LACTEOS TINGUIRIRICA S.A.

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-088-2022

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, LOSMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 90, de 30 de mayo de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (en adelante, “D.S. N° 90/2000”); la Resolución Exenta N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Resolución Exenta N° 93, de 14 de febrero de 2014, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos (en adelante, “Res. Ex. N° 117/2013 SMA”); la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización; el Decreto Supremo N° 70, de 28 de diciembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Marie Claude Plumer Bodin, en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 752, de 4 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente Establece Orden de Subrogancia para los Cargos de la Superintendencia del Medio Ambiente que indica; y, la Resolución Exenta N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Lácteos Tinguiririca S.A., Rol Único Tributario N° 78.813.100-3, titular del establecimiento “Lácteos Tinguiririca”, ubicado en Panamericana Sur, km. 151, sitio N° 5, comuna de Chimbarongo, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, el cual es fuente emisora de acuerdo a lo señalado por el D.S. N° 90/2000.

2. La actividad desarrollada en el establecimiento corresponde a la elaboración de productos alimenticios, y cuenta con la Resolución Exenta N° 3, de 04 de enero de 2002, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Libertador

General Bernardo O’Higgins, que calificó ambientalmente el proyecto “Planta de Tratamiento y Depuración de los Residuos Industriales Lácteos Tinguiririca” (en adelante, “RCA N° 3/2002”).

3. La Resolución Exenta N° 1741, de fecha 21 de junio del año 2010, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, “RPM N° 1741/2010”), estableció el programa de monitoreo correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante “RILES”) generados por Lácteos Tinguiririca, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 1 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.

III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 4. La División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”) para su tramitación, en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, los informes de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos, señalados en la Tabla N° 1 de la presente resolución, correspondientes a los periodos que allí se indican:

Tabla 1. Periodo evaluado Informe de fiscalización Periodo inicio Periodo término DFZ-2013-4108-VI-NE-EI 04-2013 04-2013 DFZ-2014-191-VI-NE-IA 05-2014 05-2014 DFZ-2014-1944-VI-NE-EI 12-2013 12-2013 DFZ-2014-5957-VI-NE-EI 03-2014 03-2014 DFZ-2015-8689-VI-NE-EI 07-2015 07-2015 DFZ-2015-9370-VI-NE-EI 02-2015 02-2015 DFZ-2016-5665-VI-NE-EI 02-2016 02-2016 DFZ-2020-776-VI-NE 01-2017 12-2017 DFZ-2020-777-VI-NE 01-2018 12-2018 DFZ-2020-778-VI-NE 01-2019 12-2019 DFZ-2021-1342-VI-NE 01-2020 12-2020 DFZ-2022-867-VI-NE 01-2021 12-2021 Fuente. Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol 088-2022

5. Que, del análisis de los datos de los informes de fiscalización de la norma de emisión anteriormente señalados, se identificaron los hallazgos que se indican a continuación:

Tabla 2. Resumen de hallazgos N° Hallazgos Periodo 1 No reportar todos los parámetros de su programa de monitoreo Los siguientes parámetros en enero de 2021: - Aceites y Grasas - DBO5

N° Hallazgos Periodo - Nitrógeno Total Kjeldahl - Poder Espumógeno - Sólidos Suspendidos Totales 2 No reportar la frecuencia de monitoreo exigida en su programa de monitoreo: Los parámetros pH y Temperatura en el mes de enero de 2021. 3 Superar los límites máximos permitidos en su programa de monitoreo Los siguientes parámetros, en febrero de 2020: - Índice Fenol 4 Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo En febrero y diciembre de 2021. Fuente. Tablas N° 2 y 3 de la Res. Ex. N° 1/Rol 088-2022

6. Posteriormente, mediante Memorándum N° 570, de fecha 9 de noviembre de 2022, se procedió a designar a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Álvaro Núñez Gómez de Jiménez como Fiscal Instructor Suplente.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 7. Con fecha 05 de diciembre de 2022, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LOSMA, se inició al procedimiento sancionatorio Rol F-088-2022, mediante la formulación de cargos a Lácteos Tinguiririca S.A., ya individualizada, contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol F-088-2022, en cuanto incumplimiento del D.S. N° 90/2000. Dichos cargos consistieron en lo siguiente:

8. Los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen una infracción conforme al artículo 35 g) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales:

Tabla 3. Cargos formulados N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 2 NO REPORTAR TODOS LOS PARÁMETROS DE Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS Leve, conforme al numeral 3 del

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación SU PROGRAMA DE MONITOREO: El establecimiento industrial no reportó en los reportes de autocontrol de su Programa de Monitoreo, correspondiente al mes de enero de 2021; conforme a lo exigido en la Res. Ex. SISS N°1741/2010, según se detalla en la Tabla N° 1.1 del Anexo N°1 de la presente resolución1. LÍQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES […] 5.2 Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos […]”. Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6.2 Consideraciones generales para el monitoreo. […]Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga […]”. Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales. Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […] Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: artículo 36 LOSMA.

