los ríos no se verían afectados ya que no se identificaría uso de agua para consumo humano. Agregó que existe la necesidad de camiones aljibes para las comunidades justamente porque el agua está contaminada. Agregó que la resolución reclamada es ilegal por la omisión del uso de agua para consumo durante toda la tramitación del proyecto, aun cuando existirían testimonios en el expediente de que esto sí ocurre. Adicionó, a mayor abundamiento, que en el proceso no se evaluó la presencia de antibióticos ni antimicóticos, y que el modelamiento del titular no sería representativo porque elimina los valores más altos detectados en los compuestos, los que no serían capaces de filtrarse por lo que serían descargados en el estero. ocho mil trescientos ochenta y seis
TRIGÉSIMO QUINTO.
Esta alegación está vinculada con la observación N° 13.3.2.18 del Reclamante Camilo Carrillo Baeza (fs. 7233), mediante la cual señaló que, en relación con el uso del agua y el impacto toxicológico en la salud humana, sería imprescindible realizar un estudio toxicológico a la fauna circundante y al agua misma entre la piscicultura y Valdivia, debido a antecedentes locales que dicen haber impactos negativos.
TRIGÉSIMO SEXTO.
La respuesta de la COEVA en la RCA a estas observaciones fue que -en materia de salud humana- el Titular informó que la ejecución del proyecto no sobrepasará los límites establecidos en las normas de calidad primaria ni en la normativa asociada al ruido. Agregó que el manejo de los residuos sólidos es conforme a la normativa y que serán dispuestos en sitios autorizados conforme a su clasificación. Por todo lo anterior, se consideró que el proyecto no genera o presenta riesgo para la salud de la población en el área de influencia.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.
En la reclamación administrativa (fs. 1616), las Reclamantes señalaron que sus observaciones en esta materia no fueron debidamente respondidas ya que, entre otros aspectos, los efectos contaminantes del proyecto por los desechos que genera la producción salmónida y la sobreproducción de peces, es más grave considerando la dependencia con el río de algunos grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que extraen agua para consumo humano y otros fines.
TRIGÉSIMO OCTAVO.
La resolución reclamada respondió a esta reclamación de la forma referida en el Considerando N° 29 de esta sentencia.
TRIGÉSIMO NOVENO.
A fs. 1460, la Reclamada señaló en su informe que las observaciones relacionadas con el riesgo para la salud de las personas fueron debidamente consideradas. Al respecto, señaló lo siguiente: 1.
La determinación del área de influencia para el componente hídrico se basó en información suficiente y permite ocho mil trescientos ochenta y siete descartar la existencia de la afectación para la salud de las personas. Además, las alegaciones de las Reclamantes carecen de fundamentos. Al respecto, señaló: a.
Que en relación a la alegación de que los resultados no serían fidedignos porque solo se habría realizado un muestreo aguas arriba del punto de descarga, señaló que dicho muestreo se realizó para fijar el estándar de calidad del Estero Nalcahue que resultó ser sustancialmente más exigente que las normas aplicables y que según la Guía Conama responde a una calidad de excepción. Indicó también que la modelación N° 2 sí utilizó resultados de laboratorio de muestreos realizados aguas abajo; b.
Que en relación a que en la modelación se habrían utilizado datos de una piscicultura distinta a la del proyecto, esto debe desecharse ya que se justificó el uso de información de una piscicultura de similares características y porque igualmente se modeló la dispersión de la descarga con datos del proyecto. c.
Que en relación a que el AI debería extenderse 15 km aguas abajo, reiteró que las aguas del cuerpo receptor donde se descargan los RILes del proyecto recuperan la calidad de excepción que tienen en el punto de captación a 903 metros aguas abajo del punto de descarga. Agregó que las Reclamantes no acompañaron antecedentes técnicos para justificar su alegación. 2.
No se produce riesgo para la salud de la población debido a la cantidad y calidad de los efluentes de la piscicultura. Al respecto, señaló que el proyecto da cuenta del cumplimiento de la normativa aplicable en la materia, indicando cómo se procesarán las aguas servidas, los riles, la mortalidad y los lodos. Concluye, además, que el efluente tratado cumplirá con los máximos permisibles que establece la tabla 1 del D.S. 90/2000. Respecto del tratamiento de los riles, señala lo siguiente: que serán conducidos hasta el sistema de tratamiento en donde se someterán a un proceso de filtración a través de un filtro ocho mil trescientos ochenta y ocho rotatorio con paneles de 90 micras, para retener un alto porcentaje de los sólidos en suspensión presente en las aguas; los riles que ya pasaron por el filtro rotatorio y el sobrenadante de la cámara de lodos, ingresará a un sistema de desinfección ultravioleta; y se contempla un segundo filtro rotatorio para el caso en que falle el primero. Luego señala que el sistema de tratamiento de riles sufrió observaciones durante la evaluación ambiental y fue modificado. Aclaró que, a diferencia de lo que señalan las Reclamantes, no se hará uso indiscriminado de fármacos sino que sólo de productos recetados y autorizados; que no continuarán utilizándose los productos Oligomix Fish y Eco-puye; y que el Formicid será usado exclusivamente en el tratamiento de la mortalidad, por lo que no llegará al agua. Luego, se refiere a que estaría descartado que exista extracción de agua para el consumo humano en el cuerpo de aguas receptor de la descarga de efluentes. Lo anterior consta debido a que: se realizó una inspección visual de los cursos de los usos de aguas en un rango de 2 km aguas abajo del punto de descarga, no advirtiéndose cursos de agua para el consumo humano; y porque no existen derechos de aprovechamiento de agua constituidos aguas abajo dentro del área de influencia del 3.
Aún cuando en el caso de que el agua utilizada en el Trawunko sea para consumo humano, ello no sería perjudicial para la salud. Al respecto señaló que el único parámetro que a los 400 metros no ha recuperado su condición inicial es el cloruro de sodio y que las concentraciones de dicho componente están muy por debajo del máximo permitido por la normativa. 4.
Se llevarán a cabo programas de monitoreo para efectos de ir constatando que las descargas no produzcan afectaciones inesperadas. Los programas que detalla, son los siguientes: programa de monitoreo fisicoquímico y microbiológico; programa de biológico utilizando macroinvertebrados bentónicos; y el test de toxicidad. Los ocho mil trescientos ochenta y nueve resultados de dichos monitoreos serán enviados a la Superintendencia del Medio Ambiente.
CUADRAGÉSIMO.
De lo descrito, se desprende que la preocupación principal de las observantes radicó en los efectos negativos en la salud de la población que puede generar la afectación de la calidad del agua por las descargas que se realizan por causa del proyecto, ya que habría consumo humano no reconocido por el Proyecto.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO.
Ante dicha preocupación, la COEVA detalló los medicamentos y antibióticos que se utilizarán así como la forma en que se les dará uso (fs. 7408); señaló que la responsabilidad de obtener registro SAG para los productos farmacéuticos es de los laboratorios que los expenden, y no de los titulares; señaló que se excluirán determinados productos; y que en materia de salud humana el Titular informó que se puede concluir que la ejecución del proyecto no sobrepasará los límites establecidos en las normas de calidad primaria ni en la normativa asociada al ruido (fs. 7233).
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.
Cabe tener en consideración que las observaciones planteadas por las Reclamantes están vinculadas con el literal a) del art. 11 de la Ley N° 19.300 en consonancia con el art. 5° RSEIA, los cuales tienen como propósito establecer el ingreso de un proyecto como estudio de impacto ambiental cuando estos generan o presentan riesgo para la salud de la población. Para ello, establece una serie de estándares que deben ser superados para que exista un riesgo en la salud de la población.
CUADRAGÉSIMO TERCERO.
El primer criterio referido en el art. 5° RSEIA está vinculado con la superación de los valores de las concentraciones y períodos establecidos en las normas primarias de calidad ambiental o el aumento o disminución significativos de la concentración por sobre los límites establecidos en éstas. En el caso de autos, lo alegado es la afectación de la salud de la población debido a la contaminación del agua que sería utilizada para consumo humano durante ceremonias realizadas en los cursos de agua.
Actualmente, no existen estándares de calidad para aguas ocho mil trescientos noventa continentales que garanticen la ausencia de efectos para la salud en caso de consumo directo desde el curso de agua, como sería el caso de lo descrito por las reclamantes para el caso de las ceremonias. De esta forma, la mejor aproximación para determinar la generación de algún riesgo para la salud, dentro del repertorio de estándares aplicables en Chile, es aquel establecido en el D.S. N° 143/08 que establece normas de calidad primaria para las aguas continentales superficiales aptas para actividades de recreación con contacto directo (en adelante “D.S. 143/08”). Sin embargo, en dicho cuerpo normativo no se regula ninguno de los parámetros relevantes que caracterizan la descarga de la piscicultura, tales como cloruro, aceites y grasas, nitrógeno, fósforo, sólidos suspendidos totales y la demanda biológica de oxígeno, tal como consta a fs. 2438. De esta forma, el contraste con la norma primaria de los datos presentados en el anexo 8 de la Adenda 1 (fs. 4279 y ss.) no resulta particularmente útil, pero da cuenta de que el efluente cumpliría holgadamente esta regulación (fs. 6106 y 6107).
CUADRAGÉSIMO CUARTO.
En razón de lo anterior, resulta necesario recurrir a alguna norma que nos permita tener -a lo menos- referencias de los estándares permitidos para los componentes referidos. Una de las normas que contribuye a ello y que es aplicada en Chile, es la Norma Chilena N° 409 de 2005. Dicha norma establece los requisitos de calidad que debe cumplir el agua para consumo humano en todo el territorio nacional. En efecto, en la tabla 2 del art. 5° establece que el límite máximo de Nitrato y de Nitrito será de 50 mg/L y 3 mg/L, respectivamente; mientras que en su art. 7° establece que el límite máximo de cloruro es de 400 mg/L. Por su parte, según consta en la tabla 7 del Anexo 6 de la DIA (fs. 2438), la concentración de cloruro en el efluente final de la Piscicultura Chesque Alto tiene un promedio de 8,83 mg/l, un percentil 98 de 76,10 mg/L y un máximo de 323 mg/l. El valor con se caracterizó la descarga, es decir el percentil 98, presenta una concentración de cloruro muy por debajo del máximo establecido en la N.Ch. N° 409/1 ya referida. Por su parte, la concentración de NTK en el efluente tiene un valor promedio de ocho mil trescientos noventa y uno 1,7 mg/l, un valor máximo de 19,3 mg/l y un percentil 98 de 8,49 mg/l. Siendo así, y considerando que el NTK es la suma de las fracciones orgánicas del nitrógeno, es posible concluir que las probabilidades de superar el valor establecido en la norma para el nitrato son extremadamente bajas. Los otros parámetros nitrógeno, fósforo, pH, sólidos suspendidos totales y la demanda biológica de oxígeno, no están regulados en la norma chilena N° 409/1 de 2005.
Por lo tanto, considerando (i) que la mayoría de los componentes relevantes en la descarga no están regulados ni en la norma de calidad primaria para las aguas continentales superficiales aptas para actividades de recreación con contacto directo ni en la norma chilena que establece los requisitos para el agua potable, y (ii) que los dos componentes que sí están regulados, como el Cloruro y el NTK, se encuentran en la descarga de la Piscicultura Chesque en concentraciones menores al máximo establecido por las normas referidas, es probable que, atendido el carácter orgánico y macroelemental de dichos contaminantes, su presencia en la descarga no genere un riesgo para la salud de la población.
CUADRAGÉSIMO QUINTO.
En relación a la alegación sobre el uso de fármacos que podrían generar riesgos sobre la salud de la población, es preciso señalar que la incorporación en el registro del SAG de productos farmacéuticos de uso veterinario no es una obligación para los usuarios de dichos productos, sino que aplica a los laboratorios que los producen, por lo que, en el contexto de la evaluación, sólo se podría exigir el uso de fármacos que hayan pasado por el procedimiento de registro. Así las cosas, y tal como lo señala la COEVA a fs. 7407 y ss., el Titular del Proyecto declaró que no utilizará fármacos que no cuenten con resolución del SAG, como el Eco-puye y el Oligomix Fish. Por último, respecto de estos elementos y otros contaminantes disueltos en el efluente, el Tribunal estima que no resulta obligatoria la predicción de su comportamiento de forma individual, ya que es probable que se comporten tal como otros elementos disueltos en la descarga, tales como los cloruros, debido a que se trata también de moléculas inorgánicas disueltas en la descarga. Siendo así, la ocho mil trescientos noventa y dos alegación relativa al uso de fármacos no autorizados y su comportamiento en el cuerpo receptor debe ser desestimada. CUADRAGÉSIMO SEXTO. En razón de lo anterior, el Tribunal presencia o generación de riesgos para la salud de la población -si bien no se hace cargo de manera específica de la preocupación manifestada por los observantes, limitándose a reproducir los antecedentes aportados por el Titular- es adecuada, ya que (i) se incorporó al proceso la preocupación de los observantes, relativa a los riesgos para la salud de la población; (ii) dió respuesta a los requerimientos presentados por los mismos, en el sentido que dichos efectos se encuentran descartados, aspecto que fue corroborado por el Tribunal, razón por la cual la reclamación debe ser rechazada en este aspecto. C.2) Sobre la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300 CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.
En la causa R-11-2020, a fs. 14, la Reclamante alegó que la resolución reclamada no descartó la cantidad, composición, concentración, peligrosidad, frecuencia y duración de sus emisiones, efluentes o residuos. La alegación se basó en 3 argumentos principales. 1.
En primer lugar, señaló que no se habría descartado la afectación de la permanencia del recurso hídrico, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro. En lo medular, señaló que las comunidades mapuches afectadas por el desarrollo de la piscicultura disminuirán su posibilidad de consumo directo de agua, el consumo de agua para las actividades ceremoniales y el uso de agua para las actividades económicas relacionadas con el turismo. Para fundamentar lo anterior, desarrolló extensamente la regulación del derecho al agua para consumo humano en instrumentos internacionales y la especial relación que tendrían los pueblos indígenas con el agua. 2.
En segundo lugar, la Reclamante argumentó que no se ha considerado la cantidad, concentración, frecuencia y duración del cloruro de sodio, del eco-puye y de la materia ocho mil trescientos noventa y tres orgánica. Al respecto, señaló que no se habría descartado la capacidad de dilución en el estero Nalcahue y en otros cursos de agua, de los alimentos y las fecas, los antibióticos, el cloruro de sodio y el eco-puye. Alegó que en la Resolución Reclamada no se consideró la especial relación que las comunidades mapuche tienen con el recurso hídrico, lo que contraviene el inciso final del art. 6° RSEIA. Además, alegaron que la autoridad reclamada omitió considerar lo dispuesto en el inciso 5° del art. 6° RSEIA, esto es, la cantidad, peligrosidad, frecuencia y duración de las emisiones y efluentes del proyecto o actividad, así como la cantidad, peligrosidad, frecuencia, duración y lugar de manejo de productos químicos, residuos u otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables. Luego refirió a las características del eco-puye y la omisión de la resolución reclamada respecto a la destinación final de dicho producto, desconociéndose -por lo tanto- la duración y la frecuencia de su utilización en los cuerpos de agua. Agregó que la autoridad omitió cualquier consideración respecto de la cantidad, concentración, frecuencia y duración de la disposición final de la materia orgánica inferiores a los filtros de 90 micras que declaró el titular, lo que iría cargado de antibióticos y otros elementos químicos que ya se han disuelto y que estarían mezclados en el agua. Finalmente, señaló que tampoco habría información sobre la cantidad, frecuencia y duración del cloruro de sodio, que no lograría ser retenido por los filtros y que tampoco podría controlarse con el sistema UV. 3.
En tercer lugar, la Reclamante alegó que no se ha considerado la variable cambio climático en un escenario de creciente escasez hídrica. Señaló que, a diferencia de lo indicado por la autoridad reclamada, no sería necesaria una remisión normativa expresa al cambio climático para efectos de que se requiera su consideración en el procedimiento de evaluación ambiental, ya que existiría ocho mil trescientos noventa y cuatro regulación suficiente dentro del sistema jurídico chileno para incorporar las variables del manejo del cambio climático. Agregó que ante un escenario de creciente escasez hídrica y de incertidumbre respecto de la capacidad de dilución del efluente del estero Nalcahue, no se entiende por qué la autoridad no le ha exigido al titular proyectar las condiciones del medio ambiente a futuro, analizando la variable cambio climático. Adicionó que la potestad de solicitar la consideración del cambio climático en el marco de la evaluación ambiental de una DIA se enmarcaría en la naturaleza jurídica de los poderes implícitos otorgados por la letra a) inciso final y la letra b.1. del art. 19 del RSEIA. 4.
A fs. 66, alegó que se contraviene la letra h) del art. 6 RSEIA, ya que no se ha subsanado la falta de los impactos por la introducción de especies exóticas en el río Chesque y los esteros Nalcahue y Quiques. Esto, por la posibilidad de escape de salmones, asunto respecto del cual la resolución reclamada no se hace cargo. El D.E. SEA admitiría implícitamente que por el desarrollo del proyecto preexistente se han producido escapes masivos o de individuos, al referirse en la resolución a la forma de actuar de la fauna anádroma introducida. Un eventual escape masivo de salmones podría producir la desaparición de la fauna íctica nativa. La medida que implementará el titular para evitar el escape de peces sería insuficiente para prevenir la perturbación de la fauna íctica o una invasión de especies introducidas.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO.
La alegación anterior está vinculada con la observación N° 12.3.2.52, mediante la cual la Reclamante solicitó que el titular informe de qué modo asegurará que logre diluirse el efluente proyectado de 550 lt/s si el caudal del Estero Nalcahue casi desaparece en verano justo cuando la actividad salmonera aumenta; con la observación N° 12.3.2.67 efectuada por la Reclamante, mediante la cual -en lo medular-se solicita información clara y detallada respecto de los productos químicos utilizados en el proceso así como justificar ocho mil trescientos noventa y cinco la utilización de productos que no cuentan con la aprobación del SAG (fs. 6321).
CUADRAGÉSIMO NOVENO.
En la RCA la COEVA respondió a las observaciones referidas de la siguiente manera: Respecto de la observación N° 12.3.2.52, señaló que en todo el tramo del cuerpo receptor se cumplen los estándares definidos en la NCh. 1.333; que para estudiar la dilución se consideraron los caudales y usos de agua, así como los niveles de Nitrógeno Kjeldahl, Fósforo, Cloruro, Sólidos Suspendidos Totales, Demanda Bioquímica de Oxígeno, Aceites y Grasas; que se modeló considerando información del programa de monitoreo de la calidad del efluente de un centro de similares características con producción mayor a la proyectada por la piscicultura Chesque Alto; que el estudio se realizó para marzo, periodo de máximo estiaje; que actualmente la piscicultura cuenta con un programa de monitoreo de la calidad del efluente aprobado por la SISS y que de los resultados de la simulación se desprende que los parámetros AyG, DBO y SST recuperan su condición basal en el tramo inicial de 100 metros aguas abajo de la piscicultura, Fósforo a 223 metros aguas abajo de la descarga, Nitrógeno Kjeldahl a 215 metros y Cloruro a 903 metros, cumpliendo todos con los estándares de calidad definidos en el D.S. N° 90/2001, norma chilena N° 409, N° 1.333, así como lo establecido por la OMS y la Guía de la Conama de 2004. En relación a la observación N° 12.3.2.67 señaló que el empleo de los productos se realizará conforme a las especificaciones de los laboratorios que los desarrollan, bajo supervisión de médicos veterinarios, que la obtención del registro SAG para productos farmacéuticos de uso exclusivamente veterinario debe ser gestionada por los laboratorios o farmacéuticas que los elaboran que el titular no ocupará Oligomix Fish ni Eco-puye; y finalmente expuso la caracterización de los siguientes productos:
Cress 50% (Bronopol);
Zanil 80
HCL (Oxitetraciclina); Terrivet 50% (Oxitetraciclina); Aquafen 50%; Aquavac IPN Oral; Ipe-Vac Inmersión; Flavomune; Bz-20 (Etil p-aminobenzoato); Vacuna Alpha Jet Micro 3; y Vacuna Alpha Jet Micro 1 ISA. ocho mil trescientos noventa y seis
QUINCUAGÉSIMO. En la reclamación administrativa, la Reclamante alegó -en relación a la respuesta a la observación N° 12.3.2.52- que el titular habría evadido la pregunta y que se insiste en declarar que ha realizado una modelación con datos de otro centro acuícola y con información del año 2015; que cuando se refiere a las condiciones de las corrientes que afectan a la autodepuración, se describiría el proceso, pero no se argumenta con datos reales, por lo que no se haría cargo de la observación. Además, alegó -en relación a la respuesta a la observación N° 12.3.2.67- que se reconocería el uso indiscriminado de productos tóxicos que no cuentan con aprobación y registro del SAG ya que esa responsabilidad le correspondería a los laboratorios que lo fabrican; junto con describir el eco-puye, señaló que el Titular daría a entender que no solamente lo utiliza al transportar peces sino también al manipularlos y que el Titular no declararía qué pasa con el producto luego de ser utilizado en sus procesos; y además, señalaron que la resolución no responde en cuanto a la unidad de medida ni a la cantidad mensual o anual que utiliza dicho producto.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.
