Rol R-06-2013

SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Santiago, tres de marzo de dos mil catorce. VISTOS: El 11 de junio de 2013 se presentó ante este Tribunal Ambiental la primera de tres reclamaciones en contra de la Resolución Exenta N° 477, de 24 de mayo de 2013, dictada por el Superintendente (S) de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante el Superintendente). La citada reclamación fue presentada por un grupo de agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen, representados por el abogado señor Álvaro Toro Vega y fue ingresada a este Tribunal con el Rol R6-2013. El 17 de junio de 2013, las Comunidades Indígenas Diaguitas, representadas por el abogado Lorenzo Soto Oyarzún, interpusieron la segunda reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 477, que fue individualizada con el Rol R7-2013. Finalmente, el 18 de junio de 2013, las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Dos Hermanos Limitada, representados por Juan Rojas Sáez y Andrés Gandarillas Serani respectivamente, interpusieron la tercera reclamación, que fue ingresada a este Tribunal con el Rol R8-2013. En virtud de que todas las acciones impetradas impugnaban la misma resolución, esta Magistratura decidió con fecha 18 de junio de 2013, acumular todas ellas en la más antigua. 1. Antecedentes del proceso administrativo sancionador El 22 de enero de 2013 se inició un proceso administrativo sancionador como consecuencia de una autodenuncia presentada por el representante de la Compañía Minera Nevada SpA (en adelante, la Compañía), donde se reconoce que el titular del proyecto infringió la Resolución Exenta N° 24, de 15 de febrero de 2006, que calificó favorablemente el proyecto “Modificación proyecto Pascua Lama” (en adelante, la RCA). En dicha autodenuncia se informó a la autoridad de dos incidentes acaecidos en el sistema de manejo de aguas del citado proyecto, particularmente, en las obras del Canal Perimetral Norte Inferior y su obra de salida, como consecuencia de dos eventos climáticos acaecidos con fecha 22 de diciembre de 2012 y 10 de enero de 2013. Esta autodenuncia fue declarada “no ha lugar” 1 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE por la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, SMA) por Resolución N° 105 de 31 de enero de 2013, por carecer de “información precisa, verídica y comprobable de los hechos que constituyen infracción”. El 31 de enero de 2013, el Superintendente dictó la Resolución Exenta N° 107, que ordenó la adopción de diversas medidas provisionales de corrección, seguridad y control con objeto de impedir la continuidad del riesgo o daño señalados en la autodenuncia, y la realización de programas de monitoreo y análisis específicos de conformidad con las letras a) y f) del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LOSMA). En cuanto a las partes del proceso administrativo sancionador, el 31 de enero de 2013, se presentó una denuncia por parte de la “Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes”, mediante la cual se informaba de eventuales incumplimientos a la RCA del proyecto. El 8 de febrero de 2013 se presentó otra denuncia ante la SMA, esta vez por las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Dos Hermanos Limitada quienes también denunciaron una serie de incumplimientos a la RCA del proyecto. Finalmente, el 4 de abril de 2013, las Comunidades Indígenas Diaguitas presentaron una solicitud pidiendo hacerse parte del proceso administrativo sancionatorio, que fue acogida por Resolución Exenta N° 340 de 15 de abril de 2013. En cuanto a la instrucción del proceso administrativo sancionador, este se inició con la formulación de cargos por parte de la SMA, contenidos en Oficio Ord. N° 58 de 27 de marzo de 2013, donde se consideró un total de 23 hechos, actos u omisiones, de los cuales 22 fueron aceptados por el titular del proyecto en su escrito de contestación de 29 de abril de 2013. El cargo cuestionando por la Compañía correspondió al incumplimiento de profundizar la zanja cortafugas, contenido en el punto 23.14 del citado Oficio Ord. N° 58. Luego de estimar que no era necesario abrir un periodo de prueba, por cuanto el infractor había aceptado los cargos, el fiscal instructor emitió, mediante Oficio Ord. N° 213 de 20 de mayo de 2013, el 2 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE dictamen donde propuso al Superintendente las sanciones y medidas urgentes y transitorias a imponer a la Compañía. Finalmente, el proceso administrativo sancionador culmina con la dictación de la Resolución Exenta N° 477, de 24 de mayo de 2013, donde se impuso a la Compañía el pago de una multa total de 16.000 UTA, por haber incurrido –a juicio del Superintendente- en cinco infracciones que a continuación se detallan: I. La primera infracción sancionada corresponde al incumplimiento de las normas, condiciones y medidas, establecidas en la RCA del proyecto, conducta que se tipificó en la letra a) del artículo 35 de la LOSMA. En este caso, el Superintendente consideró sólo uno de los trece incumplimientos acreditados en la resolución impugnada, que corresponde a la construcción de la salida del Canal Perimetral Norte Inferior en un lugar no adecuado y a la construcción de obras de alivio no autorizadas en la RCA, señalando que si bien los otros doce incumplimientos también constituían infracciones a ella, estos serían considerados como agravante por aplicación del denominado “concurso infraccional”. Esta infracción fue calificada como gravísima conforme al artículo 36 número 1 letra a) de la LOSMA, pues se constató por parte de la SMA que el incumplimiento causó daño ambiental no susceptible de reparación en un sector de vegas andinas, detrimento que se produjo como consecuencia del movimiento de tierra ocasionado por las aguas que cayeron del Canal Perimetral Norte Inferior. Por lo anterior, el Superintendente decidió imponer una multa de 10.000 UTA. II. La segunda infracción sancionada correspondió al incumplimiento de las obligaciones emanadas de las medidas provisionales decretadas por la SMA, el 31 de enero de 2013, en el resuelvo primero de la Resolución Exenta N° 107. Esta infracción consideró seis incumplimientos a la citada resolución y, al igual como sucedió con las infracciones a la RCA, se sancionaron como una sola infracción en virtud de la imposición del denominado “concurso infraccional”. Esta infracción fue tipificada en la letra l) del artículo 35 de la 3 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE LOSMA, es decir, como un incumplimiento a las obligaciones derivadas de las medidas provisionales previstas en el artículo 48 del citado estatuto legal; calificada como grave conforme a la letra f) del numeral segundo del artículo 36 de la LOSMA y sancionada con una multa de 3.500 UTA. III. La tercera infracción sancionada correspondió al incumplimiento de las normas establecidas en los artículos primero, segundo y cuarto de la Resolución Exenta N° 574 de la SMA, de 2 de octubre de 2012. En dicha resolución se requirió información a los titulares de resoluciones de calificación ambiental, instruyéndose la forma y modo en que estos debían presentar los antecedentes solicitados, formalidad que no habría sido cumplida por la Compañía, sumado a que la información aportada resultó –a juicio de la SMA- incompleta. Este incumplimiento fue tipificado como una infracción a la letra j) del artículo 35 de la LOSMA, es decir, como un incumplimiento a los requerimientos de información solicitados por la SMA; calificado como grave conforme a la letra f) del numeral 2° del artículo 36 y sancionado con una multa de 500 UTA. IV. La cuarta infracción sancionada se debe a que la Compañía incumplió lo señalado en el inciso cuarto del artículo único de la Resolución Exenta N° 37 de la SMA, de fecha 15 de enero de 2013, que establece: “los reportes que requieran de muestreos, análisis y/o medición, que deban ser remitidos a la Superintendencia por los sujetos fiscalizados, para ser considerados válidos, deberán adjuntar la acreditación, certificación o autorización vigente ante un organismo de la administración del Estado o en el Sistema Nacional de Acreditación de la entidad que los ha generado”. El titular del proyecto no acompañó las respectivas acreditaciones de los laboratorios ni los certificados originales de los resultados de los monitoreos presentados ante la SMA, en respuesta a los antecedentes solicitados en la inspección ambiental del 29 de enero de 2013. Este incumplimiento se tipificó como una infracción a la letra e) del artículo 35 de la LOSMA, es decir, como un incumplimiento a las normas e instrucciones generales 4 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE que la SMA imparta en ejercicio de sus atribuciones; clasificada como grave conforme a la letra f) del numeral 2° del artículo 36 de la LOSMA y sancionado con una multa de 1.000 UTA. V. La última infracción sancionada corresponde al incumplimiento del requerimiento de información solicitado en el numeral 9° del punto 9 del Acta de Inspección Ambiental de, 29 de enero de 2013. En dicha acta se solicitó al titular del proyecto que entregara los monitoreos de nivel y calidad de pozos ubicados aguas abajo de la zanja cortafuga y de las piscinas de acumulación, correspondientes a los últimos seis meses; sin embargo, la Compañía sólo entregó dos mediciones de nivel y una de calidad correspondientes al mes de enero de 2013. Este hecho fue tipificado, al igual como sucedió con la tercera infracción, como una infracción a la letra j) del artículo 35 de la LOSMA, calificada como grave de acuerdo a la letra f) del numeral 2° del artículo 36 del citado estatuto orgánico y sancionado con una multa de 1.000 UTA. Por otra parte, la Resolución N° 477 estableció, además de las multas por las infracciones señaladas precedentemente, las siguientes medidas urgentes y transitorias: I. La paralización total de las actividades de la fase de construcción del proyecto Pascua Lama, mientras no se ejecute el sistema de manejo de aguas en la forma prevista en la RCA; II. La construcción en forma transitoria de obras de captación, transporte y descarga al estanque de sedimentación norte, las que podrán operar exclusivamente durante el periodo necesario para implementar las obras definitivas que permiten cumplir cabalmente las condiciones establecidas en la RCA. III. El seguimiento de las variables ambientales contempladas en la RCA, estando facultado para construir todas las obras asociadas y necesarias para ejecutar dicho seguimiento. 2. Antecedentes del proceso de reclamación Este proceso se inició con las reclamaciones deducidas en contra de la Resolución Exenta N° 477, los días 11, 17 y 18 de 5 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE junio de 2013, las que fueron acumuladas a la primera reclamación ingresada (R6-2013) por resolución de 18 de junio de 2013. El 26 de junio de 2013, el Superintendente presentó una recusación ante la Excelentísima Corte Suprema en contra del Presidente de este Tribunal, Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez, fundada en la causal del artículo 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales. El máximo tribunal remitió los antecedentes a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago que resolvió, con fecha 28 de junio de 2013, acoger el incidente de recusación promovido por el Superintendente. Sin embargo, y en virtud de que el Superintendente promovió el citado incidente ignorando el procedimiento especial de inhabilidad contenido en el inciso final del artículo 9 de Ley N° 20.600, la Primera Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones, conociendo de una reposición interpuesta por el Ministro recusado, resolvió revocar su decisión de acoger la recusación y ordenó que esta se resolviera conforme al procedimiento contenido en el inciso final del artículo 9 de la Ley 20.600; conforme a lo cual, de no ser aceptada la causal por el Ministro afectado, corresponde al Tribunal de plano, con exclusión de aquél, resolver la solicitud. Con todo, el 12 de julio de 2013, el Ministro Presidente de esta Magistratura decidió, voluntariamente, en aras del normal funcionamiento del Tribunal y para evitar cualquier duda respecto de su personal rectitud e independencia y la imparcialidad de los demás Ministros de este Tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional, decidió inhabilitarse de oficio. Por su parte, el 8 de julio de 2013, el Superintendente evacuó, conforme lo exige el artículo 29 de la Ley N° 20.600, el informe correspondiente donde desarrolló extensamente sus argumentos respecto a las reclamaciones de auto. El 26 de julio de 2013, la Compañía se hace parte como tercero coadyuvante de la SMA, lo que fue acogido por resolución de 31 de junio de 2013. Asimismo, el 5 de agosto de 2013, presentó un “téngase presente” respecto de las reclamaciones deducidas y donde acompañó una serie de documentos que fueron incorporados al 6 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE proceso formándose cuaderno separado de documentos. Con esta misma fecha presentó otro escrito donde acompañó un documento relacionado con la evaluación y diseño del muro cortafugas. Con esta misma fecha, los reclamantes, Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada, solicitaron a este Tribunal que ordenara a la SMA acompañar copia autentificada o simple de los informes de fiscalización que forman parte del proceso de fiscalización (DFZ-2013-63-III-RCA-IA), el que fue remitido por la SMA el 8 de agosto de 2013. Ahora bien, los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos presentados ante este Tribunal fueron los siguientes: I. la legitimación activa Los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen, en su reclamación de fecha 11 de junio de 2013, indicaron ser afectados por la Resolución Exenta N° 477, por el hecho de ser justamente agricultores o habitantes de la citada comuna. Cabe señalar que estos reclamantes afirman haber presentado, el 14 de mayo de 2013, una “carta denuncia” dirigida al Superintendente, la que no habría sido incorporada al expediente sancionatorio, razón por la cual no tuvieron la calidad de parte en el proceso sancionatorio administrativo que culmina con la resolución impugnada. Por su parte, las Comunidades Indígenas Diaguitas recurrieron a esta Magistratura, con fecha 17 de junio de 2013, señalando que su legitimación se fundamentaba en que ellos habitan y desarrollan actividades en el territorio donde la Compañía pretende operar su proyecto, correspondiente a los valles de la zona alta de la cuenca del río Huasco, comuna de Alto del Carmen. Por tales circunstancias, señalaron que se ven afectados por los efectos contaminantes que dicha actividad minera está generando. Estas comunidades se hicieron parte del proceso sancionatorio el 4 de abril de 2013 y aceptadas como tales el 15 de abril mediante Resolución Exenta N° 340. Por último, las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Dos Hermanos Limitada, interpusieron con fecha 18 de junio de 7 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE 2013 la respectiva reclamación en su calidad de parte denunciante del proceso sancionatorio seguido ante la SMA. Esta denuncia fue incoada el 8 de febrero de 2013 y en ella se acusó a la Compañía por una serie de incumplimientos a la RCA. Adicionalmente estas sociedades agrícolas afirmaron que las infracciones a la RCA dicen relación con aspectos centrales que la RCA pretendía evitar, la contaminación de las aguas. Estos reclamantes alegan que las sanciones impuestas por la resolución recurrida no guardan ninguna congruencia ni proporcionalidad con los cargos formulados, acreditados y reconocidos en el proceso administrativo sancionador, ni con la conducta manifestada por la Compañía en la ejecución de su proyecto, ni con las consecuencias de sus múltiples infracciones ambientales. Por su parte, el Superintendente señaló que los reclamantes carecen de legitimación activa al no encontrarse directamente afectados por la resolución impugnada, distinguiendo entre legitimación activa para intervenir en un procedimiento administrativo sancionador y aquella requerida para reclamar de las resoluciones dictadas por la SMA. En el primer caso estaría la legitimación activa requerida para iniciar un procedimiento administrativo sancionador ante la SMA, que otorga al denunciante la calidad de interesado siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley. Esta legitimación se concebiría como una “acción ciudadana” y sería acorde con lo dispuesto en el artículo 21 y 30 la Ley N° 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo. En cambio, la “legitimación activa contra los actos de la Superintendencia”, sólo la ostentarían quienes, de conformidad a lo señalado en el artículo 56 de la LOSMA y el artículo 18 N° 3 de la Ley N° 20.600, resulten directamente afectados por las resoluciones del ente fiscalizador. En consecuencia, no siempre los legitimados en el procedimiento administrativo sancionador lo serán ante los Tribunales Ambientales. En el caso de autos, la SMA alegó que ninguno de los reclamantes se encuentra directamente afectado por la resolución impugnada, en tanto no acreditaron fehacientemente cómo se encuentran afectados por ella y cómo esta afectación tiene como causa basal la misma. 8 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE II. El concurso infraccional Las Comunidades Indígenas Diaguitas y las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Dos Hermanos Limitada impugnaron la aplicación del denominado concurso infraccional, pues en virtud de la citada figura se habrían considerado indebidamente como una sola infracción una serie de hechos, actos u omisiones que constituirían incumplimientos independientes y separados. Como consecuencia de lo anterior, las infracciones que dieron cuenta de los demás incumplimientos a la RCA fueron estimadas como circunstancias agravantes, solución que no se establecería en las reglas para determinar las sanciones contenidas en la Ley N° 20.417. En opinión de los reclamantes, las infracciones objeto de sanción son los “hechos, actos u omisiones” contenidos en “instrumentos de gestión ambiental, normas u actos” y no estos últimos, como sostiene la SMA. Indicaron que la resolución impugnada al reconocer la existencia de un concurso infraccional no especificó si se trata de un concurso real o ideal; con todo, en ningún caso se trataría de este último concurso, pues no se trata de un solo hecho que incurre en dos o más infracciones, ni tampoco de unos hechos que estén en una relación de medio a fin. Concluyen señalando que la agrupación de infracciones por parte de la SMA influyó en la determinación del monto de la multa, ya que de haberse considerado aisladamente cada infracción el valor total a pagar debería superar con creces el establecido en la Resolución recurrida. Por su parte, el Superintendente señaló que al agrupar los incumplimientos de la RCA y de la Resolución Exenta N° 107 bajo el nombre de “concurso infraccional”, está expresando que existe un concurso de “hechos infraccionales”, es decir, de distintos hechos que constituyen una misma infracción y no un concurso de “infracciones distintas”. Agregó que el modelo sancionatorio ambiental está desarrollado sobre la base de una tipificación de ilícitos por instrumentos de gestión ambiental, por lo que basta un solo hecho, acto u omisión constitutivo de infracción para incurrir en responsabilidad administrativa. Por lo tanto, si un infractor incumple más de una condición, 9 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE norma o medida establecida en una RCA, constituye sólo una infracción y no varias infracciones, ya que el artículo 35 letra a) habla en plural de “condiciones, normas y medidas”. Concluyó señalando que, de los antecedentes del expediente, fue posible establecer que el infractor incumplió un total de cinco instrumentos sobre los que la SMA tiene competencia para conocer y sancionar, por lo tanto, aplicando la proporcionalidad de la sanción, consideró el hecho más grave para calificar la infracción y los demás se tuvieron como agravantes de la misma, lo que llevó a la citada autoridad a disponer la multa máxima que contempla la ley para las infracciones gravísimas, como fue en este caso el incumplimiento de la RCA. Por su parte, la Compañía agregó que el artículo 60 de la LOSMA prevé expresamente el concurso de infracciones en los mismos términos que en el ámbito penal, indicando que no sería relevante la cantidad de condiciones, normas y medidas que el infractor pueda incumplir respecto de un mismo instrumento de gestión ambiental, sino que lo verdaderamente importante serían las consecuencias que dichos incumplimientos puedan generar en los propósitos perseguidos por el infractor, los que están claramente tipificados en el artículo 36 N° 1 y 2 del citado estatuto orgánico. III. Autorización del Tribunal Ambiental para que la SMA puede imponer medidas transitorias y urgentes Los reclamantes, en particular las Comunidades Indígenas Diaguitas, denunciaron una ilegalidad de procedimiento debido a que la SMA habría omitido el “trámite de la consulta” ante el Tribunal Ambiental. Lo anterior, debido a que las medidas decretadas en virtud del artículo 3° letra g) de la Ley N° 20.417, deben ser siempre elevadas en consulta, conforme lo señala el inciso 2° del artículo 48 de la citada ley, lo que no fue realizado por parte del ente fiscalizador. Sobre este punto, el Superintendente señaló que de acuerdo al texto expreso del artículo 3 letra g) y h) de la LOSMA, se puede distinguir claramente entre dos figuras legales 10 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE distintas: (i) la suspensión y (ii) las medidas urgentes y transitorias. A su vez el artículo 17 N° 4 de la Ley N° 20.600, en su texto sólo hace mención a la suspensión, de lo que desprende la parte reclamada que sólo las suspensiones requieren autorización por parte del Tribunal Ambiental, no así las medidas urgentes y transitorias adoptadas por la SMA. Por su parte, la Compañía agregó que la diferencia entre suspensión y medida urgente y transitoria, radica en que la primera acarrearía una especie de congelamiento de las autorizaciones de las resoluciones de calificación ambiental; en cambio, en las medidas urgentes, la autoridad puede ordenar seguir realizando una serie de seguimientos de variables ambientales y una serie de obras destinadas a la protección de las aguas, precisamente para el resguardo del medio ambiente. IV. La supuesta contaminación y daño ambiental de las aguas del río Estrecho y la cuenca del río Huasco Los reclamantes, en particular los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen, señalaron que se habría comprometido la cantidad y calidad de las aguas, pues existirían antecedentes suficientes que llevan a sospechar que, entre el 22 de diciembre de 2012 y el 30 de enero de 2013, se irrigaron aguas contaminadas o sin la calidad adecuada al río Estrecho. Por su parte, las sociedades Agrícola Santa Mónica limitada y Agrícola Dos Hermanos limitada denunciaron una serie de errores de derecho y defectos en que se habría incurrido en la resolución recurrida, dentro de los cuales señalaron los siguientes: i) que se habría omitido erróneamente declarar que la Compañía habría contaminado las aguas del río Estrecho y de la cuenca del río Huasco. Dicha contaminación estaría acreditada en el Informe de Fiscalización de la SMA, por la abundante prueba en el proceso sancionatorio y por el expreso reconocimiento de la Compañía en su escrito de contestación de cargos; ii) que la Compañía no habría dado cumplimiento a las obligaciones impuestas en la RCA destinadas a velar por la preservación de las aguas del valle del río Huasco, por cuanto 11 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE no sólo no construyó una gran cantidad de obras civiles destinadas a implementar un sistema para manejo de aguas ácidas y otro para aguas de no contacto, sino que además, habría quedado demostrado que a consecuencia de esos incumplimientos y de la extrema negligencia de la Compañía se contaminó el río Estrecho, al verter a éste aguas que excedían con creces las cantidades máximas de minerales establecidas en el D.S. 90/2000; iii) que la resolución recurrida no habría sido exhaustiva al determinar la existencia de daño ambiental por contaminación de las aguas del río Estrecho y de los cursos de agua de la zona de influencia del proyecto, pese a existir contundente evidencia en tal sentido y una confesión por parte de la Compañía; y IV) que la RCA había impuesto a la Compañía la obligación de implementar planes de emergencia denominados “sistema de alerta temprana y plan de respuesta”, con el objeto de identificar cambios en la calidad natural de las aguas causada por la actividad minera y establecer una secuencia de acciones con el objeto de contener y corregir cualquiera desviación en la oportunidad más temprana posible; sin embargo, la Compañía habría decidido unilateralmente no informar a las autoridades acerca de la calidad de las aguas, y cuando lo hizo, lo habría realizado bajo sus propios parámetros, alterando unilateralmente la metodología empleada para medir la calidad de las aguas. Concluyó señalando que el detrimento de las aguas fue significativo al vulnerarse sistemáticamente las “líneas de base” de la RCA y las normas que establecen “límites máximos a la polución de las aguas”, situación que habría sido detectada en los propios informes acompañados por la Compañía, como fue el Informe de Fiscalización Ambiental de la SMA respecto de los distintos puntos de medición de la calidad de aguas contemplados en la RCA, donde se da cuenta de una cantidad considerable de excedencias a los parámetros de aguas. Por su parte, el Superintendente señaló que, conforme al artículo 1° de la Ley N° 19.300 y las letras c) y d) del artículo 2° del mismo cuerpo legal, corresponderá hablar de contaminación cuando exista una norma que regule las 12 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE concentraciones o concentraciones y permanencias en el ambiente. Agregó que no existen normas de calidad vigentes para el río Estrecho ni para la cuenca del río Huasco, por lo que difícilmente se pueda sostener que se está frente a contaminación, ya que no existen parámetros de calidad ambiental ahí establecidos. Asimismo señaló que la norma de emisión no es suficiente para afirmar la presencia de contaminación, ya que esta regula cantidades máximas en el efluente de la fuente emisora y no en el ambiente, por lo que a su juicio, los reclamantes se equivocan al sostener que hubo contaminación a las aguas del río Estrecho por verter aguas que excedían las cantidades máximas de minerales establecidas en el D.S. 90/2000. Por su parte, el representante de la Compañía agregó que las aguas de no contacto que, con motivo de los eventos de diciembre y enero ingresaron al sistema de manejo de aguas de contacto, no estuvieron en ningún momento a menos de 500 metros de distancia del Botadero de Estériles Nevada Norte, siendo imposible que hubieran entrado en contacto con el escaso material ahí depositado. Agregó que no es efectivo que haya existido contaminación y daño a las aguas producto de la construcción de una “Cámara de Captación y Restitución” (en adelante, CCR), ni que dicha obra deba efectuar “descargas” en el río Estrecho cumpliendo con el D.S. 90/2000. Agregó que si bien la CCR no está explícitamente nombrada en la RCA, existen diversas referencias que confirman la necesidad de contar, dentro del sistema de manejo de aguas, con una obra que permita captar las aguas cuando sobrepasen ciertos niveles o reconducirlas hacia el río cuando no sea así, siendo la propia DGA quien coincidió con la Compañía en que la mejor forma para cumplir con la RCA era la construcción y operación de una cámara de captación y restitución. En cuanto a la utilización del D.S 90/2000, precisó que las aguas reconducidas y restituidas desde la CCR hacía el río Estrecho, cumplen con los valores de Línea de Base para ser reconducidas y bajo ninguna circunstancia se aplicaría el citado Decreto. Que la reconducción de aguas no puede 13 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE considerarse legalmente como una “descarga”, ya que para ser tal, requiere un acto previo que es la captación de dichas aguas para tratarlas, mientras que cuando la medición in situ arroja que las aguas cumplen con la Línea de Base, simplemente las dejan pasar, reconduciéndolas y restituyéndolas al cauce. Que el DS 90/2000 sólo se aplica ante la existencia de una fuente emisora y la descarga de Residuos Industriales Líquidos, por lo que no es aplicable en ningún caso a la CCR en su función de reconducción de las aguas de vuelta al cauce. Por otro lado, el representante de la Compañía señaló que no es efectivo que la Compañía haya utilizado, sin contar con un pronunciamiento por parte de la autoridad, un mecanismo de cálculo de niveles de alerta de calidad de las aguas más permisivo que el detallado en el proceso de evaluación, ya que la actual metodología de cálculo aplicada por la Compañía se encontraría aprobada por la DGA y la Dirección Ejecutiva del SEA. Bajo esta nueva metodología no habría existido la necesidad de gatillar algún plan de Emergencia o Preemergencia. V. Antecedentes sancionatorios de la Compañía que no habrían sido considerados Este punto fue alegado por los regantes de la comuna de Alto del Carmen, quienes señalaron que el ente fiscalizador no habría considerado dentro de su proceso sancionatorio a lo menos siete sanciones que se impusieron a la Compañía entre los años 2007 a 2013. De haber sido valorados correctamente estos antecedentes, la calificación de la conducta anterior del infractor hubiese variado en perjuicio de este último, lo que sumado a las infracciones sancionadas en la resolución recurrida, obligaba –en opinión del reclamante- a que el Superintendente impusiera a la Compañía la revocación de la resolución de calificación ambiental. Sobre este punto, el Superintendente señaló que los citados reparos no eran efectivos, por cuanto la resolución impugnada desarrolló extensamente los criterios del artículo 40 de la LOSMA, dentro de los cuales se encuentra la conducta anterior 14 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE del infractor y donde se señaló que, conforme a los antecedentes expuestos, correspondía concluir que la conducta previa del sujeto infractor representaba un “estándar bajo de cumplimiento a sus compromisos y obligaciones para con el medio ambiente”, debiendo configurarse una agravante en la determinación de la sanción. En cuanto a la procedencia de la revocación de la RCA, el Superintendente señaló que la determinación de las sanciones al caso concreto corresponde al ámbito de discreción acotada, no existiendo un supuesto normativo que permita sostener que sólo corresponde la sanción de revocación de la RCA frente a determinados incumplimientos o infracciones. VI. Apertura de nuevos procesos administrativos sancionatorios como consecuencia de antecedentes no considerados Fueron los regantes de la comuna de Alto del Carmen quienes denunciaron la existencia de hechos y antecedentes en el expediente administrativo de la SMA, que permitirían ordenarle a ésta que abra nuevos procesos administrativos sancionatorios. Entre estos antecedentes estarían, entre otros, la sanción impuesta por la COREMA mediante Resolución Exenta N° 22 de 1 de febrero de 2011 por la captación ilegal de agua del río Estrecho, y la Resolución Exenta N° 159 de la DGA de la Región de Atacama, de 12 de marzo de 2013, también por captación de aguas y que no habría sido sancionado de acuerdo a lo afirmado por los reclamantes. Sobre este punto, el Superintendente expresó que la Resolución Exenta N° 159 fue considerada en la consideración 20° del Oficio Ordinario N° 58/2013. Respecto a los otros hechos, señaló que el artículo 47 de la LOSMA regula la denuncia como una de las vías para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, de manera que si el reclamante quiere iniciar nuevos procedimientos por hechos que no fueron considerados, puede perfectamente proceder conforme a lo señalado en el citado precepto. 15 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE VII. Falta de pronunciamiento por parte de la SMA a solicitudes realizadas por el reclamante Esta ilegalidad fue denunciada por las Comunidades Indígenas Diaguitas, quienes señalaron que no hubo pronunciamiento por parte de la SMA a nueve solicitudes contenidas en las presentaciones que, como parte interesada del proceso sancionatorio, hicieron a la SMA el 4 de abril y el 13 de mayo de 2013, entre las que se encuentran las siguientes: i) imponer la revocación de la RCA; ii) recibir prueba testimonial; iii) rechazar los descargos de la Compañía respecto a la profundización del muro cortafugas; iv) oficiar al SEA y los servicios públicos con competencia ambiental para que informaran sobre las sanciones y procesos sancionatorios sectoriales; v) contratar una pericia o análisis económico a un auditor independiente para determinar el beneficio económico de la compañía por las infracciones cometidas vi) oficiar al SEA para que se pronuncie sobre la pertinencia de ingresar las actividades planteadas por la Compañía en sus descargos, entre otras solicitudes. Agregó el reclamante que sus peticiones sólo fueron proveídas con un “se resolverá en su oportunidad procesal” o “téngase presente”, y no fueron resueltas ni menos consideradas en la Resolución impugnada. De haber actuado correctamente, la SMA hubiese obtenido antecedentes suficientes para haber aplicado la sanción proporcional y legalmente procedente, que a juicio del reclamante no era otra que la revocación de la RCA. La SMA, por su parte, señaló que sí tuvieron presente toda la información entregada por la parte reclamante. Así, respecto a las solicitudes de 4 de abril y 13 de mayo de 2013, estas fueron resueltas mediante Resolución Exenta N° 340, de 15 de abril de 2013, y Oficio Ordinario N° 197 de 16 de mayo de 2013, respectivamente. En cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de la solicitud de revocación de la RCA, el Superintendente señaló que no es la parte reclamante quien debe determinar la sanción, sino que es la SMA el servicio público creado para ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y la fiscalización de los 16 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE instrumentos de gestión ambiental, así como imponer sanciones en caso que se constaten infracciones a éstos. Respecto al no pronunciamiento de la recepción de la prueba testimonial, el Superintendente indicó que el medio de prueba ofrecido por la parte reclamante carecía de toda seriedad, pues no señaló cual es el punto sobre el que recaería la testimonial ni quienes específicamente serían los testigos, tratándose, en consecuencia, de un simple ofrecimiento. A lo anterior, se debe agregar que existió un reconocimiento expreso de responsabilidad por parte del infractor en la totalidad de los cargos formulados. En relación a que la SMA no habría oficiado al SEA a fin de dar cuenta de todos los procesos sancionatorios, el Superintendente arguyó que esta diligencia era absolutamente innecesaria, pues la información se encuentra disponible en línea a través del sistema e-SEIA. En cuanto a que la SMA no habría oficiado a los demás servicios públicos con competencia ambiental, el reclamado expresó que dichos oficios son innecesarios, ya que los procesos que la SMA debe considerar a efectos de precisar la conducta anterior del infractor corresponden sólo a aquellos de carácter ambiental y no a todos los procesos administrativos sancionatorios sectoriales, de lo contrario, la SMA incurriría en lo que se ha denominado “desviación del fin”. Respecto a que la SMA no se habría pronunciado sobre el requerimiento de oficiar a la Municipalidad de Alto del Carmen, SERNAGEOMIN, Dirección del Trabajo y CONADI, el reclamado precisó que dicho requerimiento es erróneo, pues pide que se oficie a organismos sectoriales para que estos informen sobre materias que son propias de la SMA y que dicen relación con las atribuciones que la ley expresamente le ha otorgado. Finalmente, en lo atingente a la contratación de una pericia o análisis económico con cargo a la empresa infractora, el Superintendente aduce que dicha solicitud es improcedente, ya que la competencia para determinar todo lo relacionado con la aplicación de la circunstancia regulada en la letra c) del 17 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE artículo 40 de la LOSMA, es de la SMA, no siendo necesario, como tampoco exigido por la ley, que se deba contratar a un tercero independiente. VIII. Que la SMA habría acogido los descargos de la Compañía sin prueba alguna Esta imputación, realizada por las Comunidades Indígenas Diaguitas, se fundamentó en que la SMA habría acogido, sin prueba alguna, el descargo presentado por la Compañía referente a la falta de profundización de la zanja cortafugas. En efecto, la parte reclamante indicó que el numeral 9.17 de la RCA señala que: “el titular deberá profundizar la zanja cortafuga en el caso de que se detecte modificación en la calidad de las aguas en los pozos ubicados aguas debajo de ellas”, y que los fiscalizadores encomendados por la SMA constataron contaminación de aguas subterráneas en a lo menos 5 pozos aguas abajo del muro cortafugas, no exigiendo la RCA que esta medición se haga en un pozo determinado. Se señaló que el Superintendente habría incurrido en ilegalidad al admitir y aceptar el descargo de la Compañía, sobre todo, porque al señalar que esas aguas se encontraban en un estado naturalmente ácido, la Compañía no habría desconocido que las aguas estaban contaminadas. Con todo, la carga de la prueba correspondía a la Compañía, no siendo procedente que la SMA haya aceptado sin más los descargos del titular del proyecto. Sobre este punto, el Superintendente señaló que para probar el incumplimiento al numeral 9.17 de la RCA, era necesario demostrar la variación en la calidad de las aguas; sin embargo, el ente fiscalizador conforme a las reglas de la sana crítica determinó que no era posible acreditar el incumplimiento del citado numeral. Lo anterior, debido a que el fiscal instructor para acreditar que hubo omisión utilizó el pozo BT-3, que es diverso al que establece la RCA para verificar el cumplimiento de la medida regulada en su considerando 9.17. Por lo tanto – señala el Superintendente- la calidad de las aguas podrían estar influenciada por aportes subterráneos de distinta génesis o naturaleza geológica, lo que impidió determinar la relación de causalidad entre dicha calidad y los hechos, actos u 18 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE omisiones del infractor, cuestiones que actualmente se estarían investigando. IX. Ilegalidad de las medidas urgentes y transitorias ordenadas por la SMA Esta supuesta ilegalidad fue denunciada por las Comunidades Indígenas Diaguitas, y se fundamentó en el hecho de que dichas medidas serían ilegales por ser innominadas y entregada al arbitrio de la Compañía. En efecto, se trataría de medidas que no cuentan con una constatación en terreno por parte de fiscalizadores y expertos que la SMA podía y debía ordenar; no cuentan con evaluación ambiental, pertinencia y ni siquiera con el informe favorable de servicios técnicos y especializados que podrían haber informado sobre ellas; y, por último, serían medidas que escapan a los fines puramente ambientales que la fundan. Agregó la parte reclamante que, a través de estas medidas innominadas, se pone en peligro la paralización de las obras, pues la Compañía, mediante carta de 7 de junio de 2013, definió por sí y ante sí las obras y actividades a realizar, con la finalidad de mantener la actividad productiva del proyecto y desdibujando la paralización decretada. Sobre este punto, el Superintendente señaló que la acusación es completamente errada, pues dichas medidas fueron ordenadas conforme a una potestad reglada de la SMA, reconocida expresamente en el artículo 3 letra g) y h) de LOSMA. En cuanto a las medidas específicas señaló que su determinación depende de la potestad discrecional que asiste a la SMA, lo que es del todo coherente, debido a que las circunstancias dependen del caso en particular, siendo impracticable tener un catálogo legal de las mismas. En cuanto a que las medidas ordenadas no contaron con la constatación en terreno por parte de los fiscalizadores y expertos de la SMA, el Superintendente señaló que dichas medidas urgentes y transitorias fueron ordenadas por la resolución impugnada después de un procedimiento sancionatorio que cumplió estrictamente con lo dispuesto en la ley, constatándose fehacientemente los hechos que configuraron las infracciones sancionadas. Por último, respecto a que las medidas no cuentan con evaluación ambiental, pertinencia y ni 19 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE siquiera con un informe favorable de servicios técnicos y especializados que podrían haber informado sobre ellas, el Superintendente señaló que si las medidas urgentes y transitorias requirieran de evaluación, así lo habría dicho expresamente la ley; además, indicó que dicho trámite sería contrario a la naturaleza urgente y transitoria que tienen las citadas medidas, que de exigirse, las harían “completamente ineficaces”. X. Incumplimientos no tipificados y calificados incorrectamente Esta supuesta ilegalidad fue denunciada por los reclamantes, Agrícola Santa Mónica limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada, y se habría producido, en primer lugar, respecto al octavo incumplimiento señalado en la Resolución impugnada, a saber: “la descarga, no justificada, al río Estrecho proveniente de la planta de Tratamiento de Drenaje Ácido. Asimismo, dicha descarga no fue declarada ni monitoreada de conformidad al Decreto Supremo N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que establece la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales (D.S. 90)”. Dicho incumplimiento fue tipificado en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, cuando en opinión de la parte reclamante debió tipificarse conforme al artículo 35 letra c) del citado cuerpo legal, es decir, como un incumplimiento a “las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación, normas de calidad y emisión”. Lo mismo habría sucedido con el noveno incumplimiento consistente en “la descarga de aguas de contacto al río Estrecho que no cumplen con los objetivos de calidad de aguas […]”. A su vez, el Décimo primer incumplimiento contenido en la resolución recurrida consistente en “La utilización de una metodología de cálculo de niveles de alerta de calidad de aguas no autorizada, que utiliza niveles más permisivos que los contemplados en la RCA”, debió tipificarse en la letra j) del artículo 35 de la LOSMA, es decir, como un incumplimiento a “los requerimientos de información que la Superintendencia 20 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE dirija a los sujetos fiscalizados […]”. Agregó el reclamante que toda la información remitida por la Compañía sobre la calidad de las aguas resultó ser inexacta y adulterada por la vía de la modificación metodológica de cálculo de la misma, y con ello de los parámetros de toxicidad. Por