SALMONES ANTARTICA S.A
Superintendencia del Medio Ambiente, Gobierno de Chile
DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-080-2022
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 90, de 30 de mayo de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (en adelante, “D.S. N° 90/2000”); la Resolución Exenta N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Resolución Exenta N° 93, de 14 de febrero de 2014, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización; el Decreto Supremo N° 70, de 28 de diciembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a doña Marie Claude Plumer Bodin, en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 752, de 4 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente que establece orden de subrogancia para los cargos de jefatura que indica; en la Resolución Exenta N° 349, de 22 de febrero de 2023, que Fija las reglas de funcionamiento de Oficina de partes y Oficina de transparencia y participación ciudadana de la Superintendencia del Medio Ambiente; y, la Resolución Exenta N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Salmones Antártica S.A., Rol Único Tributario N° 86.100.500-3, titular del establecimiento Piscicultura Astilleros, ubicado en Astilleros Dalcahue S/N, comuna de Dalcahue, Región de Los Lagos, el cual es fuente emisora de acuerdo a lo señalado por el D.S. N° 90/2000.
2. Que, el señalado establecimiento se dedica a la reproducción y crianza de peces marinos. Cuenta con la Resolución Exenta N° 175, de 29 de febrero de 2012 (en adelante, “RCA N° 175/2012”), de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de
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Los Lagos (en adelante, “COEVA Los Lagos”), que califica favorablemente el proyecto “Sistema de tratamiento de mortalidad mediante ensilaje Piscicultura Astilleros”.
3. Que, por otra parte, la Resolución Exenta N° 233, de 29 de enero de 2010 (en adelante, “RPM N° 233/2010”), de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante “SISS”), estableció el programa de monitoreo correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante, “RILes”) generados por el establecimiento “Piscicultura Astillero”, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 1 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.
III. ANTECEDENTES DE LA PRE INSTRUCCIÓN 4. Que, la División de Fiscalización remitió la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”) para su tramitación, en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, los informes de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos, señalados en la Tabla N° 1 de la presente resolución, correspondientes a los periodos que allí se indican:
Tabla 1. Periodo evaluado Informe de Fiscalización Periodo inicio Periodo de término DFZ-2021-1564-X-NE 01-2020 12-2020 DFZ-2022-525-X-NE 01-2021 12-2021
5. Que, del análisis de los datos de los informes de fiscalización de la norma de emisión anteriormente señalados, se identificaron los siguientes hallazgos que se indican a continuación:
Tabla 2. Resumen de Hallazgos N° Hallazgos Período 1 NO REPORTAR LA FRECUENCIA DE MONITOREO EXIGIDA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO: Los siguientes parámetros, en los períodos que a continuación se indican: - Caudal: enero, febrero, marzo (2020). - pH: enero, febrero, marzo (2020). - Temperatura: enero, febrero, marzo (2020).
2 SUPERAR EL LÍMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO: Superar el volumen de descarga autorizado, en los siguientes periodos: - 2020: febrero, septiembre. - 2021: septiembre, octubre, noviembre. Fuente: Tablas N° 1 y N° 2 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022.
6. Que, posteriormente, mediante Memorándum N° 573, de 14 de noviembre de 2022, se procedió a designar a Álvaro Núñez Gómez De Jiménez como
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Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora Suplente.
IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 7. El 17 de noviembre de 2022, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LOSMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol F-080- 2022, mediante la formulación de cargos a Salmones Antártica S.A., ya individualizada, contenida en la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022, en cuanto incumplimiento del D.S. N° 90/2000. Dichos cargos consistieron en lo siguiente:
8. Los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen una infracción conforme al artículo 35, literal g) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de RILes:
Tabla 3 Cargos formulados en la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022 N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 NO REPORTAR LA FRECUENCIA DE MONITOREO EXIGIDA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:
El establecimiento industrial no reportó la frecuencia de monitoreo exigida en su Programa de Monitoreo, contenido en la Resolución Exenta SISS N° 233, de 29 de enero del año 2010, para los siguientes parámetros y períodos que a continuación se indican, y que se detallan en la Tabla N° 1.1 del Anexo 1 de la formulación de cargos: - Caudal: enero, febrero, marzo (2020). - pH: enero, febrero, marzo (2020). - Temperatura: enero, febrero, marzo (2020). Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6. PROCEDIMIENTO DE MEDICIÓN Y CONTROL […] 6.3 Condiciones específicas para el monitoreo. […] 6.3.1 Frecuencia de Monitoreo El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe de ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”.
Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante la Resolución Exenta N° 93, de 2014, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales.
Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
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N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […]”.
Resolución Exenta SISS N° 233, de 29 de enero de 2010: “3. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a lo que continuación se detalla:
[…] 3.3. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:
(Ver Tabla N° 2.2. del Anexo N° 2 de la formulación de cargos)
[…] 3.5 Días de Control: Corresponderá al industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generen Riles con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados”. 2 SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:
El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en su Programa de Monitoreo, contenido en la Resolución Exenta SISS N° 233, de 29 de enero del año 2010, en los períodos que a continuación se indican y que se detallan en la Tabla N° 1.2 de la formulación de cargos: Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales. Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […]”.
Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
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N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación
- 2020: febrero y septiembre. - 2021: septiembre, octubre y noviembre. Resolución Exenta SISS N° 233, de 29 de enero del año 2010: “3. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a lo que continuación se detalla: […] 3.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación. (Ver en Tabla 2.2 del Anexo 2 de la formulación de cargos)”
9. La Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022 fue notificada por carta certificada de conformidad a lo dispuesto en el inciso ii del artículo 46 de la ley N° 19.880, con fecha 23 de noviembre de 2022, según el comprobante de seguimiento que forma parte del expediente del presente procedimiento. Al respecto la titular no presentó un programa de cumplimiento ni descargos en el presente procedimiento.
V. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO 10. En este contexto, cabe señalar que, dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se han tenido a la vista los expedientes de Fiscalización individualizados en la Tabla N° 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA.
11. En cada uno de los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla N° 1 se anexaron los resultados de los autocontroles remitidos por el titular a través del Sistema de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “Sistema RETC”), administrado por la SMA. En dichos expedientes se encuentran anexados los resultados de los controles directos para los periodos entre enero de 2020 a diciembre de 20211; siendo todo lo anterior antecedentes que se tuvieron en cuenta para dar inicio al presente procedimiento sancionatorio y forman parte del expediente administrativo.
12. En este contexto, cabe recordar, en relación a la prueba de los hechos infraccionales, que el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone, como requisito mínimo del dictamen,
1 Cabe destacar que de conformidad al artículo 37 de la LOSMA, que prescribe que las infracciones previstas en dicha normativa prescribirán en un plazo de tres años desde cometidas, de manera que se consideró únicamente el periodo posterior a noviembre de 2019.
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señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
13. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él2. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”3.
14. Así, en cumplimiento del mandato legal, en este Dictamen se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones, y ponderación de las sanciones.
VI. CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 15. Mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-080- 2022, se imputaron dos infracciones de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra g) LOSMA, en cuanto a incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales. A continuación, se determinará si en definitiva se configuran los cargos imputados.
A. Cargo N° 1: “No reportar la frecuencia exigida en su programa de monitoreo”
A.1. Naturaleza de la infracción 16. El artículo 1, punto 5.2 del D.S. N° 90/2000, establece que “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […]”.
17. A su vez, el punto 6.2 del mismo artículo, establece: “Condiciones generales para el monitoreo […] Los contaminantes que deberán ser considerados en
2 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 3 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.
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el monitoreo serán los que señale la Superintendencia de Servicios Sanitarios, atendida la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga. […]”.
18. Además, el punto 6.3.1 del mismo artículo, establece: “Frecuencia de monitoreo. […] El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda a aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”.