En el 9.11 de la resolución reclamada, el D.E. SEA estimó que se desarrolló una adecuada evaluación sobre los posibles efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad del agua. Sobre esta materia señaló que el proponente estableció un caudal ecológico considerando la metodología establecida por la DGA, la cual considera los criterios del SEA, lo que implica incorporar una visión integral del sistema fluvial; que todo el procedimiento fue avalado por la DGA por lo que se cumpliría con los umbrales ambientales para peces, plantas acuáticas, macroinvertebrados, fitobentos, zooplancton y fitoplancton, no generando alteraciones significativas en las condiciones naturales del cauce para dichas especies; que se considera fundamental establecer un seguimiento del caudal ecológico establecido para corroborar que la variable se comporte de acuerdo con lo previsto; que se estiman adecuados los monitoreos de calidad del agua propuestos, principalmente considerando lo observado por las SEREMIS de Medio Ambiente y Salud. ocho mil trescientos noventa y siete
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.
Por su parte, a fs. 15 en la causa R-12-2020, las Reclamantes alegaron que no se ha podido descartar el impacto sobre la calidad de las aguas. Señalaron que el Titular declaró usar como desinfectante un promedio mensual de 21,5 toneladas de cloruro de sodio, 714 litros de fungicida, 9 kilogramos de desinfectantes, 8 litros de antimicótico, 12 kg de antibióticos, no pudiendo ser dichos productos eliminados mediante filtros mecánicos. Agregaron que, de un cálculo del tipo de vehículo y tonelaje considerado para la fase de operación en la actividad de suministro de alimentos, da un total de 26 viajes anuales con 30 toneladas de alimentos, lo que equivaldría a 780 toneladas de alimento en un año. Lo anterior, y considerando que, según el titular, más del 60% del nitrógeno y un 30% del fósforo presente en el alimento sería eliminado en forma disuelta, por lo que no lograrían ser retenidos mediante los filtros mecánicos y serían descargados al estero Nalcahue. Luego alegó que la caracterización del sistema limnológico presentado por el titular sería deficiente ya que los 8 puntos de muestreo como áreas de importancia ambiental (“AIA”) no permitirían identificar sectores dados por diferencias propias del curso de agua, como son el ancho y la pendiente. Añadió que en la caracterización de la calidad del agua en las AIA es posible observar que la estación A3, cercana al punto de descarga de la piscicultura, cuenta con valores comparativamente más altos de temperatura y de coliformes fecales que las estaciones aguas arriba, tanto en el estero Nalcahue como en el estero Los Quiques, junto con la menor concentración de oxígeno y el pH más ácido en comparación con las otras estaciones. Agregó que el titular no caracterizó conductividad, salinidad, color, cloruro ni la presencia de antibióticos ni los medicamentos aplicados a los peces en el efluente de descarga, no presentando antecedentes suficientes para afirmar que no modificará la calidad de las aguas. Alegó como deficiencia de la modelación del efluente que antes de aportar los datos al Programa de Monitoreo de Efluentes del Sistema de Autocontrol de Establecimientos Industriales, el titular utilizó el percentil 98 de los datos, eliminando así los valores más altos registrados y alterando el resultado de la modelación. Finalmente señaló que la fauna íctica permitiría ocho mil trescientos noventa y ocho evaluar la salud y el grado de alteración de un ecosistema acuático. Señaló que en el muestreo efectuado sólo se identificaron especies de peces exóticos y que el número de individuos se incrementa aguas abajo, siendo menores las densidades en los tramos superiores de los esteros e incrementando a la altura de la descarga de los efluentes de la piscicultura y aguas abajo. La ausencia de especies nativas sugeriría que el proyecto favorece la presencia de especies exóticas invasoras.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO.
Esta alegación está vinculada con la observación N° 13.3.2.114 en la cual el reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán alegó sobre la contaminación del río Chesque, de que necesitan el agua limpia, dulce y cristalina, que va con mal olor, espuma blanca y salada, que no pueden hacer medicina buena, que el lawen está enfermo y cuestiona sobre cómo van a sacar lawen que sane a las personas. QUINCUAGÉSIMO CUARTO.
Ante dicha observación, en la RCA se señaló -respecto de la calidad del agua- que el Titular informó que realiza tratamiento adecuado del efluente mediante un sistema de filtración y de desinfección mediante luz ultravioleta, cumpliendo cabalmente con la norma de emisión para descarga de residuos líquidos a aguas superficiales y que, además, realizaría un plan de monitoreo voluntario del cuerpo receptor; que si bien existen usos de agua en el cuerpo receptor, estos usos se verían preservados en el escenario productivo proyectado como se determinó mediante estudios de modelación de la dilución del efluente; que el residuo industrial líquido generado por el proyecto es debidamente tratado previo a la descarga al cuerpo receptor; que en el capítulo 7 de la DIA se incorporó un programa de limpieza mensual del área aledaña de la piscicultura; que el anexo 9 de la DIA considera un Plan de Contingencia asociado al tratamiento de efluentes y manejo de lodos; que los estudios en el cuerpo receptor presentan un comportamiento homogéneo con abundancia de valores no cuantificados por estar bajo el límite de detección de la técnica analítica utilizada, lo que tiene relación con bajas concentraciones de contaminantes. ocho mil trescientos noventa y nueve
QUINCUAGÉSIMO QUINTO.
En la reclamación administrativa, las Reclamantes alegaron que las observaciones no han sido debidamente respondidas ya que los efectos nocivos de la industria salmónida son ampliamente conocidos; que genera una gran cantidad de desechos, desde plásticos y estructuras metálicas hasta alimento no ingerido, productos de excreción, químicos, microorganismos y parásitos; que los efectos en el río Chesque fueron denunciados por la CONADI en su informe, en el cual la autoridad afirmó que existiría una sobreproducción de masa de peces; que lo anterior se agrava por la dependencia del río con grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que se relacionan de diversa forma con el río, como desde la de ritos religiosos.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO.
La respuesta en la reclamada ya fue referida en el Considerando Quincuagésimo primero de esta sentencia.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.
En su informe, a fs. 1476, la Reclamada señaló que no se producen los efectos, características o circunstancias del literal b) del art. 11 de la Ley N° 19.300. En primer término, señaló que los impactos sobre la calidad del recurso hídrico fueron debidamente evaluados. Al respecto, señaló que la información sobre dichos impactos fue entregada durante la evaluación ambiental del proyecto. De esta forma, en la DIA se señaló que el proyecto contemplaría obras de captación para cumplir con los caudales ecológicos, que no se afectará la calidad de las aguas subterráneas ni la circulación de las mismas, que el proyecto cuenta con “certificación en producción limpia” otorgada por el Consejo Nacional de Producción Limpia y certificación Global G.A.P., que los RILes son tratados en un sistema de filtración y desinfección con luz ultravioleta; que se realizó un Estudio de evaluación de la Biota Acuática en 2015, que demostró que la diversidad de macroinvertebrados representa una buena calidad del recurso hídrico en todos los puntos muestreados constatando poca intervención antrópica; que se realizó un Estudio de Macroinvertebrados bentónicos, en el que se concluyó que el agua utilizada es devuelta al estero sin mostrar una ocho mil cuatrocientos disminución significativa en calidad pudiendo considerarse mejor la calidad del agua después de su uso; que existe un programa de monitoreo de la calidad de efluente que establece los máximos de concentraciones según capacidad de dilución del cuerpo receptor aprobado por la SISS; que, respecto de los usos que se le dan al agua del cuerpo receptor del efluente, se levantó información sobre derechos de aprovechamiento de aguas tramitados y en trámite, así como los distintos usos que se le dan al cuerpo receptor como bebida animal, vida acuática y recreacional con contacto directo; que en la Modelación N° 1 se constató que a 903 metros del punto de descarga del efluente el agua del Estero Nalcahue tendría nuevamente una calidad similar a la existente en la bocatoma; que en el capítulo N° 2, también se señaló que el proyecto descargaría un caudal de 500 l/s al cuerpo receptor que está sujeto a un programa de monitoreo y cumple con el D.S. N° 90, que los usos del agua corresponden a bebida animal, vida acuática y recreacional, y que en el estudio de macroinvertebrados se demostraría que el agua utilizada por el proyecto sería devuelta al Estero Nalcahue sin mostrar una disminución significativa en su calidad; y que en el capítulo N° 7 se establecen una serie de compromisos voluntarios. Luego, señala que en la Adenda se realizaron observaciones sobre la eventual alteración del recurso hídrico, señalando lo siguiente: que se acompañó, por solicitud de la autoridad, el informe de caudal ecológico en el que se reconocen y caracterizan 8 áreas de importancia ambiental desde el punto de vista antropológico, ecológico e hidráulico, concluyendo que todos los parámetros analizados se encuentran dentro de los límites normativos; que, respecto de la posible afectación de la columna de agua existente entre la captación y la restitución de las mismas, se indicó que esto es analizado en el Informe Hidráulico, acreditándose que no se produciría una alteración significativa en las condiciones naturales de los Esteros Nalcahue y Quiques; que, al cuestionarse la Modelación N° 1, se presentó la Modelación N° 2, donde se confirmó que la calidad del agua se recupera completamente a igual calidad que el punto de captación, a 903 metros aguas abajo de la descarga; que se comprometieron una serie de acciones frente a alteraciones que se constaten en el ocho mil cuatrocientos uno cuerpo receptor producto de la proliferación de algas, hongos y presencia de olores o con ocasión de cambios constatados en el monitoreo de bioindicadores; y que en los compromisos voluntarios se implementarán ensayos de toxicidad crónica anuales en febrero de los dos primeros años de operación del proyecto. Finalmente, en la Adenda Complementaria se adecuó la tabla de ingreso de datos utilizada en la Modelación N° 2, sin variación en los resultados; se descartó posible afectación al Estero Sin Nombre; se estableció que las fracciones de nitrógeno y fósforo en los alimentos de peces es baja; y se aclaró el mecanismo para asegurar el paso del caudal ecológico. Agregó que todo lo anterior fue recogido en la RCA N° 20/2019 y que estas materias fueron tratadas también en el N° 9 de la resolución impugnada. Por todo lo anterior, concluyó que la afectación al recurso hídrico fue debidamente evaluada. Luego se refiere a la evaluación de la afectación a la fauna íctica, descartando igualmente efectos sobre este componente.
Finalmente, bajo el subtítulo “De las demás alegaciones realizadas por la Reclamante” la Reclamada repite algunos de los argumentos ya esgrimidos, y además señala lo siguiente: que el Proyecto no utilizará Eco-Puye; que los antecedentes técnicos contenidos en el Informe Caudal Ecológico y la Modelación N° 1 fueron revisados por los OAECAS competentes, siendo corregida únicamente la Modelación N° 2 producto de las observaciones de la SEREMI Medio Ambiente; y que los controles de calidad del cuerpo receptor se realizaron en la condición de operación más desfavorable del proyecto.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.
De la discusión presentada se desprende que la preocupación principal de las Reclamantes recae sobre si la descarga de la piscicultura en el río -en particular por la dilución de sus componentes- puede generar efectos adversos sobre la cantidad y calidad del recurso hídrico. Sobre estas observaciones, la respuesta de la COEVA consideró como factor central la distancia a la cual el río recupera su calidad después de la descarga, la realización de una modelación que consideró información de la calidad del efluente de un centro de similares características, y el tipo ocho mil cuatrocientos dos de productos de fármacos y desinfectantes a usar por el Proyecto, sus características y forma de aplicación. QUINCUAGÉSIMO NOVENO.
Las observaciones de las Reclamantes se vinculan con el literal b) del art. 11 de la Ley N° 19.300 y el art. 6° RSEIA. Dichas normas establecen que el titular deberá presentar un EIA si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables. La norma reglamentaria precisa que se entenderá que se genera un efecto significativo sobre la cantidad y calidad de dichos recursos, cuando -entre otros efectos- por el emplazamiento de las partes, obras o acciones del proyecto, o sus emisiones, efluentes o residuos, se afecta la permanencia del mismo, se altera su capacidad de regeneración o renovación, o se alteran las condiciones que hacen posible su presencia y el desarrollo de especies y ecosistemas.
SEXAGÉSIMO.
El SEA, descartó dichas alteraciones basándose principalmente en la circunstancia de que el río recuperaría completamente su calidad a 903 metros aguas abajo de la descarga, según las modelaciones realizadas por el Titular. Sin embargo, del análisis de las modelaciones realizadas se puede advertir que éstas presentan una serie de deficiencias que impiden alcanzar la misma conclusión que la Administración: 1.
No se puede corroborar la validez de las constantes de decaimiento usadas en la modelación N° 1. La importancia de la constante en esta modelación es determinante, debido a las características de esta última. La fórmula señalada a continuación presenta el modelo tipo flujo pistón que se utilizó en la modelación (fs. 2429).
Donde:
Cx: Concentración del parámetro a una distancia x
C0: Concentración del componente en el punto de mezcla. k: constante de decaimiento de primer orden (día-1) x: distancia a lo largo del cauce
μ: velocidad lineal promedio del cuerpo hídrico (m/s) ocho mil cuatrocientos tres
Según se señala en el informe, la velocidad utilizada es la misma en todos los tramos del cauce y corresponde a 1,2 m/s (fs. 2439), transformándose en una constante, por lo que el valor que define finalmente la disminución de la concentración de cada parámetro -y por tanto la distancia a la que se alcanza la concentración natural-, la determina la constante de decaimiento. Sin embargo, no se encuentran en el expediente antecedentes que resulten suficientes para definir la aplicabilidad de la constante de decaimiento utilizada en el caso concreto, de acuerdo a la bibliografía citada por el Titular y a la definición de dicha constante. En efecto, por una parte, en el informe de la primera modelación de la descarga de la piscicultura en el estero Nalcahue (fs. 2439), anexo 6 de la DIA, se señaló que dicha constante proviene de fuentes bibliográficas conocidas, como Metcalf (1998) y Quenzer (1998), sin precisar a qué libro hace referencia ni en qué páginas puede verificarse la constante de y sus de aplicación, lo que hace imposible hacer el contraste para determinar que las estimaciones sean correctas. Por otra parte, para el cloruro -contaminante que tendría la mayor dispersión según la modelación- se utilizó la constante de decaimiento de otro proyecto evaluado en el SEIA:
“Regulación piscicultura río Las Marcas región de Los Lagos”, anexo 7 adenda 1 (fs. 2439), lo cual no constituye una referencia científica. No obstante ello, tampoco resulta posible verificar la aplicabilidad del caso citado, al desconocerse las demás condiciones en que se habría establecido la constante de decaimiento en el proyecto en el río Las Marcas, ya que no se representa si los demás factores que inciden en el cálculo son comparables con los del río Chesque (velocidad del flujo en el cauce y concentración inicial). Por lo tanto, el valor de distancia a la que habría una recuperación de la calidad del agua, obtenido en la modelación de la dispersión de los contaminantes que descarga el Proyecto, no tiene la validez suficiente, lo que impide definir, por este método, la ocho mil cuatrocientos cuatro extensión de la afectación de los cauces superficiales vinculados al proyecto. Debido a lo anterior, tampoco es posible definir el área de influencia del Proyecto para ecosistemas acuáticos continentales. 2.
No existe coincidencia entre los valores de calidad del agua del estero Nalcahue usados en modelación N°2 (modelo QUAL2K) con la referencia definida en el mismo informe, que se encuentra contenido en el anexo N° 3 de la adenda. Según se señala en el “Estudio de modelación - dilución en el efluente en el cuerpo receptor”, los datos de las variables de entrada del modelo se detallan en la tabla N°1, de fs. 4353 (y también a fs. 5708 en la Adenda Complementaria), y, en el caso de la caracterización de la calidad de agua del cauce, estos datos se basan en el informe de laboratorio disponible en el anexo N° 3 de la primera adenda (fs. 4146). Para explicar estas diferencias se elaboró una tabla donde se presenta la comparación entre la información presentada en ambas fuentes, destacándose todos aquellos valores utilizados en la modelación que no fueron monitoreados en el punto “E1” según la información presentada en el certificado de laboratorio definido como fuente de dicha caracterización (Tabla 1). Tal como se aprecia en la tabla, 6 de los 12 parámetros modelados no habrían sido diagnosticados en terreno, y no existen otros informes que respalden los valores aplicados en la modelación, de modo que los datos necesarios para el descarte de estos efectos no se encuentran justificados. Respecto a la diferencia de unidades de medición (para el caso del Fósforo total), es probable que esto se deba más bien a un error de tipeo, por lo que no se cuestionará mayormente la diferencia detectada.
Respecto del Nitrógeno, se debe tener presente que el parámetro Nitrógeno Total corresponde a la suma de nitrógeno en todas sus formas, es decir, el nitrógeno orgánico, amonio, nitrito y nitrato, y que el Nitrógeno Total Kjeldahl corresponde solamente al nitrógeno orgánico (Metcalf & Eddy, “Wastewater engineering treatment and resource Recovery, quinta edición, editorial McGraw Hill, 2014, ocho mil cuatrocientos cinco
Nueva York), por lo que ambos valores no pueden ser iguales para una misma muestra, como al parecer lo consideró el titular durante la evaluación.
Tabla 1. Comparación datos de entrada utilizados en la modelación QUAL2K (fs. 4353 y fs. 5708) para el punto E1 y el informe de laboratorio de los monitoreos en el punto E1. Parámetro
Valores presentados en la Tabla N°1 del Anexo 12 de la Adenda 1, datos de entrada del modelo
QUAL2K para el punto E1 (fs.4353)
Resultados informe de laboratorio para monitoreo punto 1 Anexo 3
Adenda 1 (fs. 4146-4147)
Temperatura 11,1°C 11,1°C
Oxígeno Disuelto 10,1 mg/L 10,1 mg/L pH 7,31 7,31
Clorofila a -
Nitrógeno Total 1,5 µg/L
Nitrógeno Total
Kjedahl 1,5 mg/L
Amoniacal 0,1 µg/L
Nitrito 0,1 µg/L
Nitrato 0,520 µg/L
Fósforo Total
<0,5 µg/L
<0,5 mg/L
Fosfato
<1 µg/L
DBO5 3 mg/L (FNU)
<2 mg/L
SST*
Alcalinidad
Total 11 mg/L
Razón nitrato +
Nitrito 0,01
Aceites y grasas
Cloruro
<25 mg/L
Poder espumógeno
<7 mm
Coliformes fecales 4 NMP/100 ml
Fuente: Elaboración propia en base a los datos de fs. 4349 y de fs. 4146. 3.
