Jurisprudencia

Sociedad Contractual Minera Bullmine con Ministerio del Medio Ambiente y otros

Rol R-106-2024

1TA · 2025-04-04 · Rechaza

trescientos cincuenta y cuatro

Carátula:

Rol:

R N° 106-2024

Ministro redactor:

Alamiro Alfaro Zepeda

Integración:

Sandra Álvarez Torres, Presidenta (S), Marcelo Hernández

Rojas y Alamiro Alfaro Zepeda

Acto asociado:

Decreto Supremo N° 22, de 29 de junio de 2023, del Ministerio del Medio Ambiente, que declara Área Marina

Costera Protegida de Múltiples Usos denominada “Mar de Ingreso de la reclamación: 23 de abril de 2024

Vista de la causa: 14 de agosto de 2024

Fecha del acuerdo: 14 de agosto de 2024

Fecha de la sentencia: 4 de abril de 2025

Decisión:

Se rechaza la reclamación en todas sus partes.

Cada parte pagará sus costas.

Resumen:

El Tribunal, por voto de mayoría, acordó rechazar la reclamación, atendido que el Decreto Supremo que creó el Área Marina Costera Protegida de Múltiples Usos “Mar de Pisagua” se ajustó a derecho, debido a que fue tramitado y dictado conforme con la normativa vigente, sin que resultaran aplicables las disposiciones de la Ley N° 21.600, considerando, además, que la toma de razón no constituye un presupuesto de existencia del acto. Adicionalmente, se rechazó la reclamación porque el procedimiento para la creación de esta área se sujetó a las normas de la Ley N° 19.880, que solo contempla como modalidades de trescientos cincuenta y cinco 3 participación ciudadana la presentación de alegaciones y antecedentes por los interesados y el periodo de información pública, sin que la reclamante hubiere ejercido tales derechos y siendo facultativa la apertura del periodo referido, por lo que no se verifica vulneración a las normas sobre participación ciudadana.

El voto de minoría corresponde a la ministra Srta. Sandra

Álvarez, quien fue del parecer de acoger la reclamación, toda vez que el procedimiento administrativo respectivo no se encontraba afinado al tiempo de dictación de la Ley N° 21.600, motivo por el cual correspondía aplicar dicho cuerpo legal en la tramitación de la antes referida área marina costera protegida de múltiples usos “Mar de Palabras clave:

Área marina costera protegida de múltiples usos; aplicación de la ley en el tiempo; Mar de Pisagua; efecto retroactivo;

Ley N° 21.600; toma de razón; participación ciudadana; periodo de información pública.

Normativa considerada:

Artículos 7° y 9° del Código Civil; 98 y 99 de la Constitución

Política de la República de Chile; 69 y 70 de la Ley N° 18.575; 70 letra c), 71 y 73 de la Ley N° 19.300; 1°, 3°, 17, 39 y 40 de la Ley N° 19.880; 64, 65 y 134 de la Ley N° 21.600.

Jurisprudencia considerada:

Corte Suprema: Rol N° 4635-2020, de 20 de abril de 2022;

Rol N° 62128-2016, de 9 de mayo de 2017.

Primer Tribunal Ambiental: Rol R N° 69-2022, de 12 de junio

de 2024.

Segundo Tribunal Ambiental: Rol R N° 454-2024, de 4 de

noviembre de 2024; Rol R N° 316-2021, de 30 de enero de 2023; Rol R N° 319-2022, de 19 diciembre de 2022; Rol R N° 305-2021 (acumula R N° 306-2021), de 16 de diciembre de 2022; Rol R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022; Rol R N° 234-2020, de 22 de junio de 2021; Rol R N° 160-2017, de 21 de agosto de 2019; Rol R N° 20-2014 (acumulada R N° 30-2014, de 19 de junio de 2014. trescientos cincuenta y seis 4

Contraloría General de la República: Dictámenes N°s 420.203, de 24 de noviembre de 2023; E232935, 8 de julio de 2022; 25.681, de 27 de septiembre de 2019; y 7.355, de 13 de febrero de 2007. trescientos cincuenta y siete 5

ÍNDICE

Vistos: .................................................................................................................... 6 I.

Antecedentes del procedimiento administrativo ............................................ 6 II. Antecedentes del proceso judicial de reclamación ........................................ 8

Considerando: ....................................................................................................... 9 I.

Eventual infracción a la Ley N° 21.600 en la creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua” ............................................................................................................. 12 II. Eventual infracción a las normas de participación ciudadana en la creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua” ....................................................................... 22 III. Conclusiones ............................................................................................... 29

Se resuelve: ......................................................................................................... 30 trescientos cincuenta y ocho 6

Antofagasta, cuatro de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS:

El 23 de abril de 2024 comparece el abogado señor Juan José Eyzaguirre Lira, en representación convencional de Sociedad Contractual Minera Bullmine (“la reclamante”), domiciliados todos para estos efectos en calle El Golf N° 40, piso 20, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; quien interpuso una reclamación judicial en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 N° 11 de la Ley N° 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales (“Ley N° 20.600”) y 134 letra c) de la Ley N° 21.600, que Crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (“Ley N° 21.600”), en contra del Decreto Supremo N° 22, de 29 de junio de 2023 (“decreto reclamado” o “D.S. N° 22/2023”), del Presidente de la República, del Ministerio del Medio Ambiente, del Ministerio de Defensa Nacional y del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (“reclamados”). En dicha acción, la reclamante solicita a este Tribunal acoger en todas sus partes la acción deducida, dejando sin efecto el decreto reclamado.

El 20 de mayo de 2024, comparece el abogado señor Alfredo Larreta Granger, Procurador Fiscal de Antofagasta, en representación del Consejo de Defensa del Estado, asumiendo la representación de los reclamados, procediendo a informar los motivos y fundamentos de la resolución reclamada, solicitando el rechazo de la acción de reclamación deducida.

Antecedentes del procedimiento administrativo

Del expediente administrativo acompañado en autos consta que, el 4 de junio de 2021, la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de Tarapacá solicitó la declaración de un área marina protegida de múltiples usos en la localidad de Pisagua, comuna de Huara, Región de Tarapacá, acompañando, en dicha oportunidad, el Informe Técnico Justificatorio para su creación.

A su vez, consta que, el 11 de agosto de 2021, el Subsecretario del Medio Ambiente solicitó el pronunciamiento a diversos servicios públicos respecto al referido Informe Justificatorio, evacuándose pronunciamientos por la Corporación Nacional Forestal, la Subsecretaría y el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Subsecretaría de Relaciones Exteriores y la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante.

Posteriormente, según el Acta de Sesión Extraordinaria N° 1, de 26 de enero de 2023, y el Acuerdo N° 4 de la misma anualidad, consta que el Consejo de Ministros trescientos cincuenta y nueve 7 para la Sustentabilidad y Cambio Climático se pronunció favorablemente de la iniciativa para crear el área protegida objeto de estos autos.

Luego de ello, el 29 de junio de 2023 se dictó el D.S. N° 22/2023, a través del cual se declaró el área marina costera protegida de múltiples usos denominada “Mar de Pisagua”, el cual fue publicado el Diario Oficial el 11 de marzo de 2024. Según indica el decreto, el área comprende una superficie aproximada de 734,6 km², y se encuentra ubicada frente a la costa de la comuna de Huara, provincia del Tamarugal, Región de Tarapacá, tal como se ilustra en la Figura 1.

Figura 1. Ubicación del área marina costera protegida de múltiples usos “Mar de Fuente: Elaboración propia del Primer Tribunal Ambiental, sobre la base de los antecedentes del expediente judicial.

El aludido instrumento indica que los objetos de conservación del área corresponden a: i) bosques de macroalgas pardas; ii) fauna, compuesta entre otras especies por el pingüino de Humboldt, la tortuga verde, el lobo fino austral, peces de roca y chungungo; iii) sitios de anidación y reproducción de aves marinas; y, iv) pesca artesanal tradicional y patrimonio histórico-cultural subacuático. Finalmente, el 23 de abril de 2024, la reclamante dedujo reclamación judicial ante esta magistratura en contra del D.S. N° 22/2023. trescientos sesenta 8

Para una adecuada comprensión de los antecedentes del procedimiento administrativo y judicial, a continuación, en la Figura 2, se incluye una línea temporal en la cual se muestran las resoluciones y actuaciones detalladas precedentemente.

Figura 2. Línea temporal del procedimiento administrativo de autos y su impugnación judicial.

Fuente: Elaboración propia del Primer Tribunal Ambiental, sobre la base del expediente administrativo y expediente judicial.

II.