19. Por su parte, la RPM N° 233/2010, indica en su Resuelvo 3 lo siguiente: “El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a lo que continuación se detalla: […] 3.3. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: Contaminante/Parámetro Unidad Límite máximo Tipo de muestra Días de control mensual mínimo Caudal (VDD) m³/d 6.200 -- Diaria Aceites y Grasas mg/L 27 Compuesta 1 Cloruros mg/L 536 Compuesta 1 DBO5 Mg O2/L 47 Compuesta 1 Fósforo mg/L 13 Compuesta 1 Nitrógeno Total Kjehdahl mg/L 67 Compuesta 1 pH Unidad 6,0 - 8,5 Puntual 1 Poder Espumógeno mm. 7 Compuesta 1 Sólidos Suspendidos Totales mg/L 107 Compuesta 1 Temperatura °C 40 Puntual 1
a) Muestras Puntuales: Se deberá extraer 8 muestras puntuales, en cada día de control, durante el periodo de descarga del RIL. Conforme a Resolución SlSS N° 1527 del 8 de agosto de 2001, el pH y Temperatura pueden ser medidos por el propio industrial y cada una de las mediciones que se tomen, por día de control, deberá pasar a conformar una muestra para efectos de evaluar el cumplimiento mensual de la descarga. […] 3.5 Días de Control: Corresponderá al industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generen Riles con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados” (ennegrecido en el original).
20. Así, las señaladas normas se estimaron infringidas en tanto el titular no informó en su autocontrol la totalidad de muestras exigidas para los parámetros indicados en el Cargo N° 1 y, en consecuencia, se procedió a imputar la infracción, por estimarse que la cantidad de muestras efectivamente informadas -inferior a la requerida- constituía una infracción la normativa antes citada. Lo expuesto se aprecia en la tabla a continuación:
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Tabla 4. Registro de frecuencias incumplidas Periodo asociado Punto de descarga Parámetro Frecuencia exigida Frecuencia reportada 1-2020 Punto 1 Rio Puacura Caudal 30 2 pH 8 1 Temperatura 8 1 2-2020 Punto 1 Rio Puacura Caudal 28 2 pH 8 1 Temperatura 8 1 3-2020 Punto 1 Rio Puacura Caudal 30 2 pH 8 1 Temperatura 8 1 Fuente: Tabla N° 1.1, Anexo N° 1, Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022
21. De esta manera, desde el momento en que los informes respectivos, derivados por la División de Fiscalización, constataron que el titular no informó el número de muestras para los parámetros y periodos indicados en la Tabla 4 precedente, para el punto de descarga “Río Puacura”, se imputó la infracción, por estimarse que la ausencia de dichas muestras en los reportes constituía una infracción a la normativa antes citada.
A.2. Análisis de medios probatorios y descargos 22. Los medios de prueba tenidos a la vista por el Fiscal Instructor al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponden a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA, en base a la información aportada por el Titular al momento de efectuar su reporte de autocontrol mensual a través del Sistema RETC. Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Ensayo de Laboratorio de los autocontroles efectuados por el titular.
23. Revisados los Informes de Ensayo de Laboratorio cargados al Sistema RETC se observa que el titular efectivamente tomó el número de muestras requerido por la RPM N° 233/2010 para los parámetros pH y Temperatura, correspondiendo a los siguientes: Informe ETFA 202002000068 para el periodo de enero de 2020. Informe ETFA 202003003010 para el periodo de febrero de 2020. Informe ETFA 202004003961 para el periodo de marzo de 2020.
24. En este sentido, la detección del hallazgo asociado a los parámetros pH y Temperatura se explica porque el titular al momento de cargar la información al Sistema RETC digitó los promedios identificados en los referidos Informes de Ensayo de Laboratorio, y no el número total de muestras. En este sentido, se debe relevar que el titular debe cargar la información asociada a su RPM en los términos indicados en la Resolución Exenta N° 1175, de 20 de diciembre de 2016, que “Aprueba el Procedimiento Técnico para la Aplicación del Decreto Supremo MINSEGPRES N° 90/2000” y el Manual de Usuario “Sistema de RILes –
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Establecimiento Industrial”. Lo anterior permite un adecuado despliegue de las herramientas informáticas empleadas por esta Superintendencia para la verificación de la normativa ambiental, como el Sistema RETC.