No es posible corroborar que la metodología utilizada para la modelación N° 2 haya sido aplicada correctamente. En la modelación N° 2 presentada tanto en el Anexo 12 de la Adenda 1 (fs. 4349) como en el anexo 8 de la Adenda complementaria (fs. 5704), se indica la existencia de un archivo digital con los datos de la modelación QUAL2K (fs. 4356). Sin embargo, dicha información no se acompañó al expediente, por lo que no es posible corroborar una adecuada aplicación del modelo, por lo que la RCA carece de justificación. Sin embargo, en el expediente existen otros antecedentes que permiten concluir que es probable ocho mil cuatrocientos seis que los resultados obtenidos en ambas modelaciones no sean confiables, dada una serie de problemas metodológicos que sí pudieron ser corroborados. a.
En primer lugar, según el manual del modelo QUAL2K (Chapra, S.C., Pelletier, G.J. and Tao, H. 2012.
QUAL2K: A Modeling Framework for Simulating River and Stream Water Quality, Version 2.12: Documentation and UsersManual.
Civil and
Environmental
Engineering
Dept., Tufts
University, Medford, MA, Steven.Chapra@tufts.edu, página 29), en sistemas con tributarios, como ocurre en este caso, se deben señalar todas las cabeceras o “headwaters” y las distintas secciones, tal como se representa en la siguiente figura:
Figura 1. Esquema que reproduce la figura 7 del manual para la modelación con QUAL2K (Chapra, et al. 2012 Op. cit.)
En el caso bajo análisis, existen claramente 3 tributarios: el estero Nalcahue, el estero Los Quiques ocho mil cuatrocientos siete y el río Chesque. Sin embargo, en el modelo conceptual utilizado para la modelación (fs. 4352), se observa con claridad que al menos el río Chesque no fue considerado como cabecera, ya que no existe ningún monitoreo en este cuerpo de agua (ver figura a continuación), y todas las cabeceras deben tener una caracterización de calidad de agua que debe ser incorporada en la modelación. Tampoco es posible corroborar que el estero los Quiques haya sido considerado cabecera, al no tener acceso al archivo con que se cargaron los datos a la modelación. Adicionalmente, en relación a los tramos o “reach” - que son las secciones del río que tienen condiciones hidrológicas similares- no es posible determinar la cantidad de estas secciones que fueron utilizados en la modelación. Esto es relevante, ya que para cada uno de los segmentos se deben definir sus características hidrológicas. Según Carlos Alberto Sierra Ramiréz (Calidad de agua - Evaluación y diagnóstico-, Universidad de Medellín, primera edición, 2011, Bogotá, Colombia, ISBN: 978-958-8692-06-7), existen distintas razones por las que es necesaria la generación de un nuevo tramo en la modelación, siendo una de ellas la incorporación de un nuevo tributario, o cambios relevantes en las características del cauce. Teniendo presente, entonces los cuerpos de agua asociados a la descarga de la piscicultura Chesque y la mecánica del modelo ante ríos que tributan a otros cursos de agua (Figura 1), el Tribunal concluye que la modelación realizada tuvo que tener al menos 3 tramos: el estero Nalcahue, el estero Quiques y el río Chesque, cuyas aguas se mezclan finalmente con la descarga, en circunstancias que del modelo conceptual (Figura 2) y de los datos analizados se aprecia que, al menos el río Chesque, no habría sido considerado. ocho mil cuatrocientos ocho
Figura 2. Diagrama que muestra la conformación hidrológica del área de estudio, donde se observa la existencia de las 3 cabeceras o headwaters que debieron considerarse en la modelación. Modificado del “Modelo conceptual del área de estudio” del Proyecto (fs. 4352). b.
En las modelaciones realizadas con QUAL2K, se detectó que no se utilizó el escenario más desfavorable. En el anexo 8 de la Adenda complementaria se indican los valores de entrada al modelo respecto de la fuente puntual, a saber, la descarga de la piscicultura
Chesque. En las respuestas dadas a las Reclamantes por la Administración se indicó que las modelaciones se habrían realizado con los datos de la propia piscicultura, al haberse objetado el uso de datos de la Piscicultura Huincacara. De esta manera, a fs. 2438, constan los datos del efluente, en la forma de datos procesados, informando valores mínimos y máximos, promedio, mediana y percentil 98, este último indicado como “el estadístico más representativo”. Sin embargo, al reportar los datos de la descarga para la modelación con QUAL2K, se dejó de usar el percentil 98 y se utilizó ocho mil cuatrocientos nueve el valor teórico de la concentración de contaminantes en la descarga, en base a un balance de masas. Estos valores son significativamente menores que los del percentil 98 de los datos históricos de la descarga. A juicio del Tribunal, la decisión de cambiar los parámetros de la descarga parece ser arbitraria y no se condice con la circunstancia del escenario más adverso posible, tal como se aprecia en la Tabla 2. Adicionalmente se debe mencionar que el informe de la modelación QUAL2K indica que los valores de las descargas están asociados al informe de ensayo de laboratorio A-17/017777, anexo 8 de la Adenda 1, dicho código no corresponde al informe presente en el Anexo 8 de la adenda 1, cuyo código es A-17/017789. La dificultad que de aquí surge, corresponde nuevamente al uso efectivo de las condiciones más desfavorables para evaluar los impactos del Proyecto, toda vez que el Informe de Resultados A-17/017789 corresponde al mes de marzo, por lo que el ingreso de alimento se asume cercano a los 5.447 kg mensuales (fs. 2709); en tanto que el informe codificado como A-17/017777, que es el que se declara haber usado, corresponde a un ingreso de alimento de 13.259 kg mensuales. De esta forma, se produce una inconsistencia grave en la evaluación, ya que se indica que se utilizarán datos de la descarga correspondientes al mes de noviembre, cuya producción, en base al ingreso de alimento es considerablemente mayor al mes del cual -efectivamente- se reportaron los datos de calidad de la descarga.
Tabla 2: Datos de entrada utilizados en las distintas modelaciones realizadas durante la evaluación del proyecto. unid ad
Seguimiento piscicultura
Chesque alto percentil 98 (fs. 2438)
Seguimiento piscicultura
Huincacara percentil 98 (fs. 2438)
Modelación 2 (QUAL2K)
Balance de masa Anexo 12 Adenda 1 (fs. 5709)
Modelación 2 (QUAL2K)
Informe Anexo 8 Adenda
Complementaria (fs. 5709)
AyG mg/l 5 5 0,2 14
DBO5 mg/l 7,68 9,8 6,08
<2,00 ocho mil cuatrocientos diez
Fósforo mg/l 1,48 1,49 0,16
<0,60
NTK mg/l 8,49 7,28 2,63 1,13
SST mg/l 10,04 9,2 3,27 2,7
Cloruro mg/l 76,1 107,38
-2,36
Fósforo orgánico mg/l
-
-0,128 0,48
Fósforo inorgánico mg/l
-
-0,032 0,12
Detritus mg/l
-
-3,27 2,7
Fuente: Elaboración propia a partir de información del expediente. c.
Finalmente, las modelaciones con QUAL2K -a pesar de no haberse realizado en el escenario más adverso-, no reportan la recuperación de la calidad ambiental para todas las variables analizadas, a diferencia de lo que afirma la Reclamada. En el caso de la DBO, el Tribunal detectó que no se produce la aludida recuperación (Tabla 3). Ello debido a que, siguiendo el esquema conceptual de la Figura 2 y los resultados de los informes de modelación (fs. 4335 y fs. 5711), las estaciones 1 y 2 son las que representan la calidad del agua antes de la descarga. Estas estaciones estarían caracterizadas por valores de DBO menores a 2 mg/l (según el monitoreo de variables ambientales entregado en anexo 3 de la Adenda a fs. 4146 y fs. 4148) o cercanas a 2,35 mg/l (según los resultados de la propia modelación a fs. 5711); sin embargo, los valores de DBO obtenidos aguas abajo de la descarga indican que esta variable alcanzaría una concentración mínima de 2,9 mg/l. Al encontrarse este valor por sobre la calidad natural, no es posible dar por correctas las afirmaciones vertidas en la evaluación de impacto ambiental, y por ende, las respuestas a las observaciones ciudadanas. ocho mil cuatrocientos once
Tabla 3: Distancia a la que se alcanzaría la concentración previa a la bocatoma de la piscicultura para cada parámetro en cada modelación. N° Parámetro
Flujo-Pistón (fs. 2452)
Modelación 2 QUAL2K (fs. 4355)
Síntesis del Análisis 1
Aceites y grasas
Tramo m
No fue
No fue modelado con QUAL2K. No es posible verificar la correcta aplicación de la constante de 2 DBO
Tramo m
No recupera su condición según esta
En la actualización del informe de modelación QUAL2K en adenda 2 existe una modificación de este parámetro aguas arriba de la bocatoma del proyecto la que se modifica de 3,00 mg/l a 6,08 mg/l (fs. 5711); sin embargo, si se revisa el informe de laboratorio del monitoreo realizado en ese punto, el valor para la DBO es menor a 2,0 mg/L (fs. 4146), por lo que, en efecto, este parámetro no vuelve a su condición aguas arriba. 3
Sólidos suspendid os totales
Tramo m 584 m
En ambas modelaciones se incorporó este parámetro.
En la primera modelación se alcanzaba la condición previa a la bocatoma del proyecto a una distancia menor que en lo obtenido en la segunda modelación. 4 Fósforo 223 m 584 m
Todas las formas de fósforo modeladas en QUAL2K, es decir fósforo orgánico y fósforo total, recuperan su condición previa al proyecto a la distancia indicada. 5
Kjeldahl 215 m 584 m
Todas las formas de nitrógeno modeladas en QUAL2K, es decir orgánico, amonio, y nitrógeno total recuperan su condición previa al proyecto a la distancia indicada condición previo al proyecto a esta distancia. 6 Cloruro 903 m
No fue
No fue modelado con QUAL2K. No es posible verificar la correcta aplicación de la constante de 7
Oxígeno disuelto
No fue 111 m
No fue modelado con Flujo Pistón.
Recupera su condición previa al proyecto a la distancia indicada.
Fuente: Elaboración propia a partir de información del expediente.
SEXAGÉSIMO PRIMERO. Respecto del diagnóstico de la calidad de los cursos de agua, se verificó que hubo un monitoreo ambiental del cuerpo receptor que demostraría que no habría grandes diferencias entre la calidad del agua en forma previa a las intervenciones del Proyecto y la calidad del recurso hídrico aguas abajo de las mismas. Respecto de esta información, y ante las observaciones relacionadas con la afectación del río, la ocho mil cuatrocientos doce
Reclamada señaló que los valores estaban por debajo de los límites de detección, lo que sería indicación de una buena calidad, en tanto que las Reclamantes señalaron que, para los parámetros coliformes fecales, oxígeno y pH, la calidad del agua en la estación inmediatamente aguas abajo de la descarga serían las más afectadas. De la revisión de los informes de laboratorio que darían cuenta de los resultados de las prospecciones de calidad del agua en los sitios o áreas de importancia ambiental (AIA en el expediente), se observa que -tal como indicó la Reclamada- varios de los parámetros analizados se encuentran por debajo del límite de detección de la técnica analítica utilizada. Sin embargo, a juicio del Tribunal, lo anterior no da cuenta de una situación favorable para el medio ambiente -como arguyó la Reclamada-, sino que es un obstáculo para analizar y comprender los eventuales efectos de la descarga en el cuerpo receptor, ya que los límites de detección ya aludidos se encuentran por sobre la sensibilidad necesaria para poder diagnosticar cambios en la calidad del agua, al tener todas las estaciones iguales valores; es decir, inferior al límite de detección. Esto resulta especialmente grave toda vez que en el expediente hay constancia de que fue posible para el Titular realizar los análisis de estos contaminantes con un límite de detección más sensible e idóneo, como se pasará a explicar. En el caso de aceites y grasas, la calidad ambiental de todas las AIA es <14 mg/l, en circunstancias que el valor promedio de este parámetro en la descarga es de 5,04 mg/l; para fósforo total las AIA reportaron un valor de <0,5 mg/l y la descarga un promedio de 0,38 mg/l; en el caso de los sólidos suspendidos totales, el valor fue en todas las AIA <10 mg/l, pero en la descarga se registró un promedio de 4,4 mg/l; lo mismo ocurre en el caso del cloruro, donde las AIA reportaron un valor de <25 mg/l, en tanto que para la descarga se indicó un promedio de 9,38 mg/l; todo ello según el contraste de los resultados indicados a fs. 2438 y a fs. 3898. De esta forma, al no poder realizarse una comparación real de la calidad del agua en las AIA y confirmándose que en la estación ubicada aguas abajo de la descarga (A3) se registra un aumento en la concentración de coliformes fecales, un aumento en la concentración de la DBO5 junto con una ocho mil cuatrocientos trece disminución en el pH y en la concentración de oxígeno disuelto, el Tribunal concluye que la respuesta entregada por la Administración no es adecuada, al no estar basada en antecedentes suficientes y confiables.
SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Por todo lo expresado previamente, es cuestionable la afirmación de que la calidad natural del agua se recupera a una distancia de 903 metros aguas abajo del punto de descarga en el mes de máximo estiaje. Esto ya que la metodología usada en la aplicación de los modelos de dispersión utilizados es cuestionable en todos los casos.
SEXAGÉSIMO TERCERO. En razón de lo anterior, el Tribunal cantidad, composición, concentración, peligrosidad, frecuencia y duración de sus emisiones, efluentes o residuos no es adecuada, ya que si bien se incorporó al proceso la preocupación de los observantes, no se dio una respuesta suficientemente motivada a las inquietudes representadas por ellos, al basarse en antecedentes que carecen de validez suficiente para darlos por acertados. En consecuencia, esta alegación de las Reclamantes será acogida.
SEXAGÉSIMO CUARTO.
En relación a la alegación vinculada a la consideración de la variable cambio climático en un escenario de creciente escasez hídrica, tras la revisión del expediente, el Tribunal aprecia que sobre esta materia no hay observaciones ciudadanas presentadas por la Reclamante, por lo que no procede su análisis, tal como se razonó en el Decimotercero de esta sentencia.
SEXAGÉSIMO QUINTO.
Respecto a los efectos en la fauna íctica producto de los escapes de peces, el Tribunal considera que la respuesta dada por la Reclamada es acertada y completa, ya que la presencia de salmónidos en nuestras aguas continentales responde a una práctica que no está relacionada con el cultivo de salmones, sino con la siembra directa de salmones y truchas, actividad que no es desarrollada por el Proyecto.
Adicionalmente, las instalaciones se encuentran diseñadas para impedir el escape de peces y, conforme a la normativa ocho mil cuatrocientos catorce sectorial, se cuenta con los planes de contingencia para hacer frente a un eventual escape. Esto, sumado a la vaguedad y falta de antecedentes de la reclamación, no permite inferir que el Proyecto haya provocado o aumentado el número de especies exóticas o de individuos de estas especies, o bien, que vaya a provocar esta circunstancia en el futuro, razón por la cual dichas alegaciones serán rechazadas.
SEXAGÉSIMO SEXTO.
En relación a la alegación referida a la afectación de la permanencia, utilización y acceso al recurso hídrico en el río Chesque, estos sentenciadores consideran que la alegación -por su vaguedad y generalidad- no permite comprender dónde se produce exactamente el problema en este ámbito. Lo anterior, considerando que el agua captada por el proyecto es restituida en el estero Nalcahue antes de la confluencia con el río Chesque, razón por la cual difícilmente podría verse afectada la permanencia del recurso hídrico en dicho cuerpo de agua. Respecto al acceso y utilización del agua, se reitera el razonamiento previo sobre el inadecuado descarte de los efectos de la descarga.
C.3) Sobre la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300 SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. A fs. 40, la Reclamante en causa R-11-2020, alegó que faltarían antecedentes que justifiquen la inexistencia de la afectación significativa de la calidad de vida de las comunidades mapuche. Alegó que, debido a que no se han descartado los efectos sobre el componente agua y dada la importancia del río Chesque, los esteros Nalcahue y Los Quiques y de la cuenca del río Valdivia para las comunidades mapuches, era necesario observar lo dispuesto en el inciso final del art. 6°, la letra a) del art. 7° y los incisos 3° y 8° del art. 8°, todos del RSEIA. En concreto, hizo 3 alegaciones sobre la materia. 1.
En primer término, que la relación de las comunidades mapuche con las aguas del río Chesque y del estero Nalcahue no sólo representa su cultura y cosmovisión, sino que además es indispensable para su subsistencia, debido a los ocho mil cuatrocientos quince múltiples usos que les otorgan, tales como abastecimiento para consumo humano, turismo, recreación y ceremonias espirituales. Realizó una referencia especial a la utilización del Trawunko ubicado en la confluencia del río Chesque con el estero Nalcahue. Dicho lugar representaría un espacio de reunión y de establecimiento de vínculos entre las comunidades y de transmisión de tradiciones a las nuevas generaciones, de rogativas, de preparación del muday y de música. Además, en ese lugar se juntarían los ngen, por lo que permite reunirse y realizar rogativas. Junto con ello, en ese lugar las autoridades tradicionales recolectan lawen y la Comunidad José Caripán realiza Wiñol Tripantu. Además, en la intersección entre los esteros Nalcahue y Los Quiques se concurre a recolectar hierbas medicinales, las cuales forman parte del conocimiento tradicional asociado a medicina natural. Finalmente señaló que las aguas se utilizarían, además, para la subsistencia de las comunidades. 2.
En segundo lugar, señaló que la resolución reclamada omitió la consideración de la duración de la restricción de las comunidades mapuches al acceso del recurso hídrico utilizado para consumo humano, como sustento económico y uso tradicional. Dicha resolución, en su considerando 11, (i) deniega los usos tradicionales del recurso hídrico ya que éstos no se encontrarían en el área de influencia determinada para el medio humano; (ii) señala que no se detectaron usos del agua para consumo humano; y (iii) descarta la restricción al acceso del recurso hídrico remitiéndose la modelación de la dispersión del efluente para señalar que a 903 metros aguas abajo de la descarga el agua ya recuperaría sus características fisicoquímicas. La Reclamante alegó, además, que la modelación referida no permite identificar los impactos sobre el componente agua ni para el área de influencia del medio humano, por lo que mal podría servir para descartar efectos en este ámbito. 3.
En tercer lugar, la Reclamante alegó que la resolución reclamada no consideró la percepción del riesgo que el proyecto le genera a las comunidades mapuches. Señaló que ocho mil cuatrocientos dieciseis la percepción del riesgo se encontraría asociada directamente a la pérdida de la calidad de las aguas del río Chesque y de los esteros Nalcahue y Los Quiques, y se vería representado principalmente por el desabastecimiento de agua para el consumo humano, el bloqueo a su capacidad productiva y la posibilidad de acceso al recurso turismo, el riesgo económico por pérdida de la capacidad agrícola y ganadera y el estrés sicológico que crearía dicha situación. La autoridad reclamada habría subestimado este impacto pues no consta que se haya considerado en la evaluación ni la magnitud ni la duración del desarrollo de la piscicultura impidiendo que en definitiva se descarte la percepción del riesgo por parte de las comunidades. SEXAGÉSIMO OCTAVO.