Antecedentes del proceso judicial de reclamación

En lo que respecta a la reclamación y al proceso judicial de autos, consta lo siguiente:

FOJAS

ANTECEDENTES 1

Reclamación judicial interpuesta por Sociedad Contractual Minera

Bullmine en contra del D.S. N° 22/2023, del Ministerio del Medio

Ambiente y otros. 62

El 30 de abril de 2024 se admitió a trámite la reclamación interpuesta. 71

Los reclamados evacuaron su informe solicitando el rechazo en todas sus partes de la reclamación deducida. 334

Se fijó la vista de la causa para el miércoles 14 de agosto de 2024, a las 09:00 horas, en forma presencial. 350

Consta que este Tribunal se instaló el 14 de agosto de 2024, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 90 N° 2 del Código

Orgánico de Tribunales, para la realización de la vista de la causa. trescientos sesenta y uno 9

Alegó por la parte reclamante, el señor José Luis Lara Arroyo, y por la parte reclamada, el señor Agustín Tello Hernández. 351

Se dejó constancia que la causa quedó en estado de acuerdo. 352

El Tribunal designó como redactor de la sentencia al ministro señor

Alamiro Alfaro Zepeda.

CONSIDERANDO:

Primero. La reclamante argumenta que a través del decreto impugnado se ha creado un área protegida sin regirse por el procedimiento establecido por la normativa vigente, contemplado en el artículo 65 de la Ley N° 21.600, omitiendo una etapa de participación ciudadana, pronunciamientos formales de consulta a los gobiernos regionales y municipalidades pertinentes, así como a las organizaciones representativas de pueblos indígenas susceptibles de ser afectadas directamente. En atención a ello, plantea que el acto reclamado se fundó en normas derogadas. Adicionalmente, indica que el decreto impugnado infringiría el artículo 73 de la Ley N° 21.600, al modificar el órgano encargado de dictar el plan de manejo y su tiempo de elaboración, junto con crear una categoría de protección no contemplada en dicha ley.

Por lo anterior, sostiene que las ilegalidades denunciadas demostrarían que la Administración omitió seguir aquellos criterios y exigencias decididos por el legislador al dictar la Ley N° 21.600, vulnerando con ello el principio democrático. En ese mismo orden de ideas, la reclamante arguye que la autoridad debió poner término al procedimiento de creación del área protegida iniciado previo a la dictación de la Ley N° 21.600, para comenzar otro en base a la nueva norma legal, en atención a que la publicación de la nueva norma legal significó necesariamente la imposibilidad material de seguir adelante con el procedimiento en cuestión por una causa sobreviniente, verificándose una de las causales anormales de terminación del procedimiento administrativo.

Por otra parte, sostiene que en el improbable caso que este Ilustre Tribunal estime que la creación del Área Marina Costera Protegida denominada “Mar de Pisagua” no se regiría por el procedimiento creado por la Ley N° 21.600, el Ministerio del Medio Ambiente de todas maneras debió haber seguido el estándar de participación ciudadana que nuestra legislación contempla con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley en comento. Precisa que, si bien consta en información pública que se realizó una exposición en 2019 de la iniciativa para el área costera en cuestión, liderada por la Fundación Oceana, y ciertos talleres virtuales entre julio y trescientos sesenta y dos 10 agosto de 2020 donde participaron algunas organizaciones relacionadas con la actividad de pesca y autoridades, el proceso de creación del Área Marina Costera Protegida denominada “Mar de Pisagua” no consideró un proceso de participación ciudadana formal, representativo, pluralista y abierto a toda la comunidad. Segundo. Los reclamados arguyen que, contrario a lo alegado por la reclamante, si bien la Ley N° 21.600 entró en vigencia in actum, rigiendo para el futuro, no resultan aplicables las exigencias, obligaciones o estándares que esta impone hacia el pasado. Explican que este razonamiento ha sido confirmado por la Contraloría General de la República (“CGR”) y, recientemente, por la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena, a propósito de un caso similar al de autos.

En cuanto a la supuesta derogación de normas de la Ley N° 19.300, señalan que la reclamante yerra al entender la derogación de la facultad de pronunciamiento del Ministerio del Medio Ambiente y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y Cambio Climático afecta la validación del decreto impugnado, pues sus pronunciamientos son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.600. Como consecuencia de lo anterior, no corresponde invocar el artículo 73 de esta última ley y, por consiguiente, fijar un plazo de dos años para la dictación del plan de manejo para la mencionada área protegida.

Los reclamados precisan que la creación del área marina costera se basa en un acto terminal existente y legalmente fundado, de acuerdo con la normativa vigente a la época en que se otorgó, lo cual debe ser respetado, puesto que de otra forma se vulneraría el principio de no regresión. Afirman que lo pretendido por la reclamante, infringiría además el principio de progresividad, al dejar sin amparo los componentes ambientales existentes en el lugar, haciendo ilusorio los principios y garantías contempladas en el ordenamiento jurídico.

Respecto a la supuesta imposibilidad material de continuar con el procedimiento, los reclamados indican que la aplicación de una nueva ley a un procedimiento administrativo ya iniciado debe ser conciliable con la regulación establecida al inicio de este. Lo anterior ha sido refrendado por la Contraloría General de la República, señalando que pretender paralizar los procedimientos ya iniciados y obligar a que estos deban retrotraerse e iniciarse nuevamente, afectaría los principios de celeridad, economía procedimental, no formalización y conclusivo, regulados expresamente en la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (“Ley N° 19.880”). Para el caso en autos, sostienen que es claro que la Ley N° 21.600 no modificó los supuestos de hecho que dieron lugar al procedimiento de trescientos sesenta y tres 11 dictación del acto reclamado, manteniéndose el objeto que buscaba regular el acto administrativo. Añaden que esta ley tampoco modificó los supuestos de derecho toda vez que la norma aplica hacia el futuro y no con efecto retroactivo. Finalmente, en lo que respecta a la infracción de las normas de participación ciudadana, indican que durante los meses de julio, agosto y diciembre de 2020 se realizaron una serie de talleres virtuales con diversos actores de la zona, tales como sindicatos de pescadores, juntas de vecinos, armadores artesanales, organizaciones no gubernamentales, autoridades del Gobierno Regional, de la I. Municipalidad de Huara, así como organizaciones y centros de investigación, varios de los cuales participaron en el proceso de elaboración del Informe Técnico Justificatorio del área protegida. Por ello, aclaran que es errado sostener que no se haya sido realizado con un proceso de participación ciudadana conforme a la normativa vigente al momento de su dictación.

Tercero. Atendidos los argumentos de la reclamante y las alegaciones y defensas de los reclamados, la parte considerativa de la sentencia tiene la siguiente estructura:

Eventual infracción a la Ley N° 21.600 en la creación del AMCP-MU

Mar de Pisagua.

II.

Eventual infracción a las normas de participación ciudadana en la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua.

III.

Conclusiones.

Esta estructura se puede apreciar en la siguiente Figura 3. trescientos sesenta y cuatro 12

Figura 3. Estructura de la determinación de controversias.

Fuente: Elaboración propia del Primer Tribunal Ambiental.

Eventual infracción a la Ley N° 21.600 en la creación del AMCP-

MU “Mar de Pisagua”

Cuarto. La reclamante sostiene que el decreto impugnado en estos autos se fundó en normas que fueron derogadas por la Ley N° 21.600, en atención a que el artículo 70 letra c) de la Ley N° 19.300, que facultaba al Ministerio del Medio Ambiente proponer la creación de AMCP-MU fue derogado en virtud del artículo 144 de la Ley N° 21.600; así como la facultad del Comité de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático contenida en el artículo 71 letra c) de la Ley N° 19.300. Tal situación, a su juicio, se produciría en atención a que las normas contenidas en la Ley N° 21.600 rigen in actum, siendo estas últimas aplicables para la creación de áreas protegidas a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 6 de septiembre de 2023. En atención a ello, la reclamante indica que: “[…] dado que el D.S. N°22 fue publicado en el Diario Oficial el 11 de marzo de 2024, debemos concluir que a partir de dicha fecha debe entenderse creada el AMCP-MU Mar de Pisagua. Ello implica que el área protegida en cuestión fue trescientos sesenta y cinco 13 creada estando ya vigente y rigiendo la Ley SBAP (publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2023)” (fojas 21).

Dicha conclusión, a juicio de la reclamante, no se ve alterada por el hecho de que el decreto haya sido suscrito por el Presidente de la República y los ministros firmantes el 29 de junio de 2023 y, por lo tanto, previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.600. Lo anterior, puesto que el decreto impugnado “[…] sólo pudo tener vida jurídica desde su publicación, tal como lo exige la normativa y jurisprudencia aplicable y ello aconteció, como tantas veces se ha dicho, recién el 11 de marzo de 2024, estando ya vigente la Ley SBAP” (fojas 22).

