ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO OCTAY

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-075-2023, SEGUIDO EN CONTRA DE ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO OCTAY, TITULAR DE ALCANTARILLADO PUERTO OCTAY.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, la Res. Ex. N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Res. Ex. N° 93 de 14 de febrero de 2014, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos (en adelante, “Resolución Exenta N° 117 de 2013, y su modificación de 2014”); el Decreto Supremo N° 90, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (en adelante, “D.S. N° 90/2000); la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus modificaciones posteriores; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; en la Res. Ex. Nº 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, rol F-075-2023 se inició en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO OCTAY, Rol Único Tributario N° 69.210.400-5, titular del establecimiento ALCANTARILLADO PUERTO OCTAY, ubicado en Esperanza N°555, comuna de Puerto Octay, Región de Los Lagos, el cual es fuente emisora de acuerdo a lo señalado por el D.S. N° 90/2000.

2. Que, el señalado establecimiento corresponde a un sistema de tratamiento de aguas servidas, y cuenta con las siguientes Resoluciones de Calificación Ambiental: “Resolución Exenta N° 775, de fecha 19 de noviembre del año 2004, que calificó ambientalmente favorable el proyecto “Mejoramiento de alcantarillado e Instalación Sistema de Tratamiento de Aguas Servidas de Puerto Octay”, de la Comisión Regional del Medioambiente de la Región de los Lagos (en adelante, “RCA 775/2004”).

3. Que, por otra parte, la Res. Ex. N° 24, de fecha 8 de enero de 2010, de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante de Chile (en adelante, “DIRECTEMAR”), estableció el programa de monitoreo correspondiente a la DESCARGA de residuos industriales líquidos (en adelante “RILES”) generados por ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO OCTAY, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 3 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-075-2023

4. Que, la División de Fiscalización derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante “DSC”) en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, informes de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos, señalados en la Tabla 1 de la presente resolución, correspondientes a los períodos que allí se indican:

Tabla 1. Periodo evaluado INFORME DE FISCALIZACIÓN PERIODO INICIO PERÍODO TÉRMINO DFZ-2020-491-X-NE 01-2017 12-2017 DFZ-2020-492-X-NE 01-2018 12-2018 DFZ-2020-493-X-NE 01-2019 12-2019 DFZ-2021-1542-X-NE 01-2020 12-2020 DFZ-2022-2766-X-NE 01-2021 12-2021 DFZ-2023-1357-X-NE 01-2022 12-2022

5. Que, del análisis de dichos informes, se identificó el siguiente hallazgo:

Tabla 2. Resumen de Hallazgos

N° HALLAZGOS PERÍODO 1 NO REPORTAR LOS MONITOREOS DE AUTOCONTROL DE SU PROGRAMA DE MONITOREO: En los siguientes periodos: -2020: Diciembre -2021: De enero a diciembre. -2022: Enero. La Tabla N° 1.1 del Anexo de la presente resolución resume este hallazgo.

6. Que, en razón de lo anterior, la Jefatura de DSC con fecha 22 de noviembre del año 2023, procedió a designar a Johana Cancino Pereira como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Daniela Ramos Fuentes como Fiscal Instructora Suplente.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

7. Con fecha 30 de noviembre de 2023, mediante la Res. Ex. N°1/Rol F-075-2023, se dio inicio al procedimiento sancionatorio. Dicha resolución fue notificada con fecha 7 de diciembre de 2023 al titular según consta en el comprobante de notificación respectivo. En el mismo acto, se indicó el enlace para acceder a la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Normas de Emisión de RILes”.

8. A continuación, se reproducen los cargos formulados en el resuelvo I de la Res. Ex. N°1/ Rol F-075-2023:

Tabla 3. Formulación de cargos. N° Hecho constitutivo de infracción Norma o instrumento infringido Clasificación de gravedad y rango de sanción 1

NO REPORTAR LOS MONITOREOS DE AUTOCONTROL DE SU Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS LÍQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES […] CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN: LEVE, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la

N° Hecho constitutivo de infracción Norma o instrumento infringido Clasificación de gravedad y rango de sanción PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial no reportó los monitoreos de autocontrol de su Programa de Monitoreo 24/2010 SISS, correspondiente a los meses de diciembre del año 2020 a enero del año 2022, conforme se detalla en la Tabla N° 1.1 del Anexo 1 de la presente Resolución.