Estas alegaciones se encuentran vinculadas a la observación N° 13.3.2.89, mediante la cual se señaló que desde 2012 las comunidades mapuche han declarado que para desarrollar plenamente su cosmovisión y espiritualidad requieren de un agua pura, limpia, sin ningún tipo de suciedad ni contaminación, ya que los cursos de agua son sagrados, vivos, y que por sí mismos poseen un espíritu, debiéndoseles respeto y protección. La irrupción del proyecto ha afectado su cosmovisión y el ejercicio de su espiritualidad, ya que no pueden llegar libremente al agua al estar contaminada e impura, debiendo modificar por ese hecho la forma de sus rituales. Esto ya que no pueden preparar muday a orillas del río, no pueden sumergirse en el agua al amanecer para realizar baños rituales, no pueden recolectar hierbas medicinales. Todo lo anterior implica que las nuevas generaciones reciban la cosmovisión de un modo distinto. Por todo lo anterior, solicitaron que el titular detalle a que se refiere cuando señala que consideró la cosmovisión que respecto al medio biofísico tienen las mapuche y qué quiere decir con “acuerdo colaborativo de entendimiento intercultural”, aclarando cómo piensa realizar el proyecto en vista del rechazo que genera en las comunidades.
SEXAGÉSIMO NOVENO.
Ante dicha observación, la COEVA respondió en la RCA que el Titular presentó -como parte de su responsabilidad social empresarial- un compromiso ambiental ocho mil cuatrocientos diecisiete voluntario consistente en un Programa de Relaciones
Comunitarias el cual considera un Plan de Apoyo al Desarrollo Local, que tiene por objeto gestionar recursos de inversión comunitaria a través de fondos concursables que puedan ser utilizados por las comunidades. Para ello, agregó, el Titular generará una mesa de trabajo con las comunidades del área de influencia, y el concurso contará con un jurado conformado por dos profesionales de la empresa, y un representante de la Municipalidad de Villarrica o Conadi.
SEPTUAGÉSIMO.
En su reclamación administrativa (a fs. 1587), la Reclamante señaló que el Titular evadió referirse a la afectación a las comunidades en las evaluaciones ambientales de los años 2012 y 2016, señalando que para establecer vínculo con GHPPI ha ofrecido dinero, lo que de por sí implica impactar sobre los sistemas de vida ya que propicia la fractura del tejido social. Señaló que, si el Proyecto no tuviera impacto en los pueblos originarios, la medida no tendría ningún sentido ni solucionaría la intervención que ha hecho sobre el territorio en los últimos 20 años. Sería claro, según la Reclamante, que el titular reconoce impactos en las comunidades indígenas y que, como medida, propone un fondo concursable que ni siquiera tiene una regulación clara en la RCA.
SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.
En la resolución reclamada, el SEA estimó que las materias reclamadas, con reasentamiento de humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, fueron debidamente consideradas durante el proceso de evaluación del proyecto, descartando una posible afectación directa a los GHPPI. Señaló que la posible alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de GHPPI estaría relacionada con la calidad y cantidad del recurso agua que utilizarían para sus diferentes actividades. Señaló que según lo dispuesto en los puntos 8 y 9 de esa misma resolución, la cantidad y calidad del agua no se vería afectada y, por lo tanto, no se generarían efectos adversos significativos sobre los sistemas de vida de los GHPPI. Agregó que se tornan fundamentales los monitoreos de calidad del agua para efectos de la protección de las hierbas medicinales. Respecto del fondo ocho mil cuatrocientos dieciocho concursable, citó al proponente el cual señaló que será la mesa de trabajo comunitaria la que decida y defina las bases para el concurso de los proyectos, así como el mecanismo de selección.
SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.
Por su parte, las Reclamantes en causa R-12-2020 -a fs. 28 de su expediente- alegaron que habría existido intervención y uso de recursos naturales que son utilizados para efectos medicinales, espirituales o culturales, dificultando de esta forma la manifestación de las tradiciones y la cultura mapuche y afectando los sentimientos de arraigo o cohesión social. Basó su alegación en dos argumentos principales: 1.
La RCA y posteriormente el D.E. SEA descartaron impactos en los sistemas de vida basándose, únicamente, en la supuesta dilución de los contaminantes. Esto es, en base a normas de calidad, de emisión y de referencia, pero sin atender que al analizar el uso de agua en relación al medio humano se deben atender otros estándares. Luego, realizaron una descripción de la importancia de la cosmovisión mapuche y del valor sociocultural del río Chesque para las comunidades mapuche. Así se refirieron a la relación de las comunidades con las aguas del río Chesque y del Estero Nalcahue, la importancia de los ríos y los esteros para mantener una relación armónica con las energías y la relevancia de los Ngen Ko y Ngen Mapu como creadores del mundo mapuche. Agregaron que la intervención del río y su contaminación interfieren directamente con el Ngen del río Chesque y sus esteros, lo que habría sido manifestado por la CONADI en Ord. N° 337 de 9 de julio de 2018. Además, en el contrainforme presentado por las comunidades se habría identificado la existencia de un Trawunko, espacio en que las fuerzas de las aguas del río Chesque y Nalcahue confluyen. La existencia del Trawunko habría sido señalada en el informe de las comunidades, en las observaciones ciudadanas y en las reclamaciones administrativas. También habría sido señalado por la CONADI en el informe ya referido. El Trawunko, agregaron, es un lugar de reunión y de establecimiento de vínculos entre las comunidades y de ocho mil cuatrocientos diecinueve transmisión de tradiciones a las nuevas generaciones, de rogativas y en donde existiría un reservorio de hierbas medicinales. Por otra parte, señaló que se afectarían los sistemas de vida porque las aguas son utilizadas con fines económicos, particularmente para la actividad agrícola y ganadera; así como también para uso recreacional y turístico. Para todos los casos anteriores el pueblo mapuche necesitaría agua pura, limpia y cristalina. El titular basó la determinación de su afectación al medio humano en base a un informe antropológico con carencias de información importantes. 2.
El informe antropológico habría omitido prácticas de la población mapuche y sitios de valor cultural y sagrado. Alegaron que no es correcto lo planteado por el Titular en torno a que habría existido en el sector una pérdida en general de prácticas ceremoniales y de significancia cultural y/o sagrada; del uso de medicina indígena; falta de arraigo cultural producto del sincretismo cultural y homogeneización de la población indígena. Lo anterior, en conformidad a un contrainforme antropológico, en el cual las comunidades señalaron que el Proyecto desconoce el Nguillatuwe ubicado en Hualapulli-Liumalla, la existencia de dos Paliwe, del Trawunko, de la extracción de Lawen y de cuatro Eltuwe. Por lo anterior, CONADI mediante Ord. N° 555/2016 le solicitó al titular precisar algunos de estos aspectos. Sin embargo, el titular habría repetido lo enunciado en la DIA y en el informe antropológico señalado. Solo posteriormente presentaría un nuevo informe el cual no cambiaría en absoluto el tratamiento del impacto del proyecto sobre la población indígena. Las unidades ambientales territoriales (UAT) caracterizadas en el informe antropológico no dan cuenta de la forma de habitar de las comunidades indígenas. Aun así, de las entrevistas realizadas en las UAT 2 y 3 se desprende que se afectaría el menoko, desde donde se extraen hierbas medicinales. También habría efectos sobre la UAT 3. Las falencias del informe fueron replicadas por el D.E. SEA en la resolución reclamada, ya que descartó la alteración significativa de ocho mil cuatrocientos veinte la vida y costumbres de las comunidades indígenas debido a que no se evidenció un impacto en el recurso hídrico y a la fauna.
SEPTUAGÉSIMO TERCERO.
Estas alegaciones están vinculadas con las siguientes observaciones: observación 13.3.2.114, en la cual el reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán alegó sobre la contaminación del río Chesque, de que necesitan el agua limpia, dulce y cristalina, pero que va con mal olor, espuma blanca y salada, que no pueden hacer medicina buena, que el lawen está enfermo y cuestiona sobre cómo van a sacar lawen que sane a las personas; observación 13.3.2.206, mediante la cual la reclamante Comunidad Indígena Juan Cayulef, señaló que desde hace tiempo se ha alterado sus sistemas de vida y costumbre, ya que los comuneros han pasado a depender de la distribución de agua en camiones aljibes, la recreación de los niños y las familias; ya no se puede lavar lana en el río, los animales ya no consumen agua del mismo, las plantas medicinales han muerto, los huertos ya no son productivos y las costumbres mapuche se han alterado, ya que no se pueden llevar a los niños pequeños a beber agua del río para la ceremonia del habla; y debido a que desde 1998 no tienen acceso al recurso hídrico del río, quieren recuperarlo por lo que solicitan se eleve el a estudio de impacto ambiental; 13.3.2.203, de la reclamante Comunidad Indígena Gregorio Alcapan, en la que señala que rechaza el proyecto por la cantidad de emisiones y contaminación que genera, y que el reasentamiento de comunidades alteraría de forma significativa los sistemas de vida y costumbres de la comunidad, por lo que solicita un estudio de impacto ambiental; 13.3.2.195, mediante la cual la reclamante Comunidad Indígena José Caripang señaló que el agua del río Chesque va muy contaminada y que en razón de ello no pueden sacar plantas medicinales, agua para ceremonia de física, energética, espiritual para sus ceremonias y que atentaría contra el saber y la transmisión del mismo hacia las nuevas generaciones; y con la observación 13.3.2.115 del reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán, mediante la cual señala que el agua del río en la junta de los ríos Chesque y Nalcahue es ocho mil cuatrocientos veintiuno un lugar ceremonial mapuche y que es utilizada para las ceremonias de limpieza y consumo humano para fortalecer el newen, lo que es realizado por autoridades tradicionales mapuches, peñi o lamgen.
SEPTUAGÉSIMO CUARTO.
Respecto de la 13.3.2.114, la COEVA señaló en la RCA -sobre la calidad del agua- que el titular informó que realiza tratamiento adecuado del efluente mediante un sistema de filtración y de desinfección mediante luz ultravioleta, cumpliendo cabalmente con la norma de emisión para descarga de residuos líquidos a aguas superficiales y que, además, realizaría un plan de monitoreo voluntario del cuerpo receptor; que si bien existen usos de agua en el cuerpo receptor, estos usos se verían preservados en el escenario productivo proyectado como se determinó mediante estudios de modelación de la dilución del efluente; que el residuo industrial líquido generado por el proyecto es debidamente tratado previo a la descarga al cuerpo receptor; que en el capítulo 7 de la DIA se incorporó un programa de limpieza mensual del área aledaña de la piscicultura; que el anexo 9 de la DIA considera un Plan de Contingencia asociado al tratamiento de efluentes y manejo de lodos; que los estudios en el cuerpo receptor presentan un comportamiento homogéneo con abundancia de valores no cuantificados por estar bajo el límite de detección de la técnica analítica utilizada, lo que tiene relación con bajas concentraciones de contaminantes.
Sobre la 13.3.2.206 y 13.3.2.203, la COEVA en la RCA señaló que, debido a la solicitud realizada por el SEA, el titular levantó nueva información mediante un Informe Antropológico complementario al presentado en la DIA. De esta forma, el Titular informó que en el área de influencia del Proyecto hay una especial riqueza cultural producto del desarrollo de actividades tradicionales propias del ejercicio y expresión de la cultura mapuche; que el área de influencia se definió conforme la presencia de títulos de merced, acceso y usos de los sitios de significancia cultural; que en la tabla 3 del informe antropológico de la adenda complementaria se expresa la duración y magnitud de las potenciales afectaciones para el caso de GHPPI, rechazando ocho mil cuatrocientos veintidos cualquier potencial impacto; que el Proyecto no genera obstrucción o restricción a la libre circulación, conectividad o aumento significativo de los tiempos de desplazamiento; que, respecto de residuos, se implementarán sistemas de manejo y control de los mismos; que, en conclusión, el Proyecto no implicará restricción de acceso a la vivienda, transporte, energía, salud, educación y los servicios sanitarios que los grupos humanos tienen actualmente, por lo que no se afectarán sus sistemas de vida y costumbres; tampoco habrá restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico o para cualquier otro uso tradicional, como medicinal, espiritual o Luego hace extensas referencias a la calidad del agua -ya referidos en el desarrollo de las alegaciones anteriores- y en el manejo y control de olores. Sobre la observación 13.3.2.195 y la observación 13.3.2.115, la COEVA señaló en la RCA que el Titular realizó un nuevo informe antropológico que se basa en las 9 variables de profundización sobre GHPPI contenido en el literal e) del art. 18 del RSEIA; que el Titular habría aclarado que a menos de 450 metros del proyecto no existen sitios de significación cultural, siendo el más cercano el Trawunko a 465 metros de la piscicultura; que en el área de influencia existen varios sitios de significación cultural y que se identificarían 19 sitios reconocidos e identificados por los GHPPI: Trawunko, Wapi Cultural, Futa Kura, Lawntue, Tue, Lugar Bautismal, Lugar de Rogativa, Wufko Chesque, Mallín Chesque, Renu Chesque, Chichera Chesque, Wufko 2 Chesque, Pirca, Eltun Chesque, Winkul Ruka, Kaffun Rayen elas, Kuifi Gastronomía y Eltun Hualapulli; que se habría rectificado la distancia del reservorio de hierbas medicinales y que este se encontraría a 484 metros en la confluencia del estero Nalcahue y río Chesque; que estos sitios no se verán afectados con las actividades del proyecto, ya que ni la calidad del agua ni el caudal aguas abajo del proyecto se verán afectados por el proyecto ya que la piscicultura cuenta con un Programa de Monitoreo de la Calidad del Efluente aprobado por la SISS; que las plantas medicinales mapuche registradas en las áreas de estudio no presentaron valores de importancia significativos; que según el informe de caudal ecológico, para los caudales de extracción ocho mil cuatrocientos veintitres del proyecto en los esteros Nalcahue y Los Quiques, no se generará una alteración significativa en las condiciones naturales del cauce. Luego señala la distancia a la que está el Trawunko (465 metros aguas abajo de la piscicultura) y que el Gen Mawiza estaría asociado al cerro ubicado en el margen norte del río Chesque y no necesariamente al río Chesque. Por lo anterior, se señala que el proyecto no generaría efectos adversos significativos sobre los sitios de significancia y prácticas culturales. Además, señaló que existirían ciertas medidas para resguardar estos sitios, como el programa de monitoreo a ejecutarse en periodo de estiaje según lo especificado en el capítulo 7 de la DIA; que el proyecto no contempla extracción de vegetación en ninguna de sus fases ni remover material o excavar en los sitios señalados; que no se contempla ejecutar nuevas obras en los cauces; que de los estudios hidrológicos se concluye que los usos no serán afectado por el proyecto. Luego efectúa una larga explicación en relación a la calidad del agua señalando, en lo medular: que no existen usos de agua de consumo humano en Estero Nalcahue aguas abajo de la descarga; que se cumpliría con la Norma de Calidad Primaria para las aguas continentales superficiales aptas para actividades de recreación con contacto directo; que las concentraciones de pH, cianuro, arsénico, cadmio, cromo, mercurio, plomo y coliformes fecales están por debajo de los límites máximos establecidos en el D.S. N° 143/2009; que desde la normativa ambiental son respetados los convenios y derechos de la población protegida.
SEPTUAGÉSIMO QUINTO.
En la reclamación administrativa, las Reclamantes alegaron que la observación 13.3.2.114 no ha sido debidamente respondida ya que los efectos nocivos de la industria salmónida son ampliamente conocidos; que genera una gran cantidad de desechos, desde plásticos y estructuras metálicas hasta alimento no ingerido, productos de excreción, químicos, microorganismos y parásitos; que los efectos en el río Chesque fueron denunciados por la CONADI en su informe, en el cual la autoridad afirmó que existiría una sobreproducción de masa de peces; que lo anterior se agrava por la dependencia del río con grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche ocho mil cuatrocientos veinticuatro que se relacionan de diversa forma con el río, como desde la de ritos religiosos. En relación a las observaciones 13.3.2.206 y 13.3.2.203, las Reclamantes señalaron que es llamativo que el SEA no haya advertido que la solicitud realizada al Titular de profundizar respecto de posibles afectaciones a GHPPI es reflejo de que faltaría información esencial del proyecto y de la evasión del Titular a ingresar por EIA. Además, dicha solicitud demostraría que el Titular ha falseado información sobre todo considerando que después reconoció la existencia de 19 sitios de importancia ceremonial. Finalmente, señaló que el titular reconocería prácticas ancestrales, pero no propondría nada nuevo y descartaría cualquier susceptibilidad de afectación. Sobre la observación 13.3.2.195, las Reclamantes alegaron que la observación no ha sido debidamente considerada en razón de los siguientes argumentos: no se han respetado los derechos de las comunidades indígenas ya que el proyecto debió entrar vía EIA, porque no se realizó consulta indígena y porque no hay cuestionamientos sobre que no se afectarán los recursos y sistemas de vida de la población; que el Titular limita su área de influencia únicamente al lugar dónde se instalará la piscicultura; se desconoce que la afectación de los territorios indígenas no se reduce al lugar donde se instala un proyecto, sino que abarcaría, por ejemplo, la contaminación del agua; el proyecto afecta la cosmovisión del pueblo mapuche; el Titular identificó 19 sitios ceremoniales pero subestima cualquier impacto sobre estos señalando que tiene un “plan de monitoreo” sobre las aguas o que no obstruye el paso a los sitios; un plan de monitoreo no es garantía para proteger las aguas sino que se requieren medidas de mitigación, compensación y reparación; el plan de relacionamiento comunitario no muestra un esfuerzo de diálogo y no subsana la infracción al Convenio 169 OIT. Respecto de la observación N° 13.3.2.115, en su reclamación administrativa las Reclamantes alegaron que no fue debidamente considerada, ya que -luego de referirse extensamente al vínculo entre pueblos originarios y su territorio- señalaron que la piscicultura está poniendo en riesgo el ecosistema y vulnerando a los grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que habitan en el lugar y que dependen del río para la realización ocho mil cuatrocientos veinticinco de actividades que forman parte de la cotidianeidad. Esto habría sido manifestado por CONADI, quien reconoció una presión sobre el río Chesque que afecta sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos. Además, CONADI habría reconocido el uso consuetudinario del río Chesque. Finalmente indicaron que una comprensión holística del y la vinculación espiritual que guardan las Reclamantes es la que debe ser protegida por el SEA para asegurar los sistemas de vida y costumbres de las Reclamantes lo que sería imprescindible para su subsistencia como comunidad y cuyas observaciones no fueron debidamente respondidas.
SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Sobre esta materia, en la resolución reclamada el D.E. SEA señaló lo ya señalado en el Considerando Septuagésimo primero de esta sentencia.
SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.