esta razón la Compañía habría incurrido en una infracción adicional al no cumplir con los requerimientos de información ordenados por la SMA, la que se erige como una infracción diversa al mero incumplimiento de la RCA regulado en el artículo 35 letra a) de la LOSMA. Por su parte, el Superintendente señaló que lo argumentado por la parte reclamante atenta contra el principio non bis in ídem, principio que se deduciría de la garantía del debido proceso establecido en el artículo 19 N° 3 inciso 6° de la Constitución Política de la República y que se encontraría expresamente contenido en el inciso final del artículo 60 de la LOSMA. Este último precepto señala que en ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas. Por este motivo –agregó el Superintendente- procedió a tipificar el hecho como una sola infracción, prefiriendo la letra a) del artículo 35 por sobre la letra c) del mismo artículo, pues considera que la RCA es un instrumento que subsume la norma de emisión contenida en el D.S. 90/2000. XI. Incorrecta graduación de los incumplimientos a la Resolución Exenta N° 107 Fueron los reclamantes, Agrícola Santa Mónica limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada, quienes señalaron que, no obstante la relevancia y urgencia de las medidas provisionales decretadas por la SMA, la Compañía decidió voluntariamente incumplir con la mayor parte de estas, lo que incluso motivó la formulación de cargos contenidos en el Oficio Ordinario N° 58/2013. Señalaron que en los hechos, el incumplimiento de las medidas provisionales ocultó una infracción gravísima de la legislación ambiental, cual es haber ocasionado un daño irreparable a los cursos de agua del valle del río Huasco, y la reiteración o reincidencias de infracciones que podrían ser 21 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE catalogadas como graves, como sería la producción de daño ambiental reparable. Por su parte el Superintendente replicó que no se cumplían los elementos para calificar dichos incumplimientos como una infracción gravísima, ya que para ello habría sido necesario probar en el proceso administrativo el dolo constituido por la intención del infractor de ocultar o falsificar la información entregada, circunstancias que de acuerdo a los antecedentes del expediente sancionatorio no se encuentran probadas. XII. Peticiones concretas Los regantes de la comuna de Alto del Carmen, solicitaron a este Tribunal que acoja su reclamación y se modifique la Resolución Exenta N° 477, determinando una sanción más grave y/o se ordene a la SMA la apertura de un nuevo proceso sancionatorio que investigue y sanciones los incumplimientos que no fueron investigados en el procedimiento sancionatorio que culminó con la resolución reclamada Por su parte, las Comunidades Indígenas Diaguitas solicitan a este Tribunal que la Resolución impugnada sea declarada contraria a la Ley N° 20.417, que se confirme la paralización total e indefinida del proyecto, y que se ordene a la SMA, lo siguiente: 1) determinar con exactitud la totalidad de los hechos, actos u omisiones constitutivos de infracción y que no se encuentren acreditados; 2) realizar de todas las diligencias y actuaciones que fueron oportunamente solicitadas y no contestadas; 3) que se pronuncie sobre la procedencia de la revocación de la RCA 4) que recalifique el número de sanciones, en función de la cantidad de hechos, actos u omisiones y recalificar su cuantía total aumentando las penas en la proporción y medida que corresponda; y 5) que adopte las actuaciones y diligencias que resulten pertinentes respecto de las medidas urgentes y transitorias decretadas a fin de restablecer la plena vigencia del derecho ambiental y sus fines. Por su parte, las “Sociedades Agrícolas” solicitaron a esta Magistratura que acoja la reclamación en todas sus partes, o 22 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE en aquellas que estime pertinente y enmiende conforme a derecho la resolución recurrida, imponiendo a la infractora la revocación de la RCA en conjunto con la aplicación del máximo de las multas por cada infracción cometida, o bien, aplicar aquellas sanciones más gravosas que este Tribunal estime conforme a Derecho. En cuanto al reclamado, el Superintendente requiere a este Tribunal que rechace en todas sus partes las reclamaciones, en particular la de los regantes de la comuna de Alto del Carmen, por carecer esta de fundamentos, toda vez que no señala cuales fueron las ilegalidades en las que incurre la SMA y sólo se limita a describir hechos. Por último, la Compañía solicitó a este Tribunal que las reclamaciones sean rechazadas por cuanto las peticiones concretas de los reclamantes fueron planteadas en forma errónea y son improcedentes. Lo anterior, debido a que los reclamantes solicitaron erróneamente al Tribunal Ambiental ciertas declaraciones y medidas que van más allá de la anulación del acto impugnado, razón por la cual dichas reclamaciones no pueden ser acogidas. Con fecha 8 de agosto de 2013 se ordenó traer los autos en relación. El día 19 de agosto, las sociedades agrícolas reclamantes acompañaron una serie de documentos a fojas 597, los que fueron incorporados por resolución del mismo día que ordenó formar cuaderno separado de documentos y fijó la vista de la causa para el día 4 de septiembre de 2013. El 21 de agosto, la SMA acompañó un informe en derecho del abogado Rodrigo Silva Montes, sobre la aplicación de las medidas previstas en las letras g) y h) del artículo 3 de la LOSMA, el que rola a fojas 615 y ss. El 22 de agosto, la SMA acompañó el informe en derecho del profesor Luis Cordero Vega, sobre el “concurso de infracciones en el contexto de la potestad sancionatoria ambiental” que rola a fojas 626 y ss., y el informe en derecho del profesor Jorge Bermúdez Soto sobre “régimen de ejecutoriedad de las resoluciones de calificación ambiental y de las medidas urgentes y transitorias del artículo 3 g) de la LOSMA”, que rola a fojas 646 y ss. El 23 de agosto 23 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE de 2013, la SMA acompañó el informe en derecho de los profesores Jorge Streeter Prieto y Guillermo Zavala Matulic, sobre la infracción que tipifica la letra a) del artículo 35 de la LOSMA, que rola a fojas 669 y ss. Con esta misma fecha se acompañó informe en derecho del profesor Jean Pierre Matus Acuña, sobre el régimen concursal de la LOSMA a la luz de las garantías constitucionales de legalidad y tipicidad, que rola a fojas 702 y ss. El 27 de agosto, las sociedades agrícolas reclamantes acompañaron un set de 13 fotografías y copia simple de 34 fotografías que rolan a fojas 728 y ss. El 30 de agosto la Compañía acompaña “el informe de construcción, modificación de cauces, Anexo C, Zanja cortafugas y tubería de construcción N° 5” y el “informe anual del programa de monitoreo de calidad de las aguas correspondiente al periodo julio 2012-junio 2013” el que fue incorporado al proceso, formándose cuaderno separado al efecto. Asimismo, el 3 de septiembre de 2013, acompañó dos informes en derecho, el primero, del profesor Alejandro Romero Seguel sobre “Distinción entre el sistema cautelar administrativo y jurisdiccional”, que rola a fojas 769 y ss.; y el segundo, del abogado Gabriel del Fávero Valdés sobre la nueva institucionalidad ambiental, incorporado a fojas 785 y ss. El día 4 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la vista de la causa, oyéndose la relación y los alegatos de los abogados señores Álvaro Toro Vega, en representación de los regantes de la comuna de Alto del Carmen; Lorenzo Soto Oyarzún, por las Comunidades Indígenas Diaguitas; Cristián Gandarillas Serani, en representación de las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada; Sebastián Avilés Bezanilla, en representación de la SMA; y José Urrutia Riesco, en representación de la Compañía. 3. Medidas para mejor resolver Luego de la vista de la causa este Tribunal decreto las siguientes medidas para mejor resolver. I. El 16 de septiembre de 2013, se solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, SEA) copia completa, 24 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE autentificada y debidamente foliada del expediente de seguimiento y fiscalización del proyecto “Modificación Proyecto Pascua Lama” y de cualquier otro antecedente que dijera relación con el cambio de metodología de cálculo de niveles de alerta solicitado por el titular del proyecto, decisión que consta a fojas 1037 del expediente de autos. La medida fue cumplida el 3 de octubre de 2013; sin embargo, el expediente remitido se encontraba incompleto y con piezas correspondientes a otro proceso de evaluación (“Proyecto Candelaria”). En virtud de lo anterior, el Tribunal solicitó el envío de las piezas faltantes las que fueron remitidas el 8 de noviembre de 2013, no obstante nuevamente faltaban 8 archivadores de los 28 que contenía el expediente de evaluación completo los que finalmente fueron entregados al Tribunal el 29 de noviembre de 2013. Con todo, el día 11 de diciembre de 2013, la Compañía informó a este Tribunal que faltaban documentos al expediente de evaluación remitido por la Dirección Regional del SEA. En virtud de lo anterior, se solicitó a la Directora Regional del SEA Atacama que aclarara dicha situación, lo que aconteció el 18 de diciembre de 2013, precisando que efectivamente esos antecedentes no estaban incorporados al expediente que, con anterioridad, se había remitido señalando que estaba completo y debidamente foliado. Ante la gravedad de los hechos, el Tribunal puso en conocimiento de lo sucedido al Director Nacional del SEA, con el objeto de que dicha autoridad tomara las medidas correspondientes para evitar la reiteración de situaciones como las descrita y que generan incerteza respecto de la integridad de la información contenida en el expediente de evaluación ambiental. II. El 30 de octubre se requirió a la SMA, copia de las resoluciones recaídas en las denuncias de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Huasco y sus Afluentes y de las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Dos Hermanos Limitada, ya que no estaban incorporados al expediente sancionatorio enviado por la SMA de acuerdo al artículo 29 de la Ley N° 20.600. 25 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE III. Con fecha 19 de noviembre de 2013, se decretó la inspección personal del Tribunal a las dependencias del proyecto Pascua, la que se llevó a cabo el día 5 de diciembre de 2013 por el Ministro Titular de esta Magistratura, señor Sebastián Valdés De Ferari y cuya acta de inspección consta a fojas 1159 del expediente de autos. IV. El 27 de noviembre de 2013 se solicitó al representante de los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen, acompañara los antecedentes que acreditaran que sus representados eran regantes pertenecientes a la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes, medida que fue cumplida el 2 de diciembre de 2013. V. El 7 de enero de 2014, se pidió a la Compañía que acompañara todos los Flash Reports ambientales del proyecto Pascua Lama emitidos en los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013, como consecuencia de una denuncia hecha por Fundación Greenpeace ante la SMA, donde se mencionaron algunos Flash Reports internos que decían relación con los hechos investigados en la reclamación de autos. Los documentos solicitados fueron entregados por la Compañía el 16 de enero de 2014. VI. El 20 de enero de 2014, se requirió al Superintendente del Medio Ambiente que enviara al Tribunal el Oficio Ordinario N° 69 de 1 de febrero de 2013 y el Oficio Ordinario N° 426 de 27 de junio de 2013, ambos del Director Regional de la Dirección General de Aguas Región de Atacama, medida que fue cumplida el 22 de enero de 2014. Finalmente, con fecha 23 de enero de 2014, la causa quedó en estado de acuerdo ante los Ministros Señor Rafael Asenjo Zegers, Presidente (S), señor Sebastián Valdés De Ferari y señora Ximena Fuentes Torrijo, como consta en la resolución de fojas 1333; CONSIDERANDO: Primero: Que parte importante de la Gran Minería chilena se desarrolla en ambientes de alta montaña, ubicados en zonas 26 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE áridas y semi áridas. Dichos lugares presentan condiciones ambientales que suelen imponer desafíos operacionales complejos y además forman parte de ecosistemas y comunidades sensibles a los impactos ambientales de la industria minera. Estas condiciones se hacen extremas cuando los proyectos tienen el potencial de afectar glaciares u otras fuentes de agua. Depósitos de estériles y relaves, tránsito de insumos y personal, tronaduras y emisiones a la atmósfera, consumo de energía y especialmente el uso y manejo de las aguas de proceso y residuales suelen ser factores determinantes de la viabilidad ambiental de este tipo de actividad. Es por ello que la minería de alta montaña exige una alta dosis de profesionalismo, responsabilidad y ética, no sólo a quienes emprenden el desafío de producir riqueza, sino especialmente a quienes están mandatados a proteger el medio ambiente y promover inversiones de calidad, que generen bienestar para el país, las comunidades y los ecosistemas que las albergan. Segundo: Que, sobre la base de estos criterios y plenamente consciente de la trascendencia de los desafíos involucrados en el caso de autos, el Tribunal ha desarrollado un riguroso análisis de los antecedentes acompañados en este expediente, agrupándolos en los siguientes temas: i) legitimación activa para formular reclamaciones contra resoluciones de la SMA; ii) estándar de motivación para la resolución impugnada; iii) procedencia del concurso infraccional; iv) afectación a la calidad de las aguas superficiales y subterráneas; v) antecedentes sobre conducta anterior del infractor; vi) solicitud de apertura de nuevos procesos sancionatorios; vii) falta de autorización previa del Tribunal para las medidas urgentes y transitorias impuestas por la SMA; viii) legalidad de las medidas urgentes y transitorias ordenadas por la SMA; ix) falta de pronunciamiento sobre solicitudes realizadas por los reclamantes; x) infracciones no sancionadas o tipificadas incorrectamente; y, xi) calificación de los incumplimientos a requerimientos de información de la SMA, los que a continuación serán desarrollados. 27 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE I. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA FORMULAR RECLAMACIONES CONTRA RESOLUCIONES DE LA SMA Tercero: Que, como primer argumento de su defensa, el Superintendente señaló que los reclamantes carecen de legitimación activa por cuanto ninguno de ellos acreditó fehacientemente cómo les afectó directamente la Resolución Exenta N° 477 reclamada, ni cómo esta afectación tendría como causa basal la citada resolución. La SMA distinguió, en su informe presentado en autos el 8 de julio de 2013, entre la legitimación activa en el procedimiento administrativo y la legitimación activa jurisdiccional ante este Tribunal. Agregó que los requisitos exigidos para ser parte activa en un procedimiento de reclamación ante esta Magistratura son más estrictos que aquellos requeridos para hacerse parte en el procedimiento administrativo sancionador ante la SMA, ya que en el primer caso se requiere -para actuar activamente- ser “directamente afectado” por la resolución, de manera tal que “no necesariamente los legitimados del procedimiento administrativo sancionador tendrán la misma calidad ante los Tribunales Ambientales”. Cuarto: Que la legitimación activa para impugnar resoluciones dictadas por la SMA se encuentra regulada en los artículos 56 de la Ley N° 20.417 y 18 N° 3 de la Ley N° 20.600. El primer precepto, en su inciso primero, señala: “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental”. Por su parte, la segunda disposición expresa que pueden reclamar en contra de las resoluciones de la SMA “las personas naturales y jurídicas directamente afectadas por la resolución de la Superintendencia”. De los citados preceptos se puede concluir que la legitimación activa para impugnar resoluciones de la SMA está asociada al concepto de “afectado(s)”, y como consecuencia de lo señalado en el artículo 18 N° 3 de la Ley N° 20.600, el afectado por la resolución debe serlo 28 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE “directamente”, es decir, que la afectación surja como consecuencia de lo resuelto en la resolución que se impugna. Quinto: Que en atención a lo anterior y con el objeto de decidir sobre la legitimación activa de los reclamantes, corresponde a este Tribunal precisar si éstos gozan o no de la calidad de directamente afectados por la Resolución Exenta N° 477 de 24 de mayo de 2013, lo que se traduce en determinar la calidad jurídica de los reclamantes en su relación con la citada resolución. Como en todo proceso judicial, la calidad jurídica de legitimado activo normalmente se puede determinar con los antecedentes que surgen de los escritos de las partes y en este caso, además, con los antecedentes que obran en el proceso administrativo sancionatorio que concluyó con la resolución impugnada y los demás procesos administrativos que se encuentran relacionados con los hechos que motivaron las sanciones. Sexto: Que entre los directamente afectados por una resolución que impone sanciones se debe contar en primer lugar y sin lugar a dudas, al infractor. En el caso de autos, a pesar de la magnitud de la sanción impuesta, éste no reclamó de ella, sino que fueron otras personas -naturales y jurídicas- las que recurrieron contra la resolución sancionatoria requiriendo la imposición de sanciones más severas. La propia SMA parece aceptar que los directamente afectados pueden ser personas distintas del infractor, toda vez que su alegación respecto a la falta de legitimación activa de los reclamantes se basó en la ausencia de prueba de la afectación y no en el hecho de que estos reclamantes no hayan tenido la calidad de infractores en el proceso sancionatorio, a saber: “En el caso concreto los reclamantes no se encuentran directamente afectados por la Resolución impugnada, en tanto no han acreditado fehacientemente cómo se encuentran afectados por la Resolución Impugnada y cómo esta afectación tiene como causa basal el actuar de la Superintendencia del Medio Ambiente”(Informe de la SMA, fojas 386). Séptimo: Que tal como lo reconoce la SMA, en el caso de autos algunos de los reclamantes se apersonaron y tuvieron la calidad 29 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE de interesados en el proceso administrativo sancionador que se llevó ante el ente fiscalizador. Se trata de las Comunidades Indígenas Diaguitas (Rol R Nº 7-2013) y las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada (Rol R Nº 8-2013). Por otra parte, también existen reclamantes que no se apersonaron formalmente en el proceso administrativo que culminó con la Resolución Exenta N° 477 y que de todas formas impugnaron la citada resolución, como es el caso de los agricultores y regantes de la comuna del río Huasco (Rol R Nº 6-2013). Octavo: Que este Tribunal se pronunciará primeramente sobre la situación de los reclamantes que tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador ante la SMA, comenzando con los denunciantes, las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada, continuando luego con las Comunidades Indígenas Diaguitas. Finalmente, esta Magistratura se referirá a la situación de quienes no tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionador, los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen. Noveno: Que las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada fueron denunciantes en el proceso sancionatorio seguido en contra de la Compañía. Con fecha 8 de febrero de 2013 denunciaron los hechos ante la SMA, denuncia que fue acogida el 12 de febrero de 2013 mediante Resolución Exenta N° 143. En su libelo señalaron ser agricultores del valle del río Huasco, que sus predios se encontraban aguas abajo de la propiedad que opera la Compañía y, que por tanto, sufrían “los efectos directos de cualquier clase de contaminación que afecte las aguas del río Chollay y demás afluentes del río Huasco”, pues se encuentran dentro del área de influencia del proyecto. En su parte petitoria solicitaron a la SMA que calificara los incumplimientos denunciados como gravísimos y que impusiera a la Compañía determinadas sanciones, ya fuera multa por 10.000 UTA, clausura de faenas o la revocación de la RCA del proyecto. 