Como consecuencia de lo anterior, la reclamante sostiene que para la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua correspondía aplicar el nuevo marco normativo establecido en la Ley N° 21.600, toda vez que de acuerdo con el artículo 65 de dicho cuerpo legal, se establece un procedimiento particular para su creación, el cual considera una etapa de participación ciudadana, de consulta a los gobiernos regionales y municipalidades pertinentes, trámite que no se verificarían en el decreto impugnado.

Adicionalmente indica que, el decreto impugnado infringiría el artículo 73 de la Ley N° 21.600, al modificar el encargado de dictar el plan de manejo y su tiempo de elaboración, junto con crear una categoría de protección no contemplada en dicha ley.

Por lo anterior, arguye la reclamante que todas ilegalidades denunciadas demuestran que la Administración omitió seguir aquellos criterios y exigencias decididos por el legislador al dictar la Ley N° 21.600, vulnerando con ello el principio democrático.

En dicho orden de ideas, sostiene que la autoridad debió poner término al procedimiento de creación de la nueva área protegida iniciado previo a la dictación de la Ley N° 21.600, para comenzar otro sobre la base de la nueva norma legal, en atención a que la publicación de la nueva norma legal significó necesariamente la imposibilidad material de seguir adelante con el procedimiento en cuestión por causa sobreviniente, verificándose una de las causales anormales de terminación del procedimiento administrativo.

Quinto. Los reclamados sostienen que el decreto impugnado se ajustó al procedimiento establecido en la normativa vigente al tiempo de su dictación, en atención a que las normas de la Ley N° 21.600 solo rigen para el futuro, no resultando aplicable las exigencias, obligaciones o estándares que establezca hacia el pasado. trescientos sesenta y seis 14

Por lo anterior, aseveran que la reclamante se equivocaría al entender que la derogación de la facultad del Ministerio del Medio Ambiente y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático, afecta el D.S. N° 22/2023. Ello, indican, toda vez que el pronunciamiento del aludido consejo como el acto administrativo son previos a la Ley N° 21.600. Agregan los reclamados que, el decreto impugnado fue tomado de razón por la Contraloría General de la República, ya estando publicada la antes referida ley, concluyéndose, en consecuencia, que el decreto reclamado se ajustaba a la normativa.

Sobre la base de lo anterior, arguyen que no resultan aplicable las exigencias, obligaciones o estándares establecidos por la Ley N° 21.600, razonamiento que ha sido confirmado por la Contraloría General de la República y, recientemente, por la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena, a propósito de un caso similar al de autos. Ahora bien, sostienen que en este caso, la Ley N° 21.600 no modificó los supuestos de hecho que dieron lugar al procedimiento de dictación de la AMCP-MU “Mar de Pisagua”, manteniéndose el objeto que buscaba regular el acto administrativo, como tampoco modificó los supuestos de derecho toda vez que la norma aplica hacia el futuro y no con efectos retroactivos, no configurándose la imposibilidad material de continuar con el procedimiento invocada por la parte reclamante.

Sexto. A partir de lo alegado por las partes, para resolver la presente controversia, este tribunal estima necesario establecer, en primer lugar, si resultaba aplicable la Ley N° 21.600 a la creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua”, y con ello, posteriormente, determinar si se configuran las ilegalidades invocadas por la reclamante respecto a dicho cuerpo legal.

Séptimo. De acuerdo con lo expuesto, debe tenerse presente que el acto reclamado data del 29 de junio de 2023, y se funda en lo prescrito en los artículos 70 letra c), 71 inciso tercero letra c) y 73 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, vigentes al tiempo de su dictación.

En específico, el artículo 70 letra c) de la Ley N° 19.300, señalaba que: “Corresponderá especialmente al Ministerio: […] c) Proponer las políticas, planes, programas, normas y supervigilar las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos”.

A su vez, el artículo 71 inciso tercero letra c) indicaba que:

“Serán funciones y atribuciones del Consejo: c) Proponer al Presidente de la República la creación de las Áreas Protegidas del Estado, que incluye parques trescientos sesenta y siete 15 y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza y de las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos”.

Octavo. Luego, es menester dejar asentado que, la Ley N° 21.600, publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2023, establece en sus artículos 64 y siguientes diversas reglas para la creación y modificación de las áreas protegidas del Estado. En dicho marco normativo, su artículo 64 establece que:

“Creación de las áreas protegidas del Estado. Las áreas protegidas del Estado, en cualquiera de sus categorías, se crearán mediante decreto supremo del Ministerio del Medio Ambiente. Este decreto deberá contar con la firma del Ministro de Bienes Nacionales cuando recaiga, en todo o parte, sobre inmuebles fiscales, y con la firma del Ministro de Defensa Nacional, cuando recaiga, en todo o parte, sobre áreas que se encuentran bajo su control a través de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

El decreto que crea el área protegida deberá contener, a lo menos, la categoría de protección, la superficie, la ubicación y el o los objetos de protección, y deberá adjuntar una cartografía que establezca los límites del área expresados en coordenadas. Se entenderá por objetos de protección del área, las especies, los ecosistemas, los servicios ecosistémicos o funciones o procesos ecológicos que se pretende proteger a través de la creación del área”.

A continuación, el inciso final del artículo 65 prescribe que:

“Un reglamento dictado por el Ministerio del Medio Ambiente establecerá el procedimiento y requisitos para la creación, modificación y desafectación de las áreas protegidas, el que deberá incluir una etapa de participación ciudadana, de consulta a los gobiernos regionales y municipalidades pertinentes, así como de consulta a Organizaciones Representativas de Pueblos Indígenas susceptibles de ser afectadas directamente, de conformidad con el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y demás disposiciones aplicables. Dicho procedimiento deberá, asimismo, contemplar el pronunciamiento favorable del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático en su finalización”.

Noveno. Respecto de este último cuerpo legal es preciso señalar que no establece una regla general respecto a su entrada en vigencia como de las normas vinculadas a la aplicación del procedimiento de creación de las áreas protegidas, motivo por el cual, conforme con lo dispuesto con el artículo 7° del Código Civil, se entenderá conocida de todos y será obligatoria desde su publicación en el Diario Oficial. A su vez, conforme con el inciso primero artículo 9° del Código Civil, debe tenerse trescientos sesenta y ocho 16 presente que “[l]a ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.

En este mismo sentido, de la lectura de las disposiciones transitorias de la Ley N° 21.600 se colige que se establecen normas especiales de entrada en vigencia respecto: i) Aplicación del artículo 16 de la ley a los funcionarios que sean traspasados desde la Corporación Nacional Forestal al Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (artículo primero transitorio); ii) Aplicación del artículo 152 de la ley respecto de los Santuarios de Naturaleza (artículo cuarto transitorio); y, iii) Entrada en vigencia de funciones y atribuciones del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (artículo noveno transitorio).

Décimo. De acuerdo con el marco normativo aplicable a la presente controversia, se colige que las normas de derecho público, por regla general, rigen in actum desde su publicación, salvo la existencia de reglas específicas de vacancia o ultraactividad de la ley que contemplen una entrada en vigencia diferida, según sea el caso, correspondiendo entonces su aplicación a todas las situaciones que se generen desde su entrada en vigor. Asimismo, de tales disposiciones se aprecia que, conforme con el principio de irretroactividad de la ley, ésta siempre regirá para lo futuro y no podrá tener efecto retroactivo.

Sin embargo, tratándose de procedimiento administrativos que se encuentran iniciados y, para el caso que una nueva ley no contemple normas transitorias en la materia, las nuevas reglas solo serán aplicables en la medida que ellas sean conciliables con el procedimiento anterior. En caso contrario, aquel procedimiento deberá continuar su tramitación conforme con las ritualidades contempladas en la ley vigente al momento de su inicio, sea que exista un procedimiento especial o resulte aplicable supletoriamente la Ley N° 19.880.

Todo lo anterior, encuentra su fundamento en los principios de eficiencia y eficacia que orientan el ejercicio de las potestades públicas, así como de economía procedimental, en orden a que iniciado un procedimiento y habiendo avanzado su tramitación, este debe continuar con su tramitación hasta su conclusión, no resultando justificado dejar sin efecto todo lo obrado e iniciar nuevamente su tramitación.