25. En efecto, una carga deficiente de la información implica que el Sistema RETC detecte hechos infraccionales que en apariencia constituyen una desviación de la RPM asociada; desplegando esta Superintendencia esfuerzos institucionales para perseguir el cumplimiento de la normativa ambiental. La situación descrita es la que se verificó en el presente procedimiento sancionatorio respecto a este hecho infraccional, por lo que se solicita al titular adoptar los resguardos necesarios para evitar la referida situación en lo sucesivo.
26. Por último, se confirma el incumplimiento en el número de muestras exigido por la RPM N° 233/2010 para el parámetro Caudal, toda vez que los Informes de Ensayo de Laboratorio de los periodos respectivos dan cuenta de la toma de muestras para un único día: para el periodo de enero de 2020 el día 21; para el periodo de febrero de 2020 el día 25 y; para el periodo de marzo de 2020 el día 24. Ello contrasta con el registro diario de dicho parámetro establecido en la RPM del titular.
A.3. Conclusión sobre la configuración de la infracción 27. Teniendo presente los antecedentes mencionados, se configura parcialmente la infracción; únicamente para el parámetro Caudal, para los periodos de enero, febrero y marzo de 2020.
B. Cargo N° 2: “Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo”
B.1. Naturaleza de la infracción 28. Para el hecho infraccional N° 2 también es aplicable la Tabla contenida en el Resuelvo 3.3. de la RPM N° 233/2010, que establece para el parámetro Caudal un volumen máximo de descarga de 6.200 m³/d, según se detalla a continuación.
Tabla 5. Extracto de tabla contenida en Resuelvo 3.3 de la RPM N° 233/2010 Contaminante/Parámetro Unidad Límite máximo Tipo de muestra Días de control mensual mínimo Caudal (VDD) m³/d 6.200 -- Diaria Fuente: RPM N° 233/2012, Resuelvo 3.3.
29. Así, la referida norma se estimó infringida en tanto el titular superó el volumen de descarga en los periodos indicados en el Cargo N° 2 y, en consecuencia, se procedió a imputar la infracción. Las superaciones identificadas se reproducen en la tabla a continuación:
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Tabla 6. Registro de volumen de descarga (VDD) con superación Periodo asociado Punto de descarga Límite rango Caudal reportado 2-2020 Punto 1 Rio Puacura 6200 6833 9-2020 Punto 1 Rio Puacura 6200 7440 6200 6653 6200 6682 6200 6509 6200 6221 9-2021 Punto 1 Rio Puacura 6200 6653 6200 6682 6200 6509 6200 6221 6200 6682 10-2021 Punto 1 Rio Puacura 6200 6682 6200 6509 6200 6221 6200 6653 11-2021 Punto 1 Rio Puacura 6200 6221 6200 6653 6200 6682 6200 6509 Fuente: Tabla N° 1.2, Anexo N° 1, Resolución Exenta N° 1 / Rol F-080-2022
B.2. Análisis de medios probatorio y descargos 30. La revisión de los Certificados de Autocontrol para los periodos de febrero y septiembre de 2020, y septiembre, octubre y noviembre de 2021 permiten confirmar el hallazgo para los periodos identificados en el Cargo N° 2. En efecto, dado que para el parámetro caudal el titular está autorizado a llevar un registro propio, la información consignada en el Sistema RETC se basa en dichos registros.
B.3. Conclusión sobre la configuración de la infracción 31. Según lo expuesto, se configura la infracción tipificada en el artículo 35 letra g) de la LOSMA, en razón de la superación al límite máximo de descarga consignado en la RPM para el parámetro Caudal, en los periodos de febrero y septiembre de 2020, y septiembre, octubre y noviembre de 2021.
VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. 32. Los hechos infraccionales N° 1 y 2 fueron calificados como leves, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LOSMA dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.
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33. En este sentido, se hace presente que la señalada clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlas en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de este Instructor mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.
34. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.
VIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES. 35. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:
a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.
36. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, no son aplicables en el presente procedimiento:
a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación con la unidad fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de éstas áreas.
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d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.
37. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i), del artículo 40, en este caso no aplica la siguiente:
a. Letra i), respecto a Cooperación Eficaz, puesto que durante el procedimiento sancionatorio el titular no consta ninguna de las siguientes circunstancias relativas al titular: (i) allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento puede ser total o parcial; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA ; y (iv) aporte de antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
b. Letra i), respecto a Falta de Cooperación, puesto que durante el procedimiento sancionatorio no constan antecedentes de que el titular: a) No haya respondido un requerimiento de información; b) Haya proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente o en el marco de una diligencia probatoria; c) No haya prestado facilidades o haya obstaculizado el desarrollo de una diligencia, o; d) Haya realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.
c. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar respecto de las infracciones N° 1 y 2 la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor, para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos.
38. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA 39. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.
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40. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.
41. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios para cada infracción –en este caso los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 8 de septiembre de 2023, y una tasa de descuento de 8,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de “Acuicultura y procesamientos de productos” Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2023. A.1. Cargo N° 1: No reporta la frecuencia exigida en su programa de monitoreo 42. En este escenario el titular debió haber efectuado el monitoreo del parámetro Caudal en la frecuencia señalada en la Tabla 4 de este dictamen. En consecuencia, este escenario se determina a partir de los costos asociados a los monitoreos que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad para haber cumplido con la frecuencia de monitoreo exigida, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo y análisis correspondientes.
43. Luego, respecto al costo de monitoreo del parámetro Caudal, cabe señalar que no se considerará, toda vez que según indica el protocolo emitido por esta Superintendencia y aprobado en la Resolución Exenta N° 2710, de 16 de agosto de 2006, este parámetro puede ser medido por la misma empresa, con sus propios instrumentos, por lo cual una medición omitida en ciertos periodos o la falta de frecuencia en el mismo mes no implica un costo adicional para la empresa y, por tanto, se descarta la generación de un beneficio económico por la evitación o retraso de dicho costo. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo.
A.2. Cargo N° 2: Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo 44. En este escenario el titular debió haber cumplido con los límites máximos permitidos para los parámetros que se señalan en la Tabla N° 5 del Dictamen, en los meses que dicha tabla señala. Al respecto, en el marco del presente procedimiento sancionatorio, no se cuenta con antecedentes que permitan asociar las superaciones que configuran la infracción con alguna acción u omisión por parte del titular que pudiera vincularse a costos o ingresos susceptibles de haber generado un beneficio económico.
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45. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo.
B. Componente de afectación B.1. Valor de seriedad. 46. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo la letra h), que no es aplicable respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.
a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) del artículo 40 LOSMA)
47. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.
48. En consecuencia, “[…] la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"4. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados. 49. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. Al
4 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LO-SMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”.
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recoger nuestra legislación un concepto amplio de medioambiente5 , un daño se puede manifestar también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”6. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 50. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.
51. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 52. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.
53. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para los cargos formulados N° 1 y 2 no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.
54. En cuanto al peligro ocasionado, respecto de la infracción N° 1, relacionada con la falta de información, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dicho incumplimiento con la generación de un peligro, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, este
5 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 6 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf
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incumplimiento será abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.