30 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Décimo: Que el artículo 21 de la LOSMA dispone claramente que, en el caso que un procedimiento administrativo sancionador se iniciare por denuncia, el denunciante tendrá para todos los efectos legales la calidad de interesado en el respectivo procedimiento administrativo. Por aplicación de lo dispuesto en el citado precepto, la SMA mediante Oficio Ordinario N° 58 de 27 de marzo de 2013 (considerandos Nº 63, 64 y 65) reconoció expresamente la calidad de interesados a las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada. En consecuencia, respecto de estos reclamantes debe entenderse que, por disposición expresa de la LOSMA, se consideran personas cuyos derechos o intereses pueden ser afectados por el proceso administrativo sancionador respectivo y por la Resolución Exenta Nº 477 de la SMA que le puso término e impuso determinadas sanciones al infractor. Undécimo: Que, al respecto, es necesario tener presente que el artículo 21 de la Ley N° 19.880, precisa que interesados en el procedimiento administrativo son quienes: i) lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; ii) los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y iii) aquellos cuyos intereses individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Por lo tanto, en este caso, es la propia ley (art. 21 de la LOSMA) la que ha puesto al denunciante en calidad de interesado en el procedimiento administrativo sancionador, y lo ha hecho “para todos los efectos legales”. Duodécimo: Que de la definición de interesado contenida en el artículo 21 de la Ley N° 19.880, se sigue que el denunciante interesado en un procedimiento administrativo sancionador tiene, a lo menos, un derecho o interés que puede ser afectado por la resolución que se dictará en el respectivo procedimiento. Es decir, respecto del denunciante es la propia ley la que reconoce una eventual relación de afectación entre su derecho o interés y la resolución absolutoria o 31 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE sancionatoria que ponga término al proceso sancionatorio, siendo en este contexto y en su calidad de interesado que se le permite hacer valer una pretensión frente a la autoridad administrativa. En este caso, el denunciante interesado solicitó que se calificara la gravedad de las infracciones de la Compañía de una determinada manera y que se le aplicaran determinadas sanciones. Decimotercero: Que es del todo lógico afirmar que quien fue denunciante interesado -y a quien la propia SMA le reconoció su calidad de tal en el proceso administrativo sancionatorio- tenga derecho a reclamar de la resolución que no dio lugar a sus pretensiones. Por lo tanto, en este entendido, se debe concluir que la Resolución Exenta N° 477 afecta a las sociedades denunciantes en forma directa, por cuanto han sido interesados en el procedimiento administrativo y han hecho valer determinadas pretensiones que no fueron acogidas en la resolución de término que adoptó la SMA. Una interpretación contraria nos llevaría a concluir que, en este caso, quien adquiere la calidad de interesado en el procedimiento administrativo sancionatorio y hace valer una pretensión relativa a la sanción que debe aplicar la administración, no podría reclamar ante este Tribunal a menos que probara fehacientemente su calidad de directamente afectado, más allá de la afectación que implica el no haber obtenido la pretensión que hizo valer ante la autoridad administrativa. En opinión de este Tribunal, el solo hecho de no haber obtenido su pretensión es suficiente afectación para los efectos del artículo 56 de la LOSMA y 18 N° 3 de la Ley 20.600. Por otra parte, si no se reconoce a los interesados que hayan hecho valer sus pretensiones en un proceso sancionatorio el derecho a reclamar ante este Tribunal, se estaría vulnerando el principio de acceso a la justicia en materia ambiental, consideración sobre la cual el Tribunal volverá más adelante. Decimocuarto: Que, en conclusión, las sociedades agrícolas fueron denunciantes, tuvieron la calidad de interesados en el proceso administrativo sancionatorio y la resolución de término no impuso las sanciones que ellos consideraban que en derecho 32 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE correspondía aplicar a la infractora. Debido a lo anterior, han de considerarse perjudicados por la Resolución Exenta N° 477 de la SMA, teniendo en consecuencia, la calidad de directamente afectados por dicha resolución, conforme al artículo 56 de la LOSMA y 18 N° 3 de la Ley N° 20.600. Decimoquinto: Que, por su parte, el 4 de abril de 2013 las Comunidades Indígenas Diaguitas solicitaron que se les tuviera como interesados en el proceso administrativo sancionador que finalizó con la resolución recurrida. En su solicitud, dichas comunidades argumentaron que cumplían con los requisitos para ser admitidos como interesados conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 21 de la Ley N° 19.880, por cuanto desarrollan actividades agrícolas y de pastoreo en los territorios donde se lleva a cabo el proyecto, pudiendo ser perjudicados por los efectos ambientales de éste. En su parte petitoria, requirieron a la SMA para que acusara y sancionara a la Compañía con la clausura y revocación de la RCA del proyecto, pretensión que no fue acogida por la autoridad administrativa. Por su parte, mediante Resolución Exenta N° 340 de 15 de abril de 2013, la SMA acogió la solicitud concediéndoles expresamente el “carácter de interesados en el procedimiento”. Una vez reconocida dicha calidad, las Comunidades Indígenas Diaguitas, participaron activamente dentro del proceso sancionatorio, solicitando diligencias y realizando peticiones concretas a la autoridad administrativa. Decimosexto: Que, en consecuencia, y en atención a lo expresado por este Tribunal en las consideraciones anteriores, las Comunidades Indígenas Diaguitas fueron actores interesados en el proceso administrativo sancionatorio, y al no haber obtenido sus pretensiones en la resolución que puso fin a dicho proceso, sin duda tienen la calidad de directamente afectados por la Resolución Exenta Nº 477 y gozan de legitimación activa para reclamar ante este Tribunal conforme al artículo 56 de la LOSMA y 18 N° 3 de la Ley N° 20.600. Decimoséptimo: Que además, tanto a las sociedades agrícolas denunciantes como a las comunidades diaguitas que se hicieron parte en el proceso administrativo sancionatorio, les asiste 33 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE otra razón para ser consideradas como “directamente afectados” por la Resolución Exenta Nº 477. Lo anterior, en atención a su condición de personas que habitan o desarrollan sus actividades dentro del área de influencia del proyecto. Para desarrollar este segundo ámbito por el cual los interesados también se han visto directamente afectados por la resolución reclamada, es necesario tener presente el contexto dentro del cual la SMA ha hecho uso de su potestad sancionadora. En este caso particular, la SMA ha fiscalizado y sancionado a la Compañía infractora por diversos cargos, entre los cuales se encuentran incumplimientos a la RCA del proyecto. La RCA contiene condiciones, normas y medidas para proteger los componentes ambientales y la salud de las personas, componentes que a su vez se vinculan con los derechos e intereses de quienes pueden verse afectados por estar dentro del área de influencia del Proyecto. Por lo tanto, en la medida que en este caso existe una relación entre las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA, las infracciones acusadas, y el desarrollo de la vida y actividades de las personas que habitan o utilizan los recursos hídricos del área de influencia del proyecto, se puede decir que estas personas ostentan la calidad de directamente afectadas por la resolución que pone término al proceso sancionatorio. Esto es así, por cuanto la correcta fiscalización y sanción de las infracciones de las condiciones impuestas por la autoridad sobre el proyecto, favorece a quienes se benefician de los componentes ambientales protegidos por dichas condiciones. De esta manera, si las resoluciones sancionatorias de la SMA no se han ajustado a la ley, los reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, los titulares de los intereses o derechos vinculados a los componentes ambientales y la salud de las personas que se pretendía proteger mediante las normas, condiciones y medidas contempladas en la respectiva RCA, sin duda deben ser considerados como directamente afectados. Decimoctavo: Que respecto a los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen, estos no fueron -a diferencia de los otros reclamantes- parte interesada en el proceso administrativo sancionador que culminó con la resolución 34 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE recurrida. Sin embargo, ellos alegan que presentaron una carta de denuncia solicitando que se les reconociera dicha calidad, pero que la SMA no habría proveído ni incorporado el escrito al expediente sancionatorio. Analizada por este Tribunal la citada “carta denuncia” que rola a fojas 1 del expediente de autos, se puede colegir que en dicho documento no se solicitó al Superintendente que se los tuviera como parte interesada en el proceso administrativo sancionatorio, sino que se advierte a la autoridad administrativa de una serie de irregularidades que se habrían suscitado al interior de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes a la cual dicen pertenecer. A lo anterior, se suma que el comentado escrito no cumple, desde el punto de vista formal, con los requisitos que debe contener una denuncia conforme al artículo 47 de la LOSMA. En consecuencia, el Superintendente no incurrió en falta por no haberlos considerado interesados en el proceso administrativo sancionador, sin perjuicio de que debió de todas maneras proveer el escrito e incorporarlo al expediente del proceso, omisión que no incidió en la sustanciación del proceso y, conforme al principio de trascendencia, no afecta a la legalidad de la resolución impugnada. Con todo, que la carta no haya tenido el carácter de denuncia, no es óbice para desestimar su contenido con el fin de precisar si los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen han sido o no directamente afectados por la Resolución Exenta N° 477. En efecto, del documento en cuestión se deducen dos elementos importantes para determinar dicha situación jurídica, los que se tendrán en cuenta para dirimir el asunto. El primero, que los reclamantes afirman ser miembros de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes, organización que fue denunciante y a quien la SMA, mediante Oficio Ordinario Nº 58 de fecha 27 de marzo de 2013, le reconoció el carácter de interesado. El segundo, que manifestaron expresamente ante el Superintendente la pretensión de que se condenara a la Compañía con la revocación de la RCA. Decimonoveno: Que para determinar si los reclamantes agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen tienen 35 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE o no la calidad de directamente afectados por la resolución impugnada, se deben tener presente una serie de consideraciones generales y particulares, muchas de las cuales ya fueron señaladas al confirmar la legitimación activa de los reclamantes que formaron parte del proceso administrativo sancionador y que son las siguientes: i) que las normas, condiciones y medidas establecidas en la RCA tienen por objeto proteger los componentes ambientales y la salud de las personas, componentes que a su vez se vinculan con los derechos e intereses de las personas que habitan o realizan sus actividades en el área de influencia del proyecto; ii) que en el caso que una sanción por incumplimiento de la RCA no se ajuste a la ley, reglamentos o demás disposiciones aplicables, los intereses o derechos de quienes se benefician de los componentes ambientales protegidos por dichas normas, condiciones o medidas se ven afectados puesto que la sanción no habrá cumplido correctamente con sus objetivos; iii) que el incumplimiento de la RCA por la Compañía afecta directamente a quienes habitan o realizan actividades dentro del área de influencia del proyecto, ya que los mayores incumplimientos se relacionan con el componente agua, principal elemento de preocupación para cualquier regante que se encuentre dentro del área de influencia; y iv) que dichos incumplimientos dieron origen al proceso administrativo sancionador que terminó con la resolución impugnada. Vigésimo: Que, de acuerdo a lo señalado en la consideración anterior, es fundamental para determinar si los agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen son directamente afectados por la resolución impugnada, que éstos hayan acreditado a través de cualquier medio idóneo que efectivamente habitan o realizan actividades dentro del área de influencia del proyecto, más allá de la mera afirmación que en esa dirección realizaran en su escrito de reclamación ante este Tribunal. En este sentido, los reclamantes señalaron ante el Superintendente que ellos formaban parte de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes, persona jurídica que tiene la calidad de denunciante en el proceso administrativo sancionador y que fue admitida expresamente como 36 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE parte interesada por la SMA mediante Oficio Ordinario Nº 58 de fecha 27 de marzo de 2013, y que no impugnó la resolución reclamada en autos. Por lo tanto, de ser efectivo que forman parte de la citada Junta de Vigilancia, se derivarían dos importantes consecuencias. Primero, se acreditaría que estos reclamantes habitan o realizan actividades en el área de influencia del proyecto, criterio fundamental para determinar su calidad de “directamente afectado”, tal como ya se señaló en la consideración décimo séptima de esta sentencia. Segundo, en cierta medida, su situación sería asimilable a los reclamantes que fueron parte interesada en el proceso administrativo sancionador, ya que pertenecerían a una organización que fue denunciante y considerada como interesada en el proceso administrativo sancionatorio que culminó con la resolución impugnada. Vigésimo primero: Que este Tribunal solicitó, el 27 de noviembre de 2013 y como medida para mejor resolver, que la parte reclamante acompañara la documentación necesaria que acredite que los regantes de la comuna de Alto del Carmen individualizados en la reclamación formaban parte de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes. Dando cumplimiento a la medida solicitada por este Tribunal, el abogado de la parte reclamante acompañó los certificados que acreditaron la calidad de regantes y miembros de la citada Junta de Vigilancia de sólo nueve de los 43 reclamantes, a saber: Nolberto Huanchicay Villegas, Feliz Guerrero Cortes, Fernando del Carmen Vivanco, Horacio Gaytan Arcos, Paulo Herrera Vallejos, Clementina Contreras Carmona, Nibaldo Arcos Ardiles, Eluicura Carmona Calderón y Pascual Olivares Iriarte. En cuanto a los demás reclamantes, no se acompañó durante el proceso seguido ante este Tribunal ningún antecedente que pudiese avalar que efectivamente fuesen agricultores o regantes de la comuna de Alto del Carmen ni miembros de la citada Junta de Vigilancia, más allá de la mera afirmación en ese sentido contenida en el escrito de reclamación presentado ante este Tribunal. 37 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Vigésimo segundo: Que, en consecuencia, este Tribunal estima que de acuerdo a las consideraciones señaladas precedentemente, sólo pueden ser tenidos como directamente afectados por la Resolución Exenta N° 477 quienes pudieron acreditar su calidad de regantes de la comuna de Alto del Carmen y de miembros de la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes. Se trata, en definitiva, de personas que realizan sus actividades dentro del área de influencia del proyecto y cuyos derechos e intereses se encuentran vinculados a los componentes ambientales protegidos por el contenido de la RCA. Se suma a lo anterior que la RCA fue incumplida por la Compañía justamente en relación con el recurso más importante para los regantes, el agua, y que la imposición de las sanciones por parte de la SMA les afecta directamente en sus derechos o intereses vinculados al citado componente ambiental que la RCA ha pretendido proteger. Todo lo anterior hace concluir a este Tribunal que sólo los nueve regantes de la comuna de Alto del Carmen individualizados en la consideración anterior, son “directamente afectados” por la Resolución Exenta N° 477 y como consecuencia de ello, están, al igual que los otros reclamantes de autos, legitimados activamente para reclamar de dicha resolución ante este Tribunal. Vigésimo tercero: Que este Tribunal, al reconocer la legitimación activa de las sociedades Agrícola Santa Mónica Limitada y Agrícola Dos Hermanos Limitada, de las Comunidades Indígenas Diaguitas y de los nueve regantes de la comuna de Alto del Carmen ya individualizados, para interponer reclamación judicial contra la Resolución Exenta Nº 477 del Superintendente del Medio Ambiente, ha sido coherente con el principio de acceso a la justicia ambiental. En efecto, cabe señalar que a diferencia de otras materias jurídicas, los problemas ambientales han expandido, por su misma naturaleza, las fronteras de lo que tradicionalmente se ha entendido por afectado o directamente afectado, llegando en algunas legislaciones incluso a considerar la acción pública cuando se encuentran envueltos conflictos socio ambientales. La legislación nacional, sin reconocer expresamente las denominadas acciones de clase o acción pública en materia 38 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE ambiental, ha reconocido un ámbito de afectación de derechos e intereses amplio, como lo demuestra la noción de “área de influencia de un proyecto” descrita más arriba. La legitimación activa está relacionada con la afectación de intereses y derecho. Y recordemos que la Ley N° 20.600 en su artículo 18 dispone que “[…] las personas naturales o jurídicas que se señalan, podrán intervenir como partes en los asuntos de competencia de los Tribunales Ambientales […], para luego reiterar en el numeral 3), que respecto de las resoluciones de la SMA podrán reclamar “las personas naturales o jurídicas directamente afectadas”. Lo anterior es particularmente importante, pues no solo las personas naturales que habitan o realizan alguna actividad en el área de influencia tienen el denominado locus standi, sino que también las sociedades comerciales agrícolas que actuaron como denunciantes en la presente reclamación. Vigésimo cuarto: Que esta expansión de la legitimación activa ante problemas ambientales, ha sido por de pronto la respuesta correcta a aquellas garantías procesales contenidas en el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, donde los Estados, incluido Chile, acordaron que “Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”, garantías que fueron desarrolladas en el Programa 21 de Río, que exhorta a los gobiernos y legisladores a “establecer procedimientos judiciales y administrativos de indemnización y reparaciones […], y que deberían propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones que tengan un interés jurídico reconocido” (Programa 21, Capítulo 8, punto 8.18). Mientras tanto, en el concierto internacional, particularmente en el ámbito europeo, se ha materializado con contundencia esta garantía, como da cuenta la “Convención de Aarhus sobre acceso a la información, participación pública en la toma de decisiones y acceso a la justicia en temas medio ambientales”, suscrita en Dinamarca en 1998, donde se prescribe que cualquiera que tenga un “interés suficiente” o invoque “la lesión de un derecho”, podrá interponer recurso ante un órgano 39 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que se encuentre dentro del ámbito de los derechos consagrados en dicho Convenio (artículo 9 N° 2 de la Convención). Vigésimo quinto: Que, por su parte, esta ampliación de la noción de legitimado activo ante decisiones administrativas garantiza también que no se incurra en “discriminación ambiental”. De acuerdo con esta noción, es posible distinguir varias situaciones de discriminación o injusticia ambiental, como cuando –por ejemplo- una parte de la población carga con la mayoría de los pasivos ambientales mientras otra con los beneficios. Sin embargo, el caso de autos apunta más bien a que existiría discriminación si el Tribunal incluyera dentro de los legitimados activos sólo a los denunciantes, o a estos y a los que hayan sido tenidos como interesados en el procedimiento administrativo, y no a quienes, sin ser interesados en dicho procedimiento, habiten o realicen sus actividades en el área de influencia del proyecto, o vice versa. Por último, es importante tener presente, que si bien el concepto de “discriminación ambiental” no se encuentra consagrado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, éste se deriva del principio de igualdad y de la garantía de no discriminación, consagrados en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Vigésimo sexto: Que, por último, cabe recordar aquí, en atención a la ampliación que ha ganado con el tiempo la legitimación activa tanto en temas ambientales como en otros problemas de carácter difuso, el brillante trabajo dirigido por Mauro Cappelletti en 1975 sobre el acceso a la justicia, y que dice: “Estamos asistiendo a la lenta pero segura declinación de una concepción individualista del proceso y la justicia. Todos los principios, los conceptos, las estructuras que estaban radicadas en esa concepción, aparecen cada día más insuficientes para dar una aceptable respuesta al problema de asegurar la tutela necesaria a los nuevos intereses difusos y 40 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE de grupo, que han llegado a ser vitales para las sociedades modernas” (Proyecto Florencia para el Acceso a la Justicia”, en Access to Justice: a World Survey (Cappelletti y Garth, compiladores, cuatro volúmenes, Editoriales Sijthoff (Leyden y Boston) y Giuffrè (Milán), 1975). II. ESTANDAR DE MOTIVACIÓN PARA LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Vigésimo séptimo: Que previo a pronunciarse sobre los puntos discutidos en las reclamaciones y a fin de contextualizar dicho análisis, este Tribunal establecerá previamente el estándar de motivación que exigirá a la SMA para la Resolución Exenta N° 477. Así, durante el análisis particular de los puntos reclamados y cuando el tema discutido lo amerite, estos sentenciadores se pronunciarán sobre la debida motivación de la resolución impugnada considerando el marco general que se desarrollará en los siguientes acápites; para lo cual se consideró lo señalado por la jurisprudencia administrativa y judicial, así como los aportes de la doctrina respecto al grado de fundamentación de los actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico. Vigésimo octavo: Que, en primer lugar, se debe tener presente que los motivos constituyen el elemento causal del acto administrativo y la motivación es la expresión formal de los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. En cuanto a su determinación, se distingue entre actuación reglada y discrecional de la Administración. En la primera, los motivos o presupuestos del acto están establecidos en la ley, en cambio, en la segunda hay una determinación genérica de los motivos, pero la calificación jurídica la hace la autoridad administrativa llamada a pronunciarse. De esta forma, la motivación suficiente del acto administrativo ilustra sobre los fundamentos de hecho y de derecho que lo justifican, permitiendo conocer las razones de su adecuación a la finalidad que lo justifica y, en el caso de ejercicio de potestades discrecionales, las circunstancias que aconsejan la opción por una solución concreta de entre las legalmente posibles. 