Undécimo. Conforme con lo expuesto, la Ley N° 21.600 entró en vigencia el 6 de septiembre de 2023, momento en que fue publicada en el Diario Oficial, rigiendo para todas las situaciones acaecidas desde esa fecha, con excepción de las situaciones previstas en sus disposiciones transitorias y que se indican en el considerando noveno. Esto, sin perjuicio de que los procedimientos que se trescientos sesenta y nueve 17 encuentren en curso a la época de su entrada en vigencia deberán conciliarse con esta nueva ley, sin que corresponda retrotraerlos o reiniciarlos conforme con los principios de eficiencia, eficacia, economía procedimental y conclusivo que rigen el actuar público.

Duodécimo. Todo lo anterior ha sido confirmado por la Contraloría General de la República, la cual frente a cambios legislativos que podrían alterar la tramitación de procedimientos administrativos, ha señalado:

“[…] tratándose de procedimientos ya iniciados, y en ausencia de normas transitorias que regulen su situación, la aplicación in actum de la nueva normativa significa que ésta alterará su ritualidad a partir de su vigencia en tanto el nuevo procedimiento sea conciliable con el anterior.

En efecto, pretender -en ese contexto- que los procedimientos de aprobación de IPT -y cualquiera que sea su estado de avance- deban retrotraerse al momento del inicio de su tramitación, ocasiona efectos contrarios a la finalidad de la comentada modificación legal -considerando que dichos procedimientos en general demoran varios años-, afectando severamente los principios generales que informan a los procedimientos administrativos.

Lo anterior, toda vez que según los principios de celeridad, economía procedimental y no formalización, previstos en los artículos 7°, 9° y 13, respectivamente, de la ley N° 19.880, la autoridad debe actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, debiendo el procedimiento administrativo responder a la máxima economía de medios y desarrollarse con sencillez y eficacia, de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. Ideas que son reforzadas con el principio conclusivo, contemplado en el artículo 8° del mismo cuerpo normativo, que prevé que ‘Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad’”.1

Decimotercero. Ahora bien, en lo atingente a la controversia, es preciso determinar el iter temporal en que se desarrolló el procedimiento de creación del AMCP-MU Mar de Pisagua en relación con la dictación de la Ley N° 21.600, cuyos principales hitos son los siguientes:

a) El 4 de junio de 2021, a través de oficio Ord. N° 21.082, de 2021, la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de Tarapacá, solicitó al 1 Dictamen N° 25.681, de 27 de septiembre de 2019, de la Contraloría General de la República. En ese mismo sentido, el dictamen N° 420.203, de 24 de noviembre de 2023, del mismo origen. trescientos setenta 18

Ministerio del Medio Ambiente la declaración de un área marina protegida de múltiples usos en la localidad de Pisagua, comuna de Huara, Región de Tarapacá. En dicha oportunidad se acompañó Informe Técnico Justificatorio y otros antecedentes de actores públicos y privados que servían de fundamento a la solicitud.

b) A su vez, consta que, el 11 de agosto de 2021, el Subsecretario del Medio Ambiente, a través del oficio Ord. N° 213.015, de 2021, solicitó un pronunciamiento a diversos servicios públicos respecto al referido Informe Justificatorio, evacuándose pronunciamientos por la Corporación Nacional Forestal, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, Subsecretaría de Relaciones Exteriores y la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante.

c) El 12 de noviembre de 2021, a través del Memorándum N° 698, de 2021, la Jefa de la División Jurídica remitió los antecedentes a la Ministra del Medio Ambiente, para su presentación al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

d) Posteriormente, conforme con el Acta de Sesión Extraordinaria N° 1, de 26 de enero de 2023, y el Acuerdo N° 4 de la misma anualidad, consta que el aludido Consejo de Ministros se pronunció favorablemente de la iniciativa para crear el área protegida objeto de estos autos.

e) Luego de ello, el 29 de junio de 2023 se dictó el Decreto Supremo N° 22 del Ministerio del Medio Ambiente, a través del cual se declaró el área marina costera protegida de múltiples usos denominada “Mar de Pisagua”. f)

Posteriormente, el 22 de febrero de 2024, la Contraloría General de República tomó razón del decreto antes referido.

g) Finalmente, el D.S. N° 22/2023 fue publicado el 11 de marzo de 2024 en el Diario Oficial.

Adicionalmente, debe agregarse que la Ley N° 21.600 fue publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2023.

Decimocuarto. A partir de los hechos antes mencionados, es posible constatar que el procedimiento administrativo de creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua” finalizó el 29 de junio de 2023 por parte del Ministerio del Medio Ambiente, esto es, antes de la dictación de la Ley N° 21.600.

En efecto, la discusión planteada por la actora resulta estéril, toda vez el momento de publicación de la antes aludida ley, el Ministerio del Medio Ambiente ejerció una trescientos setenta y uno 19 potestad que se encontraba plenamente vigente, conforme a la ritualidad existente al tiempo de la dictación del D.S. N° 22/2023.

Lo anterior, significa que se está frente a una situación jurídica consolidada que no se ve afectada por la dictación de la Ley N° 21.600, no siendo posible extender la aplicación de esta última norma hacia el pasado, al estar ello proscrito. Decimoquinto. Ahora bien, respecto al hecho que se haya tomado razón del D.S. N° 22/2023 una vez publicada la Ley N° 21.600, debe tenerse presente que el artículo 3° de la Ley N° 19.880 establece que “[…] se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Agrega tales actos pueden tomar la forma de decretos supremos y resoluciones.

En este mismo orden de ideas, el inciso final del artículo 1° de dicho cuerpo legal, establece que “[l]a toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República”.

Decimosexto. Asimismo, respecto a la regulación del procedimiento administrativo, el artículo 40 de la Ley N° 19.880, en lo pertinente a esta controversia, establece que el procedimiento terminará, entre otras formas, por la resolución final, la que en definitiva se pronuncia sobre el asunto en el cual la autoridad ejerce sus potestades. Sin embargo, es preciso indicar que, posterior a la resolución de un procedimiento administrativo se encuentran otros trámites adicionales, siendo los más relevantes la toma de razón y las medidas de publicidad.

Decimoséptimo. Respecto a la toma de razón, que es pertinente para el presente caso, debe indicarse que su origen emana del artículo 98 de la Constitución Política de la República, al establecer que corresponderá a la Contraloría General de la República ejercer “[…] el control de la legalidad de los actos de la Administración”. A su vez, el artículo 99 señala que “[e]n el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley […]”.

Decimoctavo. Sobre este trámite, la doctrina ha indicado que “[l]a toma de razón es aquel trámite de control preventivo que se inserta dentro de un procedimiento administrativo una vez dictado el acto administrativo, que efectúa la CGR en el cual trescientos setenta y dos 20 se examina la juridicidad de la actuación administrativa […]”.2 El mismo autor precisa que:

“Debe tenerse en cuenta que la toma de razón se verifica una vez que la Administración Pública activa ya ha tomado la decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenamiento jurídico al caso concreto. Sometido el acto administrativo a la toma de razón éste no tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es un procedimiento administrativo que se inserta como una especie de trámite que forma parte del procedimiento administrativo principal, en el cual la decisión ya ha sido adoptada. En consecuencia, la toma de razón constituirá en sí misma un procedimiento administrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la toma de razón (pronunciamiento sobre la juridicidad del acto administrativo), pero que se inserta como trámite en el procedimiento administrativo principal, cuya culminación es el acto administrativo que adopta la Administración activa” (énfasis agregado).3

Decimonoveno. En dicho contexto, se ha indicado que la toma de razón es un requisito de eficacia del acto administrativo, por las siguientes razones: “(a) En primer lugar, la toma de razón no es un requisito de todos los actos administrativos, toda vez que como se ha visto la mayoría de ellos se encuentran exentos de este trámite, por lo que la vigencia del acto no se vincula con su cumplimiento. De serlo, resulta absolutamente inconsistente la facultad de exención del trámite que tiene el control y sus consecuentes efectos; (b) Por otra parte la propia Constitución reconoce que la toma de razón se realiza sobre actos dictados, y no sobre proyectos de actos […]”.4

Asimismo, se ha explicado que “[l]a toma de razón opera, por regla general, en forma previa a la entrada en vigencia del acto examinado. En verdad, en los casos en que se la exige, es un requisito necesario para que el acto adquiera plena eficacia”.5

Vigésimo. Tal razonamiento ha sido confirmado por la propia CGR, al señalar que el trámite de toma de razón “[…] constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrán motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir, se relaciona con sus efectos y obligatoriedad”. El 2 Bermúdez Soto, J. (2014). Derecho Administrativo General, 3° Edición, Thomson Reuters, Santiago de Chile, p. 498. 3 Ibid., p. 500. 4 Cordero Vega, L. (2016). “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón: fundamento de cuatro falacias”. Revista De Derecho Público, (69), pp. 153-166. 5 Valdivia, J. (2018) Manual de Derecho Administrativo. Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 352. trescientos setenta y tres 21 mismo pronunciamiento, sostiene que dicho trámite “[…] se realiza respecto de un acto administrativo existente, siendo únicamente un requisito de eficacia del mismo”.6

Vigésimo primero. De acuerdo con lo expresado precedentemente, el aludido control de legalidad procede respecto de actos administrativos existentes, que contienen una decisión de la autoridad del cual emanan en el ejercicio de sus potestades públicas. De esta forma, tal trámite no afecta la existencia del acto administrativo sometido a su control, sino que su eficacia, toda vez que la autoridad ha manifestado su voluntad al poner término al procedimiento administrativo respectivo.