55. Respecto de la infracción N° 2 se estima que la superación de límites de emisión podría implicar la generación de un riesgo o de un peligro. Para analizar lo anterior, se debe identificar primero la importancia de la excedencia, a través de la descripción de la magnitud y recurrencia de las excedencias de los parámetros respecto del límite máximo permitido. Una vez identificado esto, se analiza respecto al peligro inherente asociado a los parámetros que presenten superación y, finalmente, se caracteriza el cuerpo receptor respecto a su susceptibilidad y posibles receptores aguas abajo de la descarga que reciban dichas concentraciones excedidas del RIL, lo que dice relación con la probabilidad de concreción del peligro.
56. Respecto de la magnitud y recurrencia del periodo de incumplimiento del cargo N° 2, es posible relevar que hubo 23 superaciones de caudales en el periodo entre enero de 2020 y diciembre de 2021 durante 5 meses, específicamente en febrero y septiembre de 2020 y; septiembre, octubre y noviembre de 2021. La mínima excedencia fue de 0,003, el máximo fue de 0,07 y el promedio fue de 0,06 veces sobre la norma.
57. Si bien existe un aumento en la descarga de caudal, lo cual considera una inyección superior de RILes al cuerpo receptor, éste no registró para los meses febrero y septiembre de 2020 y septiembre, octubre y noviembre de 2021 un aumento en concentración másica de contaminantes. Sin embargo, el titular descargó más caudal que el autorizado, por lo que se describirá de igual manera las características del cuerpo receptor y sus posibles usos.
58. Respecto a las características del cuerpo receptor donde se produce la descarga por la empresa, es importante señalar que se le aplica la exigencia de la Tabla 2 del D.S. N° 90/2000, lo que significa que su descarga se realiza en Cuerpos de Aguas Fluviales. Dicha clasificación da cuenta en sí misma de la vulnerabilidad del medio receptor, puesto que los límites más estrictos se aplican a los medios menos resilientes. Por lo tanto, y en virtud de la tabla asignada a la empresa Salmones Antártica S.A., se considerará que la vulnerabilidad del medio es media.
59. En relación con los usos del cuerpo receptor, no existen registros de Sistemas de Agua Potable Rural ubicados aguas abajo del punto de descarga de la empresa que pudieran ser afectados. Además, según el catastro de bosque nativo de la CONAF de la Región de Los Lagos del año 2013, los usos de suelo cercanos al punto de descarga corresponden a praderas, matorrales y humedales marinos. Este último es un ecosistema acuático que entrega beneficios para los seres vivos y tiene múltiples funciones, esencialmente mantener el ciclo del agua, por lo que se considera como un uso de suelo vulnerable.
60. Ahora bien, esta Superintendencia concluye que la superación de Caudal no implica un riesgo al medio ambiente -en particular para el río Puacura-, dada las características de susceptibilidad y condiciones de vulnerabilidad que le permiten tener mayor resiliencia frente a eventos de contaminación. Por otro lado, en relación al riesgo a la salud de las personas, se considera que no es posible configurar dicho riesgo, en razón de que no existen
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suficientes antecedentes respecto del eventual uso de aguas para uso humano en el cuerpo receptor, aguas abajo de la descarga de la Empresa. Por lo tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción asociada al cargo 2.
b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (letra b) del artículo 40 LOSMA)
61. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.
62. En este contexto, la infracción N° 1 es de carácter formal, pues se refiere a la falta de frecuencia, y en este sentido, no es posible desprender de ella la afectación a un número de personas.
63. Respecto del riesgo que la infracción N° 2 podría generar en el consumo humano, esta situación fue descartada en el punto anterior por las razones que ahí se esgrimen, por lo tanto, en este caso en particular, esta circunstancia tampoco será considerada en el presente dictamen, toda vez que, debido a la naturaleza de las infracciones y los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible concluir que se pueda haber afectado la salud de alguna persona.
c) Importancia de la vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental (letra i) del artículo 40 LOSMA)
64. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
65. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
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66. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno. (1) Importancia de las normas infringidas
67. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, los hechos infraccionales N° 1 y 2 implican una vulneración tanto a la RPM N° 233/2010, como al D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. En razón de lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos
68. En este contexto, el D.S. N° 90/2000 tiene por objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.
69. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”7. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”8, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. En ese contexto, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional. Con lo anterior. Con lo anterior, se busca mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas.