41 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Vigésimo noveno: Que la Contraloría General de la República en numerosas oportunidades se ha pronunciado sobre el deber de motivación de los actos administrativos, como exigencia del principio de juridicidad. Así, en dictámenes N°s 42.268, de 18 de agosto de 2004, 37.496, de 11 de agosto de 2005, 46.223, de 29 de septiembre de 2006, 12.360, de 20 de marzo de 2007 y 17.7011, de 17 de abril de 2008, entre otros, ha señalado que “el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de las autoridades, pues, en tal caso, resultarían arbitrarios”. En términos similares se ha manifestado en Dictámenes N°s 44.114, de 21 de septiembre de 2005, 2.783, de 17 de enero de 2007, 23.114, de 24 de mayo de 2007 y 55.132, de 31 de agosto de 2011, al sostener que “el principio de juridicidad conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional de los antecedentes que se invocan para justificar la procedencia de la decisión adoptada”. Asimismo, en Dictamen N° 7.453, de 15 de febrero de 2008, señaló que “la exigencia de motivar algunos actos administrativos, expresando los hechos y sus fundamentos de derecho, se vincula tanto con los principios de imparcialidad y de probidad como con los de impugnabilidad de los actos administrativos y de transparencia de los procedimientos” y en Dictamen N° 24.887, de 13 de mayo de 2009 hizo presente “la necesidad que, en lo sucesivo, tratándose de actos administrativos, deben indicarse en su texto, de manera expresa, los motivos o razones que sirven de fundamento a la decisión que en ellos se adopta.” Por su parte, en Dictámenes N°s 60.170, de 19 de diciembre de 2008 y 54.968, de 6 de octubre de 2009, entre otros, ha señalado que “la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de 42 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental-, como asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas”. Trigésimo: Que la Corte Suprema ha señalado sobre la fundamentación de los actos administrativos que “el haber adoptado la comisión recurrida un acuerdo respaldado en votos que no fueron debidamente fundados y razonados deviene en que la decisión tomada igualmente carezca de la debida motivación, vicio que es transmitido a la Resolución Exenta N° 25, de 23 de enero de 2012, la que califica favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto ‘Central Los Pirquenes’, pues ésta no es más que la materialización de la decisión ya tomada, sin perjuicio de que es dable observar que en ella tampoco se hace alusión al informe adicional evacuado por el Servicio de Evaluación Ambiental, ni siquiera se le nombra entre los antecedentes evaluados, ni se explicitan las razones por las que ello ha ocurrido. Lo así resuelto resulta arbitrario, pues aparece como una actuación desprovista de sustento, más producto de la pura voluntad de su autor que de fundamentos que la expliquen y legitimen, y vulnera (…) la garantía establecida en el número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República” (SCS Rol N° 7071-2012, 26 de noviembre de 2012, C. 5°). Asimismo, ha señalado que “la expresión ‘fundar’ según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa ‘apoyar en razones’. En otras palabras, lo que se impone a la autoridad administrativa es que debe explicar las razones que originan su determinación en el caso de que se trata. Que lo razonado precedentemente se encuentra corroborado por los principios que orientan los procedimientos administrativos regulados en la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos de esa naturaleza y que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, la que establece en su artículo 16 los principios de transparencia y de publicidad, a propósito de los cuales señala: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el 43 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él, es decir, se resalta la necesidad de fundar las decisiones, lo que, sin duda, resulta plenamente coherente con la garantía constitucional del debido proceso, contenida en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental” (SCS Rol N° 3.096-2012, 28 de diciembre de 2012, C. 8°, 9° y 10°). Trigésimo primero: Que, por su parte, la doctrina relaciona el concepto de motivación con la arbitrariedad, derivando esta última de la falta de motivación. Así, se ha planteado que “la fundamentación del acto administrativo constituye un principio general del derecho administrativo que tiene una base constitucional en el derecho fundamental al debido procedimiento racional y justo, que la Constitución reconoce expresamente a toda persona”, y que “la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión/acto administrativo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas en su misión de promover el bien común y asegurar así que sean utilizadas en bien de la comunidad y no para oscuros intereses o fines inconfesables”. De ahí se deduce que “el vicio en la fundamentación es precisamente la arbitrariedad, es decir, la carencia de razonabilidad de la decisión adoptada, desde que ella carece de la indispensable sustentación normativa, lógica y racional (no suficiente ni congruente), y su consecuencia es la nulidad (…) del pretendido acto administrativo, por contravenir la Constitución (artículo 7° incisos 1° y 2°) y la ley (v.gr. 19.880)”. (Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas fundamentales. LegalPublishing AbeledoPerrot, Santiago, 2009, p. 353). Trigésimo segundo: Que la doctrina también ha señalado que la motivación constituye un elemento esencial para hacer posible el control judicial de los actos administrativos. Al respecto, señala que “la motivación -consignación de los motivos en el mismo acto administrativo- aparece como fundamental para asegurar el adecuado control jurídico de la decisión por parte del juez quien tampoco conocería los fundamentos del acto 44 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE impugnado ante él, posibilitando, por ende, que el proceso por medio del cual se encauce la acción que un particular ejerce en su contra, se armonice adecuadamente con aquella garantía constitucional del debido proceso y también resulta esencial para el adecuado cumplimiento del acto, permitiendo la efectiva participación y acatamiento de los llamados a cumplirlo” (Aróstica Maldonado, Iván. “La motivación de los actos administrativos en el derecho chileno”, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, N° X, 1986, pp. 508-509). En el mismo sentido, se afirma que “la motivación de los actos administrativos no trata sólo de cubrir una mera formalidad rutinaria sino que constituye un elemento esencial para hacer posible el control judicial de los actos administrativos”, los que “pueden llegar a anularse si carecieran de motivación o si ésta fuera insuficiente” (Jara Schnettler, Jaime. Apuntes Acto y Procedimiento Administrativo. Ley N° 19.880. Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho. Magister en Derecho Constitucional, 2009, p. 47). Así, la exigencia de fundamentar una resolución, implica que la autoridad debe indicar en su texto, de manera expresa, los motivos o razones que sirven de fundamento a la decisión que en ellos se adopta, siendo “el fin de la fundamentación permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia” (SCS Rol 1208-2009, 22 de abril de 2009). Por su parte, una resolución carece de fundamento “tanto cuando este se encuentre ausente como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad” (MOSQUERA RUIZ/Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián “Los recursos procesales” 2° edición, Ed. Jurídica, Santiago (2010) p.258). Trigésimo tercero: Que la obligación de motivar las resoluciones –sobre todo de aquellas que imponen sanciones como una manifestación del poder punitivo del Estado- es una exigencia que nace, en principio, como una forma de convencer a las partes sobre la justicia de la decisión, enseñarles el alcance de su contenido, facilitarles los recursos y otorgar un control más cómodo al tribunal que deba conocer de los eventuales recursos que puedan deducirse; sin embargo, en la 45 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE actualidad se ha ido aceptando cada vez más que los destinatarios de la motivación no son únicamente las partes del proceso ni los jueces que deben conocer de los recursos, sino que también los ciudadanos, quienes tienen como única fuente de conocimiento y control sobre la decisión, la fundamentación de ésta. De ahí entonces que es imperativo que la motivación deba cumplir con los requisitos de publicidad, inteligibilidad y autosuficiencia, siendo estos de vital importancia en las decisiones que tanto la autoridad administrativa como la judicial adopten en materia medio ambiental, al tratarse de asuntos de interés general, cuyas consecuencias no se agotan en las partes y los jueces que participan del proceso. Trigésimo cuarto: Que la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, cuerpo legal aplicable supletoriamente a la SMA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de la LOSMA, contiene las siguientes disposiciones relativas a la motivación de los actos administrativos, a saber: i) el inciso segundo del artículo 11, en virtud del cual “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”; y ii) los incisos cuarto y sexto del artículo 41, según los cuales “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada” y “la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”. Por su parte, la propia LOSMA en su artículo 54 establece que, emitido el dictamen y una vez elevado los antecedentes al Superintendente, este deberá resolver en un plazo de diez días “dictando al efecto una resolución fundada en la cual absolverá al infractor o aplicará la sanción, en su caso”. Trigésimo quinto: Que conforme a lo señalado en la consideración precedente, no cabe duda que la Resolución Exenta N° 477 debe ser fundada y, por lo tanto, debe cumplir con todos 46 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE los requisitos desarrollados por la jurisprudencia, administrativa y judicial, y por la doctrina, respecto a la motivación del acto administrativo, pues de lo contrario deviene en arbitraria debiendo en consecuencia ser anulada. Como sabemos, la resolución impugnada es de carácter sancionatorio, lo que exige del Superintendente fundamentar debidamente tanto la tipificación de las infracciones en los tipos contenidos en el artículo 35 de la LOSMA, la calificación de éstas como gravísimas, graves o leves, conforme al artículo 36 del citado cuerpo legal, y finalmente la determinación de la sanción específica, según los criterios del artículo 40 de la LOSMA. Trigésimo sexto: Que, en consecuencia, este Tribunal exigirá la debida motivación por parte del Superintendente en todo el proceso anteriormente señalado, para lo cual no será suficiente referirse en términos genéricos a los fundamentos de lo decidido o enunciar la normativa aplicable sin realizar el debido análisis de cada una de las circunstancias consideradas al momento de establecer la sanción específica. Particularmente -y sin que ello importe taxatividad- estos sentenciadores revisarán con especial detención los fundamentos de aquellas decisiones contenidas en la resolución impugnada que digan relación con la aplicación de una especial forma de sancionar las infracciones (concurso infraccional), las razones esgrimidas para calificar cada una de ellas y, particularmente, el desarrollo de los argumentos de cada uno de los criterios contenidos en el artículo 40 de la LOSMA que lo llevaron a decidirse por la imposición de una sanción –en este caso multa- en detrimento de otra de las sanciones contenidas en el artículo 39 de la LOSMA. III. PROCEDENCIA DEL CONCURSO INFRACCIONAL Trigésimo séptimo: Que la resolución impugnada estableció la concurrencia del denominado “concurso infraccional” y, como consecuencia de ello, se consideró como infracción al artículo 35 letra a) de la LOSMA, sólo uno de los trece incumplimientos a la RCA contenidos en el Oficio Ordinario N° 58 de 27 de marzo 47 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE de 2013, mientras que los otros doce fueron estimados como agravantes. Estos incumplimientos, descritos en el numeral 59.1 de la resolución impugnada, son los siguientes: i) la construcción de la Obra de Arte de Salida del Canal Perimetral Norte Inferior en un lugar no adecuado, al no ser construida al final de una extensión de dicho canal. Asimismo, la construcción de obras de alivio, asociadas a las obras de arte N°s 1 y 5 del Canal Perimetral Norte Inferior, las cuales no fueron aprobadas en la RCA, ni en el proyecto de modificación de cauce aprobado por la DGA mediante Resolución DGA N° 163, de marzo de 2008 de la Dirección Regional de Aguas de la Región de Atacama. Las aguas conducidas por dichas obras de alivio van dirigidas al sistema de aguas de contacto, específicamente, al Depósito de Estériles Nevada Norte, y no aseguran la conductividad hidráulica del sistema de aguas de no contacto; ii) en la Quebrada 9, lugar de descarga de la Obra de Arte de Salida del Canal Perimetral Norte Inferior, se constató que está cubierta por una capa de material coluvial, la cual se ha erosionado debido a la bajada de flujos que ocurre en dicho sector. En razón de lo anterior, se evidenció que el cauce naturalmente no estaba labrado en roca, y por ende, era necesario protegerlo mediante el uso de enrocados y geotextil como se estableció en la RCA, cuestión que el titular no realizó; iii) la construcción de un canal auxiliar no autorizado dentro del sistema de aguas de contacto, que capta las aguas provenientes de la obra de arte N° 6 del Canal Perimetral Norte Inferior, y que la dirige hasta la Quebrada 9, lugar de descarga original de la Obra de Arte Salida Canal Perimetral Norte Inferior; iv) no haber construido la unidad de oxidación mediante peróxido de hidrógeno de la Planta de Tratamiento de Drenaje Ácido; v) no haber construido la Planta de Osmosis Inversa o Tratamiento Secundario Alternativo; vi) no contar con un sistema de captación de aguas ácidas infiltradas asociado a una batería de pozos de aguas subterráneas, que permita siempre contar con uno en operación y otro en stand-by; vii) la falta de captación de aguas ácidas infiltradas provenientes del Depósito de Estériles Nevada Norte durante el mes de enero de 2013; viii) la descarga, no justificada, al río Estrecho proveniente de la Planta de 48 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Tratamiento de Drenaje Ácido. Asimismo, dicha descarga no fue declarada ni monitoreada de conformidad al D.S 90/2000 de la MINSEGPRES; ix) la descarga de aguas de contacto al río Estrecho que no cumplen con los objetivos de calidad de agua. Además, cabe agregar que en la CCR, se tomó la decisión de descargar al citado río, según medición in situ de dos parámetros de calidad (pH y conductividad eléctrica), siendo que la RCA dispone que la descarga al río Estrecho debe cumplir con el D.S 90/2000; x) no haber construido el Sistema de Evaporación Forzada; xi) la utilización de una metodología de cálculo de niveles de alerta de calidad de aguas no autorizada, que utiliza niveles más permisivos que los contemplados en la RCA; xii) no activar el Plan de Respuesta de calidad de aguas en el mes de enero de 2013, habiéndose constatado niveles de emergencia, según los niveles de alerta de calidad de aguas determinados en la RCA; y, xiii) la construcción de la CCR sin estar autorizada en la RCA. Dicha obra desvía las aguas sin tratar hacia las piscinas de acumulación o al río Estrecho, incumpliendo el sistema de manejo de aguas de contacto aprobado, puesto que éste contemplaba que la totalidad de las aguas de contacto debían ser dirigidas a las piscinas de acumulación para tratar las aguas y/o recircularlas una vez determinado si cumplen con los objetivos de calidad de agua. Trigésimo octavo: Dicho concurso infraccional también fue impuesto por el Superintendente a los seis incumplimientos en contra de la Resolución Exenta N° 107; sin embargo, en este último caso, la resolución no indicó cuál de los seis incumplimientos se consideró para configurar el tipo infraccional y cuales se estimaron agravantes, no obstante señalar que se aplicaba dicho concurso. Estos incumplimientos, descritos en el numeral 59.2 de la resolución impugnada, son los siguientes: i) la limpieza ordenada en la Resolución Exenta N° 107 concluyó fuera de plazo. Asimismo, la mencionada medida ordenó que un experto debía supervisar la ejecución de esta actividad, informando a la SMA diariamente del estado de avance, particularmente, del estado en que se encontraban las especies que conforman las vegas andinas afectadas, cuestión que no sucedió, dado que el experto no informó sobre las 49 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE especies de flora presentes en dichas vegas; ii) el plan temporal ordenado en el numeral 2 del punto I del Resuelvo Primero de la Resolución N° 107 no cumplió con el objeto de conocer la calidad de las aguas que ingresaron a la CRR, con un desfase máximo de 48 horas con respecto a su eventual descarga al río Estrecho. En efecto, los resultados de monitoreos propuestos se entregaron en un plazo posterior a 48 horas; iii) no se presentó el plan de contingencia ordenado en el numeral 3 del punto I del Resuelvo Primero de la Resolución N° 107, por cuanto los antecedentes entregados por la Compañía, bajo el título de plan de contingencia, proponían una modificación de las condiciones establecidas en la RCA. Asimismo, dichas obras no implicaban un reforzamiento inmediato de la Obra de Salida del Canal Perimetral Norte Inferior, y su extensión hasta la Piscina de Sedimentación Norte; iv) los monitoreos ordenados en el numeral 1 del punto II del Resuelvo Segundo de la Resolución Exenta N° 107, no se realizaron en los puntos ahí definidos, y las muestras no fueron realizadas por entidades especialistas en la materia que no tengan relación contractual con el titular ni su matriz en los últimos dos años. No se acompañó acreditación del laboratorio que realizó el análisis de las muestras y dichos monitoreos no se realizaron diariamente entre los días 2 de febrero y 3 de marzo de 2013, periodo en que estaban vigentes las medidas; v) las muestras de los monitoreos ordenados en los numerales 2 y 3 del punto II del Resuelvo Segundo de la Resolución Exenta N° 107, no fueron realizadas por entidades especialistas en la materia que no tengan relación contractual con el titular ni su matriz en los últimos dos años. No se acompañó acreditación del laboratorio que realizó el análisis de las muestras y dichos monitoreos no se realizaron diariamente entre los días 2 de febrero y 3 de marzo de 2013, periodo en que estaban vigentes las medidas; y, vi) la caracterización inicial de Flora, Vegetación y Fauna silvestre afectada que se ordenó realizar en el numeral 5 del punto II del Resuelvo Segundo de la Resolución Exenta N° 107, no cumplió con los criterios básicos de metodología para realizar dicha caracterización, y sus resultados en general no pudieron ser validados por la SMA, todas vez que se encontraban incompletos, incomprobables, no 50 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE estaban georreferenciados ni con representación espacial, entre otros problemas identificados. Trigésimo noveno: Que los reclamantes impugnaron la aplicación del concurso infraccional, ya que en virtud de la citada figura se habrían considerado indebidamente como una sola infracción una serie de hechos, actos u omisiones que constituirían incumplimientos independientes y separados. Como consecuencia de lo anterior, las infracciones que dieron cuenta de los demás incumplimientos a la RCA fueron estimadas como circunstancias agravantes, solución que no se establecería en las reglas para determinar las sanciones contenidas en la LOSMA. Agregaron que las infracciones objeto de sanción son los “hechos, actos u omisiones” contenidos en “instrumentos de gestión ambiental, normas u actos” y no estos últimos, como sostuvo la SMA. Agregan que la resolución impugnada, al reconocer la existencia de un concurso infraccional no especificó si se trataba de un concurso real o ideal pero que, en ningún caso, se trataría de este último concurso, pues no se trata de un solo hecho que incurre en dos o más infracciones, ni tampoco de unos hechos que estén en una relación de medio a fin. Concluyen señalando que la agrupación de infracciones por parte de la SMA influyó en la determinación del monto de la multa, ya que de haberse considerado aisladamente cada infracción el valor total a pagar debería superar con