1 Se refiere a la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-088-2022.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación a) Autocontrol: La información deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa. Si el último día del plazo fuera sábado, domingo o festivo, deberá ser informado el primer día hábil. b) Remuestreo: […] Dicha medición deberá ejecutarse dentro de los quince (15) días corridos de la detección de la anomalía y deberá ser informado a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al período que se informa”. Res. Ex. SISS N°1741/2010: “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (Ver Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) 3.6 Control Normativo de Contaminantes no incluidos en el Programa de Monitoreo: En conformidad a lo señalado por el numeral 6.2 II del D.S. N°90/00 del MINSEGPRES, Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, y con el objeto de verificar el cumplimiento de los límites máximos permitidos en ésta, respecto de la totalidad de contaminantes normados, el Establecimiento Industrial deberá efectuar un monitoreo durante el mes de febrero de cada año, que incluya el análisis de todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo 1, numeral 4.2, de dicha norma.” 7. Los resultados del autocontrol deberán informarse mensualmente a esta Superintendencia, antes del vigésimo día del mes siguiente al periodo controlado, a través del sitio

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación web de la Superintendencia -http://www.siss.cl. En caso que no existan descargas efectivas, la empresa deberá registrar mensualmente en el mismo sitio web este antecedente de acuerdo al procedimiento descrito en el referido sitio (…)” “8.1 Lácteos Tinguiririca S.A. deberá comunicar por escrito a esta institución cuando habiendo existido descarga, producto de caso fortuito o fuerza mayor, no pueda cumplir con su obligación de informar los monitoreos realizados en el periodo respectivo. La comunicación presentada (…) deberá detallar las casuales que dan origen al caso fortuito o fuerza mayor invocado, explicitando la fecha en que reanudará el monitoreo de sus descargas.” 2 NO REPORTAR LA FRECUENCIA DE MONITOREO EXIGIDA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial no reportó la frecuencia de monitoreo exigida en la Res. Ex. SISS N°1741/2010, para todos los puntos de descarga señalados en la Tabla N° 1.2 del Anexo N° 1 de la presente resolución2, correspondiente a su Programa de Monitoreo mensual asociado al D.S. N° Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6. PROCEDIMIENTO DE MEDICIÓN Y CONTROL […]6.3 Condiciones específicas para el monitoreo. […]6.3.1 Frecuencia de Monitoreo El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe de ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”. Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales. Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

2 Se refiere a la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-088-2022.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 90/2000, en el mes de enero de 2021.

Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […]”. Res. Ex. SISS N°1741/2010: “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (Ver Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) “4.5 Días de Control: Corresponderá al Industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generan Riles con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados”. 3 SUPERAR LOS LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS PARA LOS PARÁMETROS DE SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial presentó superación del límite máximo permitido por la Tabla N° 1 del artículo 1 numeral 4.2 del D.S. N° 90/2000 en relación con su Programa de Monitoreo (Res. Ex. SISS N°1741/2010), para los parámetros Artículo 1 D.S. 90/2000

“4. LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS PARA DESCARGAS DE RESIDUOS LÍQUIDOS A AGUAS CONTINENTALES SUPERFICIALES Y MARINAS 4.1 Consideraciones generales. 4.1.1 La norma de emisión para los contaminantes a que se refiere el presente decreto está determinada por los límites máximos establecidos en las tablas N° 1, 2, 3, 4 y 5, analizados de acuerdo a los resultados que en conformidad al punto 6.4 arrojen las mediciones que se efectúen sobre el particular”. [...] 4.2 Límites máximos permitidos para la descarga de residuos líquidos a cuerpos de aguas fluviales. (Ver en Tabla 2.1 del Anexo) 5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación que indica la Tabla N° 1.3 del Anexo N°1 de esta resolución3, durante el mes de febrero de 2020; no configurándose los supuestos señalados en el numeral 6.4.2 del D.S. N° 90/2000. LIQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES

“5.1. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los límites máximos permitidos establecidos en él, serán obligatorios para toda fuente nueva. […]5.3 Las fuentes emisoras existentes deberán cumplir con los límites máximos permitidos, a contar del quinto año de la entrada en vigencia del presente decreto, salvo aquellas que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, tengan aprobado por la autoridad competente y conforme a la legislación vigente, un cronograma de inversiones para la construcción de un sistema de tratamiento de aguas residuales, en cuyo caso el plazo de cumplimiento de esta norma será el que se encuentre previsto para el término de dicha construcción. En cualquier caso, las fuentes emisoras podrán ajustarse a los límites máximos establecidos en este decreto desde su entrada en vigencia […]”.

Artículo 1 D.S. N° 90/2000 “6. PROCEDIMIENTO DE MEDICIÓN Y CONTROL […]6.2. Consideraciones generales para el monitoreo Las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos en la presente norma respecto de todos los contaminantes normados. Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga.

3 Se refiere a la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-088-2022.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación […] 6.4.2 No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5 del presente decreto: a) Si analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta el 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas. b) Si analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% o menos, el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras”.

Res. Ex. SISS N°1741/2010: “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (Ver Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) “5. La evaluación del efluente generado en el proceso productivo, se realizará mensualmente y para determinar su cumplimiento se aplicarán los criterios de tolerancia establecidos en el artículo 6.4.2 del D.S. N° 90/00 del MINSEGPRES, Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales”. 4 SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación MONITOREO:

El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en su Programa de Monitoreo mensual asociado al D.S. 90/2000 (Res. Ex. SISS N°1741/2010), en los meses de febrero y diciembre de 2021; según se detalla en la Tabla N° 1.4 del Anexo N°1 de la presente resolución4.

acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales.

Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […] “. Res. Ex. SISS N°1741/2010: “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (Ver Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) Fuente. Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1/Rol 088-2022

9. La Res. Ex. N°1/Rol F-088-2022 fue notificada con fecha 08 de febrero de 2023 de conformidad al acta de notificación personal que forma parte del expediente del presente procedimiento administrativo.

10. Luego, estando dentro de plazo, con fecha 08 de marzo de 2023, Jose Javier Martínez Toyos presentó descargos en el presente procedimiento, acompañando los siguientes documentos: (i) Copia de su cédula de identidad por ambos lados; y (ii) Copia autorizada de 14 de mayo de 2019 de la inscripción de fojas 303, número 245, del Registro de Comercio del año 2011, del Conservador de Bienes Raíces de San Fernando, donde consta su facultad para actuar en representación de la titular.

11. Mediante la Resolución Exenta N°2/Rol F-088-2022 (en adelante, “Res. Ex. N°2/Rol F-088-2022), de 25 de julio de 2023, esta Superintendencia tuvo por presentados los descargos previamente señalados.