[…] 5.2 Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos […]”.

Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014: “3. Reemplácese el texto del artículo cuarto por el siguiente: “Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos […] Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: a) Autocontrol: La información deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa. Si el último día del plazo fuera sábado, domingo o festivo, deberá ser informado el primer día hábil.

Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014: “Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos […] Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: LOSMA, que establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores de dicho artículo.

RANGO DE SANCIÓN SEGÚN CLASIFICACIÓN: Amonestación por escrito o multa de una hasta mil UTA, según el literal c) del artículo 39 de la LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma o instrumento infringido Clasificación de gravedad y rango de sanción a) Autocontrol: La información deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa. Si el último día del plazo fuera sábado, domingo o festivo, deberá ser informado el primer día hábil. b) Remuestreo: […] Dicha medición deberá ejecutarse dentro de los quince (15) días corridos de la detección de la anomalía y deberá ser informado a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al período que se informa”.

Res. Ex. DIRECTEMAR N° 24, de fecha 8 de enero de 2010: “a.- Que, el programa de monitoreo de autocontrol de la calidad del efluente es una responsabilidad que debe asumir la fuente emisora, ya que ella es la responsable de mantener la calidad de su efluente y la obliga a enviar oportunamente a la Autoridad Marítima los informes de autocontrol, de acuerdo a la frecuencia establecida para cada uno de ellos. b.- Que, el informe del autocontrol, deberá remitirse de acuerdo a formato adjunto en Anexo “A”, a la Gobernación Marítima de Puerto Montt, en medio escrito con respaldo digital, antes de 10 días efectuado el monitoreo. En él, se deberán informar y entregar los resultados obtenidos en los análisis, los que serán realizados por un laboratorio que cuenta con acreditación al día del Instituto Nacional de Normalización (I.N.N.).”

N° Hecho constitutivo de infracción Norma o instrumento infringido Clasificación de gravedad y rango de sanción La clasificación de las infracciones antes mencionadas se fundamenta sobre la base de los antecedentes que constan al momento de la emisión del presente acto, por tanto, podrán ser confirmadas o modificadas en la propuesta de dictamen que establece el artículo 53 de la LOSMA. Fuente: Res. Ex N°1 / Rol F-075-2023

9. Con fecha 3 de enero de 2024, el titular presentó un escrito en el cual solo responde el requerimiento de información requerido en el resuelvo VIII de la Res. Ex N°1 / Rol F-075-2023, sin controvertir el hecho infraccional.

10. La antedicha presentación fue debidamente incorporada al expediente sancionatorio mediante la Res. Ex. N° 3/Rol F-075-2023.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Hechos constitutivos de infracción 11. El establecimiento corresponde a una planta de tratamiento de aguas servidas la cual califica como fuente emisora, en los términos del artículo primero, sección 3, punto 3.7 del D.S. N°90/2000. Por lo tanto, se encuentra sujeta al cumplimiento de los límites establecidos en dicha norma de emisión.

12. Luego, los hechos infraccionales que dieron lugar al procedimiento sancionatorio se fundan en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N°90/2000, conforme fue constatado en las actividades de fiscalización, que constan en los expedientes de fiscalización.

13. Por lo tanto, el hecho infraccional imputado corresponde al tipo establecido en el artículo 35, letra g) de la LOSMA, en cuanto implicó el incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales. B. Medios probatorios

14. Conforme con lo dispuesto en el artículo 53 cabe señalar que, dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se han tenido a la vista los expedientes de Fiscalización individualizados en la Tabla Nº 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA.

15. En cada uno de los expedientes de fiscalización individualizados en el considerando anterior, se anexaron los resultados de los autocontroles remitidos por el titular a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (“RETC”), administrado por la SMA. En dichos expedientes se encuentran anexos los resultados de los autocontroles para los periodos diciembre de 2020, enero a diciembre de 2021 y 2022; siendo antecedentes que permiten iniciar el presente procedimiento sancionatorio y que forman parte del expediente de este.