La Reclamada, a fs. 1492, se refirió en su informe respecto de estas materias, señalando que las observaciones relacionadas con ellas fueron debidamente consideradas. En primer término, se refirió a la determinación del área de influencia para el medio humano, alegaciones que ya fueron tratadas en los Considerandos Vigésimo séptimo y Vigésimo octavo de esta sentencia. Luego, alegó que en la evaluación de medio humano se descartó la existencia de una afectación significativa. Respecto de los cuestionamientos de las Reclamantes sobre el mérito del informe antropológico, la Reclamada señaló que dicho informe abarca distintos aspectos que buscan dar una mirada integral a la caracterización del medio humano, revisando diversos criterios: ubicación y relación con el territorio, uso y valoración de los recursos naturales, prácticas culturales, estructura organizacional, apropiación del medio ambiente, patrimonio cultural, identidad grupal a través de elementos culturales, sistemas de valores, ritos comunitarios y símbolos de pertenencia cultural. De lo anterior sería posible concluir, según la Reclamada, que el informe es integral, ya que no solo considera la distancia sino que también la modelación de efluentes; que el informe contempla de manera especial y dedicada la cosmovisión del pueblo mapuche como base para poder descartar la afectación significativa del literal c) de la Ley N° 19.300; que no es ocho mil cuatrocientos veintiseis cierto que el informe no haya contemplado la existencia de cementerio, Nguillatue, práctica del Palín ni el sentido de comunidad o Lof propio del pueblo mapuche. Señaló que el Titular habría entregado información de la socialización del informe, sobre lo cual señaló que desarrolló una reunión en la que convocó a las comunidades indígenas participantes del proceso PAC, con el objetivo de llevar a cabo un conversatorio pero que sin embargo sólo habría asistido el Sr. Juan Paillamilla de la Comunidad José Caripang. Con lo anterior, además del pronunciamiento de la CONADI, se habría logrado llegar a la conclusión consignada en la RCA de la inexistencia de reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. Agregó, que se concluyó que el proyecto no obstruirá ni restringirá el uso y/o acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, como el medicinal, espiritual o cultural. Adicionó que, considerando que no se afectará el recurso hídrico por la descarga del efluente, no se afectarán tampoco los usos y prácticas del pueblo mapuche en la zona. Lo anterior implicaría que el Trawunko y el Menoko, que se encuentran a 400 metros del proyecto aproximadamente, no se verán afectados de manera significativa por el mismo. Por tanto, no se verían afectadas las actividades vinculadas especialmente al Río Chesque, como las actividades económicas propias del lugar, como el etnoturismo; las actividades con fines bebederos para animales; la pesca deportiva ocasional; ni los usos recreacionales. Tampoco se verían afectadas el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios que puedan afectar los sentimientos de arraigo o cohesión social del grupo, en particular, no se vería afectado: el Nguillatún, el reservorio de hierbas medicinales, la recreación y el lugar del bautismo. Por otra parte, señaló que la opinión de CONADI fue conforme con la evaluación del proyecto y conteste con la no producción de los efectos de los literales c) y d) de la ley N° 19.300. Al respecto, señaló que el Ord. N° 337/2018 de CONADI, es un insumo que enriqueció la evaluación pues dio cuenta de determinadas preocupaciones de las comunidades, efectúa recomendaciones al titular y -lejos ocho mil cuatrocientos veintisiete de recomendar rechazar la DIA- reconoce la posibilidad de que el proyecto obtenga una RCA favorable mediante la formulación de tales recomendaciones.
SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.
La preocupación principal reflejada en las observaciones es que el proyecto afectará los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos por la alteración que se producirá al componente hídrico. La respuesta de la COEVA fue -en lo medular- que no se verían afectados los sistemas de vida y costumbre ya que el componente hídrico no es afectado significativamente. Lo anterior, entre otros argumentos ya referidos en el Considerando Septuagésimo cuarto precedente, debido a que el efluente se tratará mediante un sistema de filtración y desinfección mediante luz ultravioleta; que se cumplirán con las normas de emisión para la descarga de residuos líquidos a aguas superficiales; que los usos del agua se verán preservados en el escenario productivo actual; que los estudios en el cuerpo receptor presentan un comportamiento homogéneo con abundancia de valores no cuantificados por estar bajo el límite de detección de la técnica analítica. SEPTUAGÉSIMO NOVENO.
Estas alegaciones están vinculadas con lo dispuesto en la letra c) del art. 11 de la Ley N° 19.300 y con el art. 7° del RSEIA. En particular, respecto a la obligación de presentar un EIA si el proyecto o actividad genera alteración significativa de los sistemas de vida y costumbre de grupos humanos.
OCTOGÉSIMO.
Sobre este asunto, es necesario señalar que las Reclamantes -tanto de la causa R-11-2020 como de la R-12-2020-entienden que la afectación a los sistemas de vida y costumbre se vincula estrechamente con la afectación al componente hídrico. Esto en cuanto alegan -en la causa R-11-2020- que la relación de las comunidades mapuche con las aguas del río Chesque y del estero Nalcahue representa su cultura y cosmovisión y es, además, indispensable para su subsistencia debido a los usos que se le otorgan como consumo humano, turismo, recreación y ceremonias espirituales (fs. 43). Además, señalaron que necesitan agua pura y limpia para desarrollar plenamente su cosmovisión, y que la irrupción del proyecto ha ocho mil cuatrocientos veintiocho afectado su cosmovisión y el ejercicio de su espiritualidad ya que no pueden llegar libremente al agua al estar contaminada e impura. De la misma forma, en la causa R-12-2020, las Reclamantes alegan -por ejemplo- que la RCA y posteriormente la resolución reclamada, descartaron impactos en los sistemas de vida basándose, únicamente, en la supuesta dilución de los contaminantes considerando solo normas de calidad, de emisión y de referencia, pero sin atender que al analizar el uso de agua en relación al medio humano se deben atender otros estándares (fs. 31 del expediente R-12-2020).
OCTOGÉSIMO PRIMERO. En el mismo sentido lo entiende la Reclamada, al señalar en el considerando 11.23.1 de la resolución reclamada que “La posible alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos de GHPPI estaría relacionada, particularmente, con la calidad y cantidad del recurso agua que utilizarían para sus diferentes actividades, tanto en su vida cotidiana como en ceremoniales ancestrales” para en el considerando siguiente señalar que “tomando en consideración lo desarrollado y concluido en los
Considerandos N° 8 y 9 de la presente resolución, no existiría una afectación sobre la cantidad y calidad de las aguas y, por consiguiente, no se generarían riesgos a la salud de la población ni efectos adversos significativos sobre los sistemas de vida de los GHPPI y no indígenas a este respecto, considerando los sitios ceremoniales y el reservorio de hierbas medicinales identificados durante el proceso de evaluación ambiental del Proyecto”.
OCTOGÉSIMO SEGUNDO. Por lo tanto, habiéndose dispuesto en los
Considerandos Sexagésimo a Sexagésimo tercero de esta sentencia que no es posible descartar la afectación al componente hídrico por las deficiencias en las modelaciones efectuadas y por la imposibilidad de verificar los efectos en la calidad del agua producto de la descarga, tampoco será posible descartar las afectaciones a los sistemas de vida y costumbres justamente por estar ligados a la afectación al componente hídrico, particularmente al no haber contradicciones respecto a que existen sitios de significancia cultural y de recolección de hierbas medicinales a menos de 500 metros del Proyecto. ocho mil cuatrocientos veintinueve
OCTOGÉSIMO TERCERO. En razón de lo anterior, el Tribunal afectación de los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos no es adecuada, ya que, si bien incorporó al proceso la preocupación de los observantes, no dió una respuesta debidamente fundamentada a los requerimientos presentados por los mismos de conformidad con los antecedentes existentes en el expediente de evaluación. Por lo anterior, esta alegación de las Reclamantes será acogida.
C.4) Sobre la letra d) del art. 11 de la Ley N° 19.300 OCTOGÉSIMO CUARTO.
A fs. 59, la Reclamante en causa R-11-2020, alegó que no se descartó el impacto en áreas y población protegida. Al respecto, alegó lo siguiente; i) que el proyecto se encuentra cercano al Parque Nacional Villarrica, el cual se vería afectado, ya que no se incorporaron los efectos que el proyecto podría producir en los ecosistemas, especialmente por la fuga de salmónidos al estero Nalcahue y río Chesque; ii) que el proyecto se emplaza en la Reserva de la Biosfera Araucarias y que, por ello, dicho territorio no puede ser tratado como uno que no ha recibido esa declaración, razón por la cual la evaluación debió hacerse cargo de cómo el proyecto no afectaría los atributos de dicha Reserva; (iii) que el proyecto se localizaría cercano a poblaciones protegidas, respecto del cual refiere a las alegaciones ya efectuadas sobre la existencia de grupos pertenecientes al pueblo mapuche en el área de influencia.
OCTOGÉSIMO QUINTO.
Estas alegaciones están vinculadas con las observaciones N° 13.3.2.50 y N° 13.3.2.87. En la observación N° 13.3.2.50 la Reclamante señaló que la declaración contenida en la DIA respecto de que no se generarán efectos adversos al medio ambiente o a las personas, no se ajustaría a la realidad, que se debería considerar la resistencia de las comunidades mapuche que denuncian la contaminación, la vulneración de derechos, el grave daño medioambiental y moral, y que se oponen a la regularización. Solicitó que se explique claramente el criterio utilizado para omitir la resistencia mapuche de 2012 a la hora de justificar el proyecto, como lo exige la letra ocho mil cuatrocientos treinta a.5 del art. 19; en la observación N° 13.3.2.87, precisó que las comunidades hicieron ver a la empresa que el informe antropológico presentado el 2016 falsea y tergiversa la información recogida en 2012 y que desconoce sus sitios históricos y patrimoniales, como el Trawunko; tampoco -como lo señala el Titular- se reconoce la riqueza histórica del área. Por lo anterior, se le solicitó al Titular explicar detalladamente el criterio para considerar como “a favor” el permanente rechazo al proyecto y especificar la riqueza natural, cultural e histórica que dice reconocer para argumentar su lineamiento con el “ERD”.
OCTOGÉSIMO SEXTO.
Ante la observación N° 13.3.2.50, la COEVA respondió en la RCA que el Titular ha entregado todos los antecedentes relativos a la descripción de la fase de construcción; que la Piscicultura Chesque Alto es una actividad existente desde el año 1998, que cuenta con la autorización de la Subsecretaría de Pesca; que lo que se está evaluando es el contenido del presente proyecto y no de aquél presentado en 2012, el que fue desistido, no habiendo ninguna relación entre ambos proyectos. Ante la observación N° 13.3.2.87, la COEVA respondió en la RCA que se le solicitó al Titular profundizar respecto del medio humano indígena y no indígena, para lo cual se levantó un Informe Antropológico Complementario que caracterizó a las comunidades mapuche que habitan en el área de influencia del proyecto; para el estudio se utilizó información contenida en el Informe Antropológico ya ingresado en la DIA, diversos antecedentes y campañas en terreno; luego refirió a la información que contiene el informe señalado; expuso la tabla 3 del informe que expresa los resultados sobre la potencial afectación a los GHPPPI, descartando cada uno de esos posibles efectos. A continuación, se refirió a los sitios de significación cultural, exponiendo los 19 sitios ya descritos anteriormente; hizo referencia al reservorio de hierbas medicinales, a la calidad de las aguas, a la afectación a plantas acuáticas, al informe de caudal ecológico, a una serie de medidas para resguardar los sitios de significancia y prácticas culturales, la no afectación a la vegetación. Se refirió también a la proximidad a población protegida y a los ocho mil cuatrocientos treinta y uno sistemas de vida y costumbres. En relación al patrimonio cultural, informó que en el proyecto no se contempla remover, excavar, trasladar, deteriorar o modificar un monumento nacional; ni modificar o deteriorar en forma permanente lugares, construcciones o sitios que, por sus características valor científico, contexto histórico o singularidad, pertenecen al patrimonio cultural. Además, señaló que el Titular informó que la DIA entregó argumentos para indicar la forma en que asegura que no generará efectos significativos sobre el entorno, habida cuenta que actualmente opera en el lugar; y que las medidas que hoy ya adopta la compañía, así como las que está tomando en el marco de la evaluación ambiental, tienen por objeto aminorar la interferencia con el entorno.
OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. En la administrativa, la Reclamante señaló que -respecto de las observaciones N° 13.3.2.50 y 13.3.2.87- el Titular las evade y no se hace cargo de incluir la historia local. De esta forma, agregó, no se hace cargo de la resistencia mapuche a su permanencia en medio de comunidades y de población protegida por ley, entendiéndose que no respeta la cosmovisión mapuche.
OCTOGÉSIMO OCTAVO.
En la resolución reclamada, el D.E. del SEA señaló que no se produce una afectación a los GHPPI; que la reunión del art. 86 RSEIA se efectuó de conformidad a la ley; que las Reservas de la Biosfera no constituyen áreas protegidas para efectos de la evaluación ambiental; que el proyecto se ubica a 16 kilómetros del límite más cercano del Parque Nacional Villarrica y no considera la utilización, obstrucción o modificación de los atractivos turísticos y recursos naturales.
OCTOGÉSIMO NOVENO.
Por su parte, las Reclamantes en causa R-12-2020, a fs. 52 de dicho expediente, alegaron afectación a la población, áreas protegidas y etnoturismo. En relación a la población protegida, las Reclamantes señalaron que dentro del área de influencia existe población indígena y que sería de público conocimiento la extensión, magnitud y duración de la intervención en el área habitada. Agregaron que la resolución ocho mil cuatrocientos treinta y dos reclamada no desarrolló razones que justifiquen que no se afectará a las comunidades indígenas colindantes al proyecto. Señalaron que el análisis respecto de esta materia derivaría del concepto de susceptibilidad de afectación, cuyo adecuado descarte debe ser analizado. Por ello, luego revisa la forma en que se realizaron las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas efectuadas en el marco de la evaluación ambiental del proyecto. Sobre dichas reuniones, cuestionaron que sólo después de una reunión con las comunidades indígenas -las cuales señalaron los efectos nocivos del proyecto- el SEA haya considerado que no existe susceptibilidad de afectación. Además, indicaron que después de dicha reunión, las comunidades solicitaron el término anticipado del proyecto. En dicha solicitud se acompañó un informe en que las comunidades habrían concluido que el informe presentado por el Titular “desconoce las relaciones y los vínculos de nuestras en relación a su espiritualidad y cosmovisión”. Alegaron que la resolución no se refirió al contrainforme presentado, sino que sólo repite la información presentada por el Titular aún existiendo antecedentes en el expediente para reconocer que este proyecto ha afectado por más de veinte años a los sistemas de vida de las comunidades indígenas y de la población indígena en general. Por otra parte, el proyecto se emplazaría en un área de valor ambiental ya que se encuentra cercano al Parque Nacional Villarrica, dentro de la Reserva de la Biosfera Araucarias y dentro de una ZOIT declarada por Sernatur, todos instrumentos que darían cuenta del valor ambiental del territorio y de la necesidad de proteger el ecosistema, la cultura y tradiciones del pueblo mapuche. Respecto del Parque Nacional Villarrica, el D.E. SEA consideró la distancia lineal entre el proyecto y el parque, pero no se pronunció sobre la influencia que pueda tener la contaminación de las aguas en el ecosistema en su conjunto. Respecto de la Reserva de la Biosfera, el Director Ejecutivo sostuvo que si bien ésta no se trataría de un área protegida, se tomó en consideración el valor ambiental del territorio. Asimismo, la resolución reclamada habría desconocido la importancia de las actividades turísticas para las Reclamantes. En su resolución, el D.E. del ocho mil cuatrocientos treinta y tres
SEA el proyecto no consideraría la utilización, obstrucción, modificación de los atractivos turísticos y recursos naturales que otorgarían valor a la ZOIT, como tampoco intervendrá o restringiría las actividades turísticas que se realizan en el territorio.
NONAGÉSIMO.
Las alegaciones señaladas precedentemente se encuentran vinculadas con las siguientes observaciones: 1.
Observación N° 13.3.2.114, en la cual el reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán alegó sobre la contaminación del río Chesque, de que necesitan el agua limpia, dulce y cristalina, que va con mal olor, espuma blanca y salada, que no pueden hacer medicina buena, que el lawen está enfermo y cuestiona sobre cómo van a sacar lawen que sane a las personas; 2.
Observación N° 13.3.2.115 del reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán, mediante la cual señala que el agua del río en la junta de los ríos Chesque y Nalcahue es un lugar ceremonial mapuche y que es utilizada para las ceremonias de limpieza y consumo humano para fortalecer el newen, lo que es realizado por autoridades tradicionales mapuches, peñi o lamgen. 3.
Observación N° 13.3.2.150, mediante la cual Mauricio González Leviñir señaló que la empresa Forestal Nalcahue está en conocimiento de las prioridades en materia de desarrollo que quieren y se encuentran realizando las comunidades mapuches Calfutue, Halapulli y Liumalla, y la importancia del para ellas, solicitando detallar y respaldar; 4.
Observación N° 13.3.2.152, mediante la cual Mónica Paillamilla señaló que el lavado de lanas en el río Chesque es de forma tradicional, así como la extracción de tintes, son primordiales para el desarrollo del arte tradicional mapuche, teniendo ella una responsabilidad en transmitir esta sabiduría; además señaló que ha notado contaminación en las aguas, que vende sus tejidos a turistas y que imparte talleres de telar mapuche. Solicita finalmente respuesta a ocho mil cuatrocientos treinta y cuatro observaciones sobre qué antibióticos, alimentación y desechos ingresan al río; qué acciones y medidas realizará el proyecto para velar por sus derechos culturales en relación al oficio que desarrolla; y cómo se garantizará que podrá seguir desarrollando su cosmovisión ya que, para realizar su oficio, debe realizar una ceremonia y tomar agua del río. 5.
Observación N° 13.3.2.195, mediante la cual la reclamante Comunidad Indígena José Caripang señaló que el agua del río Chesque va muy contaminada y que en razón de ello no pueden sacar plantas medicinales, agua para ceremonia de física, energética, espiritual para sus ceremonias y que atentaría contra el saber y la transmisión del mismo hacia las nuevas generaciones; 6.
Observación N° 13.3.2.197, mediante la cual la Comunidad José Caripang, observó que la comunidad se siente desprotegida por parte del Estado el cual debería defender su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, el conocimiento de la fauna y flora entre otros derechos; citó normas internacionales en las cuales se establecería ese deber del Estado, señalando el alcance de las mismas; 7.
Observación N° 13.3.2.198, de la Comunidad José Caripang, mediante la cual señaló que el proyecto vulnera el art. 24.1 de la declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas, sobre medicina y tradiciones; agregó que también se vulnera el art. 25 sobre el derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con la tierra, territorio, agua, mares costeros y otros recursos. 8.