4 Se refiere a la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-088-2022.

V. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO 12. En el presente procedimiento administrativo sancionatorio, se ha tenido a la vista los expedientes de Fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA.

13. En cada uno de los expedientes de fiscalización individualizados en el considerando anterior, se anexaron los resultados de los autocontroles remitidos por la empresa a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”), administrado por la SMA. Además, en dichos expedientes se encuentran anexos los resultados de los controles directos para los periodos enero de 2013 a diciembre de 2021; siendo todo lo anterior, antecedentes que se tuvieron en cuenta para dar inicio al presente procedimiento sancionatorio y forman parte del expediente administrativo.

14. En este contexto, cabe recordar, en relación con la prueba de los hechos infraccionales, que el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone, como requisito mínimo del dictamen, que éste señale la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

15. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él5. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”6.

16. Así, en cumplimiento del mandato legal, en este dictamen se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se

5 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 6 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones, y ponderación de las sanciones.

VI. CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 17. Mediante la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-088- 2022 se imputaron cuatro infracciones de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra g) LOSMA, en cuanto incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales. A continuación, se determinará si en definitiva se configuran los cargos imputados.

A. Cargo N° 1: “No reportar todos los parámetros exigidos en su programa de monitoreo” B.1 Naturaleza de la infracción 18. En primer lugar, el D.S. N° 90/2000, en su artículo 1, punto 5.2, dispone que: “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […]”.

19. Por su parte, la RPM N° 1741/2010 indica que: “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:

Tabla 4. Tabla de límites máximos de Programa de Monitoreo Contaminante/parámetro Unidad Límite Máximo Tipo de Muestra Días de Control Mensual Mínimos Caudal (VDD) m3/d 8

---

1 pH Unidad 6,0-8,5 Puntual 1 Temperatura °C 35 Puntual 1 Aceites y Grasas mg/l 20 Compuesta 1 DBO5 mg/l 35 Compuesta 1 Nitrógeno Total Kjeldahl mg/l 50 Compuesta 1 Poder Espumógeno mm 7 Compuesta 1 Sólidos Suspendidos Totales mg/l 80 Compuesta 1 Fuente. Tabla N° 1 de la RPM N° 1741/2010.

20. Por su parte, en el punto 7 señala lo siguiente: “Los resultados del autocontrol deberán informarse mensualmente a esta Superintendencia, antes del vigésimo día del mes siguiente al periodo controlado, a través del sitio web de la Superintendencia - http://www.siss.cl. En caso que no existan descargas efectivas, la empresa deberá registrar

mensualmente en el mismo sitio web este antecedente de acuerdo al procedimiento descrito en el referido sitio (…)”. Finalmente, en el punto 8.1 señala que: “Lácteos Tinguiririca S.A. deberá comunicar por escrito a esta institución cuando habiendo existido descarga, producto de caso fortuito o fuerza mayor, no pueda cumplir con su obligación de informar los monitoreos realizados en el periodo respectivo. La comunicación presentada (…) deberá detallar las casuales que dan origen al caso fortuito o fuerza mayor invocado, explicitando la fecha en que reanudará el monitoreo de sus descargas”.

21. Adicionalmente, establece que “6. Los resultados del autocontrol deberán informarse mensualmente a esta Superintendencia, antes del vigésimo día del mes siguiente al periodo controlado, a través del sitio web de la Superintendencia - http://www.siss.cl. En caso que no existan descargas efectivas, la empresa deberá registrar mensualmente en el mismo sitio web este antecedente de acuerdo al procedimiento descrito en el referido sitio (…)”. Finalmente, añade que “7.1 (…) deberá comunicar por escrito a esta institución cuando habiendo existido descarga, producto de caso fortuito o fuerza mayor, no pueda cumplir con su obligación de informar los monitoreos realizados en el periodo respectivo. La comunicación presentada (…) deberá detallar las casuales que dan origen al caso fortuito o fuerza mayor invocado, explicitando la fecha en que reanudará el monitoreo de sus descargas”.

22. En este contexto, el cargo imputado se refiere que en el reporte de autocontrol del mes de enero de 2021 no se informaron los parámetros Aceites y Grasas, DBO5, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Sólidos Suspendidos Totales, y en cuanto tal, no se dieron a conocer todos los resultados obtenidos de las muestras, ni se cumplió con la mensualidad a la cual la titular estaba obligada, tal como se indica en la siguiente tabla:

Tabla 5. Registro de Parámetros no Reportados Periodo asociado Punto de descarga Parámetros no informados 1-2021

Punto 1 Canal de Riego La Cuesta Aceites y Grasas Punto 1 Canal de Riego La Cuesta DBO5 Punto 1 Canal de Riego La Cuesta Nitrógeno Total Kjeldahl Punto 1 Canal de Riego La Cuesta Poder Espumógeno Punto 1 Canal de Riego La Cuesta Sólidos Suspendidos Totales Fuente. Tabla 1.1 del Anexo N°1 de la Res. Ex. N°1/Rol F-088-2022

B.2 Análisis de medios probatorios y descargos 23. Los medios de prueba tenidos a la vista por la Fiscal Instructora al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponde a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información ingresada por el Titular al momento de efectuar su Reporte Mensual a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”). Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular que el titular entregó en dicha instancia.

24. En relación con esta infracción el titular indicó en sus descargos que se presentó una falla en la toma de muestra del equipo del laboratorio Hidrolab, señalando que el mismo laboratorio en el respectivo certificado de toma de muestra habría indicado que no se habría realizado el análisis correspondiente en el mes de enero debido a obstrucción de arena en la sonda del equipo muestreador. Dicha circunstancia se reproduce en el certificado de autocontrol ingresado el 22 de febrero de 2021, cuyo periodo evaluado corresponde a enero de 2021, donde en la sección “Notas” señaló lo siguiente: “Estimados, informamos que no se realizó el análisis correspondiente al mes de enero debido a obstrucción de arena en la sonda del equipo muestreador”. Dicho certificado de autocontrol se encuentra incorporado en el Anexo “Comprobante de envío” del IFA DFZ-2022-867-VI-NE, y en él se informaron únicamente los parámetros pH y Temperatura.