70. Por su parte, la RPM N° 233/2010 consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. N° 90/2000. Considerando que esta resolución funciona en conjunto con el D.S. N° 90/2000, ambas regulaciones constituyen un instrumento de alta importancia para el control de la
7 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 8 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.
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contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales en el sistema regulatorio ambiental chileno.
(2) Características de los incumplimientos específicos
71. El Cargo N° 1 se refiere a que el titular no monitoreó el parámetro Caudal con la frecuencia establecida en la RPM en los periodos de enero, febrero y marzo de 2020, se indica que el titular debió haber monitoreado con una frecuencia diaria, es decir, 30 y 28 veces, dependiendo del mes; por el contrario, solo hay registro de una frecuencia de monitoreo de 2 días en cada mes. Por tanto, el titular realizó una entrega parcial de la información en 3 reportes de autocontrol continuos, para un periodo de evaluación que inicia desde el 1 de enero de 2020 hasta el 12 de diciembre de 2021, es decir, 24 reportes de autocontrol. En consecuencia, se estima que el presente cargo constituye un incumplimiento continuo, pero acotado en el tiempo.
72. El Cargo N° 2 se refiere que el titular superó el límite máximo permitido de volumen de descarga en su RPM en los periodos de febrero y septiembre de 2020, y; septiembre, octubre y noviembre del 2021; se indica de un total de 24 meses de reportes de autocontroles, solo en 5 hubo superación, en a lo menos 1 día de descarga. Además, se constata continuidad en sólo 3 de los 5 periodos. En consecuencia, se estima que el presente cargo constituye un incumplimiento no puntual, pero acotado en el tiempo. Finalmente, la magnitud de la superación se abordó en el análisis de la circunstancia del artículo 40 letra a) LOSMA, por lo que no será tratada en esta sección.
(3) Conclusión sobre la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental:
73. De este modo, si bien el D.S. 90/2000 y la RPM N° 233/2010 tienen un rol relevante en el esquema regulatorio ambiental vigente, se considerará que los Cargos N° 1 y 2, por tratarse de incumplimientos acotados en el tiempo, conllevan una vulneración al sistema jurídico de control ambiental de importancia baja.
B.2. Factores de incremento. a) Intencionalidad en la comisión de la infracción, (letra d) artículo 40 LOSMA)
74. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el
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Derecho Administrativo Sancionador9, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.
75. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.
76. A continuación, se analizará si el titular corresponde a un sujeto calificado, para así determinar si era posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones ambientales a las que está sometido10, para luego evaluar si se configura la intencionalidad en cada cargo.
77. En lo relativo a si el titular es o no un sujeto calificado, se debe atender a lo indicado en las Bases Metodológicas, en las que se define el sujeto calificado como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.
78. En el caso particular, en base a los antecedentes que se expondrán se puede sostener que la administración a cargo de la empresa cuenta con experiencia en su giro. Como punto de partida, se debe considerar que la empresa es titular de la RCA N° 175/2012, que califica ambientalmente favorable el proyecto “Sistema de tratamiento de mortalidad mediante ensilaje Piscicultura Astilleros”. Al efecto, para abordar una evaluación ambiental el titular debe contar con recursos, proveedores, conocimientos técnicos y acceso al mercado de consultores especializados, lo que lo deja en una posición aventajada para el conocimiento y cumplimiento de la normativa aplicable a sus proyectos, así como también para el entendimiento y control de los efectos e impactos ligados su desarrollo. Asimismo, el titular obtuvo su RPM con anterioridad a la evaluación ambiental, la que data de 2010, de manera que ha contado
9Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 10 Véase Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto”. Asimismo, el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”.
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con un tiempo considerable para interiorizarse en el cumplimiento de sus obligaciones asociadas a descarga de RILes.