16. Por otra parte, con fecha 3 de enero de 2024, la titular presentó antecedentes en respuesta a la solicitud de información realizada por medio de la Resolución Exenta N° 1/Rol F-075-2023. Por tanto, el contenido de los documentos anteriormente indicados será considerado en el presente Dictamen. Por otra parte, con fecha 3 de enero de 2024, la titular presentó antecedentes en respuesta a la solicitud de información realizada por medio de la Res. Ex. Nº 1

17. En este contexto, cabe recordar, en relación con la prueba de los hechos infraccionales, que el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

18. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282.

antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”2.

19. Así, y cumpliendo con el mandato legal, en este Dictamen se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.

20. Por su parte, lo manifestado por la empresa en sus presentaciones, no tuvo por finalidad revertir los hechos constitutivos de infracción, mientras que las otras alegaciones se analizarán a propósito de la ponderación de las circunstancias a las que se refiere el artículo 40 de la LOSMA.

C. Análisis de cargos formulados

21. Mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-075- 2023, se imputaron dos infracciones de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra g) LOSMA, en cuanto a incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales.

C.1. Cargo N° 1: “No reportar los monitoreos de autocontrol de su programa de monitoreo”.

C.1.1. Naturaleza de la infracción

22. El artículo 1, punto 5.2 del D.S. N° 90/2000, establece que “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […].”

2 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

23. Asimismo, el artículo cuarto de la Resolución Exenta N° 117 de 2013, y su modificación de 2014, a propósito del Monitoreo y control de residuos industriales líquidos, dispone que: “Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: a) Autocontrol: La información deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa. Si el último día del plazo fuera sábado, domingo o festivo, deberá ser informado el primer día hábil. […] La información deberá ser remitida a la Superintendencia del Medio Ambiente por medio del Sistema de Ventanilla Única RETC, siendo el único medio de recepción de la información la calidad de la descarga de residuos industriales líquidos”.

24. Por su parte, la Resolución Exenta Res. Ex. DIRECTEMAR N° 24, de fecha 8 de enero de 2010 señala que: “a.- Que, el programa de monitoreo de autocontrol de la calidad del efluente es una responsabilidad que debe asumir la fuente emisora, ya que ella es la responsable de mantener la calidad de su efluente y la obliga a enviar oportunamente a la Autoridad Marítima los informes de autocontrol, de acuerdo a la frecuencia establecida para cada uno de ellos. b.- Que, el informe del autocontrol, deberá remitirse de acuerdo a formato adjunto en Anexo “A”, a la Gobernación Marítima de Puerto Montt, en medio escrito con respaldo digital, antes de 10 días efectuado el monitoreo. En él, se deberán informar y entregar los resultados obtenidos en los análisis, los que serán realizados por un laboratorio que cuenta con acreditación al día del Instituto Nacional de Normalización (I.N.N.).”. 25. Así, las señaladas normas se estimaron infringidas en tanto los reportes de autocontrol del punto de descarga “MUNI.P.OCTAY” de los períodos diciembre de 2020 a enero de 2022 no fueron cargados al Sistema RETC. Lo anterior, se observa en la siguiente tabla:

Tabla 4. Registro de autocontroles no Informados PERIODOS NO INFORMADOS PUNTO DE DESCARGA 12-2020 MUNI.P.OCTAY 1-2021 MUNI.P.OCTAY 2-2021 MUNI.P.OCTAY 3-2021 MUNI.P.OCTAY 4-2021 MUNI.P.OCTAY 5-2021 MUNI.P.OCTAY 6-2021 MUNI.P.OCTAY

7-2021 MUNI.P.OCTAY 8-2021 MUNI.P.OCTAY 9-2021 MUNI.P.OCTAY 10-2021 MUNI.P.OCTAY 11-2021 MUNI.P.OCTAY 12-2021 MUNI.P.OCTAY 1-2022 MUNI.P.OCTAY Fuente: Tabla N° 1.1, Anexo N° 1, Resolución Exenta N° 1/ Rol F-075-2023

26. De esta manera, desde el momento en que los informes respectivos, derivados por la División de Fiscalización, constataron que el titular no entregó los reportes de autocontrol indicados en la Tabla 3, se imputó la infracción, al estimarse que la ausencia de dichos autocontroles constituía una infracción a la normativa antes citada.

C.1.2. Análisis de medios probatorios y descargos

27. En relación con esta infracción, el titular en su presentación de descargos de fecha 3 de enero de 2024, respondió el requerimiento de información, sin controvertir el cargo formulado.