25. En razón de lo expuesto, el titular señala que el laboratorio se habría hecho responsable de la falla en la toma de la muestra, la cual además se habría realizado en los últimos días de enero de 2021. Lo anterior, según indica, le habría impedido ordenar un nuevo análisis dentro del mes correspondiente. Asimismo, hace presente que gran parte de los laboratorios autorizados no habrían podido dar cumplimiento a sus programas de toma de muestras a raíz de la pandemia existente, por la gran demanda de exámenes y otros protocolos que se exigían en la época.

26. En este sentido, el titular indica que para subsanar lo anterior y dar cumplimiento a lo exigido en el programa de monitoreo se le exigió al laboratorio que la toma de muestras se realizase “dentro de los 10 días de cada mes”, a fin de que, en caso de un nuevo fallo en los equipos de toma de muestras, se pudiera realizar una acción correctiva inmediata, consistente en volver a tomar una nueva muestra en el mismo mes de la observación. La adopción de esta medida indicada por el titular será analizada en el marco de la Sección VIII.B.3, como una eventual medida correctiva.

27. Respecto de lo señalado por el titular, cabe tener presente que el único antecedente que consta en el expediente del procedimiento respecto del problema que habría existido para la realización del muestreo, es el certificado de autocontrol cuya información fue ingresada por el propio titular, sin que se haya acompañado el certificado de toma de muestras a que alude en sus descargos, ni ningún otro antecedente que permita tener por acreditado lo indicado por la empresa. A partir de lo anterior, no es posible tener por acreditada la configuración de un supuesto de fuerza mayor respecto de la obligación de efectuar el monitoreo de los parámetros señalados durante el mes de enero de 2021 y su posterior reporte durante febrero de 2021.

B.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 28. De conformidad a lo expuesto, la infracción quedará configurada. Ello, dado que no se reportaron los parámetros Aceites y Grasas, DBO5, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Sólidos Suspendidos Totales para el periodo de enero de 2021.

B. Cargo N° 2: “No reportar la frecuencia de monitoreo exigida en su programa de monitoreo” C.1 Naturaleza de la infracción 29. En primer lugar, el D.S. N° 90/2000, en su artículo 1, punto 5.2, dispone que: “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […].”, agregando el punto 6.2 del mismo artículo que: “Condiciones generales para el monitoreo […] Los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo serán los que señale la Superintendencia de Servicios Sanitarios, atendida la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga. […]”. Adicionalmente, el punto 6.3.1 establece que: “Frecuencia de monitoreo. […] El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda a aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”.

30. Por su parte, la RPM N° 1741/2010, indica que “4.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (Ver Tabla 4 del presente dictamen). Respecto de las muestras puntuales indica que: “Se deberá extraer 8 muestras puntuales, en cada día de control, durante el periodo de descarga del RIL. Conforme a la Resolución SISS N°1527 del 8 de agosto de 2001, el pH y Temperatura pueden ser medidos por el propio industrial y cada una de las mediciones que se tomen, por día de control, deberá pasar a conformar una muestra para efectos de evaluar el cumplimiento mensual de la descarga”. Adicionalmente, en el punto 4.5 señala respecto de los días de control lo siguiente: Corresponderá al Industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generan Riles con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados”.

31. En este contexto, el cargo imputado se refiere al incumplimiento de la totalidad de muestras exigidas para los parámetros pH y Temperatura en enero de 2021, tal como se muestra a continuación:

Tabla 6. Registro de Frecuencias incumplidas Periodo asociado Punto de descarga Parámetro Frecuencia exigida Frecuencia reportada 1-2021

Punto 1 Canal de Riego La Cuesta pH 8 1 Punto 1 Canal de Riego La Cuesta Temperatura 8 1 Fuente. Tabla N° 1.2. del Anexo N°1 de la Res. Ex. N°1/Rol F-088-2022.

C.2 Análisis de medios probatorios y descargos 32. Los medios de prueba tenidos a la vista por la Fiscal Instructora al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponde a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información ingresada por el Titular al momento de efectuar su Reporte Mensual a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”). Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular que el titular entregó en dicha instancia.

33. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos los mismos argumentos señalados a propósito del Cargo N° 1, acompañando el certificado de autocontrol del mismo periodo, previamente detallado, en el que informó una única muestra de los parámetros pH y Temperatura.

34. Respecto del análisis de la información antes descrita cabe indicar que el monitoreo de autocontrol acompañado por el titular, no constituye prueba que desvirtúe el cargo formulado, que corresponde al hecho de no reportar la frecuencia correspondiente a los parámetros pH y Temperatura, que corresponde a 8 por cada periodo evaluado, pues el mismo confirma que se reportó una única muestra de ambos parámetros (debiendo corresponder un total de 8 por cada día de control). Por otro lado, el argumento referido al problema del equipo de toma de muestra debe ser descartado, toda vez que los parámetros señalados pueden ser medidos por el propio establecimiento, tal como lo señala la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS.

C.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 35. De conformidad a lo expuesto, la infracción quedará configurada. Ello, dado que no se acreditó que se informó la frecuencia mínima para pH y Temperatura en el reporte de autocontrol de enero de 2021.

C. Cargo 3: “Superar los límites máximos permitidos para los parámetros de su programa de monitoreo” C.1. Naturaleza de la infracción 36. En primer lugar, el artículo 1, punto 4.1.1 del D.S. N° 90/2000 dispone que: “La norma de emisión para los contaminantes a que se refiere el presente decreto está determinada por los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5, analizados de acuerdo a los resultados que en conformidad al punto 6.4 arrojen las mediciones que se efectúen sobre el particular”.