79. Además, se debe relevar que el titular compone el holding Nissui, dedicado a la industria pesquera y comercialización de recursos hidrobiológicos, con una amplia experiencia en materia de procesos sustentables; por lo que es esperable que cuente con una administración que incorpora en sus procesos y operaciones una serie de protocolos destinados a dar cumplimiento a la normativa ambiental. Precisamente, la página web de Salmones Antártica S.A. informa que garantiza el manejo de residuos “sin riesgos para la Salud y para el Medio Ambiente, asegurando un desarrollo sustentable y eficiente”.11
80. Los argumentos expuestos permiten concluir que el titular cuenta con una amplia experiencia en el giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes de los estándares ambientales que exige nuestra legislación. Por ende, el titular conocía o al menos se encontraba en una posición privilegiada para conocer claramente las obligaciones contenidas en su programa de monitoreo, el que como se señaló, data de 2010. En razón de lo expuesto, se puede concluir que Salmones Antártica S.A. es un sujeto calificado.
81. Ahora bien, en relación a la intencionalidad en tanto circunstancia del artículo 40 de la LOSMA, esta Superintendencia ha estimado que su concurrencia implica que el sujeto infractor se encontraba en conocimiento de la conducta infraccional ejecutada y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema12. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. Considerando lo indicado, se evaluará a continuación si se configura la intencionalidad en cada cargo.
82. Para el análisis de los dos cargos, se debe relevar que desde abril de 2020 a la fecha, la SMA remite reportes mensuales a las fuentes emisoras de RILes, advirtiendo sobre sus incumplimientos a fin de que ajusten su comportamiento a la normativa aplicable.
83. Retomando el análisis cargo por cargo, respecto del Cargo N° 1, relativo a no reportar con la frecuencia exigida en su RPM, para el parámetro Caudal, se puede sostener el titular no existen antecedentes que permitan colegir que el titular estaba en conocimiento de la contravención a la obligación, más allá de su calidad de sujeto calificado. Por tanto, se concluye que no cometió este hecho infraccional con intencionalidad.
84. Respecto del Cargo N° 2, relativo a la superación de los límites máximos establecidos para su volumen de descarga, se puede señalar que respecto al periodo de septiembre de 2020 el Sistema RETC generó un reporte automático para el titular relativo a la superación del volumen de descarga informado, de manera que para los periodos de septiembre, octubre y noviembre de 2021 aquel estaba en conocimiento del hecho infraccional.
11 https://tienda-salmonesantartica.cl/wp-content/uploads/2021/08/Politica-de-calidad-SASA.pdf 12 Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol 24.422-2016, de fecha 25 de octubre de 2017.
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Luego, considerando, además, que el titular se considera sujeto calificado, se concluye que cometió este hecho infraccional con intencionalidad.
85. De conformidad a lo expuesto, este factor será considerado únicamente para la determinación de la sanción aplicable al cargo N° 2.
B.3. Factores de disminución. 86. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que el titular no presentó programa de cumplimiento, y que no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LOSMA.
a) Irreprochable conducta anterior (letra e) artículo 40 LOSMA).
87. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
88. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.
B.4. Capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 LOSMA). 89. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública13. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.
13 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”
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90. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones14. 91. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2022 (año comercial 2021). De acuerdo con la referida fuente de información, Salmones Antártica S.A., se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 4, es decir, presenta ingresos por venta anuales sobre 1.000.000 UF.
92. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 4, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de las sanciones que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica. IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 93. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrán las siguientes sanciones que, a juicio de este Fiscal Instructor, corresponde aplicar a Salmones Antártica S.A.
94. Respecto de la infracción N° 1, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una unidad tributaria anual (1 UTA).
95. Respecto de la infracción N° 2, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una coma dos unidad tributaria anual (1,2 UTA).
Álvaro Núñez Gómez De Jiménez Fiscal Instructor - División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente
14 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.
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ALV / DRF / RCF C.C.: - División de Sanción y Cumplimiento. Rol N° F-080-2022