creces el establecido en la resolución recurrida. Cuadragésimo: Que con posterioridad a la dictación de la resolución impugnada y estando dentro del proceso de reclamación seguido ante este Tribunal, el Superintendente informó sobre la aplicación del citado concurso, precisando que se trataba de un concurso infraccional denominado “imperfecto”. Indicó que bajo el nombre de “concurso infraccional” quiso expresar que existía “un concurso de ‘hechos infraccionales’, es decir, de distintos hechos que constituyen una misma infracción y no un concurso de infracciones distintas”. Lo anterior –señaló el Superintendente- sería coherente con el modelo sancionatorio ambiental que “se encuentra desarrollado sobre la base de una 51 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE tipificación de ilícitos por instrumentos de gestión ambiental, por lo que bastaría un solo hecho, acto u omisión constitutivo de infracción para incurrir en responsabilidad administrativa”. De lo anterior concluye que, “si un infractor incumple más de una condición, norma o medida establecida en una RCA, constituye solo una infracción y no varias infracciones, ya que el citado artículo 35 letra a) de la LOSMA habla en plural de ’condiciones, normas y medidas’”. Asimismo expresó que “Dicho de otra forma, el artículo es claro al señalar que la infracción corresponde al incumplimiento de condiciones, normas y medidas, siendo irrelevante la cantidad de ellas que el titular incumpla, pues siempre será una sola infracción que podrá ser agravada por dichas circunstancias”. Finaliza precisando que si se sancionara cada hecho como una infracción independiente, se vulneraría no solo una ley expresa en contrario, sino que también los principios de legalidad y juridicidad contemplados en los artículos 6° y 7° de la Constitución, y los principios de reserva legal y tipicidad contemplados en el artículo 19 N° 3 del citado estatuto legal, afectando gravemente las garantías fundamentales, especialmente la de un debido proceso. Cuadragésimo primero: Que en estrado, el representante de la SMA agregó a lo ya señalado por la autoridad administrativa que, si se entendiera que cada hecho constituye una infracción, estaríamos ante una ley sancionatoria administrativa en blanco, cuyo complemento estaría entregado a cada Comisión de Evaluación Ambiental o al Director Ejecutivo del SEA, violándose rotundamente el principio de legalidad. Citando a la doctrina administrativa española, señaló que cuando se está frente a un único permiso ambiental, es decir, ante un único permiso que regula todas las condiciones por las que se puede desarrollar un proyecto, se estaría ante un todo. En estos casos -indicó- la doctrina española ha señalado que estaríamos ante una “infracción continuada”, donde distintos hechos separados y diferidos en el tiempo no se entienden como infracciones distintas, sino que constitutivas de una misma infracción. Agregó que el concurso infraccional imperfecto se encontraría expresamente regulado en los artículos 35 letra 52 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE a), 47 y 49 de la LOSMA. Así, el artículo 35 letra a), al referirse en plural al incumplimiento de “las condiciones, normas y medidas”, confirmaría lo señalado por el reclamado, en cuanto a que lo sancionado es un “concurso de hechos” y no “un concurso de infracciones”, de manera tal que varios incumplimientos a la RCA debiesen ser sancionados como una sola infracción. La conclusión anterior sería confirmada por el tenor literal del artículo 47 de la LOSMA cuando se refiere a “[…] hechos que pudieren ser constitutivos de alguna infracción de su competencia […]” y a “[…] hechos concretos que se estiman constitutivos de infracción, precisando lugar y fecha de su comisión […]”. Por último, el legislador también se ha referido en plural en el inciso segundo del artículo 49 de la LOSMA, cuando señala que “la formulación de cargos señalará una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación […]”. Esta disposición, al igual como sucede en el artículo 47, habla de hechos, en plural, lo que confirmaría la decisión del Superintendente de sancionar varios hechos como una sola infracción. Señaló que junto al argumento literal, concurre uno de carácter histórico, que corresponde a la opinión del profesor Luis Cordero Vega, quien habría señalado en la discusión parlamentaria de la actual Ley N° 20.417 “que para evitar confusiones, la disposición sanciona incumplimientos normativos, es decir, debe existir infracción de una norma para que se establezca la sanción”. (pág. 1629 Historia de la Ley N° 20.417). Afirmó el representante de la SMA que, si se respetan las reglas de interpretación respecto al elemento literal e histórico, “llegamos a la inevitable conclusión, de que estamos frente a un concurso aparente de acuerdo a lo que ha denominado la doctrina penal, en el sentido de que no estamos frente un verdadero concurso infraccional, sino que respecto a un concurso de múltiples hechos constitutivos de una misma infracción”. Finalmente termina citando tres informes en derecho sobre la materia acompañados por la SMA y que corresponden a los profesores Luis Cordero Vega, Jorge Streeter Prieto y Guillermo Zavala Matulic, y Jean Pierre Matus Acuña, que rolan a fojas 626, 669 y 702 respectivamente. 53 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Cuadragésimo segundo: Que antes de entrar al fondo del asunto, es necesario precisar que, de acuerdo al razonamiento contenido en la resolución impugnada, la figura jurídica que fundamenta la SMA para agrupar las infracciones al artículo 35 letra a) y a la Resolución Exenta N° 107, es distinta a aquella que durante el proceso de reclamación trató de acreditar. En efecto, en la resolución impugnada se refiere a la existencia de un concurso infraccional, mientras que con posterioridad, durante el proceso de reclamación, defendió la existencia de un concurso infraccional imperfecto, distinción que no se agota en su sola denominación. Así, al revisar los considerando 92° y 93° del Capítulo V de la resolución impugnada, donde se encuentran los fundamentos del concurso infraccional, y la consideración 100 letra e) del Capítulo VII de la citada resolución, que se refiere a “Las circunstancias a considerar para la determinación de las sanciones específicas”, se deduce que el Superintendente fundamentó su decisión sancionatoria en la imposición de la figura del concurso infraccional sin señalar mayores antecedentes respecto a su utilización, su regulación en la LOSMA y -lo más importante- cómo se fundamenta legalmente o de dónde se deduce que las demás infracciones deban ser consideradas como agravantes, y cuál es el efecto concreto de éstas en la determinación de la sanción. Se suma a lo anterior, que al utilizar la denominación “concurso infraccional”, era del todo lógico que los reclamantes -o cualquier persona con conocimientos en materia sancionatoria- al revisar la resolución N° 477, concluyera que la autoridad administrativa se estaba refiriendo a la figura legal que se deriva de la teoría del concurso penal, y en razón de ello reclamaran falta de fundamentación respecto a qué tipo de concurso se estaba aplicando al caso concreto (real, ideal o medial). En efecto, cuando la doctrina especializada aborda el tema del “concurso infraccional”, ha señalado que la “teoría del concurso de delitos elaborada por el Derecho penal es perfectamente utilizable en el Derecho Administrativo Sancionador”, diferenciando expresamente dentro del concurso infraccional, entre concurso real, medial e ideal, distinción que no es trivial, por cuanto cada tipo de concurso tiene una forma específica de sanción. (v. NIETO GARCÍA, Alejandro 54 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE “Derecho administrativo sancionador” 5° edición, Ed. Tecnos, Madrid (2012) p. 482 ss. En el mismo sentido GÓMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES “Derecho administrativo sancionador. Parte general” 3ͣ Edición, Ed. Aranzandi, Navarra (2013) p. 617 ss.). Cuadragésimo tercero: Que la diferencia de fundamentación respecto a la figura impuesta por la SMA, se hace patente cuando el Superintendente informó a este Tribunal sobre la reclamación de autos en su escrito de fecha 8 de julio de 2013 (fojas 350). En dicho documento (fojas 443), la autoridad indica que lo señalado en la resolución impugnada es, en realidad, un “concurso infraccional imperfecto”, agregando que “existe un concurso de “hechos infraccionales”, es decir, de distintos hechos que constituyen una misma infracción y no un concurso de “infracciones distintas […] En consecuencia, la concurrencia de múltiples hechos, actos u omisiones que infringen normas y medidas establecidas en dichos instrumentos configuran una infracción, bajo la lógica de diversos hechos infraccionales, lo que esta Superintendencia denominó ‘concurso infraccional’ imperfecto”. Es decir, se trataría de un concurso distinto a los conocidos por la doctrina como “concurso infraccional”, a los cuales no se les aplicarían las reglas concursales del Código Penal, razón por la cual el Superintendente lo denomina “imperfecto”; sin embargo, esta fundamental y esencial precisión no se hizo en la resolución impugnada, sino que con posterioridad a ella, dentro del proceso de reclamación seguido ante este Tribunal. Cuadragésimo cuarto: Que el hecho que, con posterioridad a la dictación de la resolución impugnada, el Superintendente tuviera que precisar que no se trataba de un concurso infraccional -a pesar que utilizó dicha denominación en la resolución- sino de un concurso infraccional “imperfecto”, distinto a los casos reconocidos por la doctrina y jurisprudencia comparada (concurso infraccional real, ideal o medial), dan cuenta de una fundamentación que carece de inteligibilidad respecto de la figura utilizada por el Superintendente para agrupar los incumplimientos a la RCA y los incumplimientos a la Resolución Exenta N° 107 en una sola 55 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE infracción en cada caso, respectivamente. El Superintendente debió señalar expresamente en la Resolución Exenta N° 477, y no con posterioridad a ella, que la agrupación de los incumplimientos anteriormente mencionados se debía a la imposición de un “concurso infraccional imperfecto”, en qué consistía éste y cuál era la diferencia con el verdadero concurso infraccional. Al no realizar la autoridad la argumentación en los términos señalados anteriormente, la resolución impugnada deviene en confusa e incierta respecto de la forma en que el Superintendente arriba a la decisión de sancionar todos los incumplimientos como uno solo y de considerar el número de ellos como agravante. Lo anterior sólo confirma la debilidad del razonamiento utilizado por el Superintendente para justificar en la resolución impugnada esta peculiar manera de sancionar las infracciones a la RCA y a la Resolución N° 107. Cuadragésimo quinto: Que, por tanto, y en virtud del estándar de motivación latamente explicado en las consideraciones vigésimo séptima y siguientes, este Tribunal concluye que la resolución impugnada no cumple -entre otros- con los requisitos de integridad y autosuficiencia que se exige a las resoluciones como la impugnada. Carece de integridad porque, de los argumentos señalados por el Superintendente en la citada resolución, no se logra entender por qué se sancionan todas las infracciones a la RCA como una sola, y por qué el número de estas se consideró como una agravante. La carencia de fundamentación resulta contumaz respecto de las infracciones a la Resolución Exenta N° 107, donde sólo se indica que se aplicará el concurso infraccional sin ningún tipo de fundamentación. La resolución impugnada no es autosuficiente, por cuanto requirió de nuevos argumentos por parte del Superintendente para explicar su decisión, lo que se agrava si se considera que dichos antecedentes estaban destinados a fundamentar una figura jurídica distinta a aquella contenida en la resolución recurrida. Lo anterior es motivo suficiente para invalidar en esta parte la resolución, sin perjuicio de lo que se dirá en el fondo respecto a la procedencia del concurso infraccional y el concurso infraccional imperfecto. 56 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Cuadragésimo sexto: Que, luego de señalar que la aplicación del denominado concurso infraccional en la resolución impugnada carece de la motivación suficiente, corresponde a este Tribunal entrar al fondo del asunto, es decir, determinar -más allá de la falta de fundamentación- si la figura del concurso infraccional y la del concurso infraccional imperfecto son procedentes en el ámbito administrativo sancionatorio ambiental. Así, y en lo que se refiere al concurso infraccional, símil administrativo del concurso penal, se debe reparar en que la LOSMA no contiene ninguna regla expresa que establezca la existencia de un concurso de infracciones, de manera que la aplicación supletoria de las reglas legales sobre concurso de delitos contenidas en el Código Penal, como son los artículos 75 y 451, u otras reglas concursales como la contenida en el artículo 351 del Código Procesal Penal, requieren necesariamente de una norma expresa de remisión por parte de la LOSMA, de la cual ésta carece. Lo anterior obedece a que no se puede vincular obligatoriamente la aplicación de los citados preceptos legales a algunos de los principios que, con matices, se aplican al ámbito sancionatorio administrativo, como son el principio de legalidad, tipicidad o culpabilidad. En definitiva, no habiendo una norma expresa que regule el concurso infraccional en la LOSMA, ni tampoco una remisión expresa a las reglas concursales reguladas en el Código Penal o Código Procesal Penal, no se puede imponer dicha figura para justificar, como lo hace la SMA, la agrupación de infracciones al artículo 35 letra a) y a la Resolución N° 107, respectivamente. Cuadragésimo séptimo: Que una vez descartada la procedencia del concurso infraccional, resta pronunciarse sobre la posibilidad de reconocer, en el ámbito sancionatorio administrativo ambiental, la aplicación de la figura jurídica que la SMA denominó “concurso infraccional imperfecto”. Dicho concurso -en opinión de la SMA- se encuentra expresamente regulado en los artículos 35 letra a), 47 y 49 de la LOSMA, toda vez que estos preceptos al utilizar en plural las palabras “normas, condiciones, medidas y hechos”, confirmarían que varios hechos, independientemente del número de 57 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE incumplimientos, constituyen una sola infracción. Lo que habría en el artículo 35 letra a) sería una unidad jurídica infraccional, donde la pluralidad de hechos infraccionales no alteraría su calificación jurídica, que sería precisamente, el incumplimiento de las condiciones y exigencias de una RCA. Cuadragésimo octavo: Que al analizar el tenor literal de los citados preceptos, así como las demás disposiciones relacionadas con el ámbito sancionatorio ambiental, este argumento debe ser rechazado. En efecto, no existe por parte del legislador ninguna disposición o conjunto de disposiciones que institucionalicen expresamente la figura jurídica en cuestión. Suponer que el empleo en plural de las palabras “normas”, “condiciones”, “medidas” o “hechos” es concluyente para afirmar que la LOSMA regula expresamente el denominado concurso infraccional imperfecto es un argumento insostenible. Que el legislador haya utilizado expresiones en plural para referirse a los incumplimientos es una cuestión de técnica legislativa, que obedece al hecho de que las RCA son instrumentos complejos que contienen diversos mandatos de conducta hacia los titulares de proyectos, cada uno de los cuales puede ser incumplido y ser objeto de sanción independiente, siendo éste el contexto en que deben entenderse los artículos citados. Es más, si el artículo 35 letra a) se lee en su totalidad, se puede comprender que el uso del plural obedece a que se está refiriendo en general a “las resoluciones de calificaciones ambientales”, así lo dice expresamente la letra a) cuando se refiere al “incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental”. Lo anterior confirma que la redacción nada tiene que ver con la intención de establecer un tipo infraccional donde el número de infracciones sea irrelevante, porque lo sancionado es justamente el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas. Si se aceptara el argumento de la SMA, se debería considerar toda la redacción de la citada letra a) y concluir que también se habla en plural de “resoluciones de calificación ambiental”, lo que llevado a la práctica implicaría que el concurso infraccional imperfecto no sólo alcanzaría a los incumplimientos a “una” 58 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE RCA sino que a todas las RCA relacionadas con un proyecto. Esto permitiría que un titular de proyecto que incumpla varias condiciones, normas o medidas contenidas en distintas RCA correspondientes a un mismo proyecto, tendría que ser sancionado por una sola infracción al artículo 35 letra a), conforme al concurso infraccional imperfecto supuestamente allí regulado, solución que a todas luces sería absurda. Cuadragésimo noveno: Que otro argumento del reclamado tendiente a reconocer la existencia del concurso infraccional imperfecto, se refiere a que si entendemos que cada hecho constituye una infracción, se estaría ante una ley sancionatoria administrativa en blanco, cuyo complemento estaría entregado a cada Comisión de Evaluación Ambiental o al Director Ejecutivo del SEA, violándose rotundamente el principio de legalidad y de tipicidad, argumento que fue respaldado con el informe en derecho del profesor Jean Pierre Matus, que rola a fojas 702. Sobre el punto, este Tribunal entiende que se trata de un cuestionamiento de naturaleza constitucional que debiese ser planteado en dicha sede; sin perjuicio de ello, cabe señalar que el supuesto atentado a los principios de legalidad y tipicidad -en rigor, a éste último- se presentaría igualmente si se entendiera que el artículo 35 letra a) se encuentra tipificado como una unidad jurídica infraccional que permite sancionar todos los incumplimientos como una sola infracción. Esto es así, por cuanto para conocer cuál es la norma, la condición o la medida transgredida y, en definitiva, que el titular del proyecto conozca qué puede hacer y qué no -so pena de ser sancionado administrativamente- siempre se debe estar necesariamente al contenido de la RCA específica y particular que resulta del proceso de evaluación ambiental del proyecto. Lo anterior se debe a que el tipo infraccional del artículo 35 letra a) no puede ser realizado por cualquier persona, sino que únicamente por un sujeto calificado, que es el titular de un proyecto y sólo respecto de su(s) RCA, de manera que el contenido de esta será fundamental para determinar si hay o no infracción. Quincuagésimo: Que la RCA específica del proyecto no es un acto impuesto por la autoridad administrativa y el contenido de 59 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE dicho instrumento de gestión ambiental no queda entregado a su arbitrio, por el contrario, el proceso de evaluación ambiental es iniciado por el propio titular que presenta su proyecto a evaluación y exige de éste una constante y esencial participación dentro de dicho proceso, que se encuentra legalmente regulado y que cuenta con los recursos legales destinados a corregir los vicios de procedimiento y de fondo que el titular del proyecto estime concurrentes; incluso, una vez aprobado el proyecto, la decisión de ejecutarlo recae siempre en la voluntad de su titular. De lo anterior, se deduce una consecuencia de suma importancia a la luz del argumento sustentado por el reclamado, y es que el titular del proyecto está totalmente en conocimiento de cuáles son las normas, condiciones y medidas de su RCA, y por lo tanto, conoce claramente cómo debe dirigir su comportamiento con miras a no ser sancionado. El titular del proyecto sólo puede ser sujeto activo del tipo infraccional del artículo 35 letra a) cuando le han aprobado una RCA y decide ejecutarla. Dicho lo anterior, parece evidente que la falta de certeza jurídica que el principio de tipicidad busca evitar, permitiendo que los sujetos -en este caso el titular del proyecto- “tengan una suficiente noticia previa acerca de la conducta que les resultará exigible” (STC 479, c.25) no se presenta. Por lo demás, esta situación especial de complementación que se evidencia en el caso del artículo 35 letra a), calza perfectamente dentro de los “matices” a los cuales ha aludido el Tribunal Constitucional, con que deben aplicarse los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionatorio. (v. STC 479, cc. 6 a 10; STC 480, c. 5; STC 1518, c. 24; STC 1245, c. 13 y STC 1233, c. 13) Quincuagésimo primero: Que en cuanto al argumento histórico sustentado por el reclamado, cabe señalar que en la historia de la Ley N° 20.417 no existe antecedente alguno que permita siquiera sugerir que la intención del legislador fue establecer un modelo sancionatorio según el cual sería irrelevante que se cometiera uno o varios incumplimientos a la RCA o al instrumento de gestión respectivo, ya que uno o varios incumplimientos constituirían una sola infracción. De hecho, 60 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE la cita que el reclamado hace a la participación en la discusión parlamentaria de la actual Ley N° 20.417 del profesor Luis Cordero, se encuentra totalmente fuera de contexto, ya que esta no se refiere a la existencia de ningún “modelo sancionatorio” sino que sólo dice relación con una opinión respecto a