Vigésimo segundo. En este mismo sentido, el Segundo Tribunal Ambiental ha resuelto recientemente, en el contexto de la aplicación de la Ley N° 21.600 que el trámite de toma de razón recae sobre un acto administrativo ya dictado por la autoridad respecto del cual se ejerce este control preventivo de legalidad, de manera que constituye un presupuesto de existencia del acto.7

Vigésimo tercero. En ese contexto, de los hechos que constan en el expediente administrativo, explicitados en el considerando decimotercero, el control de legalidad efectuado por la Contraloría General de la República se realizó respecto a un acto cuya tramitación había finalizado, dictado sobre la base de un estatuto que se encontraba plenamente vigente al 29 de junio de 2023, fecha que es previa a la publicación de la Ley N° 21.600.

Así las cosas, la toma de razón se verificó el 22 de febrero de 2024, sin haberse formulados alcances u observaciones respecto de su legalidad, no obstante encontrarse vigente a ese momento la Ley N° 21.600.

Vigésimo cuarto. En efecto, conforme con lo expresado en los considerandos precedentes, la tramitación del procedimiento administrativo que dio origen al D.S. N° 22/2023 que crea el AMCP-MP, se dictó conforme al marco jurídico vigente al tiempo de iniciación y finalización, no resultando aplicable el procedimiento de creación de áreas protegidas dispuesto en la Ley N° 21.600.

Vigésimo quinto. A mayor abundamiento, aún en el evento de estimarse que resultaba aplicable el procedimiento establecido en la Ley N° 21.600, debe tenerse presente que al ser un procedimiento que contempla ritualidades distintas y su substanciación estar entregada a un reglamento -que a la fecha no se ha dictado-, según lo dispone el artículo 65 de dicho cuerpo legal, la tramitación del AMCP-MU 6 Dictamen N° 7.355, de 13 de febrero de 2007, de la Contraloría General de la República. 7 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 454-2024, de 4 de noviembre de 2024, c. 24. trescientos setenta y cuatro 22

Mar de Pisagua debía finalizarse conforme con las normas vigentes al tiempo de su iniciación, al ser incompatible con estas y exigirlo así los principios de eficiencia, eficacia, economía procedimental y, especialmente, el conclusivo.

Vigésimo sexto. En efecto, conforme con lo desarrollado en los considerandos precedentes, las demás alegaciones formuladas por la reclamante respecto a eventuales infracciones a la Ley N° 21.600 no resultan tales, debido a que el acto fue tramitado y dictado conforme con la normativa vigente al tiempo de su inicio y término, consistente en las disposiciones de las Leyes N°s 19.300 y 19.880, por lo que la tramitación del procedimiento, así como el establecimiento de su plan de manejo y la categoría del área protegida se ajustan a derecho. Además, no existiendo un cambio de la situación fáctica ni jurídica, no se generó una imposibilidad material para continuar con el procedimiento.

Vigésimo séptimo. De todo lo establecido en los considerandos precedentes, se desprende que el D.S. N° 22/2023 fue tramitado y dictado de manera anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.600, rigiéndose por las disposiciones de la Ley N° 19.300. De esta manera, el procedimiento administrativo tramitado para su dictación, al igual que la elaboración de su plan de manejo y la determinación de la categoría de área marina protegida de múltiples usos para esta zona del Mar de Pisagua, se sujetaron a la ley que se encontraba vigente. Asimismo, la circunstancia consistente en que la toma de razón del D.S. N° 22/2023 se verificó una vez vigente la Ley N° 21.600 no altera la razonado, ya que dicho trámite no constituye un supuesto de existencia del acto referido, sino que, únicamente, de eficacia. Vigésimo octavo. Como corolario de todo lo anterior, y habiendo determinado que no resultaba aplicable el marco normativo contenido en la Ley N° 21.600 al D.S. N° 22/2023, no se vislumbra ilegalidad a este respecto en el obrar del Ministerio del Medio Ambiente.

En consecuencia, las alegaciones formuladas por la reclamante serán desestimadas.

II.

Eventual infracción a las normas de participación ciudadana en la creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua”

Vigésimo noveno. La reclamante indica que, en el improbable caso que este Tribunal estime que la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua no le era aplicable el estatuto contenido en la Ley N° 21.600, el Ministerio del Medio Ambiente de todas maneras debió haber seguido el estándar de participación ciudadana que nuestra legislación contempla a la fecha de dictación del decreto. trescientos setenta y cinco 23

Sostiene que, de acuerdo con la Ley N° 18.575, Orgánica Constitución de Bases Generales de la Administración del Estado (“Ley N° 18.575”), las personas tienen el derecho de participar en las políticas, planes, programas y acciones del Estado, correspondiendo a los órganos de la Administración del Estado determinar las materias de interés ciudadana en que se requiera su opinión.

En ese contexto, señala que si bien consta en información pública que se realizó una exposición en 2019 de la iniciativa para el área costera en cuestión, liderada por la Fundación Oceana, y ciertos talleres virtuales entre julio y agosto de 2020 donde participaron algunas organizaciones relacionadas con la actividad de pesca y autoridades, el proceso de creación del AMCP-MU Mar de Pisagua no consideró un proceso de participación ciudadana formal, representativo, pluralista y abierto a toda la comunidad.

Trigésimo. Por su parte, los reclamados indican que, con el fin de facilitar la labor de implementación de la Ley N° 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública (“Ley N° 20.500”), el Ministerio del Medio Ambiente aprobó la norma general de participación ciudadana que establece modalidades formales y específicas. Informan que, en ella se da cuenta de los mecanismos de participación contemplados en la Ley N° 19.300 y sus reglamentos, se establecen criterios generales de acceso a la información ambiental, de participación, de rendición de cuentas de la gestión institucional y demás orientaciones a fin de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas.

Así las cosas, de los antecedentes para la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua, mencionan los reclamados que, durante el mes de abril de 2020, se licitó un estudio de factibilidad para la creación de un área marina protegida en la localidad de Pisagua, en la cual participaron 10 instituciones a lo largo del país, siendo adjudicada finalmente al Centro de Estudios Avanzados en Zonas Áridas (“CEAZA”), asociado a la Universidad Católica del Norte.

A partir de ello, sostienen que, durante los meses de julio, agosto y diciembre de 2020, se realizaron una serie de talleres virtuales con diversos actores de la zona, tales como sindicatos de pescadores, juntas de vecinos, armadores artesanales, organizaciones no gubernamentales, autoridades del Gobierno Regional, de la I. Municipalidad de Huara, así como organizaciones y centros de investigación, varios de los cuales participaron en el proceso de elaboración del Informe Técnico Justificatorio del área protegida. Por ello, asevera que es errado sostener que no se haya realizado con un proceso de participación ciudadana conforme a la normativa vigente al momento de su dictación. trescientos setenta y seis 24

Trigésimo primero. Para abordar esta controversia, debe tenerse presente que el artículo 69 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado (“Ley N° 18.575”), establece que:

“El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas, planes, programas y acciones.

Es contraria a las normas establecidas en este Título toda conducta destinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del derecho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior”.

A su vez, su artículo 70 dispone que:

“Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia.

Las modalidades de participación que se establezcan deberán mantenerse actualizadas y publicarse a través de medios electrónicos u otros.

Trigésimo segundo. A partir de esas normas, el Ministerio del Medio Ambiente dictó la Resolución Exenta N° 601, de 8 de julio de 2015, a través de la cual se aprobó la Norma General de Participación Ciudadana del Ministerio del Medio Ambiente que establece modalidades formales y específicas en el marco de la Ley N° 20.500 (“Res. Ex. N° 601/2015”), vigente al tiempo de tramitación del D.S. N° 22/2023.8

Esta norma establece como mecanismos de participación, en su artículo 8°, los siguientes: a) Acceso a la información ambiental relevante; b) consulta ciudadana;

c) Consejos de la Sociedad Civil; d) Cuenta Pública Participativa; e) audiencias públicas; f) diálogos participativos; g) cabildos ciudadanos; y h) comités, grupos o mesas público-privado de carácter ambiental.