28. Para la configuración de los cargos en este dictamen se analizarán los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 precedente, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información aportada por el Titular al momento de efectuar su reporte mensual de autocontrol a través del Sistema RETC. Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular y que el titular entregó en dicha instancia.

29. Los periodos respecto de los cuales se verificó este hallazgo corresponden a: diciembre de 2020, abordado por el IFA DFZ-2021-1542-X-NE; enero a diciembre de 2021, abordado por el IFA DFZ-2022-2766-X-NE, y enero de 2022, abordado por el IFA DFZ-2023-1357-X-NE. El análisis de los señalados IFA, junto con sus anexos, permite concluir que efectivamente no se cargaron al Sistema RETC los reportes de autocontrol de los periodos de diciembre de 2020 a enero de 2022, para el punto de descarga MUNI.P.OCTAY asociado a la RPM 24/2010 DIRECTEMAR; tampoco se observa que el titular haya cargado los Informes de Muestras de Laboratorio asociados a dichos periodos al Sistema RETC.

C.1.3. Conclusión sobre la configuración del hecho infraccional

30. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, la infracción quedará configurada. Ello, dado que no se acreditó que se informaron los reportes de autocontrol individualizados en el Cargo N° 1.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES.

31. El hecho N°1 fue calificado como leve, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

32. En este sentido, cabe señalar que la señalada clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlas en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de esta Instructora mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.

33. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES.

34. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado3. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción4. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción5. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma6. e) La conducta anterior del infractor7. f) La capacidad económica del infractor8. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°9. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado10. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”11.

35. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la

3 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 4 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 5 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 6 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 7 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 8 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 9 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 11 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en la Guía “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

36. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de éstas áreas. c. Letra g), ejecución de un programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó este instrumento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

37. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i), del artículo 40, en este caso no aplica la siguiente:

a. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no existen antecedentes que permitan acreditar respecto de la infracción N° 1 la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor, para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

38. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (LETRA C) artículo 40 LOSMA

39. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

40. En el caso de entidades fiscales y corporaciones públicas sin fines de lucro, se trata de organizaciones que no tienen como objetivo la obtención de una rentabilidad financiera. Ello implica que el incremento de ingresos o el ahorro de costos obtenidos por motivo de una infracción, no redundan en un beneficio económico que estas entidades utilicen para sí. Por el contrario, este beneficio implicará un incremento presupuestario que deberá ser invertido en otras necesidades sociales, propias de dicha entidad fiscal o corporación. En consecuencia, en el caso de este tipo de organismos no existe tal incentivo al incumplimiento, por lo que no se justifica del mismo modo que en otros casos el incremento de la multa para restar ese incentivo. Lo antes expuesto no se configura del mismo modo para las empresas del estado ya que este tipo de empresas, si bien pertenecen al patrimonio fiscal, se comportan con principios de una empresa privada, buscando el incremento de la rentabilidad para su reinversión.

41. Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad, según lo señala el artículo 1 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es "[...] satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas". Por otra parte, de acuerdo al artículo 5 de la Ley N° 18.695, letra i, para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tienen la atribución de constituir corporaciones o fundaciones sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura.

42. Esto implica que la municipalidad, así como las corporaciones o fundaciones sin fines de lucro que esta constituya, poseen un presupuesto sometido a la inversión en un fin comunitario, sin que pueda considerarse que su eventual

incremento, provocado directamente o indirectamente por el incumplimiento de una normativa ambiental, pueda ser considerado como un beneficio económico privado en los términos que ha sido antes explicado.

43. Por los motivos expuestos, en el presente caso no se considerará la circunstancia del beneficio económico dentro del cálculo de la sanción.

B. Componente de afectación. B.1. Valor de seriedad.

44. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo la letra h), que no es aplicable respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a).

45. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

46. En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"12. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados.

12 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del

47. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. Al recoger nuestra legislación un concepto amplio de medioambiente13 , un daño se puede manifestar también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”14. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”.

48. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la

artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LO-SMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 13 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 14 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

49. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

50. En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectada es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LOSMA, esto es, “el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LOSMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud de las personas, tal como la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso de que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que este dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate.

51. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.

52. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para el único cargo formulado, no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

53. En cuanto al peligro ocasionado, respecto de la infracción del Cargo N° 1, relacionada con falta de información, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo

anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LOSMA).

54. Esta circunstancia se vincula principalmente con la tipificación de las infracciones gravísimas y graves. No obstante, es menester aclarar que ella no es de aplicación exclusiva para ese tipo de infracciones, debido a que se trata de una concepción amplia, en tanto señala “pudo afectarse”, es decir, incluye tanto la afectación grave como el riesgo significativo y no significativo para la salud de la población. En consecuencia, se aplicará tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo.

55. No obstante lo anterior, la infracción del Cargo N° 1 es de carácter formal, pues se refieren a la falta de reportes de autocontrol, y en este sentido, no es posible desprender de ella la afectación a un número de personas.

c). Importancia de la vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental (letra i).

56. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

57. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

58. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno.

(1) Importancia de las normas infringidas

59. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, la infracción implica una vulneración tanto a la RPM contenida en la Res. Nº 24/2010 DIRECTEMAR, como al D.S. Nº 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. En razón de lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos.

60. En este contexto, el D.S. Nº 90/2000 MINSEGPRES, tiene por objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.

61. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medido en el efluente de la fuente emisora”15. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”16, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de

15 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 16 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.

emisión”. En ese contexto, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional. Con lo anterior. Con lo anterior, se busca mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas.

62. Por su parte, la Resolución de Programa de Monitoreo (RPM) contenida en la Res. Nº 24/2010 DIRECTEMAR consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. Nº 90/2000 mediante un programa de monitoreo que considere los parámetros recién indicados.

(2) Características de los incumplimientos específicos

63. El Cargo Nº 1 se refiere a no informar los reportes de autocontrol indicados en la Tabla 4 de este Dictamen. Conforme a lo ya indicado, en lo relativo a la relevancia de la obligación consistente en elaborar y entregar esta información, la misma es una medida complementaria a otras para eliminar el impacto negativo consistente en contaminar el Lago Llanquihue. En este sentido, al no reportar los autocontroles, durante 14 meses, teniendo la obligación de hacerlo, da cuenta de la importancia de la obligación infringida, toda vez que la declaración de sus emisiones de manera constante y correcta, habría permitido controlar la efectividad de la operación del sistema de tratamiento de riles de Alcantarillado Puerto Octay, limitan las predicciones de la significancia de los efectos y la proposición de medidas correctivas adecuadas si el monitoreo muestra que ellas son necesarias.

64. Respecto a la periodicidad analizada, esta se define como el número de autocontroles no entregados en el periodo de evaluación. En este caso la cantidad de autocontroles no entregados fueron 14, para un periodo de evaluación que inicia desde diciembre 2020 a diciembre 2022, por lo que es su carácter es recurrente.

65. Por su parte, la persistencia, definida como la permanencia en el tiempo de la infracción o una evaluación de la continuidad en un periodo determinado de la infracción, la misma se incumplió de forma continua.

66. Por todo lo anterior, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de importancia media.

B.2. Factores de incremento.

a) Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (letra d).

67. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador17, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

68. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

69. Es importante señalar que, en el caso en particular, la Ilustre Municipalidad de Puerto Octay no se caracteriza por tener un giro específico en relación al rubro de tratamiento de aguas ni tampoco por poseer la especialización técnica, idónea y oportuna en comparación a empresas que se desenvuelven en el área18. Por lo anterior, a juicio de este Fiscal Instructor, no existe prueba ni circunstancia alguna que pueda llegar a establecer intencionalidad, entendida como dolo, en la comisión de las infracciones imputadas y configuradas.

17Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 18 A mayor abundamiento y a modo de ejemplo, esta Superintendencia dispone de un catastro público de fuentes emisoras (Catastro Nacional de Fuentes Emisoras - SMA), en el cual se observan 7 municipalidades a nivel país que operan directamente las plantas de tratamiento de agua potable de sus comunas. De lo anterior, se puede colegir que el rubro de tratamiento de aguas no es representativo de una Municipalidad.

70. En consecuencia, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final.

b) Conducta anterior negativa (letra e).

71. Esta Superintendencia también considera como factores de incremento, circunstancias como la conducta anterior negativa. Los criterios para determinar la concurrencia de este criterio tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para ello, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual.