una indicación de la cuál emerge la actual redacción del artículo 36 de la LOSMA, señalando que “[…]si bien el texto aparece sustituido completamente, la modificación que se efectúa al artículo 36 tiene por objeto efectuar ciertas precisiones para evitar equívocos en la aplicación de la potestad sancionatoria. La disposición sanciona incumplimientos normativos, vale decir debe existir infracción de una norma para que se establezca la sanción, agregando que la manera como se gradúa guarda relación con el nivel o los resultados que haya provocado el incumplimiento. El Ejecutivo lo que ha hecho, por esta vía es dar consistencia normativa con la finalidad que se puedan aplicar adecuadamente las potestades sancionatorias” (Historia de la Ley N° 20.600, pág. 1629). Como puede apreciarse del contexto de la opinión emitida por el citado profesor, ésta no dice relación alguna con un argumento histórico que sustente el concurso infraccional imperfecto defendido por el reclamado ya que, por lo demás, lo sancionado siempre será un incumplimiento normativo. Por lo tanto, al igual como sucedió con la literalidad, este argumento histórico debe ser rechazado. Es más, la opinión del profesor Cordero se encuentra latamente desarrollada en el informe en derecho de su autoría presentado por la SMA a fojas 626, donde concluye que estamos ante lo que la doctrina administrativa ha denominado “infracciones continuadas”. En definitiva, lo que existiría tras el concurso infraccional imperfecto -en opinión del informante- sería una infracción continuada que se castigaría de conformidad al inciso primero del artículo 351 del Código Procesal Penal y cuya procedencia será abordada en el siguiente considerando. Quincuagésimo segundo: Que luego, en estrado, la parte reclamada señaló que tras el concurso infraccional imperfecto se encontraba lo que la doctrina española ha denominado “infracción continuada”, donde distintos hechos separados y 61 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE diferidos en el tiempo no se entienden como infracciones distintas, sino que constitutivas de una misma infracción. Para sustentar este argumento se acompañó el informe en derecho que rola a fojas 626, ya citado. Sobre el punto, cabe señalar que se presentan argumentos excluyentes respecto al sustento jurídico del concurso infraccional imperfecto, ya que por un lado se señala que la unidad jurídica infraccional se sustentaría en la forma en que se encuentra redactado el tipo infraccional que impide sancionar varios incumplimientos a la RCA en forma independiente y, por otro, se argumenta que la unidad jurídica infraccional estaría dada por la aplicación de la “infracción continuada”, figura jurídica que presupone la existencia de varias infracciones que se sancionarían independientemente de no aplicarse la infracción continuada. Es decir, por un lado se dice que el concurso infraccional imperfecto está establecido en la ley, y que es la ley la que impide sancionar varios incumplimientos en forma independiente y, por otro lado, se alega que el concurso infraccional imperfecto opera como consecuencia de la presencia de una infracción continuada, que impide que aquello que debía ser sancionado como infracciones independientes no lo sea como consecuencia de su aplicación. Quincuagésimo tercero: Que sin perjuicio de la contradicción del argumento señalado en la consideración anterior, se debe señalar que la “infracción continuada” no se encuentra regulada expresamente en la LOSMA, como sí lo está en el derecho sancionatorio español al que cita como ejemplo el reclamado (v. GÓMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES Derecho Administrativo Sancionador 3° ed. Editorial Thomson Reuters, Navarra (2013) pp. 626 7 627). Por lo tanto, no hay forma de saber cuáles son los requisitos de esta figura ni cómo tendría que sancionarse, siendo inaceptable la remisión que el profesor Cordero hace al artículo 351 del Código Procesal Penal, por cuanto la supletoriedad del Derecho penal al ámbito sancionatorio se refiere a los principios y no a reglas específicas de sanción, y porque la forma especial de sanción contenida en el citado artículo (denominada en la doctrina como asperación) es incompatible con el sistema sancionatorio regulado en la LOSMA. 62 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Quincuagésimo cuarto: Que, con todo, sabemos que la figura de la “infracción continuada” se ha elaborado a partir de su símil penal, el delito continuado, por lo que en último caso, si es que atendiendo al principio de proporcionalidad se pudiera aceptar su posible aplicación en el ámbito sancionatorio ambiental, dicha “infracción continuada” debiera considerar los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido estableciendo para el delito continuado penal, por cuanto dicha figura tampoco tiene regulación expresa en nuestra legislación penal. Así, la Corte Suprema ha señalado que “Para su procedencia, se acostumbra exigir cuatro elementos, que son: 1º.- unidad de autor; 2º.- identidad del tipo penal realizado en las diversas ocasiones, que implique un solo derecho violentado; 3º.- que esas conductas tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo y; 4º.- la llamada unidad de propósito del agente” (SCS Rol 1494-07, 20 de noviembre de 2007, c. 39°). En otro fallo, la misma Corte Suprema ha profundizado respecto a la unidad de propósito, precisando que “el ilícito cometido por el inculpado lo fue en forma reiterada, por cuanto incurrió en diferentes y sucesivas actuaciones dolosas donde cada una de ellas se agota en sí misma, de modo que no se trata de un delito continuado, que se caracteriza por un único propósito cuya materialización se fracciona en diversos actos que ni idealmente es posible unificar” (SCS Rol 1309-2009, 17 de junio de 2010); por último y dando criterios aún más específicos, la Corte Suprema ha precisado que “No obstante todos los aportes, que sin lugar a dudas nos ofrecen las aludidas corrientes de pensamiento para esclarecer el concepto de delito continuado, podemos afirmar que dicha figura aparece, pues, como un problema de injusto típico. […] Y, así, diremos que consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente, porque constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber. La cuestión del nexo, que hasta ahora suele plantearse en el plano psíquico de la acción o en el formal del tipo, se traslada al ámbito material de la antijuricidad. A su vez, los criterios positivos sobre los que se ha pretendido erigir el vínculo de continuación se 63 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE sustituyen por un punto de partida negativo: la violación de la norma es única cuando, conforme a la representación del autor, no era posible consumarla sino en forma fraccionada” (SCS Rol 3065-2010. 9 de marzo de 2011, c. quinto). Conforme a lo señalado por la Corte Suprema -sobre todo en el último fallo citado- los requisitos fundamentales para que estemos en presencia de un delito continuado son la infracción necesariamente fraccionada de la misma norma de deber y que conforme a la representación del autor no haya sido posible consumarla sino en forma fraccionada. Estos requisitos son fundamentales para descartar la procedencia de la infracción continuada en los términos propuestos por la parte reclamada. En primer lugar, porque sabemos que la RCA no es “la” norma de deber, sino que es un instrumento complejo, cuyo contenido incorpora diversas normas y establece variadas condiciones y medidas, cada una de las cuales constituye una norma de deber que puede ser independientemente infringida. En segundo lugar, porque en este caso concreto es francamente imposible sostener una unidad de propósito respecto de incumplimientos a diversas normas de deber, y aseverar que la única forma de incumplir las condiciones, normas o medidas que tenía la Compañía, lo era, necesariamente, en forma fraccionada. Quincuagésimo quinto: Que las consideraciones anteriores se han hecho cargo de uno de los efectos del concurso infraccional imperfecto, que se manifestó en tipificar como una sola infracción al artículo 35 letra a) de la LOSMA, trece infracciones a la RCA del proyecto Pascua Lama, solución que también se aplicó a las seis infracciones a la Resolución Exenta N° 107, estás últimas tipificadas como una sola infracción a la letra l) del citado artículo 35. Por lo tanto, ahora corresponde a este Tribunal referirse al segundo efecto del concurso infraccional, que supone por parte de la SMA que el número de incumplimientos ha de considerarse como una agravante para la determinación de la sanción. Sobre este segundo efecto del concurso infraccional imperfecto, este Tribunal señala que, dentro del sistema sancionatorio establecido en la LOSMA, en ninguna disposición se contempla la figura de agravantes o atenuantes para llegar a determinar 64 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE la sanción, ni mucho menos se establece la forma en que éstas deberían ser valoradas en dicho proceso. Quincuagésimo sexto: Que tampoco son aplicables en este caso las disposiciones del Código Penal, pues la aplicación del ámbito penal al administrativo sancionador se refiere a principios y no a las disposiciones relacionadas con los efectos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Por lo tanto, debe descartarse del sistema sancionatorio contenido en la LOSMA cualquier remisión o utilización de las disposiciones contenidas entre los artículos 62 y 70 del Código Penal (por ejemplo, la regla de la compensación), ya que estas reglas no tienen aplicación en el ámbito sancionatorio administrativo ambiental, a menos que existiera una remisión expresa a ella, que desde luego no contiene la LOSMA. Dicho lo anterior, cuando el Superintendente decide “destacar que los hechos, actos y omisiones descritos en los numerales 23.2 al 23.13 del Ord. U.I.P.S N° 58 constituyen asimismo infracciones, pero dado el concurso infraccional, serán consideradas como circunstancias agravantes” está aplicando una regla inexistente, pues ninguna disposición de la LOSMA contempla agravantes o atenuantes como parte del denominado “concurso infraccional imperfecto”, ni mucho menos la forma en que estas deberían ser ponderadas para determinar la sanción. Quincuagésimo séptimo: Que tampoco existe, en la historia de la Ley N° 20.417, ningún antecedente de que el legislador haya querido establecer un modelo sancionatorio que permitiera sancionar varios incumplimientos a la RCA como una sola infracción, y que luego considerara que el número de incumplimientos iba a constituir una agravante. Tanto es así, que en la Historia de la Ley (p. 263) incluso se quiso eliminar, por parte de algunos diputados, la actual letra i) del artículo 40 de la LOSMA, que permite -para determinar la sanción específica- considerar como circunstancia, “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”, precepto que ha sido utilizado por la SMA para vincular la agravante con la 65 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE determinación de la sanción. Dicha intención de eliminar el citado precepto, comprueba que en la discusión de la actual Ley N° 20.417 no se estaba pensando en un modelo sancionatorio donde el número de incumplimientos no sancionados como consecuencia del primer efecto del concurso infraccional imperfecto, serían reducidos a simples "otros criterios" que pudieran funcionar como agravantes a discreción de la SMA. Quincuagésimo octavo: Que, por último, no parece coherente y escapa a toda consistencia conceptual que, por una parte, la SMA alegue unidad jurídica infraccional, sea a través de la tipificación del artículo 35 letra a) o por aplicación de la “infracción continuada”, y luego pretenda, por la otra, utilizar la cantidad de incumplimientos como agravante. Lo anterior, porque si ha sido el propio legislador el que ha estructurado el tipo infraccional de manera tal que es indiferente para la valoración jurídica que la conducta descrita en el tipo se haya realizado una o varias veces, no tiene sentido que la cantidad de incumplimientos sea considerado una agravante, pues el concurso infraccional imperfecto carecería de sentido. Lo mismo sucede con la infracción continuada, dónde en virtud de diversos criterios de unificación y por aplicación del principio de proporcionalidad se entiende que infracciones que se castigarían independientemente fueran sancionadas como una sola, pero luego sería totalmente ilógico que la reiteración - que desaparece como consecuencia de la infracción continuada- fuera considerada como una agravante. Quincuagésimo noveno: Que la SMA también intenta convencer a este Tribunal que, de ordenarse sancionar separadamente cada una de las infracciones cometidas por la Compañía, se estaría vulnerando el derecho de defensa y la presunción de inocencia que ampara al infractor. Para persuadir al Tribunal en este sentido, la SMA acompañó un informe en derecho firmado por los abogados Jorge Streeter Prieto y Guillermo Zavala Matulic. El argumento se puede resumir del siguiente modo: i) el fiscal instructor sólo formuló un cargo por la violación del artículo 35 letra a) de la LOSMA; ii) la Compañía solo pudo presentar 66 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE su defensa en relación con ese único cargo; iii) el Superintendente actuó correctamente, en forma independiente e imparcial, al sancionar por solamente el cargo formulado por el fiscal instructor; iv) si el Superintendente hubiera prescindido del cargo formulado y hubiera decidido sancionar una conducta excediendo los términos en que el cargo se formuló, eso habría importado una grave lesión del derecho de defensa, dejando al inculpado en total indefensión; y, v) el Tribunal, aunque estimara que otra interpretación de la ley es posible, debe aplicar el principio favor rei y, en función de éste, debe mantener la decisión del Superintendente. Sexagésimo: Que el informe en derecho de los abogados Streeter y Zavala omite un elemento esencial para determinar la forma en que la Compañía ejerció su derecho de defensa en este caso. Debe tenerse presente que la formulación de cargos que efectuó el fiscal instructor se hizo en base a una serie de hechos, actos y omisiones constitutivos de infracción. En efecto, el Oficio Ordinario N° 58 de 27 de marzo de 2013 se refiere, en su sección II, a cada uno de los hechos constitutivos de infracción, detallando en cada caso la forma en que la Compañía violó las normas, medidas y/o condiciones de la RCA, de la Resolución N° 107, de la Resolución N° 534 y de la Resolución N° 37. El derecho de defensa de la Compañía se ejerció en relación con cado uno de estos hechos, actos y omisiones, aceptándolos todos menos uno. En su escrito de contestación, presentado por la Compañía con fecha 29 de abril de 2013, ésta presentó su defensa frente a cada una de las infracciones que fueron notificadas por la SMA. En ese escrito la Compañía señaló en forma clara lo siguiente: “El objetivo principal de esta presentación consiste en contestar los cargos que se le imputan a mi representada en el Ordinario N° 58 de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 27 de marzo del presente año, reconociendo la mayoría de los hechos contenidos en dicho documento”. Es así como la Compañía reconoció todos los hechos constitutivos de infracción, menos el descrito en el la consideración 23.14 del citado Oficio: “Sin perjuicio de lo expuesto estimamos que el considerando 23.14 relativo a la profundidad de la Pantalla Cortafuga no 67 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE puede ser incluido en el presente reconocimiento o aceptación de hechos, ya que estimamos fundadamente que se ha construido acorde a lo señalado en la Resolución de Calificación Ambiental No. 24, teniendo en consideración los más altos estándares nacionales e internacionales”. Sexagésimo primero: Que, teniendo presente que este Tribunal es competente para calificar jurídicamente los hechos que la SMA identificó como violatorios a la RCA y otras resoluciones aplicables, y para evaluar la forma en que la SMA ha interpretado la LOSMA para efectos de aplicar las sanciones pertinentes; y teniendo presente además que la Compañía ha hecho uso efectivo de su derecho a responder por cada uno de los hechos, actos y omisiones que le fueron imputados por la SMA, y que también ha tenido oportunidad de presentar sus argumentos en relación con el concurso infraccional aplicado por la SMA ante este Tribunal, resulta del todo impertinente pretender -como lo hace la SMA- que el ejercicio de las competencias que corresponden al Tribunal para pronunciarse sobre la calificación jurídica de los hechos, actos y omisiones de la Compañía, y sobre la correcta interpretación de la ley en la aplicación de las sanciones respectivas implicarían, dejar a la Compañía sin oportunidad de defenderse, por lo que el argumento sostenido por la SMA -apoyada por el contenido del informe en derecho de los abogados ya citados- no tiene lógica ni sentido, por lo que debe ser rechazado en su totalidad. Sexagésimo segundo: Que, en definitiva, este Tribunal rechazará la alegación realizada por la parte reclamada en cuanto a sancionar los trece incumplimientos a la RCA como una sola infracción, considerando sólo uno de ellos para la calificación y los doce restantes como agravantes, en atención a los siguientes criterios: 1. La regla general en el sistema sancionatorio establecido en la LOSMA es que cada infracción sea sancionada independientemente, a menos que exista norma expresa que establezca una especial forma de sanción. 2. No hay en la LOSMA ninguna regla expresa que establezca la existencia de un concurso de infracciones, en los términos 68 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE señalados en la Resolución Exenta N° 477, correspondiente al símil penal del concurso de delitos. Por ende, cualquier remisión al concurso ideal o medial y sus formas especiales de sanción, así como los casos especiales de sanción a la reiteración, como sucede con el artículo 351 del Código Procesal Penal, deben quedar totalmente descartados. 3. Tampoco procede reconocer la existencia del denominado concurso infraccional imperfecto -que fue la figura jurídica que la SMA trató de acreditar con posterioridad a la dictación de la Resolución Exenta N° 477- que se encontraría regulado expresamente en el artículo 35 letra a), por cuanto la sola literalidad del precepto -en cuanto a utilizar en plural algunos términos como “hechos”, “condiciones”, “normas” y “medidas”, no son un argumento suficiente para sostenerlo. Lo contrario provocaría situaciones absurdas en las que un titular podría incumplir todas sus condiciones, medidas y normas, en diferentes momentos, por hechos diversos y sólo podría ser sancionado por una sola infracción, conclusión que no se condice con la entidad tanto de los bienes jurídicos protegidos, como el medio ambiente y salud de las personas, ni con la naturaleza misma de la RCA, un acto autorizatorio complejo. 4. En cuanto al posible problema de constitucionalidad denunciado por la SMA, de existir, se presentaría tanto para el concurso infraccional imperfecto como para el caso en que se sancionara cada incumplimiento como infracción, de manera que este posible conflicto no es un argumento a considerar que permita decidir en favor de la existencia del primero. Por lo demás y como se señaló en su oportunidad, por ser los incumplimientos a las condiciones, normas y medidas contenidas a la RCA, infracciones de sujeto calificado, no puede presentarse como un argumento persuasivo la falta de certeza jurídica de éste, por cuanto es él quien solicita esta autorización ambiental, participa en la evaluación de su proyecto, y tiene distintas oportunidades para requerir su aclaración o rectificación, tanto en sede administrativa como judicial, de tal manera que el titular del Proyecto tiene completa certeza de cuáles son las normas, condiciones y medidas de su RCA . 69 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE 5. Tampoco es posible sostener que tras el concurso infraccional imperfecto se encuentra la figura de la “infracción continuada”, pues como se señaló, la infracción continuada no se encuentra regulada expresamente en la LOSMA y en consecuencia no se pueden determinar sus requisitos de procedencia ni mucho menos la forma en que debería ser aplicada. Por otro lado, en caso de utilizar los requisitos que la doctrina y jurisprudencia han elaborado para el delito continuado -su símil penal- no es posible imponer la infracción continuada en el ámbito sancionatorio ambiental en los términos que pretende la SMA en estos autos. 6. Como una consecuencia directa de lo señalado en las anteriores consideraciones, debe descartarse toda forma especial de sanción relacionada con considerar el número de infracciones como una agravante, por cuanto tampoco existe norma expresa en ese sentido y no pueden utilizarse las disposiciones del Código Penal referidas a los efectos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la determinación de las sanciones. 