Su artículo 11 agrega que “[p]ara la implementación de los procesos involucrados en cada uno de estos mecanismos, el Ministerio definirá modalidad y procedimientos que deberá emplearse en esta materia, a través de uno o más instructivos o Guías que se dicten para tales efectos”.

Trigésimo tercero. En este mismo orden de ideas, cumpliendo lo establecido en la Res. Ex. N° 601/2015, el Ministerio del Medio Ambiente publicó el año 2021 la Guía para la implementación de procesos de consultas ciudadanas, en la cual se establece que los asuntos respecto a las cuales se puede aplicar esta modalidad de participación son: a) aquellos que el Ministerio debe desarrollar por mandato legal 8 Disponible en: https://mma.gob.cl/wp-content/uploads/2017/12/Norma-PAC-MMA_Res-0601.pdf. trescientos setenta y siete 25 o reglamentario; b) aquellos que no estando mandatado a desarrollar, el Ministerio decide iniciar de oficio; y, por último; c) aquellas materias que ha definido desarrollar, a solicitud de la ciudadanía, es decir, que se inician a petición de parte.9 Trigésimo cuarto. Habiéndose determinado el marco normativo de la regulación de los mecanismos de participación ciudadana por parte del Ministerio del Medio Ambiente, es importante descartar que la creación de una AMCP-MU no tiene detallado un procedimiento especial para su creación, de tal manera que las atribuciones otorgadas al Ministerio del Medio Ambiente en materia de creación de AMCP-MU deben ser ejercidas tomando como base lo dispuesto en la Ley N° 19.880.

Trigésimo quinto. Respecto de esta última idea, en el marco de la tramitación de un procedimiento administrativo y la intervención de interesados, el artículo 17 de la Ley N° 19.880, relativo a los derechos que tienen las personas en sus relaciones con la Administración, señala en su literal f), que podrán “[f]ormular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”.

A su vez, el artículo 39 de la Ley N° 19.880 establece que:

“Información pública. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública.

Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique.

El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días.

La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales”. 9 Ministerio del Medio Ambiente (2021). Guía para la implementación de procesos de consultas ciudadanas, p. 9. Disponible en: https://mma.gob.cl/wp-content/uploads/2021/11/Guia-Consultas-ciudadanas.pdf. trescientos setenta y ocho 26

Trigésimo sexto. De acuerdo con las disposiciones citadas en los considerandos anteriores, se desprende que al no existir un procedimiento especial para la creación de AMCP-MU, resultan plenamente aplicables las disposiciones de la Ley N° 19.880, las cuales contemplan como mecanismos de participación ciudadana tanto el derecho de los interesados a formular alegaciones y aportar elementos de juicio, como el periodo de información pública. De esta forma, la participación en este tipo de procedimientos depende, por un lado, de la actividad de los interesados y, por otro, de la determinación de la autoridad, conforme con la naturaleza y particularidades que dicho procedimiento presente. Esto es si, a juicio de la autoridad, se estima procedente la apertura de un periodo de información pública o si esta es requerida por personas interesadas en el procedimiento, y sin perjuicio de su derecho a presentar alegaciones y antecedentes.

Trigésimo séptimo. En ese contexto, es importante destacar que la judicatura ambiental ha resuelto que, en virtud del principio de contradictoriedad y del derecho a ser oído, los interesados en el procedimiento administrativo tienen la prerrogativa de formular alegaciones y aportar antecedentes y elementos de juicio, los que deben ser abordados por la Administración en la resolución final de manera fundada conforme con su contenido.10 Asimismo, se ha indicado que “[…] el principio de contradictoriedad ha evolucionado desde la presentación de alegaciones y defensas hasta el conjunto de garantías que posibilitan el derecho a defensa y constituyendo una materialización de la igualdad ante la ley en el ámbito procesal”.11 Trigésimo octavo. De igual manera, la Excma. Corte Suprema ha establecido que el derecho a ser oído forma parte del debido proceso administrativo, permitiendo a los administrados presentar alegaciones, defender sus intereses y aportar antecedentes, en concordancia con el principio de contradictoriedad. Asimismo, el máximo Tribunal ha afirmado que la Administración debe considerar estos antecedentes al emitir su pronunciamiento, cumpliendo también con los principios de impugnabilidad, transparencia y publicidad, todos fundamentales para garantizar el debido proceso en el ámbito administrativo.12

Trigésimo noveno. Asimismo, respecto al periodo de información pública se ha explicado en la doctrina que su finalidad “[…] es asegurar la participación ciudadana 10 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 20-2014 (acumulada R N° 30-2014, de 19 de junio de 2014, c. 19. En el mismo sentido: Rol R N° 297-2021 (acumuladas R N° 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 22 y 52; Rol R N° 305-2021 (acumula R N° 306-2021), de 16 de diciembre de 2022, c. 34; Rol R N° 316-2021, de 30 de enero de 2023, c. 6; Rol R N° 319-2022, de 19 diciembre de 2022, c. 13. De igual forma: Primer Tribunal Ambiental, Rol R N° 69-2022, de 12 de junio de 2024, c. 9. 11 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 160-2017, de 21 de agosto de 2019, c. 30, 31 y 58. 12 Excma. Corte Suprema, Rol N° 4635-2020, de 20 de abril de 2022, c. 4. En el mismo sentido: Rol N° 62128-2016, de 9 de mayo de 2017, c. 14. trescientos setenta y nueve 27 en aquellas decisiones administrativas que producen efectos generales, de conformidad al artículo 1° inciso quinto de la Constitución Política de la República”.13 En este sentido, la jurisprudencia ambiental ha señalado que abrir un periodo de información pública es “[…] una facultad discrecional del órgano instructor decretar dicho periodo, cuando la naturaleza de la resolución del procedimiento lo requiera”.14

Cuadragésimo. En este mismo orden de ideas, la Contraloría General de la República, para un procedimiento similar al de autos, esto es, para la declaración de un santuario de la naturaleza, ha señalado que:

“[…] el citado artículo 39 de la ley N° 19.880 otorga una atribución discrecional a la autoridad respectiva para disponer la apertura de un período de información pública, su ejercicio no constituye un requisito para la declaratoria de un santuario de la naturaleza y, por lo tanto, no es obligatorio”.15 Cuadragésimo primero. Ahora bien, en este caso del expediente administrativo del decreto impugnado se advierte que:

a) El 4 de junio de 2021, a través de oficio Ord. N° 21.082, de 2021, la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de Tarapacá, solicitó al Ministerio del Medio Ambiente la declaración de un área marina protegida de múltiples usos en la localidad de Pisagua;

c) A fojas 157 del expediente administrativo consta el acta de la reunión del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, en la cual se votó favorablemente la iniciativa de creación del AMCP-MU Mar de Pisagua, y el acuerdo respecto a foja 165; y, 13 Arancibia Mattar, Jaime, Flores Rivas, Juan Carlos & Gómez González, Rosa (2023). Acto y procedimiento administrativo. Análisis normativo, dogmático y jurisprudencial a veinte años de la Ley N° 19.880. Der Ediciones, Chile, p. 181. 14 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 234-2020, de 22 de junio de 2021, c. 33. 15 Dictamen N° E232935, de 8 de julio de 2022, de la Contraloría General de República. trescientos ochenta 28 d) Finalmente, a fojas 189 consta el D.S. N° 22/2023 del Ministerio del Medio Ambiente, debidamente suscrito por los ministerios relacionados.

Habiéndose destacado los hitos relevantes del procedimiento, de la misma revisión del expediente administrativo se constató que no existió la participación de terceros ni requerimientos para iniciar periodos de información pública ni consultas ciudadanas.

Cuadragésimo segundo. En efecto, considerando que para la autoridad no es obligatorio abrir un periodo de información pública como una instancia de participación ciudadana, y no habiendo intervenido interesados que hicieran presentaciones en ese sentido o que formularan alegaciones o presentaran antecedentes de juicio, no se advierte ilegalidad alguna en el obrar del Ministerio de Medio Ambiente a este respecto.