Observación N° 13.3.2.203, de la reclamante Comunidad Indígena Gregorio Alcapan, mediante la cual señaló que rechaza el proyecto por la cantidad de emisiones y contaminación que genera, y que el reasentamiento de comunidades alteraría significativamente los sistemas de vida y costumbres de la comunidad, por lo que solicitó un estudio de impacto ambiental. ocho mil cuatrocientos treinta y cinco
NONAGÉSIMO PRIMERO. Ante la observación N° 13.3.2.114, en la RCA se señaló -respecto de la calidad del agua- que el Titular informó que realiza tratamiento adecuado del efluente mediante un sistema de filtración y de desinfección mediante luz ultravioleta, cumpliendo cabalmente con la norma de emisión para descarga de residuos líquidos a aguas superficiales y que, además, realizaría un plan de monitoreo voluntario del cuerpo receptor; que si bien existen usos de agua en el cuerpo receptor, estos usos se verían preservados en el escenario productivo proyectado como se determinó mediante estudios de modelación de la dilución del efluente; que el residuo industrial líquido generado por el proyecto es debidamente tratado previo a la descarga al cuerpo receptor; que en el capítulo 7 de la DIA se incorporó un programa de limpieza mensual del área aledaña de la piscicultura; que el anexo 9 de la DIA considera un Plan de Contingencia asociado al tratamiento de efluentes y manejo de lodos; que los estudios en el cuerpo receptor presentan un comportamiento homogéneo con abundancia de valores no cuantificados por estar bajo el límite de detección de la técnica analítica utilizada, lo que tiene relación con bajas concentraciones de contaminantes. Sobre la observación N° 13.3.2.115, la COEVA respondió en la RCA lo siguiente: que de los estudios acompañados en la evaluación del Proyecto, ni la calidad ni el caudal de las aguas serán afectadas por el proyecto; que el informe de plantas acuáticas o macrófitas acuáticas en el río Chesque y en los esteros Nalcahue y Los Quiques, fue realizado en el periodo de estiaje, señalando que las plantas medicinales mapuches no presentaron valores de importancia significativos; que según el informe de caudal ecológico, en los meses de estiaje se concluye que para los caudales de extracción de la piscicultura en estero Nalcahue y Los Quiques, no se generará una alteración significativa en las condiciones naturales del cauce para las especies presentes; que el Ngen Mawida está asociado al cerro ubicado en el margen norte del río Chesque, por lo que no está asociado al río; que no hay referencias a la presencia de Ngen Ko, que es el espíritu asociado al cuidado de las aguas; que el proyecto contempla un programa de monitoreo a ejecutarse en periodo de estiaje para proteger ocho mil cuatrocientos treinta y seis estos sitios, el cual contiene una serie de medidas que se detallan; que el no contempla extracción de vegetación, por el contrario contempla el retiro de una tubería de aducción de agua desde la bocatoma; el proyecto tampoco contempla realizar remoción de material, excavar, trasladar, deteriorar o modificar el reservorio de hierbas medicinales, el Gen Mawiza y Trawenku. Respecto de la observación N° 13.3.2.150, la COEVA señaló que se le solicitó al Titular profundizar la información en base a lo establecido en el D.S. 40/2012, para evaluar los impactos ambientales del Proyecto en relación a población protegida; que se levantó un Informe Antropológico Complementario; que para la elaboración del informe referido se usó información incorporada en el informe ingresado con la DIA; que el Titular ha informado que el área de influencia del Proyecto posee una especial riqueza cultural producto del desarrollo de actividades tradicionales de la cultura mapuche; que en el área confluyen diversas comunidades, colonos, familias campesinas no indígenas, empresas, donde se ha conformado un territorio con particularidades propias; que el título de merced más cercano al proyecto corresponde a Marín Aillapi; que en la adenda complementaria se han explicado y analizado los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos indígenas y que para descartar los efectos del art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300, se ha tomado como referencia lo expuesto en el informe antropológico y en la Adenda 1, además del informe antropológico complementario; que en la tabla 3 de dicho informe se expresan los resultados entregados por el Titular, donde se ha considerado además la duración y magnitud de las potenciales afectaciones para GHPPI. Ante la observación N° 13.3.2.152, la COEVA señaló que los residuos industriales líquidos que el proyecto genera, son debidamente tratados, describiendo el proceso de tratamiento; indicó que se cumple con la norma de emisión para la descarga de los residuos referidos; que el Titular informó sobre los análisis de la calidad del agua; transcribió una tabla con el listado y la cuantificación de las sustancias químicas consideradas en la fase de operación del proyecto; se refirió detalladamente a la mortalidad, al tratamiento de lodos y al tratamiento de RILes; concluyó que en base a todo lo expuesto el proyecto no ocho mil cuatrocientos treinta y siete generará efectos adversos significativos sobre las actividades humanas, vegetal y animal del área de influencia. Sobre la observación 13.3.2.195, la COEVA señaló en la RCA que el Titular realizó un nuevo informe antropológico que se basa en las 9 variables de profundización sobre GHPPI contenido en el literal e) del art. 18 del RSEIA; que el Titular habría aclarado que a menos de 450 metros del proyecto no existen sitios de significación cultural, siendo el más cercano el Trawunko a 465 metros de la piscicultura; que en el área de influencia existen varios sitios de significación cultural y que se identificarían 19 sitios reconocidos e identificados por los GHPPI: Trawunko, Wapi Cultural, Futa Kura, Lawntue, Tue, Lugar Bautismal, Lugar de Rogativa, Wufko Chesque, Mallín Chesque, Renu Chesque, Chichera Chesque, Wufko 2 Chesque, Pirca, Eltun Chesque, Winkul Ruka, Kaffun Rayen elas, Kuifi Gastronomía y Eltun Hualapulli; que se habría rectificado la distancia del reservorio de hierbas medicinales y que este se encontraría a 484 metros en la confluencia del estero Nalcahue y río Chesque; que estos sitios no se verán afectados con las actividades del proyecto, ya que ni la calidad del agua ni el caudal aguas abajo del proyecto se verán afectados por el Proyecto ya que la piscicultura cuenta con un Programa de Monitoreo de la Calidad del Efluente aprobado por la SISS; que las plantas medicinales mapuche registradas en las áreas de estudio no presentaron valores de importancia significativos; que según el informe de caudal ecológico, para los caudales de extracción del proyecto en los esteros Nalcahue y Los Quiques, no se generará una alteración significativa en las condiciones naturales del cauce. Luego señaló la distancia a la que está el Trawunko (465 metros aguas abajo de la piscicultura) y que el Gen Mawiza estaría asociado al cerro ubicado en el margen norte del río Chesque y no necesariamente al río Chesque. Por lo anterior, se señala que el proyecto no generaría efectos adversos significativos sobre los sitios de significancia y prácticas culturales. Además, señaló que existirían ciertas medidas para resguardar estos sitios, como el programa de monitoreo a ejecutarse en periodo de estiaje según lo especificado en el capítulo 7 de la DIA; que el proyecto no contempla extracción de vegetación en ninguna de sus fases ni ocho mil cuatrocientos treinta y ocho remover material o excavar en los sitios señalados; que no se contempla ejecutar nuevas obras en los cauces; que de los estudios hidrológicos se concluye que los usos no serán afectados por el proyecto. Luego efectuó una larga explicación en relación a la calidad del agua señalando, en lo medular: que no existen usos de agua de consumo humano en Estero Nalcahue aguas abajo de la descarga; que se cumpliría con la Norma de Calidad Primaria para las aguas continentales superficiales aptas para actividades de recreación con contacto directo; que las concentraciones de pH, cianuro, arsénico, cadmio, cromo, mercurio, plomo y coliformes fecales están por debajo de los límites máximos establecidos en el D.S. N° 143/2009; que desde la normativa ambiental son respetados los convenios y derechos de la población protegida. Ante la observación 13.3.2.203, la COEVA en la RCA señaló que, debido a la solicitud realizada por el SEA, el titular levantó nueva información mediante un Informe Antropológico complementario al presentado en la DIA. De esta forma, el titular informó que en el área de influencia del proyecto hay una especial riqueza cultural producto del desarrollo de actividades tradicionales propias del ejercicio y expresión de la cultura mapuche; que el área de influencia se definió conforme la presencia de títulos de merced, acceso y usos de los sitios de significancia cultural; que en la tabla 3 del informe antropológico de la adenda complementaria se expresa la duración y magnitud de las potenciales afectaciones para el caso de GHPPI, rechazando cualquier potencial impacto; que el proyecto no genera obstrucción o restricción a la libre circulación, conectividad o aumento significativo de los tiempos de desplazamiento; que, respecto de residuos, se implementarán sistemas de manejo y control de los mismos; que, en conclusión, el proyecto no implicará restricción de acceso a la vivienda, transporte, energía, salud, educación y los servicios sanitarios que los grupos humanos tienen actualmente, por lo que no se afectarán sus sistemas de vida y costumbres; tampoco habrá restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico o para cualquier otro uso tradicional, como medicinal, espiritual o cultural. Luego hace extensas referencias a la calidad del agua -ya referidos en el desarrollo de las alegaciones anteriores- y en el manejo y ocho mil cuatrocientos treinta y nueve control de olores. Ante las observaciones N° 13.3.2.197 y 13.3.2.198, señaló -en lo medular- que las comunidades indígenas contempladas en la Ley N° 19.253 tienen el carácter de población protegida para efectos del SEIA y por tanto son analizadas considerando su ubicación y distribución en el área de influencia del proyecto; que todas las normas que sustentan la evaluación deben considerar su especificidad cultural y el valor del territorio; que el Convenio N° 169 de la OIT, para efectos del SEIA, sólo es aplicable en los EIA y siempre que se generen efectos significativos sobre la población protegida; en este caso será la Comisión Evaluadora de proyectos quien determinará si éste genera o no algún efecto significativo. NONAGÉSIMO SEGUNDO. En las reclamaciones administrativas se señaló lo siguiente. Respecto de la observación N° 13.3.2.114, las Reclamantes alegaron que no ha sido debidamente respondida ya que los efectos nocivos de la industria salmónida son ampliamente conocidos; que genera una gran cantidad de desechos, desde plásticos y estructuras metálicas hasta alimento no ingerido, productos de excreción, químicos, microorganismos y parásitos; que los efectos en el río Chesque fueron denunciados por la CONADI en su informe, en el cual la autoridad afirmó que existiría una sobreproducción de masa de peces; que lo anterior se agrava por la dependencia del río con grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que se relacionan de diversa forma con el río, como desde la de ritos religiosos. Respecto de la observación N° 13.3.2.115, las Reclamantes alegaron que no fue debidamente considerada, ya que -luego de referirse extensamente al vínculo entre pueblos originarios y su territorio- señala que la piscicultura está poniendo en riesgo el ecosistema y vulnerando a los grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que habitan en el lugar y que dependen del río para la realización de actividades que forman parte de la cotidianeidad. Esto habría sido manifestado por CONADI, quien reconoció una presión sobre el río Chesque que afecta sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos. Además, CONADI habría reconocido el uso consuetudinario del río Chesque. Finalmente señala que una ocho mil cuatrocientos cuarenta comprensión holística del y la vinculación espiritual que guardan las Reclamantes es la que debe ser protegida por el SEA para asegurar los sistemas de vida y costumbres de las Reclamantes lo que sería imprescindible para su subsistencia como comunidad y cuyas observaciones no fueron debidamente respondidas. Respecto de la observación N° 13.3.2.195, la reclamante alegó que la observación no ha sido debidamente considerada en razón de los siguientes argumentos: no se han respetado los derechos de las comunidades indígenas ya que el proyecto debió entrar vía EIA, porque no se realizó consulta indígena y porque no hay cuestionamientos sobre que no se afectarán los recursos y sistemas de vida de la población; que el titular limita su área de influencia únicamente al lugar dónde se instalará la piscicultura; se desconoce que la afectación de los territorios indígenas no se reduce al lugar donde se instala un proyecto, sino que abarcaría, por ejemplo, la contaminación del agua; el proyecto afecta la cosmovisión del pueblo mapuche; el titular identificó 19 sitios ceremoniales pero subestima cualquier impacto sobre estos señalando que tiene un “plan de monitoreo” sobre las aguas o que no obstruye el paso a los sitios; un plan de monitoreo no es garantía para proteger las aguas sino que se requieren medidas de mitigación, compensación y reparación; el plan de relacionamiento comunitario no muestra un esfuerzo de diálogo y no subsana la infracción al Convenio 169 OIT. En relación a las observaciones N° 13.3.2.203 y 13.3.2.197, comienza alegando que el proyecto debió ingresar mediante EIA y no por la vía de una DIA. Luego, las Reclamantes señalaron que es llamativo que el SEA no haya advertido que la solicitud realizada al titular de profundizar respecto de posibles afectaciones a GHPPI es reflejo de que faltaría información esencial del proyecto y de la evasión del titular a ingresar por EIA. Además, dicha solicitud demostraría que el titular ha falseado información sobre todo considerando que después reconoció la existencia de 19 sitios de importancia ceremonial. Finalmente, señaló que el titular reconocería prácticas ancestrales, pero no propondría nada nuevo y descartaría cualquier susceptibilidad de afectación. Luego se refiere latamente a la contaminación de las aguas. Respecto de la ocho mil cuatrocientos cuarenta y uno observación N° 13.3.2.198, las Reclamantes alegaron que correspondía rechazar el proyecto porque se producen los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300; se refiere a la vulneración a normas contenidas en la Declaración de las Naciones
Unidas; señala que estarían a la autodeterminación del pueblo mapuche y del respeto a su cultura; y termina señalando que el proyecto dificulta la extracción de plantas medicinales debido a la contaminación del agua que la hace posible y, además, desconoce la dimensión espiritual que el pueblo mapuche tiene con el territorio. NONAGÉSIMO TERCERO. En la resolución reclamada se señaló lo ya referido en el Considerando Octogésimo octavo de esta sentencia.
NONAGÉSIMO CUARTO.
En su informe, a fs. 1518, la Reclamada señaló que -en relación a la población protegida- se debe tener presente que para que concurra el ingreso al SEIA es necesario que se genere afectación directa o susceptibilidad de afectación directa sobre esas poblaciones, según lo establecido en el Ord. N° 161116 denominado
“Instructivo sobre implementación del proceso de consulta a pueblos indígenas en conformidad al Convenio N° 169 OIT en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. Agregó que -según ese Instructivo- se cumple con el literal d) del art. 11 de la Ley N° 19.300, cuando a su vez se verifican las hipótesis contenidas en los otros literales del artículo referido. Sobre aquello, señaló que se ha demostrado que no se cumplirían con ninguno de los literales señalados. Recordó lo indicado a propósito del descarte del literal c) en cuanto el SEA realizó todas las gestiones pertinentes y posibles para verificar si existía algún tipo de afectación a GHPPI. Respecto de las áreas protegidas, señaló que el Parque Nacional Villarrica tiene esa calidad. Sin embargo, dicho Parque no se encontraría dentro del área de influencia del proyecto ni tampoco sería susceptible de ser afectado. Esto, ya que se encuentra a 16 km de los límites más cercanos al sitio del proyecto; y porque no se vería afectado por la fuga de salmones, como ya habría sido señalado. En relación a la ubicación del proyecto dentro de la ZOIT Araucanía Lacustre, señala que ésta no se vería afectada ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos por el proyecto debido a que (i) éste no registra presencia ni cercanía inmediata a atributos y/o atractivos turísticos, que puedan verse afectados por el desarrollo de las obras del proyecto; (ii) el proyecto se encuentra construido y en operación con anterioridad a la declaratoria. Finalmente, respecto de que el proyecto se emplaza en la Reserva de la Biosfera Araucarias, señaló que estas serían zonas de reconocimiento internacional sirviendo de apoyo a la ciencia al servicio de la sostenibilidad. En dicho marco, agregó, no sería exigible al titular hacerse cargo de supuestos impactos en un área que aún no cuenta con ningún tipo de declaratoria y que ni siquiera corresponde a un área protegida. Esto sería refrendado por el Dictamen N° 021575N19 de la Contraloría General de la República. En cualquier caso, el proyecto no sería incompatible con los objetos de protección de la Reserva. NONAGÉSIMO QUINTO.
La preocupación principal reflejada en las observaciones es que el proyecto afectará al Parque Nacional Villarrica, a la Reserva de la Biosfera Araucarias, a la ZOIT Araucanía Lacustre y a la población indígena en su calidad de población protegida. La respuesta de la COEVA fue -en lo medular- que no se afectaría la calidad del agua y, por tanto, no se afectarían las áreas ni la población protegida; que el Informe Antropológico contiene toda la información sobre potencial afectación a los GHPPI y que no se los afectaría; que las Reservas de la Biosfera no constituyen áreas protegidas para efectos de la evaluación ambiental; y que el Parque Nacional Villarrica se encuentra a una distancia que impide que se vea afectado.
NONAGÉSIMO SEXTO.
Estas alegaciones están vinculadas con lo dispuesto en la letra d) del art. 11 de la Ley N° 19.300 y con el art. 8 del RSEIA, que establecen que un proyecto deberá ingresar por la vía de un EIA si se localiza en o próximo a poblaciones, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados. En particular, la norma reglamentaria dispone lo siguiente: 1.
Que las poblaciones, recursos y áreas protegidas deben encontrarse en el área de influencia del proyecto; ocho mil cuatrocientos cuarenta y tres 2.
Que se entenderá por áreas protegidas las porciones de territorio, delimitadas geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental. 3.
Que para evaluar si el proyecto es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar. NONAGÉSIMO SÉPTIMO. En relación al Parque Nacional Villarrica, las Reclamantes alegaron que este podría verse afectado por la fuga de salmónidos al estero Nalcahue y río Chesque. Al respecto, es necesario señalar que, como consta a fs. 2022, el proyecto comprometió medidas para actuar ante este tipo de contingencias, en cumplimiento a las disposiciones que regulan la actividad acuícola, particularmente, al art. 5° del DS N° 320/2001 del Ministerio de Economía (RAMA). En efecto, a fs. 2601 y ss., se dispone que existirán medidas de prevención de los escapes de peces, entre las que se encuentran las labores de inspección y de rejillas dentro de las instalaciones y hacia la salida al sistema de tratamiento, el control del nivel del agua en los estanques para evitar rebalses y el uso de mallas protectoras. Del mismo modo se consideran medidas ante la detección de escapes o la sospecha de escapes tendientes a verificar la situación e iniciar maniobras de recaptura de forma inmediata, contabilización y evaluación sanitaria, entre otras medidas. Finalmente cabe tener presente que la alegación en esta materia es muy genérica, no aportándose antecedentes ni un razonamiento claro respecto de cómo el proyecto podría afectar a un área protegida que se encuentra a 16 kilómetros de distancia y fuera de la cuenca de los ríos Chesque y Nalcahue, tal como se aprecia en la figura de fs. 2029. Por lo tanto, sobre este ámbito, el Tribunal rechazará la alegación. ocho mil cuatrocientos cuarenta y cuatro
NONAGÉSIMO OCTAVO.
En relación a la Reserva de la Biosfera, es preciso señalar que dichas áreas no cumplen con los requisitos establecidos por la ley para producir el ingreso de un proyecto vía EIA. En efecto, uno de los requisitos establecidos en el art. 8 RSEIA para entender que estamos ante un área protegida, es que exista un acto administrativo de autoridad competente que la declare como tal. En el caso de la Reserva de la Biosfera Araucaria, que tiene su origen en el programa de investigación científica “Hombre y Biosfera” creado por la UNESCO en 1971 y que nominó a dicha reserva en 1984, no existe tal declaratoria. Por lo tanto, no puede entenderse integrada a nuestra regulación interna ni menos puede generar los mismos efectos que un área protegida. Asimismo lo ha entendido la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 21.575 de 19 de agosto de 2019, al señalar que una reserva de la biosfera “está bajo la jurisdicción soberana del país en que se encuentra, por lo que no tendrá efectos como tal, a menos que el país respectivo consagre esa categoría de protección en su legislación nacional y la regule”. Por lo tanto, sobre este ámbito, el Tribunal rechazará la alegación. NONAGÉSIMO NOVENO.
En relación a la ZOIT Araucanía Lacustre, cabe señalar que no existe controversia entre las partes respecto de que el proyecto se encuentra en la ZOIT Araucanía Lacustre ni que las declaratorias de ZOIT tienen efecto en el contexto del SEIA. Sin perjuicio de ello, es necesario tener presente que en la Ley 19.300 existe una distinción entre las “áreas colocadas bajo protección oficial” (art. 10, letra p) y las “áreas protegidas” (art. 11, letra d). De esta forma, el legislador habría diferenciado conjuntos diversos de zonas que cuentan con protección para efectos de determinar el ingreso de proyectos al SEIA y para evaluar la generación de efectos adversos significativos. En este sentido, el conjunto de “áreas colocadas bajo la protección oficial”, aplicable para determinar el ingreso al SEIA, debe ser más amplio que el conjunto de “áreas protegidas”, aplicable a la predicción y evaluación de los efectos adversos significativos. Lo anterior debido a que en el primer conjunto se encuentran todos aquellos espacios geográficos con límites determinados, con un régimen ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco de protección declarado mediante un acto formal del órgano competente y con un objetivo directo o indirecto de protección ambiental (en el sentido amplio de la definición de medio ambiente); en tanto que en el segundo conjunto, se encuentran sólo las porciones de territorio delimitadas geográficamente, establecidas mediante acto de autoridad pública y colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. En virtud de este razonamiento, se debe determinar si la ZOIT Araucanía Lacustre debe ser considerada para efectos de descartar los impactos ambientales del Proyecto.
CENTÉSIMO.
Conforme a la Ley N° 20.423 y su Reglamento (D.S. N° 30/2016), las Zonas de Interés Turístico son territorios declarados conforme a la normativa, que reúnen condiciones especiales para la atracción turística y que requieren medidas de conservación y una planificación integrada para focalizar las inversiones del sector público y/o promover las inversiones del sector privado. De esta forma, al estar destinadas a la focalización y/o promoción de inversiones, las ZOIT no tendrían como finalidad la protección del medio ambiente. Lo anterior las excluye del conjunto de “áreas protegidas” a que hace mención el art. 11 letra b) de la Ley 19.300, sin perjuicio de su consideración como “áreas colocadas bajo la protección oficial” para efectos de verificar el ingreso de proyectos o actividades al SEIA. En virtud de lo expuesto, las alegaciones sobre los efectos adversos en la ZOIT Araucanía Lacustre deben ser rechazadas.