37. En segundo lugar, el punto 4 del artículo 1 D.S. N° 90/2000, en la Tabla N°1 establece los límites máximos permitidos para la descarga de residuos líquidos a cuerpos de aguas fluviales, señalando expresamente que para el parámetro índice Fenol aplica un límite de 0,5 mg/L.

38. En tercer lugar, el mismo D.S. N° 90/2000 dispone, en su numeral 6.2: “Las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos en la presente norma respecto de todos los contaminantes normados. Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga”.

39. En tercer lugar, el mismo D.S. N° 90/2000 dispone, en su numeral 6.2: “Las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos en la presente norma respecto de todos los contaminantes normados. Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga”.

40. Por su parte la RPM N° 1741/2010 no incorpora como parámetro obligatorio el índice Fenol, sin embargo, de acuerdo a lo señalado en el punto 3.6 de Control Normativo de Contaminantes no incluidos en el Programa de Monitoreo, se incorpora durante el mes de tabla completa. Así, se indica lo siguiente: “En conformidad a lo señalado por el numeral 6.2 II del D.S. N°90/00 del MINSEGPRES, Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, y con el objeto de verificar el cumplimiento de los límites máximos permitidos en ésta, respecto de la totalidad de contaminantes normados, el Establecimiento Industrial deberá efectuar un monitoreo durante el mes de febrero de cada año, que incluya el análisis de todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo 1, numeral 4.2, de dicha norma”.

41. Conforme con este marco normativo, desde el momento en que se presentó superación de los niveles máximos permitidos para el parámetro índice Fenol establecido en el D.S. N° 90/2000, por la titular, durante el mes de tabla completa, es decir, febrero de 2020 en este caso, se procedió a imputar la infracción por estimarse que la superación de dichos niveles máximos constituía una infracción a la normativa antes citada.

C.2 Análisis de medios probatorios y descargos 42. Los medios de prueba tenidos a la vista por la Fiscal Instructora al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponde a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información ingresada por el Titular al momento de efectuar su Reporte Mensual a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”). Adicionalmente, en cada

uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular que el titular entregó en dicha instancia.

43. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos que no existe un incumplimiento, toda vez que el análisis de Índice Fenol reportado indica claramente que es inferior a 5 mg/l.

44. Al respecto, esta Superintendencia advirtió que el informe de ensayo respectivo comete un error al contrastar el resultado obtenido con un límite diferente del que establece la Tabla N° 1 del D.S. N° 90/200 (0,5 mg/L), señalando expresamente lo siguiente respecto del valor medido: “< 5”. Si bien lo anterior no exime al titular de su obligación de conocer la normativa aplicable y adaptar su proceso productivo a los límites de emisión que la misma establece, resulta claro que no es posible determinar el valor exacto medido por el Laboratorio, cuya única certeza es que dicho resultado es inferior a 5 mg/L, pudiendo incluso ser menor que 0,5 mg/L, por lo que a juicio de esta Fiscal Instructora, las argumentaciones y documentación descritas anteriormente son suficientes para desvirtuar el Cargo N° 3, que dice relación con la superación del parámetro Índice Fenol asociado al D.S. N° 90/2000 y su RPM en el mes de febrero de 2020.

C.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 45. De conformidad a lo expuesto, no es posible configurar la infracción en materia de superación del parámetro Índice Fenol, señalada en el Cargo N° 3.

D. Cargo N° 4: “Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo”. D.1 Naturaleza de la infracción 46. La RPM N° 1741/2010, indica en el punto 4.3 que el caudal tiene un límite máximo de 8 m3/d. De esta forma, desde el momento en que se presentó superación del límite de caudal establecido en el Programa de Monitoreo vigente, para el punto de descarga 1, por la titular, se procedió a imputar la infracción por estimarse que la superación de dichos niveles máximos constituía una infracción a la normativa antes citada.

47. En este contexto, el cargo imputado consiste en haber superado el límite máximo de volumen de descarga según la RPM N° 1741/2010 en los meses de febrero y diciembre de 2021, tal como se detalla a continuación:

Tabla 7. Registro de volumen de descarga (VDD) con superación PERIODO ASOCIADO PUNTO DE DESCARGA LIMITE RANGO CAUDAL REPORTADO 2-2021 Punto 1 Canal de Riego La Cuesta 8 29.44 12-2021 Punto 1 Canal de Riego La Cuesta 8 13.82 Fuente. Tabla N°1.4 de Anexo N°1 de Res. Ex. N°1/Rol F-088-2022.

D.2 Análisis de medios probatorios y descargos 48. Los medios de prueba tenidos a la vista por la Fiscal Instructora al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponde a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información ingresada por el Titular al momento de efectuar su Reporte Mensual a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”). Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular que el titular entregó en dicha instancia.

49. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos que en los meses de febrero y diciembre de 2021, que se enmarcan dentro del contexto de la pandemia, fue necesario efectuar modificaciones en los procesos productivos. Lo anterior sumado a la restricción de movilidad provocaron aumentos puntuales de producción, lo que pudo generar mayores descargas de las aguas de enfriamiento, las que se encuentran completamente limpias y son descargadas en un canal de regadío que, más arriba, recibe aguas de criadores de cerdo y lecherías, por lo que el titular habría mejorado la calidad de las aguas en un contexto de escasez hídrica. Finalmente, reconoce el incumplimiento, pero señala que no causó daño alguno en el cuerpo receptor ni en el ecosistema local.

D.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 50. En consecuencia, a juicio de esta Fiscal Instructora, las argumentaciones descritas el titular no impugnan la configuración de la infracción, más bien la reconocen, y se orientan a impugnar los efectos asociados a la excedencia, de conformidad al análisis contenido en la Res. Ex. N°1/Rol F-088-2022, lo que será ponderado en las secciones correspondientes del presente dictamen.

VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. 51. Los hechos N° 1, 2 y 4 fueron calificados como leves, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

52. En este sentido, se hace presente que la señalada clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlas en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de esta Instructora mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.

53. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

VIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES. 54. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

55. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en la Guía “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

56. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de estas áreas. c. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen. 57. Respecto, de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i), del artículo 40, en este caso no aplica las siguientes:

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan ayudado al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos. b. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley.

58. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA) 59. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

60. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

61. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios para cada infracción –en este caso los costos involucrados y las

respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 28 de septiembre de 2023, y una tasa de descuento de 9,4%, estimada en base a información de referencia del rubro de “Productos Lácteos” Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de septiembre de 2023.

A.1 Cargo N° 1: No informar todos los parámetros de su Programa de Monitoreo a)

Escenario de cumplimiento 62. En este escenario el titular debió haber efectuado el monitoreo de los parámetros que se señalan en la Tabla 5 de este dictamen, en los meses que dicha tabla señala, para cumplir con la obligación de reportar sus resultados. En consecuencia, este escenario se determina a partir de los costos asociados a los monitoreos que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo y análisis de estos parámetros. Respecto de los costos de transporte y muestreo de los parámetros no informados, cabe señalar que, puesto que es probable que el titular no hubiese debido incurrir en costos adicionales a los ya incurridos para monitorear los parámetros del autocontrol que sí fueron informados, bajo un supuesto conservador estos costos no serán considerados para la configuración del escenario de cumplimiento.

63. En el presente caso, el titular acredita haber informado mediante el certificado de autocontrol que no se realizó el análisis del mes de enero de 2021 debido a una obstrucción de arena en la sonda del equipo muestreador, sin embargo, no acreditó haber soportado el costo del análisis en el presente procedimiento, respecto de los siguientes parámetros: Aceites y Grasas, DBO5, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Sólidos Suspendidos Totales. Puesto que no se acredita que estos costos fueron efectivamente incurridos, los costos de los monitoreos de estos parámetros en dicho mes serán considerados para efectos de la configuración del escenario de cumplimiento, sin considerar el costo del reporte, puesto que se estima que cumplir únicamente con la obligación de informar es marginal y no requeriría de un costo adicional por parte de la empresa.

64. Para determinar los costos asociados a los análisis de los parámetros correspondientes, se cuenta con la información de cotizaciones entregadas por los laboratorios participantes en la licitación pública efectuada por esta Superintendencia7 en el año 2017. Por otro lado, para determinar el costo total asociado al análisis de los parámetros que debieron ser monitoreados, se consideró el producto entre el costo de análisis de cada parámetro y la frecuencia con que este debió ser monitoreado según la RPM. Para la configuración del

7 Licitación pública ID: 611669-3-LQ17. Se considera el costo promedio de las cotizaciones entregadas por los laboratorios en cada ítem.

escenario de cumplimiento, estos costos se consideran incurridos en cada mes en que los parámetros debieron ser monitoreados. En consecuencia, el costo total que debió ser incurrido en un escenario de cumplimiento, corresponde a la suma de los costos de análisis asociados a cada parámetro en cada mes, resultado que se presenta a continuación.

Tabla 8. Costo total que debió ser incurrido en un escenario de cumplimiento8 Item Costo en $ Costo en UTA Costo total análisis parámetros no informados 29.338 0 Fuente. Elaboración propia.

b) Escenario de incumplimiento 65. En el escenario de incumplimiento el titular no efectuó los monitoreos de todos los parámetros contemplados en su Programa de Monitoreo en el mes de enero de 2021, no incurriendo en los correspondientes costos, los que por su naturaleza periódica y de oportunidad específica se consideran como completamente evitados.

c) Determinación del beneficio económico 66. El origen del beneficio económico para este caso, resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia, siendo estimado para esta infracción como marginal, por lo cual no será considerado.

A.2 Cargo N° 2: No informar la frecuencia de monitoreo exigida a) Escenario de cumplimiento 67. En el presente caso, el titular debió haber efectuado el monitoreo de los parámetros que se señalan en la Tabla 6 de este dictamen, en el mes de enero de 2021 en la frecuencia que indica la misma tabla, para cumplir con la obligación de reportar sus resultados. En consecuencia, este escenario se determina a partir de los costos asociados a los monitoreos que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad para haber cumplido con la frecuencia de monitoreo exigida, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo y análisis correspondientes.

68. No obstante lo anterior, cabe señalar que los parámetros cuya frecuencia se incumplió corresponden a pH y Temperatura, los que según indica el

8 En caso de haber costos informados en UF, estos se incorporan en pesos al valor de la UF promedio de cada mes en que estos debieron ser incurridos.

protocolo emitido por esta Superintendencia y aprobado en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, pueden ser medidos por la misma empresa, con sus propios instrumentos por lo cual, una medición omitida en ciertos periodos o la falta de frecuencia en el mismo mes, no significa un costo adicional para la empresa y, por tanto, se descarta la generación de un beneficio económico.

A.3 Cargo N° 4: Superar el límite máximo de volumen de descarga 69. En este escenario el titular debió haber cumplido con límite permitido del volumen de descarga en los meses que se señalan en la infracción imputada. Al respecto, en el marco del presente procedimiento sancionatorio, no se cuenta con antecedentes que permitan asociar las excedencias en el volumen de descarga que configuran la infracción, con alguna determinada acción u omisión por parte del titular que pudiera vincularse a costos o ingresos susceptibles de haber generado un beneficio económico. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo.

B. Componente de afectación B.1. Valor de seriedad. 70. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo las circunstancias de las letras d), h), g), las que no son aplicable respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 71. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

72. En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA

como ambiental, haya sido generado por la infracción"9. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados. 73. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”10. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 74. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

75. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta

9 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 10 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

76. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.

77. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para ninguno de los tres cargos configurados existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

78. En cuanto al peligro ocasionado, respecto de los Cargos N° 1 y 2 relacionados con falta de información, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

79. Respecto del Cargo N° 4 se estima que la superación del límite de Caudal podría implicar la generación de un riesgo o de un peligro. Para analizar lo anterior, se debe identificar primero la importancia de la excedencia, a través de la descripción de la magnitud, y recurrencia de las excedencias de los caudales respecto del límite máximo permitido. Una vez identificado lo anterior, se analiza la superación de carga másica y, finalmente, se caracteriza el cuerpo receptor respecto a su susceptibilidad y posibles receptores aguas abajo de la descarga, lo que dice relación con la probabilidad de concreción del peligro. Para el análisis de carga másica deben considerarse las concentraciones obtenidas de los parámetros críticos de la RPM N° 1741/2010 durante el mes en que se constató la superación y considerar su diferencia respecto a lo autorizado.

80. Si bien existe un aumento en la descarga de Caudal, que provoca una inyección superior de RILes al cuerpo receptor, éste no registró para los meses febrero y diciembre 2021 un aumento en la concentración másica de contaminantes.

81. No obstante lo anterior, el titular descargó más caudal que lo autorizado, por lo que se describirá de igual manera su magnitud, recurrencia, características del cuerpo receptor y sus posibles usos con el fin de analizar la concreción de riesgo. Respecto de la magnitud y recurrencia del periodo de incumplimiento del Cargo N° 4, es posible relevar que hubo solo 2 superaciones de caudales en el periodo entre enero de 2020 y diciembre de 2021, específicamente en febrero y diciembre de 2021, con excedencias de 2,68 y 0,72 veces sobre la norma respectivamente. Lo anterior permite establecer que la entidad de la excedencia es baja. Respecto a las características del cuerpo receptor, es importante considerar que la descarga se

realiza en Cuerpos de Aguas fluviales. Lo anterior se encuentra relacionado con la vulnerabilidad del medio receptor, donde los límites más estrictos se le aplica al medio menos resiliente. Por lo tanto, para el presente análisis se considera que al ser aplicada la Tabla 1 la vulnerabilidad del medio es de nivel medio.

82. En relación con los usos del cuerpo receptor, se debe señalar que no existe sistema de agua potable rural ubicado aguas abajo de la descarga del titular ni tampoco pozos con extracciones autorizadas que pudieran ser afectados. Además, según el Catastro de Bosque Nativo de la región del Libertador Bernardo O’Higgins del año 2013, los usos de suelo predominantes cercanos a la descarga de RILes son tierras de cultivos y un área urbana correspondiente a Chimbarongo. Estos usos de suelos pudieron haber sido perturbados por la contaminación asociado al cuerpo receptor. Sin embargo, se estima que la superación de caudal no implica un riesgo al medio ambiente, dada las características de susceptibilidad y condiciones de vulnerabilidad de dicho acuífero que le permiten tener mayor resiliencia frente a eventos de contaminación. Por otro lado, en relación al riesgo a la salud de las personas, se considera que no es posible configurar dicho riesgo, en razón que no existen suficientes antecedentes respecto del eventual uso de aguas para uso humano en el cuerpo receptor ya que la descarga se produce a un canal de riego.

83. Por lo tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica asociadas al Cargo N° 4.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LOSMA) 84. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 85. Las infracciones N°1 y N°2 son de carácter formal, pues se refieren a la falta de reportes de parámetros y a falta de frecuencia, y en este sentido, no es posible desprender de ella la afectación a un número de personas.

86. Respecto del riesgo que la infracción N° 4 podría generar en el consumo humano, esta situación fue descartada en el punto anterior por las razones que ahí se esgrimen, por lo tanto, en este caso en particular, esta circunstancia tampoco será considerada en el presente dictamen, toda vez que, debido a la naturaleza de la infracción y los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible concluir que se pueda haber afectado la salud de alguna persona.

c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) artículo 40 LOSMA). 87. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

88. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

89. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno de los cargos configurados.

(i) Importancia de las normas infringidas 90. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, las tres infracciones configuradas implican una vulneración tanto a la Resolución de Programa de Monitoreo contenida en la RPM N° 1741/2010, como al D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. Debido a lo anterior lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos

91. En este contexto, el D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, tiene por objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.

92. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”11. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”12, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. De esta forma, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional. Con lo anterior, se busca mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas.

93. Por su parte, la Resolución de Programa de Monitoreo contenida en la RPM N° 1741/2010 consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. N° 90/2000. Considerando que esta resolución funciona en conjunto con el D.S. N° 90/2000, ambas regulaciones en conjunto constituyen un instrumento de alta importancia para el control de la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales en el sistema regulatorio ambiental chileno.

(ii) Características de los incumplimientos específicos: 94. Respecto de los Cargos N° 1 y N° 2, referentes a que el titular no reportó todos los parámetros comprometidos en su Programa de Monitoreo y no cumplió con la frecuencia debida en enero de 2021, cabe señalar que la cantidad de meses con incumplimiento para un periodo de evaluación de 24 reportes mensuales, corresponde a 1 periodo, por lo que no procede efectuar un análisis de continuidad; en consecuencia, se considera que constituyen un incumplimiento de magnitud baja.

95. Respecto del Cargo N°4, referente a que el titular superó el límite máximo de volumen de descarga en febrero y en diciembre de 2021, cabe indicar que presenta una recurrencia de entidad baja, por cuanto se constató superación de caudal durante 2 meses en un periodo total de evaluación de 24 meses. Por otro lado, respecto de la persistencia, cabe indicar que la misma es baja, por cuanto no existe continuidad en las superaciones.

96. Finalmente, se debe considerar la magnitud de las superaciones, que está dada por el porcentaje por sobre lo establecido en la RPM. Al respecto la superación de caudal fue de 2,6 y 0,72 veces sobre el límite, por lo que se concluye que constituye un incumplimiento de magnitud baja.