72. Para ello, se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en periodos recientes, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental y sectorial objeto del cargo del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, sancionando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento.

73. Al respecto, el titular tiene asociados un procedimiento sancionatorio ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, respecto a la misma unidad fiscalizable: en la Resolución Exenta N° 346, del 4 de julio de 201319, sancionó al titular con 100 UTM, por infracción a las condiciones establecidas en la RCA 775/2004.

74. Por tanto, se puede concluir que se configura la circunstancia de conducta anterior negativa por parte del titular, habiendo sido sancionado, respecto al procedimiento ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, por una exigencia similar20, todo lo cual será ponderado para la determinación de la sanción específica a aplicar.

19 RESOL_SANCION_A.S._PUERTO_OCTAY.pdf (sea.gob.cl) 20 “Que, lo anterior implica los siguientes cargos, por la transgresión de las Resoluciones señaladas en el punto 2 de los Vistos de la presente Resolución: Incumplimiento al seguimiento ambiental descrito en la evaluación ambiental y en la resolución de autocontrol, dictada por la Dirección general de Territorio Marítimo y Marina Mercante, respecto a la presentación de los resultados de los monitoreos especificados en el Considerando 3 y 9 de la Resolución de

B.3. Factores de disminución.

75. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que el titular presentó programa de cumplimiento, pero fuera de plazo, siendo declarado inadmisible en definitiva por esta SMA, tal como se ha explicado anteriormente en la sección correspondiente del presente Dictamen, y que no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LOSMA.

a) Cooperación eficaz en el procedimiento (letra i).

76. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con que la información o los antecedentes proporcionados deben permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento puede ser total o parcial; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y (iv) aporte de antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

77. En el presente caso, cabe hacer presente que mediante la Resolución Exenta N°1/Rol F-075-2023, de fecha 30 de noviembre de 2023, en su resuelvo VIII, se requirió de información al titular, para que remitiera una serie de antecedentes relacionados con su sistema de tratamiento de RILes. Al respecto, conforme consta en el expediente

Calificación Ambiental” Considerando 5°, Resolución Exenta N°555, del 29 de agosto de 2012, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos. Res.%20Ex_559_del_28.08.2012_A.S._Pto._Octay.PDF

sancionatorio, se dio cumplimiento al señalado requerimiento de información, acompañando la documentación solicitada21.

78. Por tanto, esta circunstancia será ponderada en la determinación de la sanción final.

b) Irreprochable conducta anterior (letra e).

79. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

80. Esta circunstancia en particular, no procede en el procedimiento sancionatorio, en primer lugar, debido a que se configuró conducta anterior negativa, en el capítulo “B.2. Factores de incremento, b) conducta anterior negativa (letra e)”, y en segundo lugar, de acuerdo a incumplimientos de la normativa ambiental en periodos previos a los considerados en la Formulación de Cargos, que se desarrollarán en el siguiente considerando.

81. Conforme a lo detallado en la Tabla 5 del presente dictamen, el titular no reportó los monitoreos de autocontrol, ininterrumpidamente desde enero de 2017 a noviembre de 202022, vale decir, en un periodo anterior al considerado en la Formulación de Cargos.

Tabla 5. Periodos previos a la formulación de cargos donde no se reportaron los monitoreos de autocontrol.

21 La persona que presentó los antecedentes en representación del titular fue el Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Puerto Octay, sin embargo, no acompañó documentación suficiente para acreditar su poder. Pero, al consultar la base de datos de transparencia del titular, se observa que la persona señalada, actualmente detenta el cargo indicado, lo cual se puede consultar el siguiente enlace: Portal Transparencia Activa Municipalidad de Puerto Octay 22 Conforme consta en los siguientes Informes de Fiscalización que forman parte de este procedimiento sancionatorio: DFZ-2020-491-X-NE, DFZ-2020-492-X-NE, DFZ-2020-493-X-NE y DFZ-2021-1542-X-NE para los años 2017, 2018, 2019, y de enero a noviembre del año 2020, respectivamente