CENTÉSIMO PRIMERO.
En relación a la población protegida, es necesario tener en consideración lo siguiente: 1.
El art. 8° RSEIA dispone que un proyecto deberá ingresar vía EIA cuando se encuentre próximo a poblaciones protegidas. Luego, señala lo siguiente: (i) que se entenderá por poblaciones protegidas a los pueblos indígenas; (ii) que para evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar poblaciones protegidas, se ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención en áreas donde ellas habitan. 2.
Se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectar a los pueblos indígenas en los términos del art. 8° RSEIA, cuando el proyecto: a.
Genere o presente riesgo para la salud de los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (inciso final del art. 5° RSEIA); presente o b.
Genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas (inciso final art. 6 RSEIA) y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del art. 7 RSEIA. c.
Genere alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, en lugares con presencia de pueblos indígenas (inciso final art. 9 RSEIA) y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en el art. 7 RSEIA.
CENTÉSIMO SEGUNDO.
De lo anterior se desprende que la causal de ingreso vía EIA establecida en el art. 8° RSEIA -en relación a poblaciones protegidas- se configura, también, cuando se producen circunstancias señaladas en otros artículos del Título II del RSEIA, ya referidos. En el caso de autos, (i) no es discutido entre las partes que el proyecto se emplaza en una zona con una alta presencia de población indígena; (ii) se ha determinado -en esta sentencia- que el proyecto no descartó adecuadamente los efectos referidos en los arts. 6° y 7° RSEIA. Siendo así, tampoco es posible descartar la concurrencia de la causal establecida en el art. 8 RSEIA, por lo que esta alegación será acogida.
CENTÉSIMO TERCERO.
En razón de lo anterior, el Tribunal considera que la respuesta otorgada por la Reclamada sobre el ocho mil cuatrocientos cuarenta y siete descarte de los efectos relativos a las áreas protegidas (ZOIT Araucanía Lacustre, Parque Nacional Villarrica y Reserva de la Biosfera) son adecuadas y no requieren un nuevo examen respecto de la generación de efectos adversos significativos. Sin embargo, las respuestas otorgadas por la Reclamada no fueron adecuadas respecto de la población protegida, ya que, si bien se incorporó al proceso la preocupación de los observantes, la Reclamada no dió una respuesta a los requerimientos presentados por los mismos que esté debidamente fundada en los antecedentes existentes en el expediente de evaluación. Debido a ello, esta alegación de las Reclamantes será parcialmente acogida. C.5) Sobre la letra e) del art. 11 de la Ley N° 19.300 CENTÉSIMO CUARTO.
A fs. 65 la Reclamante en causa R-11-2020, alegó la afectación significativa del valor turístico de la zona. Señaló que las actividades turísticas que intenta propiciar la ZOIT Araucanía Lacustre serían aquellas que interactúan con la naturaleza y la cultura mapuche de forma recreativa, sustentable y no invasiva. Agregó que el proyecto impactaría la relación de las comunidades con el territorio y que dicha relación es pilar fundamental de los atractivos turísticos de la zona, afectando el valor turístico de la misma. Lo anterior, no habría sido considerado correctamente por el D.E. SEA quien señaló que el proyecto no considera la utilización, obstrucción, modificación de los atractivos turísticos y recursos naturales que otorgarían valor a la ZOIT, como tampoco intervendría o restringiría las actividades turísticas que se realizan en el territorio.
CENTÉSIMO QUINTO.
Esta alegación está vinculada con las observaciones N° 13.3.2.49 y N° 13.3.2.86 de la Reclamante. Mediante la observación N° 13.3.2.49 la Reclamante solicitó al titular presentar informes y estudios técnicos actualizados que cuantifiquen y califiquen la afectación de la población y el territorio considerando prioritario el análisis del bloque a su capacidad y acceso al recurso turístico. En la observación N° 13.3.2.86 la Reclamante le solicita al titular que explique cuáles son las medidas, su costo y los tiempos en que se ejecutarán, para prevenir y mitigar efectos adversos, y la ocho mil cuatrocientos cuarenta y ocho forma en que se asegurará a la población el acceso al río y al agua, para beber como para el desarrollo del turismo. CENTÉSIMO SEXTO.
En la RCA, la COEVA respondió a la observación N° 13.3.2.49 -en relación al ámbito turístico-señalando que respecto de la zona ZOIT, el Titular informó que el proyecto se encuentra emplazado en el sector con anterioridad a la declaración de dicha zona en las comunas de Pucón y Villarrica; si bien el proyecto se emplaza dentro de los límites de la ZOIT Araucanía Lacustre, su desarrollo no considera la utilización, obstrucción o modificación de los atractivos turísticos y recursos naturales que otorgan valor a la ZOIT, así como tampoco interviene o restringe las actividades turísticas que se realizan en el territorio; el proyecto no registra presencia ni cercanía inmediata a atributos y/o atractivos turísticos que puedan verse afectados por el desarrollo de las obras del proyecto; el área protegida por el Sistema Nacional de Áreas Protegidas más cercana es el Parque Nacional Villarrica, cuyo límite más próximo está a 16 km del proyecto, y no se interfieren sus rutas de acceso; el Titular considera medidas ambientales para prevenir y mitigar posibles efectos adversos al valor y potencial turístico, como tecnología en los sistemas de tratamiento de efluentes y mortalidades principalmente, la implementación de un sistema de reúso de agua y la implementación de un Programa de Vigilancia ambiental; se registra servicio de turismo aventura en el sector Chesque; existe una ruta turística mapuche denominada PurraLof, en la cual participan 8 comunidades indígenas; el proyecto no afecta las actividades referidas ni tampoco obstruye los accesos a los visitantes; según el Titular tampoco se afectarían planes de desarrollo territorial y, de todas formas, dispuso como compromiso ambiental voluntario un Programa de Relacionamiento Comunitario que contiene un fondo concursable para apoyar el desarrollo local. Luego se refiere a otros ámbitos -distintos del turismo- relacionados con el proyecto. En relación a la observación N° 13.3.2.86, la COEVA respondió en la RCA haciendo referencia a distintos asuntos: las características de la descarga de efluentes, la mantención de los niveles de biomasa a producir, la inexistencia de usos ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve de agua para consumo humano, el cumplimiento de normas de calidad primaria, el uso de fármacos autorizados por el SAG, la no afectación a la fauna íctica, la salud de la población ni la salud de la vida animal, el origen de los derechos de aprovechamiento de aguas y la forma en que los utilizará, la no afectación a las napas subterráneas, el sistema de filtración y desinfección del efluente, el tratamiento de los residuos sólidos y semisólidos.
CENTÉSIMO SÉPTIMO.
En relación a la observación N° 13.3.2.49, en la reclamación administrativa la Reclamante señaló que la respuesta en la RCA no se hizo cargo de la observación. Lo anterior, por diversos motivos: no se hace cargo de la afectación al turismo que la ampliación del proyecto significa ni del pronunciamiento de la Municipalidad de Villarrica respecto a la cercanía del proyecto al Parque Nacional Villarrica; el proyecto ha contaminado el estero y el río, resintiendo la actividad turística; que el impacto al Parque Nacional no se puede medir sólo en base a que no se obstruirá la entrada al mismo, sino que a la posibilidad de afectar los cursos de agua y la posibilidad de que ello influya en el ecosistema del parque; el territorio fue declarado Reserva de la Biosfera; que exista un permiso para la realización de la actividad para la producción con anterioridad a la declaratoria de ZOIT, no genera un derecho adquirido sobre otro permiso de ampliación del proyecto; ya nadie promociona sus riberas como lugar turístico ya que saben que está contaminado; el Titular tiene razón en que el proyecto ya está construido y operando desde hace más de 20 años, por lo que la contaminación y la afectación es permanente y constante. Luego se refiere al uso y a la afectación de las aguas, de la afectación al Trawunko, de la afectación sociocultural que el proyecto genera, la obstrucción de los caminos, la afectación a las plantas medicinales, entre otros asuntos no vinculados directamente con el turismo. Respecto de la observación N° 13.3.2.86, la Reclamante alegó que el Titular no se hace cargo de que producto de su llegada al territorio la gente no utiliza el agua del río por estar contaminada, ni tampoco de que el agua tiene usos ancestrales y de consumo humano, como estaría documentado. ocho mil cuatrocientos cincuenta
Asimismo, el Titular escondería la obligación de restituir el agua en la misma calidad en que la captó, lo que sería un reconocimiento de que está contaminando el agua.
CENTÉSIMO OCTAVO.
En la resolución reclamada, el D.E. SEA señaló que el proyecto se encuentra a 16 km del límite más cercano del Parque Nacional Villarrica no interfiriendo con sus accesos; que las instalaciones de la piscicultura solo podrán ser vistas desde algunos puntos del camino público; el proyecto no genera ni presenta alteración significativa sobre los recursos naturales renovables usados por los vecinos para llevar a cabo sus emprendimientos turísticos; el proyecto no afecta la circulación de los vecinos del sector; el proyecto no afecta atributos turísticos de la comuna de Villarrica ni intervención directa a ninguno de ellos; el proyecto no obstruye accesos ni altera los flujos de visitantes que se registran en los atractivos turísticos; no se afectan las actividades etnoturísticas y turísticas debido a la distancia con el proyecto.
CENTÉSIMO NOVENO.
En su informe, a fs. 1523, la Reclamada señaló que no se producen los efectos del literal e) del art. 11 de la Ley N° 19.300. Al respecto, señaló que no se altera el valor paisajístico o turístico de la zona ya que (i) el proyecto está fuera del Parque Nacional Villarrica y no interviene atractivos turísticos de la ZOIT Araucanía Lacustre; (ii) la piscicultura fue construida y está en operación con anterioridad a la declaratoria de ZOIT, no presentando incompatibilidad alguna con dicha declaratoria; (iii) el proyecto no se localiza en zonas de valor turístico identificadas en los registros de SERNATUR ni tampoco en áreas declaradas zonas o centros de interés turístico nacional según D.L. N° 1224 de 1975; (iv) se contaría con pronunciamiento favorable del SERNATUR; (v) las Reservas de la Biosfera no constituirían áreas protegidas para efectos de la evaluación ambiental. Además, señaló -ante la alegación de que el etnoturismo requiere de aguas cristalinas- que un uso no se puede superponer a otro, salvo que lo altere significativamente en cuyo caso se deberán adoptar medidas de mitigación, reparación o compensación. Agregó que en este caso no se puede ocho mil cuatrocientos cincuenta y uno determinar que existe una afectación significativa ya que las emisiones no superan la normativa y no se alteraría la calidad de las aguas de manera significativa. Termina señalando que pretender que el agua se mantenga como lo han concebido los pueblos originarios implica excluir todo otro uso y excluir periodos secos en que existe menor caudal y mayores parámetros, lo que iría contra la naturaleza.
CENTÉSIMO DÉCIMO.
La preocupación principal reflejada en las observaciones es que el proyecto afectará las actividades turísticas que se realizan en el territorio, ya que están con la interacción con la naturaleza, particularmente con el agua y la cultura mapuche. La respuesta de la COEVA fue -en lo medular- que el proyecto no se encuentra cerca de atributos y/o atractivos turísticos; que el titular consideró medidas para prevenir y mitigar efectos adversos al valor turístico de la zona; que no se afectará la fauna íctica, la salud de la población ni de los animales; y que se cuenta con un sistema de filtración y desinfección del efluente y de tratamiento de residuos sólidos y semisólidos.
CENTÉSIMO UNDÉCIMO. Estas alegaciones están vinculadas con lo dispuesto en la letra e) del art. 11 de la Ley N° 19.300 y con el art. 9 del RSEIA, que establecen que un proyecto deberá ingresar como EIA si este altera significativamente, en términos de magnitud o duración, el valor paisajístico o turístico de una zona. En particular, respecto del valor turístico, dispone lo siguiente: 1.
Que se entenderá que una zona tiene dicho valor cuando -teniendo valor paisajístico, cultural y/o patrimonial-atraiga flujos de visitantes o turistas hacia ella; 2.
Que para evaluar la alteración significativa del valor turístico, se considerará la duración o magnitud en que se obstruya el acceso o se alteren zonas con valor turístico; 3.
Que en caso de que la alteración significativa del valor turístico de una zona se genere en lugares con presencia de pueblos indígenas, se entenderá que el proyecto es susceptible de afectarlos en los términos del art. 8 del ocho mil cuatrocientos cincuenta y dos
RSEIA, y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo normativo.
CENTÉSIMO DUODÉCIMO.
Sobre esta materia, resulta claro para estos sentenciadores que, en virtud de los antecedentes acompañados en autos, la zona tiene valor turístico según lo dispuesto por el art. 9 RSEIA. En efecto, en el Anexo 13 de la Adenda se señala, respecto de las actividades turísticas y etnoturísticas, que existen hospederías cercanas al río (Winkul Ruka) y unas cabañas de turismo rural en el sector Chesque Alto.
Adicionalmente, en el anexo 9 de la Adenda
Complementaria, estas actividades son además relevadas como parte los sitios de significación cultural (fs. 3752 y ss.). Por su parte, en el considerando 11.6 de la resolución reclamada se reconoce la existencia de actividades económicas vinculadas al etnoturismo, en las cuales destacaría su relación con el recurso hídrico; entre las actividades que señala se encuentran la desarrollada por la comunidad Marín Aillapi II, ubicada a 10 km camino a Lican Ray y compuesta por 10 familias que se habrían dedicado por años al turismo. Luego, la Reclamada, en su informe, señaló que no se puede estimar que existe una afectación al etnoturismo por existir emisiones que no superan la normativa y que no alteran la calidad de las aguas de manera significativa (fs. 1520) y, además, señaló que -respecto del etnoturismo- se remite a lo dicho respecto de la no generación de efectos significativos del literal c) del art. 11 de la Ley N° 19.300.
CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. Por lo anteriormente expuesto, y en consideración a las conclusiones alcanzadas previamente por el Tribunal, no es posible descartar que el valor turístico sea afectado por los efectos del proyecto. Esto ya que no fue posible determinar los efectos que el proyecto genera sobre el componente hídrico. Por lo tanto, estando vinculado el valor turístico de la zona al componente hídrico, tampoco es posible descartar los efectos que podrían generarse sobre el primero. CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.
En razón de lo anterior, el Tribunal ocho mil cuatrocientos cincuenta y tres afectación al valor turístico de la zona no es adecuada, ya que, si bien incorporó al proceso la preocupación de los observantes, no dió una respuesta fundada a estos requerimientos, de conformidad con los antecedentes existentes en el expediente de evaluación. Por lo anterior, esta alegación de las Reclamantes será acogida.
C.6) Sobre la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300 CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.
A fs. 46, la Reclamante en causa R-11-2020, alegó que no se habría descartado la alteración de sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y pertenecientes al patrimonio cultural. Al respecto, señaló que la RCA descartó la afectación a dichos sitios y que el SEA no se pronunció sobre la susceptibilidad de causar afectación o alteración a los mismos. Agregó que en el área cercana al proyecto existen una serie de sitios con gran valor antropológico y de inmenso valor patrimonial para las comunidades mapuches del sector, entre ellos nombró el Trawunko y el Ngen Mawida. Agregó que existirían sitios de relevancia religiosa y patrimonial en el área de influencia del proyecto, tales como Wapi Cutral, Futa Kura Trawun Ko, Lawentue, Tue, lugar bautismal, lugar de rogativa, Wufko Chesque 1, Mallin Chesque, Renu Chesque, Chichera Chesque, Wufko 2 Chesque, Pirca, Eltun Chesque, Winkul Ruka, Kafffu Rayen Telas, Kuifi Gastronomía, Eltun Hualapulli, Ngen Ko y un reservorio de hierbas medicinales ubicado en la confluencia del estero Nalcahue con el río Chesque. A través de dichos sitios las comunidades experimentarían la conexión con su cosmovisión y espiritualidad, razón por la cual son particularmente valiosos y se encuentran protegidos por su carácter patrimonial, además de representar valores de la memoria étnica, familiar y colectiva. Sin embargo, los sitios referidos estarían en peligro por el funcionamiento del proyecto ya que ya no pueden llegar libremente al agua al saberla contaminada e impura, debiendo modificar, a causa de cercanías de sus sitios ceremoniales, que ya no puedan sumergirse en el agua al amanecer para hacer sus rituales, ni recolectar plantas ocho mil cuatrocientos cincuenta y cuatro medicinales, todo lo cual afectaría a las nuevas generaciones que reciben la cosmovisión desde un modo distinto. Señaló que, por la alteración del caudal y la calidad de las aguas, el Trawunko ha ido perdiendo sus atributos naturales, esenciales para los usos ancestrales, lo que se profundiza con la aprobación del proyecto. La pérdida de apego y significación sobre un sitio espiritualmente relevante sería sin duda una afectación a su valor patrimonial y antropológico. La respuesta de la RCA a la inquietud referida está vinculada con la distancia a la que se encuentran dichos sitios. Sin embargo, para la Reclamante la distancia puede resultar engañosa porque si bien parecen largas, estarían conectadas por el agua. Señaló, además, que el cumplimiento de las normas primarias de calidad ambiental no sería garantía de la no afectación del agua en cuanto a usos culturales y sitios de relevancia. Además, el titular habría señalado que no se afectaría el Ngwen Mawida ya que estaría asociado al cerro y no al río Chesque. Al menos se debió evaluar correctamente la afectación de aquellos sitios cuya proximidad geográfica es evidente, como el reservorio de hierbas medicinales, el cual se encuentra a 90 metros del lugar en que se devuelven las aguas captadas por el proyecto, o como el Trawunko que se encuentra a 465 metros abajo de la descarga. Alegó finalmente que la RCA no recogió esta observación y no justificó cómo es que el cambio en la calidad de las aguas no afectará a los sitios señalados. CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.
Estas alegaciones se encuentran vinculadas a la observación N° 13.3.2.87 mediante la cual se señaló que las comunidades hicieron ver a la empresa que el informe antropológico presentado el 2016 falsea y tergiversa la información recogida en 2012 y que desconoce sus sitios históricos y patrimoniales, como el Trawunko; tampoco -como lo señala el titular- se reconoce la riqueza histórica del área. Por lo anterior, se le solicitó al titular explicar detalladamente el criterio para considerar como “a favor” el permanente rechazo al proyecto y especificar la riqueza natural, cultural e histórica que dice reconocer para argumentar su lineamiento con el “ERD”. ocho mil cuatrocientos cincuenta y cinco
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO. Ante la observación N° 13.3.2.87, la COEVA respondió en la RCA que se le solicitó al titular profundizar respecto del medio humano indígena y no indígena, para lo cual se levantó un Informe Antropológico Complementario que caracterizó a las comunidades mapuches que habitan en el área de influencia del proyecto; para el estudio se utilizó información contenida en el Informe Antropológico ya ingresado en la DIA, diversos antecedentes y campañas en terreno; luego refiere a la información contenida en el mismo; expone la tabla 3 de este informe que expresa los resultados sobre la potencial afectación a los GHPPI, descartando cada uno de esos posibles efectos. A continuación, se refiere a los sitios de significación cultural, exponiendo los 19 sitios ya descritos anteriormente; hace referencia al reservorio de hierbas medicinales, a la calidad de las aguas, a la afectación a plantas acuáticas, al informe de caudal ecológico, a una serie de medidas para resguardar los sitios de significancia y prácticas culturales, la no afectación a la vegetación. Además, se refiere a la proximidad a población protegida y a los sistemas de vida y costumbres. En relación al patrimonio cultural, informa que en el proyecto no se contempla remover, excavar, trasladar, deteriorar o modificar un monumento nacional; ni modificar o deteriorar en forma permanente lugares, construcciones o sitios que por sus características valor científico, contexto histórico o singularidad, pertenecen al patrimonio cultural. Además, señala que el titular informó que la DIA entregó argumentos para indicar la forma en que el titular asegura que no generará efectos significativos sobre el entorno, habida cuenta que actualmente opera en el lugar; y que las medidas que hoy ya adopta la compañía así como las que está tomando en el marco de la evaluación ambiental, tienen por objeto aminorar la interferencia de la planta con el entorno.