11 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 12 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.

(iii) Conclusión sobre la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental 97. De este modo, si bien el D.S. N° 90/2000 y la RPM N° 1741/2010 tienen un rol relevante en el esquema regulatorio ambiental vigente, se considerará que los Cargos N° 1, N°2 y N° 4 conllevan una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de importancia baja.

B.2 Factores de incremento. a) Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) artículo 40 LOSMA). 98. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador13, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

99. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

100. A continuación, se analizará si el titular corresponde a un sujeto calificado, para así determinar si era posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones ambientales a las que está sometido14, para luego evaluar si se configura la intencionalidad en cada cargo.

13Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 14 Véase Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el

101. En lo relativo a si el titular es o no un sujeto calificado, se debe atender a lo indicado en las Bases Metodológicas, en las que se define el sujeto calificado como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

102. En la especie, se debe señalar que Lácteos Tinguiririca S.A. posee el perfil de sujeto calificado en cuanto se trata de una Empresa que desarrolla su actividad con conocimiento de las exigencias inherentes en materia de cumplimiento de estándares ambientales. Lo anterior, se refleja en el hecho de que cuenta con una Resolución de Calificación Ambiental asociada a su proyecto, tal como se detalla en el Considerando 2° del presente dictamen, lo que demuestra que se trata de una organización relativamente sofisticada. Es así como los antecedentes permiten concluir que el titular es un sujeto calificado y, por lo tanto, resulta esperable una observación diligente de sus procesos y operaciones en términos tales de evitar infracciones como las imputadas mediante el presente procedimiento.

103. Por su parte, esta Superintendencia ha estimado que la intencionalidad, en tanto circunstancia del artículo 40 de la LOSMA, concurre cuando el sujeto infractor conoce la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema15. Considerando lo indicado, se evaluará a continuación si se configura la intencionalidad en cada cargo.

104. Respecto de los Cargos N° 1, N° 2 y N°4 relativos a no reportar todos los parámetros en el mes de enero de 2021, incumplir la frecuencia de monitoreo para pH y Temperatura durante enero de 2021; y superar el volumen de descarga en los meses de febrero y diciembre de 2021, respectivamente, no constan antecedentes en el presente procedimiento que permitan concluir que se configura intencionalidad respecto de los mismos. De este modo, aun cuando el titular se considera sujeto calificado, se concluye que éste no cometió los hechos infraccionales con intencionalidad. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final.

carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto”. Asimismo, el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”.

15 Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol 24.422-2016, de fecha 25 de octubre de 2017, Considerando 16°.

b) Conducta anterior negativa (letra e) artículo 40 LOSMA). 105. Esta Superintendencia también considera como factores de incremento, circunstancias como la conducta anterior negativa. Los criterios para determinar la concurrencia de este criterio tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para ello, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual.

106. Para ello, se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en periodos recientes, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental y sectorial objeto del cargo del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, sancionando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento.

107. Al respecto, el titular tiene asociados 1 procedimiento sancionatorio ante la SISS, respecto a la misma unidad fiscalizable. Con fecha 04 de enero de 2012 la SISS propone al SEA la aplicación de una multa de 80 UTA por infringir la RCA N°3/2002, punto 3.9, que establece que el efluente de la planta de tratamiento dará cumplimiento al D.S. N°90/200 y con fecha 12 de noviembre de 2012, la Comisión de Evaluación de la Región O’Higgins resolvió aplicar la multa propuesta16.

108. Por tanto, se puede concluir que se configura la circunstancia de conducta anterior negativa por parte del titular, por lo que este elemento será ponderado en la determinación de la sanción.

B.3 Factores de disminución. a) Aplicación de medidas correctivas (letra i) artículo 40 LOSMA). 109. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que

16Para mayores antecedentes ver el siguiente enlace: GobiernoTransparente (siss.gob.cl)

las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario17, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

110. De acuerdo con los descargos presentados, respecto del Cargo N° 1 consistente en no reportar todos los parámetros exigidos en su programa de monitoreo, el titular indicó que para subsanar el incumplimiento se le exigió al laboratorio efectuar las tomas de muestra durante los primeros 10 días de cada mes, con el objeto de contar con un margen mayor para repetir el muestreo en caso de alguna falla en los equipos respectivos, sin embargo, no se acompaña medio de verificación alguno que permita acreditar la medida planteada, por lo tanto no resulta pertinente efectuar el análisis de los demás requisitos de las medidas correctivas. En vista de lo anterior, la presente circunstancia no será ponderada para efectos de disminuir la sanción asociada al Cargo N° 1.

b) Irreprochable conducta anterior (letra e) artículo 40 LOSMA). 111. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

112. Conforme a lo señalado precedentemente, la titular fue sancionada el año 2012 en un procedimiento sancionatorio ante la SISS por incumplimiento del D.S. N°90/2000. Por lo tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción final.

B.4 Capacidad económica del infractor (letra f) artículo 40 LOSMA). 113. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

17 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

concreta por parte de la Administración Pública18. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

114. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones19.

115. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2022 (año comercial 2021). De acuerdo con la referida fuente de información, Lácteos Tinguiririca, se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 1, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 100.000,01 y UF 200.000.

116. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 1, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de las sanciones que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 117. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la absolución y las siguientes sanciones que, a juicio de este Fiscal Instructora, corresponde aplicar a Lácteos Tinguiririca S.A.

Respecto de la infracción N° 1, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una unidad tributaria anual (1UTA).

18 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.” 19 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

Respecto de la infracción N° 2, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una unidad tributaria anual (1UTA).

Respecto del Cargo N° 3, se propone absolver debido a que no se configuró la infracción.

Respecto de la infracción N° 4, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una unidad tributaria anual (1UTA).

Lilian Solís Solís Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente RCF/ALV C.C.: -División de Sanción y Cumplimiento.

Rol N° F-088-2022