Periodo No Informado Punto Descarga 01-01-2017 MUNI.P.OCTAY 01-02-2017 MUNI.P.OCTAY 01-03-2017 MUNI.P.OCTAY 01-04-2017 MUNI.P.OCTAY 01-05-2017 MUNI.P.OCTAY 01-06-2017 MUNI.P.OCTAY 01-07-2017 MUNI.P.OCTAY 01-08-2017 MUNI.P.OCTAY 01-09-2017 MUNI.P.OCTAY 01-10-2017 MUNI.P.OCTAY 01-11-2017 MUNI.P.OCTAY 01-12-2017 MUNI.P.OCTAY 01-01-2018 MUNI.P.OCTAY 01-02-2018 MUNI.P.OCTAY 01-03-2018 MUNI.P.OCTAY 01-04-2018 MUNI.P.OCTAY 01-05-2018 MUNI.P.OCTAY 01-06-2018 MUNI.P.OCTAY 01-07-2018 MUNI.P.OCTAY 01-08-2018 MUNI.P.OCTAY 01-09-2018 MUNI.P.OCTAY 01-10-2018 MUNI.P.OCTAY 01-11-2018 MUNI.P.OCTAY 01-12-2018 MUNI.P.OCTAY 01-01-2019 MUNI.P.OCTAY 01-02-2019 MUNI.P.OCTAY 01-03-2019 MUNI.P.OCTAY 01-04-2019 MUNI.P.OCTAY 01-05-2019 MUNI.P.OCTAY 01-06-2019 MUNI.P.OCTAY 01-07-2019 MUNI.P.OCTAY 01-08-2019 MUNI.P.OCTAY 01-09-2019 MUNI.P.OCTAY 01-10-2019 MUNI.P.OCTAY 01-11-2019 MUNI.P.OCTAY 01-12-2019 MUNI.P.OCTAY 01-01-2020 MUNI.P.OCTAY 01-02-2020 MUNI.P.OCTAY

01-03-2020 MUNI.P.OCTAY 01-04-2020 MUNI.P.OCTAY 01-05-2020 MUNI.P.OCTAY 01-06-2020 MUNI.P.OCTAY 01-07-2020 MUNI.P.OCTAY 01-08-2020 MUNI.P.OCTAY 01-09-2020 MUNI.P.OCTAY 01-10-2020 MUNI.P.OCTAY 01-11-2020 MUNI.P.OCTAY

82. Ponderando la frecuencia de los hallazgos detallados, y que los mismos están relacionados al único cargo imputado al titular, se concluye que no es factible sostener que la Ilustre Municipalidad de Puerto Octay presente una irreprochable conducta anterior.

83. Por lo tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción final.

B.4. Capacidad económica del infractor, letra f) artículo 40 LOSMA

84. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública23. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

85. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de

23 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”

sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

86. Las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Lo anterior implica que su presupuesto está sometido a la inversión en este fin comunitario, encontrándose comprometido para este objetivo, sin que pueda por lo tanto considerarse que dicho presupuesto es de libre disponibilidad para fines anexos a su quehacer orientado al bien social. En este sentido una municipalidad es susceptible de presentar dificultades para enfrentar eventuales obligaciones económicas no previstas, como lo es el pago de una multa impuesta por otra entidad, lo cual, además, al restar recursos originalmente destinados a un fin social, tiene como consecuencia un perjuicio para la comunidad.

87. En atención a lo anterior, de acuerdo con la magnitud de los ingresos anuales de la municipalidad, se evalúa la procedencia de la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción. El factor de disminución a aplicar se define según los ingresos anuales de la municipalidad, de forma análoga a la definición del factor de ajuste que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico, según la clasificación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos.

88. En el caso de la Ilustre Municipalidad de Puerto Octay, y en función de sus ingresos municipales en el año 2023, se considera como procedente la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción. Para estos efectos, la información de los ingresos municipales fue obtenida a partir del Sistema Nacional de Información Municipal24 de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

24 http://datos.sinim.gov.cl/datos_municipales.php

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

89. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrán las siguientes sanciones que, a juicio de este Fiscal Instructor, corresponde aplicar a la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO OCTAY.

90. Respecto de la infracción N° 1, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a seis coma siete unidades tributarias anuales (6,7 UTA).

José Tomás Ramírez Cancino Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

BOL/DRF/ALV

C.C.: -División de Sanción y Cumplimiento.

Rol N° F-075-2023