7. En definitiva, lo que existe respecto a los incumplimientos a la RCA, son al menos trece infracciones al tipo contenido en el artículo 35 letra a), independientes unas de otras, que deberán ser calificadas y sancionadas en forma separada por la SMA. Sexagésimo tercero: Que, en consecuencia, la SMA incurrió en ilegalidad al sancionar los trece incumplimientos a la RCA como una sola infracción y considerar el número de incumplimientos como agravante, por lo que deberá, al dictar la nueva resolución, proceder a sancionar cada uno de los incumplimientos en forma independiente, realizando la calificación de cada uno de ellos conforme al artículo 36 de la LOSMA y determinar, conforme a los criterios del artículo 40, cuál es la sanción correspondiente, de acuerdo a una debida fundamentación. Sexagésimo cuarto: Que, de acuerdo a los argumentos señalados precedentemente, la SMA deberá proceder de la misma forma respecto de, a lo menos, los seis incumplimientos a la Resolución Exenta N° 107, ya que también se les sancionó como 70 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE una sola infracción por aplicación del denominado “concurso infraccional”, calificado como improcedente por este Tribunal. IV. AFECTACIÓN A LA CALIDAD DE LAS AGUAS SUPERFICIALES Y SUBTERRÁNEAS Sexagésimo quinto: Que sobre este punto, los reclamantes alegan que la SMA dejó fuera del proceso de sanción todo lo referente al incumplimiento de la RCA en relación a la contaminación de las aguas, junto con denunciar una serie de errores de derecho en los que habría incurrido la resolución impugnada. En particular, los vicios denunciados consistirían en que la SMA habría omitido declarar la existencia de la contaminación de las aguas del río Estrecho, a pesar de existir contundente evidencia que la Compañía no dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la RCA destinadas a velar por la preservación del componente agua, a saber: i) se vertió al río Estrecho aguas que excedían con creces las cantidades máximas de minerales establecidas en el D.S. 90/2000; ii) en la consideración 23.13 del Oficio Ordinario N° 58/2013, se estableció que la Compañía no realizó la captación de aguas ácidas infiltradas provenientes del Botadero de Estériles Nevada Norte durante el mes de enero de 2013; iii) en la consideración 23.7 del citado oficio se estableció que la Compañía realizó una descarga no justificada al río proveniente de la Planta de Tratamiento de Drenaje ácido, descarga no declarada ni monitoreada de conformidad al D.S. Nº 90/2000; y, iv) en la consideración 23.11 del oficio ya señalado, se indicó que la descarga de aguas de contacto al río Estrecho no cumplía con los objetivos de calidad de aguas, no ajustándose al D.S. 90/2000. Adicionalmente, señalan que la RCA había impuesto a la Compañía la obligación de implementar planes de emergencia denominados “Sistema de Alerta Temprana y Plan de Respuesta”, con el objeto de identificar cambios en la calidad natural de las aguas causada por la actividad minera y establecer una secuencia de acciones para contener y corregir cualquiera desviación en la oportunidad más temprana posible; sin embargo, la Compañía habría decidido unilateralmente no informar a las autoridades acerca de la calidad de las aguas, y cuando lo 71 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE hizo, lo habría realizado bajo sus propios parámetros, alterando unilateralmente la metodología empleada para medirla. Concluyen señalando que el detrimento de las aguas fue significativo al vulnerarse sistemáticamente la Línea de Base de la RCA y las normas que establecen límites máximos a la contaminación de las aguas, situación que habría sido detectada en los propios antecedentes acompañados por la Compañía, y en el Informe de Fiscalización Ambiental de la SMA (DFZ-2013-63-III-RCA-IA) respecto de los distintos puntos de medición de la calidad de aguas contemplados en la RCA, donde se da cuenta de una cantidad considerable de excedencias en los indicadores de la calidad del agua. Sexagésimo sexto: Que, por su parte, el Superintendente señaló que conforme al artículo 1° de la Ley N° 19.300 y las letras c) y d) del artículo 2° del mismo cuerpo legal, sólo corresponde hablar de contaminación cuando exista una norma que regule las concentraciones o concentraciones y permanencias en el ambiente. Conforme a lo anterior –señaló- difícilmente se puede sostener que se está frente a contaminación ya que no existen normas de calidad vigentes para el río Estrecho ni para la cuenca del río Huasco, no existiendo parámetros de calidad ambiental ahí establecidos. En cuanto a la norma de emisión (D.S. 90/2000), expresó que ésta no es suficiente para afirmar la presencia de contaminación, ya que dicha normativa regula cantidades máximas en el efluente de la fuente emisora y no en el ambiente. A lo anterior, se sumaría que tampoco se constató la presencia de algún contaminante que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la población, a la conservación del medio ambiente o a la preservación de la naturaleza, tal como lo exige la Ley N° 19.300 en los conceptos de norma de calidad. Por otro lado, precisó que el proceso de evaluación estadístico y cuantitativo para determinar una posible afectación a los recursos hídricos superficiales, debe ejecutarse necesariamente con información que permita caracterizar las fluctuaciones naturales del sistema a evaluar, por lo que se requiere contar, a lo menos, con monitoreos representativos de las distintas estaciones del año hidrológico en la zona de estudio. En este sentido, la SMA señaló que sólo 72 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE puede ejercer las funciones fiscalizadoras respecto de hechos, actos u omisiones, posteriores al 28 de diciembre de 2012 - fecha en que entró en funcionamiento la SMA- razón por la cual sólo se dispuso de la información correspondiente a los primeros meses del año 2013, lo que imposibilita la evaluación objetiva y concluyente sobre la posible afectación de los recursos hídricos por parte de la Compañía. Sexagésimo séptimo: Que, luego, el representante de la Compañía agregó que las aguas de no contacto, que con motivo de los eventos de diciembre y enero ingresaron al sistema de manejo de aguas de contacto, no estuvieron en ningún momento a menos de 500 metros de distancia del Botadero de Estériles Nevada Norte, siendo imposible que hubieran entrado en contacto con el escaso material ahí depositado. Tampoco es efectivo –señaló- que la descarga de prueba realizada desde la piscina de pulido de la Planta de Tratamiento de Aguas de Contacto Río Estrecho, haya ocasionado contaminación, por cuanto la descarga de prueba se hizo con agua traída de otros lugares y no con aguas recibidas desde la planta de tratamiento, y con el único objeto de revisar la impermeabilidad. En cuanto a la utilización del D.S 90/2000, precisó que las aguas reconducidas y restituidas desde la Cámara de Captación y Restitución (CCR) hacía el río Estrecho, cumplen con los valores de Línea de Base para ser reconducidas y bajo ninguna circunstancia se aplicaría el citado Decreto Supremo. Que la reconducción de aguas no puede considerarse legalmente como una “descarga”, ya que para ser tal, requiere un acto previo que es la captación de dichas aguas para tratarlas, mientras que cuando la medición in situ arroja que las aguas cumplen con la Línea de Base, simplemente las dejan pasar, reconduciéndolas y restituyéndolas al cauce. Sexagésimo octavo: Que, en cuanto al uso de una nueva metodología de cálculo para Niveles de Alerta, señaló que no es efectivo que la Compañía haya utilizado, sin contar con un pronunciamiento por parte de la autoridad, un mecanismo de cálculo de niveles de alerta de calidad de las aguas más permisivo que el detallado en el proceso de evaluación, ya que la actual metodología de cálculo aplicada por la Compañía se 73 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE encontraría aprobada por la Dirección General de Aguas (en adelante, DGA) y la Dirección Ejecutiva del SEA. El cambio de metodología –precisó- obedeció a que la roca estéril del proyecto tiene potencia para generar de forma natural drenajes ácidos de roca, otorgando esta condición a las aguas del río. Por ello, antes de comenzar el proyecto y al utilizar la metodología definida en la RCA para detectar eventuales variaciones en la calidad de las aguas del río Estrecho, no se cumplían con los valores de Línea de Base que sostenían los niveles de alerta contenidos en la RCA, lo que indicaba la necesidad de ajustarlos para permitir que dichos niveles siguieran cumpliendo el objetivo dispuesto en ella. Por lo anterior, la Compañía se reunió con la DGA y se habría concluido adecuar dicha metodología, de forma de obtener valores que efectivamente permitieran distinguir entre las variaciones naturales de la calidad de las aguas del río y las que pudieran ser efecto del Proyecto. Bajo esta nueva metodología no habría existido la necesidad de gatillar algún Plan de Emergencia o Preemergencia. Sexagésimo noveno: Que previo a entrar en el fondo del asunto, este Tribunal rechazará el argumento de la SMA respecto a que no era posible una evaluación objetiva y concluyente sobre la posible afectación de los recursos hídricos por parte de la Compañía, por cuanto no puede escudarse en que la función fiscalizadora de la SMA sólo puede ser ejercida respecto de hechos, actos u omisiones posteriores a la fecha de su entrada en funcionamiento (28 de diciembre de 2012), motivo por el cual sólo se dispuso de la información correspondiente a los primeros meses del año 2013. Lo anterior porque una cosa es la fiscalización de los hechos ocurridos con posterioridad al inicio de las funciones de la SMA, que en este caso se realizó el 29 de enero de 2013, y otra muy distinta se refiere a los antecedentes que pueden ser requeridos o reunidos por cualquier medio, respecto de los cuales la SMA no está sujeta a límite de fecha alguno, en la medida que sean útiles para la correcta determinación de los hechos investigados y finalmente ser considerados al momento de imponer posibles sanciones. Así, y como se verá en las consideraciones siguientes en que este 74 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Tribunal se refiere a la alteración de las aguas, la SMA contaba con antecedentes suficientes -anteriores y posteriores a la fecha de su entrada en funcionamiento- que pudo haber utilizado y que le habrían permitido determinar claramente si las aguas superficiales habían sido o no alteradas, pudiendo arribar a conclusiones diversas a las señaladas durante el proceso de reclamación ante este Tribunal. Septuagésimo: Que estos sentenciadores consideran que la SMA debió pronunciarse sobre la calidad de las aguas como consecuencia de los incumplimientos a condiciones establecidas en la RCA relacionadas con ese componente ambiental. Lo anterior es de toda lógica, por cuanto para la calificación de las infracciones, como para la determinación específica de las sanciones -conforme a los criterios del artículo 40 de la LOSMA- la alteración o no de la calidad de las aguas es fundamental para precisar su gravedad y fundar adecuadamente la sanción específica elegida. Por ejemplo, al sancionar la SMA a la Compañía por no activar los planes de alerta temprana en el mes de enero de 2013, necesariamente debió señalar los efectos de dicha omisión -esto es, si hubo o no daño ambiental- y descartar o confirmar si se afectó gravemente o se generó un riesgo significativo para la salud de la población, todo ello con la finalidad de calificar la infracción como grave o gravísima, conforme al artículo 36 de la LOSMA. Luego, para determinar la sanción específica debió, a lo menos, considerar si se ocasionó o no un peligro, de acuerdo a la letra a) del artículo 40 de la misma ley. Septuagésimo primero: Que, dicho de otra forma, la debida motivación de la resolución exige de parte de la SMA que, en caso de incumplirse condiciones o normas destinadas a proteger el componente agua debe, consecuencialmente, determinar cuál es el grado de afectación de dicho componente, a efectos de fundamentar debidamente la sanción que imponga. Así, se puede observar que en ninguno de los incumplimientos por los cuales la SMA sancionó a la Compañía y que decían relación con el recurso hídrico, la autoridad fiscalizadora se pronunció sobre el grado de afectación del recurso como criterio para 75 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE fundamentar la decisión, lo que se vio agravado por la aplicación del “concurso infraccional imperfecto”, ya calificado como ilegal. Así, en la práctica, la SMA sólo fundamentó los efectos ambientales de un incumplimiento a la RCA (que, en este caso, fue la no construcción de las obras de Salida del Canal Perimetral Norte Inferior), quedando los otros sin la debida fundamentación, subsumidos en el concepto de agravante. Con todo, al dictar la nueva resolución de reemplazo -y como consecuencia del rechazo por parte de este Tribunal a la figura del concurso infraccional en cualquiera de sus variantes (a secas o imperfecto)- el Superintendente deberá calificar y sancionar cada uno de los incumplimientos a la RCA como una infracción independiente, de manera tal que aquellos relacionados con la protección del componente agua, deberán ser sancionados considerando los efectos que este Tribunal describe más adelante sobre el punto. Septuagésimo segundo: Que, por último, y antes de entrar de lleno al análisis de los puntos de fondo relacionados con la afectación a la calidad de las aguas, este Tribunal rechazará también el argumento de la SMA por el cual ésta no podría pronunciarse sobre la contaminación de las aguas por no existir norma primaria para el río Estrecho, pues la RCA incorpora obligaciones expresas que deben ser cumplidas por el titular del proyecto en relación con la calidad de las aguas, como son el D.S. N° 90/2000 de MINSEGPRES, NCh N° 1.333 y NCh N° 409, y el compromiso de mantener los niveles de Línea de Base de calidad de las aguas, independientemente de la existencia o no de norma primaria para ese río. Septuagésimo tercero: Que ahora, para abordar los argumentos de las reclamantes, la SMA y la Compañía, en lo relativo a la calidad de las aguas superficiales y subterráneas, debe considerarse -como se ha señalado anteriormente- que los ambientes de montaña, especialmente aquellos ubicados en zonas áridas y semi áridas donde el recurso hídrico es escaso, imponen a los procesos productivos una serie de desafíos operacionales y, logísticos por razones medioambientales. La presencia de especies y ecosistemas fragmentados, sensibles, 76 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE endémicos y a menudo amenazados, junto con comunidades tradicionales de pequeños propietarios exigen de la industria una responsabilidad acorde con la magnitud de las operaciones y la fragilidad del ambiente donde se insertan. Su localización en las cabeceras de cuencas, especialmente si en ellas existen glaciares, cuyos territorios aguas abajo son usados por múltiples actividades, plantea el doble desafío de operar en ambientes extremos y a la vez proteger el entorno socio- cultural y los ecosistemas que sustentan las actividades económicas. En zonas áridas y semiáridas como la Región de Atacama, la provisión, el consumo y manejo del factor ambiental agua se tornan particularmente claves, pues aparte de su natural escasez, cualquier alteración de la calidad de las aguas superficiales y subterráneas, tiene efectos en cascada para otros usuarios de los ecosistemas que proveen dichos recursos hídricos, fundamentales también para la minería. El manejo de residuos minerales masivos como los relaves, rocas estériles y escombros, la potencial generación de plumas de dispersión de drenajes ácidos y metales pesados, el control de crecidas y avalanchas, la afectación de glaciares y permafrost, todos ellos asociados, en diferentes escalas, a actividades de gran minería de alta montaña, pueden generar impactos ambientales con consecuencias de largo plazo para las comunidades y ecosistemas localizados aguas abajo. Teniendo como objetivo el desarrollo sustentable al que aspiramos como país, el desafío nacional entonces consiste no sólo en extraer minerales de manera eficiente y rentable generando riqueza y bienestar tanto a nivel local como nacional, sino proteger simultáneamente el ecosistema que contiene los factores y los recursos ambientales, evitando su deterioro y la pérdida del capital natural y social asociado, parte fundamental del patrimonio nacional. Con estos criterios en mente, el Tribunal ha analizado con especial atención los antecedentes relevantes disponibles en autos sobre los recursos hídricos involucrados en este proyecto, en todas sus formas y expresiones. Septuagésimo cuarto: Que aclarado lo anterior, a continuación se analizará si la resolución reclamada se hace cargo correctamente de la evaluación del comportamiento de la 77 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Compañía, en base a la información provista por ella misma y a la recogida en el proceso de fiscalización del proyecto, para determinar: i) si la “Metodología de Cálculo de Niveles de Alerta” contenida en la RCA fue o no debidamente modificada, como señala la Compañía; ii) si con la Metodología que efectivamente debía utilizar la Compañía, se omitió aplicar algún Plan de Emergencia o Preemergencia en el periodo fiscalizado por la SMA, debiendo hacerlo; iii) si la SMA funda en forma adecuada o no la calificación de los efectos de las descargas no autorizadas en la calidad de las aguas; iv) si, de los antecedentes disponibles en el procedimiento sancionatorio administrativo, era posible concluir o no que los actos y omisiones de la Compañía provocaron efectos negativos en la calidad de las aguas; y, v) si la SMA resolvió correcta y fundadamente el cargo relacionado con la verificación de valores de calidad de aguas en los pozos de monitoreo relacionados con el muro cortafuga, y la obligación asociada de profundizarlo; Septuagésimo quinto: Que para este análisis, es necesario señalar que, en la RCA, se establecieron una serie de condiciones y medidas para evitar la alteración de las aguas, las que se resumen en: i) establecer un set de 9 parámetros de la calidad del agua como indicadores de Drenaje ácido de Roca (DAR); ii) monitorear dichos parámetros mensualmente en 17 puntos de control a lo largo de la cuenca del río Estrecho y sus afluentes, de los cuales 5 son señalados como principales (NE-5, NE-2A, NE-3, NE-4 y NE-8); iii) establecer niveles de alerta de calidad del agua para implementar planes de pre y emergencia en caso de superarse los niveles establecidos a partir de los antecedentes de Línea de Base del proceso de evaluación de impacto ambiental; iv) en la consideración 9.8 de la RCA 24 se estableció además, que el titular, previo al inicio de la construcción del proyecto, debía calcular los niveles de alerta en base al percentil 66% de los valores de la Línea de Base en cada uno de los 5 puntos principales de muestreo y control; v) el titular del proyecto deberá “mantener los niveles de línea base de calidad de las aguas en la cuenca, aguas abajo del punto NE-5”; vi) el titular deberá monitorear 78 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE el cumplimiento de NCh N° 1.333 en el punto NE-4 y de la NCh N° 409 en el punto NE-8. Además, vii) el punto 9.17 de la RCA estableció que, de encontrarse alteraciones a la calidad de las aguas subterráneas, el muro cortafugas debía ser profundizado. Septuagésimo sexto: Que, conforme a lo anterior, este Tribunal, investigó el comportamiento de las variables mencionadas anteriormente en las cuencas y subcuencas influenciadas por el proyecto, las cuales se muestran en el Diagrama N° 1 siguiente. Diagrama N°1: Esquema de la ubicación de puntos y pozos de monitoreo de la calidad del agua en la cuenca del río Estrecho/Chollay y sus afluentes. Fuente: Modificado de “Informe Programa de Monitoreo de Aguas, Julio 2012- Junio 2013, Proyecto Pascua-Lama” elaborado por Proust Consultores Ltda, para Compañía Minera Nevada en Agosto 2013. BT-3 BT-1 Muro cortafugas Batería de pozos L-4 NEV-3 N ↗ 79 SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL REPUBLICA DE CHILE Septuagésimo séptimo: Que, como se aprecia en el Diagrama anterior, la cuenca principal corresponde al río Estrecho, que luego da forma al río Chollay, incorporando los afluentes de las subcuencas de los ríos Blanco, Del Toro y Pachuy, y las quebradas Barriales y De la Falda. Este río Estrecho/Chollay (también referido simplemente como Estrecho en el texto), fluye (indicado por las flechas), en general, en dirección nor- poniente desde el área del proyecto, convirtiéndose en un afluente del río Conay, para incorporarse a la cuenca del río El Tránsito y finalmente al río Huasco. A lo largo de la cuenca del mismo, en dirección aguas abajo del proyecto Pascua-Lama, se encuentran las estaciones de monitoreo o puntos de control de las aguas superficiales NE-5, NE-2A, NE-3, NE-4, PX-2, PX- 3, NE-8, CN-7, NE-9. Asimismo, en las subcuencas, encontramos los puntos de control NE-1A (en la Quebrada Barriales), PX-1 (en la Quebrada Agua de la Falda), CN-2 (río Del Toro), NE-7 (río Blanco) y CN-8 (río Pachuy). Además, en la cuenca alta del río Estrecho, y como parte del sistema de manejo de aguas de contacto del depósito de estériles, el proyecto consideró la construcción de un muro cortafugas destinado a capturar las aguas que pudieran infiltrarse para su posterior tratamiento, con el fin de evitar la contaminación de las aguas subterráneas con aguas de contacto, además de varios pozos de monitoreo de aguas subterráneas, denominados L4-PM1 al L4-PM5, BT-1, BT-2, BT-3, NEV-3, entre otros. Septuagésimo octavo: Que, de acuerdo a lo señalado, los indicadores clave de la calidad del agua, monitoreados en los pozos indicados en el diagrama, entre otros, son los siguientes: 1. Caudales: Parámetro que mide la cantidad o flujo de agua que baja por una determinada cuenca en cada momento del tiempo, medido en litros por segundo (L/s). 2. Turbidez: Parámetro que mide la turbiedad de las aguas y que se encuentra regulado en la NCh N° 409 sobre calidad del agua potable, aplicable al proyecto en las condiciones que se 80