Cuadragésimo tercero. A mayor abundamiento, debe destacarse que del Informe Técnico Justificatorio para la creación del área protegida cuestionada, que consta a fojas 2 y siguientes del expediente administrativo, da cuenta de una serie de acciones de difusión a nivel regional respecto a la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua, entre las que destacan:

a) Durante el año 2018 se realizó el seminario titulado “Áreas marinas protegidas para la región de Tarapacá”, replicado igualmente durante los años 2019 y 2020. Se precisa que “[l]as versiones 2018 y 2019, fueron de manera presencial, reunión más de 100 personas de distintos ámbitos desde pescadores artesanales, SSPP [servicios públicos], ONGs [organismos no gubernamentales], universidades, vecinos de Iquique y Pisagua, empresas turísticas, industrias pesqueras locales, entre otros más” (p. 68). A su vez, la versión 2020 se realizó en forma telemática, la cual tuvo más de 95 espectadores y expositores de Chile, Perú, Estados Unidos y Costa Rica;

b) Respecto a la actividad en sector de Pisagua, durante el año 2018 y 2020 se realizaron “[…] exposiciones y talleres con la comunidad, explicando cuales son las diferencias entre las AMP y las ventajas que conlleva la generación de estas áreas para la comunidad como para la protección de la biodiversidad local, que es el sustento de las comunidades costeras […]. En cada una de estas reuniones y conversaciones sostenidas en Pisagua, de pudo recopilar información para trabajar en la idea de generación de una nueva AMP” (p. 73);

c) Adicionalmente, en el mismo periodo anterior, “[…] se realizaron numerosas reuniones de forma virtual y presencial con los actores fundamentales en este trescientos ochenta y uno 29 proceso, reuniones con SERNAPESCA, DIZOPE, industria pesquera, Armada de Chile, Municipalidad de Hura, ONGs y sobre todo reuniones virtuales y presenciales con los pescadores artesanales de la localidad de Pisagua, con el objeto de ir aclarando las dudas del proceso y tomado sus aprensiones y consultas que fueron apareciendo en cada reunión sostenida con ellos” (p. 74); y, d) Además, con el objeto de realizar un análisis de factibilidad de la creación del AMCP-MU Mar de Pisagua, la Secretaría Regional Mineral del Medio

Ambiente de Arica y Parinacota realizó una licitación pública titulada “Análisis para la creación de un AMP en la localidad de Pisagua, la cual fue adjudicada al Centro de Estudios Avanzados en Zonas Áridas (p. 75).

Lo anterior, demuestra que a lo menos dos años antes del inicio formal del procedimiento de creación del AMCP-MU Mar de Pisagua, existieron gestiones de la autoridad ambiental en orden a difundir la importancia de la creación de esa área protegida entre los distintos actores presentes en el sector.

Cuadragésimo cuarto. Conforme con lo expresado en los considerandos precedentes, se constató que el Ministerio de Medio Ambiente dio cumplimiento a las reglas de procedimiento contenidas en la Ley N° 19.880, no verificándose la ilegalidad invocada por la demandante respecto a una eventual infracción a las reglas de participación ciudadana.

Cuadragésimo quinto. En conclusión, no advirtiéndose la ilegalidad invocada por la parte reclamante, la presente alegación será desestimada.

III.

Conclusiones

Cuadragésimo sexto. De acuerdo con lo razonado en los considerandos precedentes, se concluye que el decreto impugnado se ajustó a derecho, sin que resulte efectiva ninguna de las ilegalidades denunciadas por la parte reclamante. Lo anterior, en atención a que este tribunal verificó que la tramitación del D.S. N° 22/2023 se ajustó a la normativa vigente al tiempo de su dictación, no siendo aplicable, como pretendía la actora, la nueva Ley N° 21.600 en lo que respecta a las reglas para creación de áreas protegidas.

Asimismo, se verificó que no se vulneraron las normas sobre participación ciudadana durante la tramitación del decreto impugnado, toda vez que el Ministerio del Medio dio cumplimiento al procedimiento previsto en la Ley N° 19.880, dentro del cual no resulta obligatorio la apertura de un periodo de información pública como una instancia de participación ciudadana, lo cual tampoco fue requerido por terceros durante el proceso de creación del AMCP-MU “Mar de Pisagua”. A mayor trescientos ochenta y dos 30 abundamiento, se pudo verificar la existencia de diversas acciones de difusión a nivel regional.

Por todos estos motivos, corresponde rechazar la reclamación deducida en autos, como se indicará en lo resolutivo.

POR TANTO Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 17, 39 y 40 de la Ley N° 19.880; 17 N° 11, 25 y 30 de la Ley N° 20.600; 134 y siguientes de la Ley N° 21.600; y demás disposiciones citadas y pertinentes;

SE RESUELVE:

I. Rechazar la reclamación deducida por el abogado señor Juan José Eyzaguirre Lira, en representación de Sociedad Contractual Minera Bullmine, en contra de Decreto Supremo N° 22, de 2023, del Ministerio del Medio Ambiente y otros, que declaró el Área Marina Costera Protegida de Múltiples Usos denominada “Mar de Pisagua”.

II. Cada parte pagará sus costas.

Acordada con el voto en contra de la ministra Srta. Sandra Álvarez quien fue de la opinión de acoger la reclamación, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación:

El objeto de disputa en la presente causa, es la legalidad del Decreto Supremo N° 22 de 2023 del Ministerio de Medio Ambiente, que aprueba la creación de “Área Marina Costera Protegida de Múltiples Usos (AMCPMU) Mar de Pisagua”.
La referida legalidad es cuestionada por la reclamante en tanto entender que el referido decreto supremo al momento de su publicación y consecuentemente su entrada en vigencia no se ajustó a la ley vigente, esto es, la Ley N° 21.600, en particular, a lo dispuesto por su artículo 14416, sino a la Ley N° 19.300, en lo que interesa sus artículos 70 letra c), 71 letra c) y 73.
Respecto de lo anterior, la reclamante además releva que:

“A este respecto, cabe destacar que las disposiciones transitorias de la Ley SBAP no establecen una vigencia diferida respecto de (i) la creación de las áreas protegidas en sus diversas categorías, (ii) el procedimiento para su creación y (iii) las normas relativas a los planes de manejo” (fojas 18, numeral 34).

A su vez la reclamada, en síntesis, respecto de las diversas alegaciones expresadas por la reclamante, indica en su informe: 16 El artículo 144 de la Ley N° 21.600, derogó el artículo 70 letra c) de la ley N° 19.300. trescientos ochenta y tres 31

“En consecuencia, es posible señalar que el procedimiento asociado a la creación de las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos, el cual concluyó mediante la dictación del Decreto Supremo N° 22 de 2023, se encuentra plenamente ajustado a derecho, habiendo sido dictado con fecha 29 de junio de 2023, es decir, 69 días antes de la publicación de la Ley SBAP (publicada en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2023), cumpliendo a cabalidad el marco normativo vigente al momento de su tramitación y dictación” (fojas 86).

En este contexto, el presente voto en contra se estructura sobre la base que lo determinado por el voto de mayoría es incorrecto toda vez que: 5.1. El Decreto Supremo N° 22/2023, no se ajustó a derecho según se desarrollará. 5.2. Tabla de la secuencia de firmas del referido Decreto Supremo N° 22/2023. 5.3. El Decreto Supremo N° 22/2023, consecuentemente no produce válidamente efectos. 5.1. El Decreto Supremo N° 22/2023, no se ajustó a derecho en tanto: i/ Para que un acto administrativo -en este caso, un Decreto Supremo- sea tal, debe alinearse a la definición contenida en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, que señala:

“El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia” (énfasis agregado). ii/ En el caso en estudio, es necesario tener a la vista que el Decreto reclamado N° 22/2023, previo a la concurrencia de la firma del Presidente de la República, requiere la de los ministros de los siguientes servicios: Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, Ministerio de Defensa Nacional y, finalmente, después de la firma de todos esos colaboradores ministeriales, la del Presidente de la República. iii/ Lo anterior, es en definitiva una ronda de firmas, de aquellos ministros que tienen competencia atribuida por ley en la materia que es objeto del acto administrativo, firmas que de acuerdo con la tabla que se presenta en los siguientes párrafos se verificaron entre el 29 de junio de 2023 (inicio de ronda de firmas con la rúbrica de la Ministra de Medio Ambiente) y agosto del mismo año (firma de la Ministra de Defensa Nacional), habiendo firmado en el tiempo intermedio el Ministro de Economía, Fomento y Turismo. trescientos ochenta y cuatro 32 iv/ Luego, sólo de este análisis temporal es dable recalcar que lo afirmado por la reclamada y citado en el numeral 4 de este voto, esto es, que el proceso de crear el área marina costera protegida haya concluido el 29 de junio de 2023, cuando se dicta el Decreto Supremo N° 22/2023, esto es, 69 días antes de la publicación de la Ley N° 21.600, es una falacia y por cierto una muestra del desconocimiento del concepto de acto administrativo, como acto terminal ajustado en la forma y en el fondo a la ley. v/ La afirmación anterior pretende entonces desconocer que: a) un decreto supremo es aquel que contiene todas las firmas de los ministros competentes, pero por, sobre todo, la firma del Presidente de la República, última inexistente con seguridad al menos hasta el 5 de octubre de 2023, fecha en la cual el Decreto Supremo N° 22/2023 fue remitido a través del oficio Ord. N° 234254 del Ministerio del Medio Ambiente a la Secretaria General de la Presidencia de la República, última cuyo papel precisamente es revisar, visar y poner a disposición del Presidente de la República todo documento que legalmente le competa firmar, como por ejemplo un decreto supremo. b) el referido decreto se categoriza como un acto terminal, es decir, aquél por el cual se le pone término, por ejemplo, a un proceso de una declaratoria de área marina costera protegida, sólo cuando cuenta con la firma del Presidente de la República. vi/ Así, las cosas desde el 29 de junio de 2023, hasta por lo menos el 5 de octubre de 2023, lo que la reclamada tiene es:

a) un decreto puro y simple;

b) con existencia material; y, c) sin producción de ningún efecto legal. vii/ Luego en el tiempo intermedio entre el 5 de octubre de 2023 y el 25 de febrero de 2024, en una fecha indeterminada y tras estamparse la rúbrica del Presidente de la República existirá un “decreto supremo” propiamente tal. viii/ Por tanto, para que el acto administrativo en estudio, se hubiere ajustado a derecho vigente, esto es, la Ley N° 21.600, al momento de la firma del Presidente de la República, debió revisarse su contenido por SEGPRES, de manera de advertir los necesarios cambios y/o ajustes entre el texto propuesto bajo la Ley N° 19.300 y el texto adecuado bajo la nueva Ley N° 21.600, para con ello cuidar que el Presidente de la República firmase un acto administrativo conforme con la ley vigente. trescientos ochenta y cinco 33 ix/ Una conclusión en un sentido diverso, implicaría entre otras consecuencias que la publicación en el Diario Oficial para que una ley se entienda vigente y conocida por todos los ciudadanos, ya no sería requerida o tendría un valor relativo, dependiendo de lo que determinase el ejecutivo de turno, pero más aún socavaría el principio de la certeza jurídica, esto es, saber que la ley que se aplica es la vigente, separándola por ejemplo de figuras como las derogaciones tácitas por alcance, la incompatibilidad normativa, la pérdida de eficacia de una norma, la caducidad temporal, entre otras. x/ Finalmente, se adjunta imagen de fojas 306 del expediente judicial en el cual es posible observar que el referido decreto, no contaba al menos al 05/10/2023 con la firma del Presidente de la República, no siendo a esa fecha un decreto supremo y, por cierto, careciendo de toda validez legal.

Imagen 1. Copia textual de fojas 306, última hoja de Decreto Supremo N° 22/2023. trescientos ochenta y seis 34 5.2. Tabla de la secuencia de firmas del referido Decreto Supremo N° 22/202317.

A continuación, se presenta gráficamente la secuencia de firmas analizada en el ítem 5.1 y que ha sido elaborada a partir de los distintos antecedentes que constan en el expediente administrativo acompañado por la reclamada a fojas 112 y siguientes, denominado “Creación de Área Marina Costera de Múltiples Usos – Mar de Pisagua”, situación que se grafica en la siguiente tabla:

FECHA

DOCUMENTO

ACCIÓN ADMINISTRATIVA

Y/O MATERIA

FOJAS 26.01.2023

Acuerdo N° 4 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio

Climático.

Aprueba la creación de “Área

Marina

Costera

Protegida de Múltiples Usos (AMCPMU) Mar de 277 29.06.2023

Decreto

Supremo N° 22/2023.

Firma de la Ministra de Medio

Ambiente del referido decreto. 280 30.06.2023

Oficio Ord. N° 232564, del de Medio

Remite

D.S. 22/2023 a de Economía, Fomento y Turismo (MINECON) para firma. 286 11.07.2023

Oficio Ord. N° 232766, del del Medio

Remite

D.S. 22/2023 a de Defensa Nacional (MINDEF) para firma. 293 06/09/2023

Publicación en el Diario

Oficial de la ley N° 21.600.

Ley SBAP. 320-323 05/10/2023

Oficio Ord. N° 234254 del del Medio

Remite

D.S. 22/2023 a Secretaría General de la Presidencia de la República (SEGPRES) para firma. 300 26/02/2024 (**)

Correo electrónico emanado de casilla de don Javier

Forray

Fernández, Jefe

Sección

Regulación

Ambiental

Aplicada del del Medio

Comunica que con esta misma fecha fue tomado razón el Decreto

Supremo N° 22/2023.

Acompaña decreto tomado razón. 307 308-319 17 Se hace presente que no consta en el expediente administrativo analizado, dato, imagen o copia del documento por el cual se haya mandado el D.S. N° 22/2023 a toma de razón a la Contraloría General de la República. trescientos ochenta y siete 35 5.3. El Decreto Supremo N° 22/2023, consecuentemente no produce efectos válidamente en tanto: i/ Para que un acto administrativo como el referido Decreto Supremo N° 22/2023, produzca válidamente sus efectos, se requiere el trámite de toma de razón. ii/ En el caso en estudio, este trámite habría ocurrido el 26 de febrero de 2024, esto es, cuando ya estaba vigente la Ley N° 21.600. iii/ Luego, resulta ser que efectivamente es la Ley N° 21.600 la que debió observarse a la época de la toma de razón por el Ente Contralor, no sólo por ser la ley vigente, sino porque el acto sujeto al examen de legalidad de Contraloría no fue “terminado”, “afinado”, “concluido”, “cerrado” bajo la vigencia de la Ley N° 19.300, sino bajo la vigencia de la Ley N° 21.600, vigente al menos durante un mes previo a la firma del Presidente de la República. iv/ La observancia de la ley vigente por el Órgano Contralor, no constituye una adecuación artificial al caso en estudio, pues efectivamente, cabe destacar que esta ha sido una posición sostenida por este Ente Fiscalizador:

a) “[…] la Contraloría ha sentado jurisprudencia en el sentido de que al analizar la legalidad de un decreto debe hacerlo considerando la legislación vigente a la fecha de la toma de razón”.18 b) “Pero la Contraloría debe analizar la decisión conforme a la legislación en vigor cuando realiza su propio examen de juridicidad, puesto que a toma de razón misma es un acto jurídico que, como tal debe también estar acorde con la legalidad que esté vigente cuando el Contralor lo emite”.19 v/ Finalmente, entender la toma de razón y su observancia de la legalidad en otro sentido, implica desvirtuar lo reafirmado por la sentencia de nuestro Tribunal Superior en tanto entender que los actos que están sujetos al trámite de toma de razón sólo nacen a la vida del derecho y producen sus efectos válidamente cuando están totalmente tramitados,20 es decir, no sólo fechados, numerados y firmados, sino que tomados de razón. 18 Aróstica Maldonado, Iván. El trámite de toma de razón de los actos administrativos, en Revista de Derecho Público, 1991 (N° 49), p. 143. 19 Ibid., p. 144. 20 Corte Suprema sentencia causa Rol N° 5246/2018. trescientos ochenta y ocho 36

Notifíquese y regístrese.

Redactó la sentencia el ministro Sr. Alamiro Alfaro Zepeda, y la disidencia su autora.

Rol N° R-106-2024.

Pronunciada por el Primer Tribunal Ambiental, integrado por la ministra Srta. Sandra Álvarez Torres y los ministros Sr. Marcelo Hernández Rojas y Sr. Alamiro Alfaro Zepeda.

Autoriza el Secretario Abogado (I) del Tribunal, Sr. Gonzalo Alonso Valdés.

En Antofagasta, a cuatro de abril de dos mil veinticinco, se notificó por el estado diario y correo electrónico la sentencia precedente. trescientos ochenta y nueve

SANDRA MARIANELA ALVAREZ

TORRES 2025.04.04 10:02:53 -0300 sandra.alvarez@1ta.cl

MARCELO HERNAN HERNANDEZ

ROJAS 2025.04.04 10:07:08 -0300 marcelo.hernandez@1ta.cl

ALAMIRO ANDRES ALFARO

ZEPEDA 2025.04.04 10:07:18 -0300 alamiro.alfaro@1ta.cl

GONZALO ALVARO GUSTAVO

ALONSO VALDES 2025.04.04 11:59:20 -0300 gonzalo.alonso@1ta.cl