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.
En la reclamación administrativa, la Reclamante señaló que el Titular evade la observación y no se hace cargo de incluir la historia local. De esta forma, agregó, no se hace cargo de la resistencia mapuche a su permanencia en ocho mil cuatrocientos cincuenta y seis medio de comunidades y de población protegida por ley, entendiéndose que no respeta la cosmovisión mapuche. CENTÉSIMO DECIMONOVENO.
En la resolución reclamada no existe un pronunciamiento respecto de las alegaciones de la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300. En relación al patrimonio arqueológico, señaló que no existe afectación de hallazgos arqueológicos ni de sitios de significación cultural. CENTÉSIMO VIGÉSIMO. Las Reclamantes en causa R-12-2020, a fs. 43 de dicho expediente, alegaron que el SEA reconoció la presencia de un reservorio de lawen en la confluencia del río Chesque y el estero Nalcahue, reconociendo indirectamente su afectación al establecer la obligación de monitorear la calidad de las aguas por parte del Titular. Alegaron que el Informe Antropológico del titular desconoció la de autoridades ancestrales y del Nguillatun. Ello, debido al desconocimiento de la existencia y alcances del Lof. Luego señaló que el vertimiento de sustancias tóxicas y residuos sería “irreconciliable” con la realización de ceremonias religiosas y el reservorio de hierbas medicinales. CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.
Esta alegación está vinculada con la observación 13.3.2.115 del reclamante Juan Eliecer Paillamilla Guzmán, mediante la cual señala que el agua del río en la junta de los ríos Chesque y Nalcahue es un lugar ceremonial mapuche y que es utilizada para las ceremonias de limpieza y consumo humano para fortalecer el newen, lo que es realizado por autoridades tradicionales mapuche, peñi o lamgen. CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.
Sobre la N° 13.3.2.115, la COEVA respondió en la RCA lo siguiente: que de los estudios acompañados en la evaluación del proyecto, ni la calidad ni el caudal de las aguas serán afectadas por el proyecto; que el informe de plantas acuáticas o macrófitas acuáticas en el río Chesque y en los esteros Nalcahue y Los Quiques, fue realizado en el periodo de estiaje, señalando que las plantas medicinales mapuches no presentaron valores de importancia significativos; que según el informe de caudal ecológico, en los meses de estiaje se concluye que para los caudales de extracción de la piscicultura en estero Nalcahue y ocho mil cuatrocientos cincuenta y siete
Los Quiques, no se generará una alteración significativa en las condiciones naturales del cauce para las especies presentes; que el Ngen Mawida está asociado al cerro ubicado en el margen norte del río Chesque, por lo que no está asociado al río; que no hay referencias a la presencia de Ngen Ko, que es el espíritu asociado al cuidado de las aguas; que el proyecto contempla un programa de monitoreo a ejecutarse en periodo de estiaje para proteger estos sitios, el cual contiene una serie de medidas que se detallan; que el proyecto no contempla extracción de vegetación, por el contrario contempla el retiro de una tubería de aducción de agua desde la bocatoma; el proyecto tampoco contempla realizar remoción de material, excavar, trasladar, deteriorar o modificar el reservorio de hierbas medicinales, el Gen Mawiza y Trawenku.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.
Respecto de la observación N° 13.3.2.115, en su reclamación administrativa las Reclamantes alegaron que no fue debidamente considerada, ya que -luego de referirse extensamente al vínculo entre pueblos originarios y su territorio- señalaron que la piscicultura está poniendo en riesgo el ecosistema y vulnerando a los grupos humanos pertenecientes al pueblo mapuche que habitan en el lugar y que dependen del río para la realización de actividades que forman parte de la cotidianeidad. Esto habría sido manifestado por CONADI, quien reconoció una presión sobre el río Chesque que afecta sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos. Además, CONADI habría reconocido el uso consuetudinario del río Chesque. Finalmente señala que una comprensión holística del territorio y la vinculación espiritual que guardan las Reclamantes es la que debe ser protegida por el SEA para asegurar los sistemas de vida y costumbres de las Reclamantes mapuches, lo que sería imprescindible para su subsistencia como comunidad y cuyas no fueron debidamente respondidas.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.
En la resolución reclamada no existe un pronunciamiento respecto de las alegaciones de la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300. En relación al patrimonio arqueológico, señaló que no existe afectación de hallazgos arqueológicos ni de sitios de significación cultural. ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho
CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.
La preocupación principal reflejada en las observaciones es que en el área cercana al proyecto existen una serie de sitios con valor antropológico y patrimonial para las comunidades mapuches, como el Trawunko, el Ngen Mawida y el reservorio de hierbas medicinales, a los cuales ya no podrían llegar libremente al agua al saberla contaminada e impura, no pudiendo sumergirse para los rituales ni recolectar plantas medicinales, lo que afectaría la transmisión de la cosmovisión mapuche; que la RCA descartó la afectación a dichos sitios y que el D.E. del SEA no se pronunció sobre la susceptibilidad de afectarlos. La respuesta de la COEVA fue -en lo medular- que se le solicitó al Titular mayor información sobre esta materia, la que habría sido acompañada en el Informe Antropológico Complementario; que se habría elaborado una tabla que expresa los resultados sobre la potencial afectación a GHPPI; que el proyecto no contempla remover, excavar, trasladar, deteriorar o modificar un monumento nacional ni lugares, construcciones o sitios que por sus características valor científico, contexto histórico o singularidad, pertenecen al patrimonio cultural; y que la empresa estaría adoptando medidas para aminorar la interferencia con el entorno.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.
Estas alegaciones están vinculadas con lo dispuesto en la letra f) del art. 11 de la Ley N° 19.300 y con el art. 10 del RSEIA. Dichas normas establecen que los proyectos deberán ingresar vía EIA si generan o presentan alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio
En la norma reglamentaria se dispone que, para evaluar si el proyecto genera o presenta la característica ya referida, se considerará, entre otras, la afectación a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones habituales propias de la cultura o folclore de alguna comunidad o grupo humano, derivada de la proximidad y naturaleza de las partes, obras y/o acciones del proyecto o actividad, considerando especialmente las referidas a los pueblos indígenas. ocho mil cuatrocientos cincuenta y nueve
CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.
Como ya ha quedado asentado en esta sentencia, el proyecto se encuentra a 465 metros de un Trawunko donde se realizan diversas manifestaciones culturales y espirituales y de un Menoko desde el cual se recolectan hierbas medicinales. De esto queda constancia en el Informe Antropológico
Complementario acompañado en la Adenda
Complementaria, y que consta a fs. 5713. En dicho informe se señala lo siguiente: que el Trawunko está ubicado en donde se entrecruzan los ríos Chesque y Nalcahue; que es un sitio de gran significancia cultural y simbólica ya que sintetiza la energía de los dos ríos y, por lo tanto, las medicinas reciben la energía y proyección de los Ngenko (dueños del agua); que el newen de ambos ríos une territorios y comunidades, siendo por eso un espacio ritual donde se realizan rogativas; que aledaño al Trawunko se encuentra los lawen
-hierbas medicinales- las plantas, árboles, enredaderas, helechos, líquenes que se usan para preparar medicinas naturales; que este espacio de recolección de medicinas mapuches, llamado Lawentue, se encuentra aledaño al río, en la misma área del Trawunko, por tanto, a 485 metros de la Piscicultura Chesque Alto, en una subárea de media hectárea; que los atributos de las plantas y hierbas -según un entrevistado- se debe a que el nicho ecológico se complementa con las energías o newen de ambos ríos, que potencia sus cualidades medicinales tangibles y esto influye positivamente en las cualidades intangibles de la medicina mapuche. Es decir, es un sitio en que se llevan a cabo manifestaciones habituales propias de la cultura mapuche que se encuentra muy cercano al proyecto y que, como se manifestó en diversas observaciones ciudadanas, requieren que no exista afectación de la calidad del agua. Siendo así, y dada esta vinculación con el componente hídrico cuya afectación no ha sido descartada según lo determinado por estos sentenciadores, tampoco es posible descartar la afectación del patrimonio cultural representado por el Trawunko y el Lawentue o Menoko, ambos reconocidos por los intervinientes como sitios de significación cultural.
CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.
En razón de lo anterior, el Tribunal considera que la respuesta otorgada por la Reclamada ocho mil cuatrocientos sesenta sobre la afectación al patrimonio cultural cercano al proyecto no es adecuada, yaque si bien incorporó al proceso la preocupación de los observantes, no se encuentra debidamente fundada y no se hace cargo adecuadamente de los intereses representados en las observaciones ciudadanas, atendidos los antecedentes existentes en el expediente de evaluación. Por lo anterior, esta alegación de las Reclamantes será acogida.
D.
Sobre la regularización del proyecto
CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.
A fs. 8, la Reclamante en causa
R-11-2020 alegó que la aprobación del proyecto consolida una situación injusta, consistente en operar un proyecto sin haber ingresado antes al SEIA. Esta situación respondería a los beneficios económicos que le generaría al titular al no tener que hacerse cargo de las externalidades negativas del proyecto en el medio ambiente. Además, al ser una regularización no se estaría haciendo cargo de la suma de los impactos acumulados que ha venido generando desde que comenzó su operación. Alegó que la autoridad no ha descartado efectos del proyecto sobre los componentes del medio ambiente considerando la producción total del proyecto, esto sería, la producción original y el incremento incorporado con la modificación. Agregó que la obligación de considerar los impactos acumulativos es armónica con el principio preventivo y que, de haberse considerado, podría haber correspondido el establecimiento de medidas de mitigación o compensación. Alegó que la resolución reclamada no se refirió a este asunto. A su vez, a fs. 56 alegó que el proyecto de autos constituye un intento por regularizar el desarrollo de la piscicultura sin contar con una RCA favorable previa. Al respecto señaló que lo anterior no sólo era obligatorio por cumplir con la tipología del art. 10 de la Ley N° 19.300 sino que además porque debía ingresarse vía EIA al no poder descartarse ninguno de los efectos características y circunstancias señaladas en el art. 11 de la Ley N° 19.300. Además, alegó que el SEA debía pronunciarse frente a la falta de cumplimiento normativo en relación a la elusión, siendo contraria a los principios de eficiencia y coordinación el ocho mil cuatrocientos sesenta y uno reiterar los antecedentes sobre esta materia a la SMA. En su lugar, señala la Reclamante, el SEA debió declarar la inadmisibilidad de la DIA, haber declarado el término anticipado o haber rechazado la DIA.
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.
A fs. 71, la Reclamante en causa R-12-2020, alegó que el proyecto lleva más de veinte años funcionando al margen de la normativa ambiental y que originalmente -mediante un permiso sectorial- se le autorizó una producción de biomasa por 42 toneladas anuales y un caudal operacional de 360 l/s, aunque en la práctica han operado con 80,32 toneladas y un caudal de 710 l/s. Agregó que le extraña que ni el SEA ni el D.E. SEA hayan reparado en la contradicción que significa proteger el medio ambiente por una parte y aprobar un proyecto que saben estaría operando ilegalmente sin tomar alguna medida al respecto. El D.E. SEA remitió antecedentes a la SMA sin hacerse cargo del asunto. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.
En su informe, a fs. 14, la Reclamada señaló que la evaluación ambiental de un proyecto en ejecución sería una hipótesis legítima y autorizada por el ordenamiento jurídico.
Al puntualizó que la regularización de proyectos estaría reglada en el inciso segundo del literal g.2. del art. 2° RSEIA, y que la posibilidad de regularizar proyectos en el marco del SEIA se encuentra avalada por la Contraloría y la doctrina. Además, indicó que la imposición de sanciones en materia de elusión al SEIA no sería competencia del SEA sino que de la SMA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 de la Ley N° 20.417. Por el contrario, agregó, el SEA estaba en la obligación de iniciar la evaluación y que, a diferencia de lo señalado por las Reclamantes, esto se realizaría justamente en cumplimiento de los principios de eficacia y eficiencia. No existiría una vulneración del principio de coordinación, ya que el SEA comunicó en dos ocasiones la posible existencia de elusión por el proyecto preexistente. Tampoco existiría una vulneración al principio preventivo ya que el SEIA es el sistema que por antonomasia permite dar aplicabilidad a este principio. Junto con lo anterior, tampoco habría infracción al art. 11 ter de la Ley N° 19.300, ya que -a diferencia de lo señalado por las ocho mil cuatrocientos sesenta y dos
Reclamantes- dicha norma dispone que se deben considerar los impactos que genera el proyecto inicial más los impactos que genera la modificación del mismo. Las Reclamantes olvidan que la competencia del SEA se inicia al ingreso de la DIA debiendo evaluar impactos acumulativos que se someten a su conocimiento en ese momento, no pudiendo retroceder en el tiempo. CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.
Tras el análisis del expediente, se ha podido verificar que las alegaciones referidas no están vinculadas con ninguna observación ciudadana presentada por las Reclamantes, razón por la cual se configura la desviación procesal tratada en el Considerando Undécimo de esta sentencia. En razón de lo anterior, el Tribunal rechazará esta alegación.
SE RESUELVE:
1º.
Acoger parcialmente las reclamaciones de fs. 1 y ss., y en consecuencia, anular la Res. Ex. N° 20209910179/2020 de 13 de marzo de 2020, dictada por el D.E. SEA, por no ajustarse a la normativa vigente, al igual que la RCA N° 20/2019 de 12 de junio de 2019 de la COEVA de la Araucanía, por inadecuada consideración de diversas observaciones ciudadanas formuladas por las Reclamantes. 2º.
No condenar en costas a la Reclamada, por no haber sido solicitado.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° R-11-2020 y R-12-2020
Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Iván Hunter Ampuero, Sra. Sibel Villalobos Volpi, y Sr. Jorge Retamal Valenzuela, quien no firma por estar haciendo uso de su feriado legal, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo.
Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi. ocho mil cuatrocientos sesenta y tres
Acordada con el voto concurrente de la Ministra Sra.
Villalobos, quien no comparte lo señalado en el Considerando Centésimo de la sentencia, estimando que la reclamación debe ser rechazada en lo relativo a la ZOIT Araucanía Lacustre por los siguientes fundamentos: 1.
Sin perjuicio de que, conforme a la Ley N° 20.423, las ZOIT se generan para orientar la inversión pública y/o promover la inversión privada, el reglamento de esta Ley (D.S. N° 30/2016) identifica la de especiales para el interés turístico, en base a la presencia de atractivos naturales, antrópicos y/o culturales, singularidad de paisaje o belleza escénica capaz de atraer flujo de visitantes (art. 1°, letra b). De este modo, podrían existir declaratorias de ZOIT que contemplen únicamente instrumentos que canalicen diversas inversiones con el único fin de materializar la conservación de elementos naturales que constituyen atractivos turísticos. De esta forma, una ZOIT con las particularidades ya indicadas lograría satisfacer las del art. 8°
RSEIA, lo que permitiría incorporarla en el conjunto de las “áreas protegidas”, conforme a la citada norma. En virtud de lo anterior, la consideración de las ZOIT para efectos del descarte de efectos adversos significativos en la evaluación ambiental debería realizarse caso a caso.
Consecuentemente, corresponde analizar la declaración de la ZOIT Araucanía Lacustre de modo de verificar si ésta se encuentra dentro de dicha hipótesis. 2.
El Decreto 389/2017 de 7 de junio de 2017, dictado por el Ministerio de Economía, declara como ZOIT al territorio conformado por las comunas de Villarrica, Curarrehue y Pucón, según los límites contenidos en el Anexo N° 1 denominado “Mapa Zoit Lacustre”. En la dictación del decreto, se estableció -en sus considerandos- lo siguiente: “3. Que el territorio denominado Araucanía Lacustre corresponde al destino más desarrollado de la región de la Araucanía por la cantidad y calidad de sus atractivos, sus ocho mil cuatrocientos sesenta y cuatro servidos [sic], actividades y experiencias turísticas, constituyéndose en uno de los principales destinos turísticos de Chile. “4. Que Araucanía Lacustre es un destino posicionado y de relevancia a nivel nacional, que cuenta con gran cantidad de atractivos naturales y culturales entre los cuales destacan volcanes, lagos, ríos, playas, termas, parques nacionales y cultura mapuche, que en conjunto le permiten al visitante disfrutar de una amplia gama de actividades directamente relacionadas con deporte aventura, naturaleza, sol y playa e intereses especiales”; “5. Que el destino concentra el mayor porcentaje de visitas turísticas en la región, con una conectividad estratégica nacional por medio de la ruta Inter Lagos la cual lo conecta con otros destinos de la región de la Araucanía y la región de Los Lagos, y una conectividad internacional asociada al Paso Fronterizo Mamuil Malal que conecta directamente al destino con la localidad turística argentina San Martín de Los Andes”; “6. Que, el Plan de Acción propuesto por la parte solicitante identifica como condiciones especiales para la atracción turística, las actividades de trekking, ski y termas asociadas a Volcanes, Turismo de naturaleza en Parques
Nacionales, las actividades recreativas y deportivas asociadas a lagos y ríos y productos turísticos asociados a la cultura Mapuche, la cual ha conservado su identidad, costumbres y creencias y otorga a la zona un sello distintivo” y “7. Que, la visión definida en el Plan de Acción propone que:
"La Araucanía Lacustre se posicionará al 2030 como el destino líder en el Sur de Chile, construyendo una oferta auténtica e integrada que pone en valor la biodiversidad del territorio y las culturas locales, por medio de productos y servicios turísticos innovadores basados en la generación de experiencias placenteras y memorables para sus visitantes. El destino se destaca por contar con infraestructura que garantiza una eficiente conectividad y una gestión interna basada en la articulación de todos los integrantes del territorio respetando la pluriculturalidad de quienes lo habitan y la sostenibilidad de sus recursos". De lo ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco anterior, se desprende que la declaración de ZOIT tuvo por finalidad conservar el patrimonio ambiental señalado (volcanes, lagos, ríos, playas, termas, parques nacionales y cultura mapuche, entre otros). 3.
Este amplio catálogo de elementos puestos en valor en la declaratoria de la ZOIT Araucanía Lacustre permite concluir que se trata de un instrumento destinado a la gestión de un destino turístico particular que, si bien considera una serie de elementos del medio ambiente, considera también los servicios y actividades relacionadas al turismo, la infraestructura, la conectividad y el volumen de visitas entre otros elementos asociados directamente a la actividad turística. Al no tener como única finalidad la conservación de los recursos presentes en la Zona (volcanes, lagos, ríos, playas, termas, parques nacionales y cultura mapuche), se concluye que la ZOIT Araucanía Lacustre corresponde más bien a una declaratoria que considera, directa e indirectamente diversos objetivos de protección ambiental, por lo que, en definitiva no se puede enmarcar dentro del concepto de “área protegida” del art. 8° RSEIA. 4.
Debido a lo ya expresado, no procede la revisión de la generación de efectos adversos significativos sobre la ZOIT; sin perjuicio del descarte de los efectos adversos sobre el valor paisajístico y turístico en base a lo establecido en la letra e) del art. 11 de la Ley 19.399 y en el art. 9° RSEIA.
Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.
En Valdivia, veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno, se anunció por el Estado Diario. ocho mil cuatrocientos sesenta y seis
IVAN ALBERTO HUNTER AMPUERO
Fecha: 24-08-2021 17:35:53 -04:00
SIBEL ALEJANDRA VILLALOBOS VOLPI
Fecha: 24-08-2021 17:39:03 -04:00
FRANCISCO ANDRES PINILLA RODRIGUEZ
Fecha: 24/08/2021 05:41:17 p. m. -04:00