SOCIEDAD MADERAS JE LIMITADA

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DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-073-2023, SEGUIDO EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MADERAS JE LIMITADA, TITULAR DE “MADERAS JE” I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1. Esta fiscal instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 49, de 28 de octubre de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Plan de Descontaminación Atmosférica para las Comunas de Talca y Maule (en adelante, “D.S. N°49/2015” o “PDA de Talca y Maule”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 70, de 28 de diciembre de 2022 que nombra a Marie Claude Plumer Bodin en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL 2. El presente procedimiento sancionatorio, Rol F-073-2023 fue iniciado en contra de la SOCIEDAD MADERAS JE LIMITADA (en adelante, “la titular”), Rol Único Tributario N° 77.244.450-8, titular del establecimiento denominado “MADERAS JE” (en adelante, la “UF”), ubicado en La Obra N° 1, kilómetro 5, Ruta CH-115, Comuna de Talca, región del Maule, sujeto a las obligaciones establecidas en el PDA de Talca y Maule1, al encontrarse dentro del ámbito de aplicación territorial de dicho instrumento. III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-073-2023 A. Gestiones efectuadas por la Superintendencia del Medio Ambiente 3. Con fecha 27 de abril de 2022, fiscalizadores de la SMA realizaron una actividad de inspección ambiental en la UF. La referida actividad culminó

1 El D.S. N° 49/2015 fue publicado y entró en vigencia el día 28 de marzo de 2016.

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con la emisión del Acta de Inspección Ambiental, de la misma fecha, que forma parte del informe DFZ-2022-696-VII-PPDA, el cual da cuenta de los siguientes hechos:

i) Se constató la existencia de una caldera SSMAU-164-C, de calefacción, año de fabricación 2012, fabricante Bano Chile Ltda, modelo GT-3500, número de fábrica GT 3500/01/12, que utiliza como combustible leña seca y viruta de madera. De acuerdo con lo definido en el PDA Talca y Maule, la caldera califica como existente, pues cuenta con registro de la Seremi de Salud de fecha 12 de abril de 2013. La caldera es de alimentación automática, tiene como sistema de abatimiento un lavador de gases. ii) La caldera se encuentra catastrada en el Sistema de Seguimiento Atmosférico (en adelante, “SISAT”2) con N° registro RFP IN-GEV-23763, con una potencia térmica calculada de 4,45 MWt. iii) Al momento de la inspección la caldera no se encontraba en funcionamiento. De acuerdo a lo informado por el titular, la caldera no se encuentra en funcionamiento desde principios del 2021, la cual se utiliza ocasionalmente. iv) Mediante carta enviada a la Superintendencia, el titular entregó Carta Gantt en la cual señala que las mediciones isocinéticas se realizarían en el mes de junio de 2022. Sin embargo, dicho informe no ha sido remitido a la SMA.

4. Cabe señalar que a la fecha de la formulación de cargos no existían reportes del establecimiento fiscalizado en el SISAT.

B. Instrucción del procedimiento sancionatorio B.1. Formulación de cargos 5. Mediante Memorándum D.S.C. N° 673, de fecha 2 de octubre de 2023, se procedió a designar a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Lilian Solis Solis como Fiscal Instructora Suplente. 6. Con fecha 24 de noviembre de 2023, mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-073-2023 de esta Superintendencia (en adelante, “Res. Ex. N° 1/Rol F-073-2023”), se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la titular, por la infracción señalada en el artículo 35, letra c) de la LOSMA, en cuanto al incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o Descontaminación, referido al D.S. N°49/2015. Dicho cargo consistió en lo siguiente:

Tabla 1. Formulación de cargos N° Hecho constitutivo de infracción Normas y medidas eventualmente infringidas 1 No haber realizado mediciones discretas de MP a la caldera con registro SSMAU- 164-C, cuyo combustible es leña D.S. N° 49/2015, Artículo 42: “Las calderas nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de material particulado MP y SO2, de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de

2 Disponible en: https://sisat.sma.gob.cl/

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seca y viruta de madera con alimentación automática, ubicada en un establecimiento del sector industrial, según la periodicidad establecida en el art. 42 del D.S. N° 49/2015 para los periodos correspondientes de 28-03-2020 al 28-03- 2021; 28-03-2021 al 28-03-2022; y 28- 03-2022 al 28-03- 2023. combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente: Tabla N°26. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2 Tipo de combustible Una medición cada “n” meses Sector industrial Sector residencial, comercial e institucional MP SO2 MP SO2 5. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga automática de combustible 12 - 18 -

Fuente. Tabla contenida en el Resuelvo I de la Res. Ex. N° 1/Rol F-073-2023

B.2 Tramitación del procedimiento Rol F-073- 2023 7. La Res. Ex. N° 1/Rol F-073-2023 fue notificada personalmente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 19.880, con fecha 27 de noviembre de 2023, según el acta que forma parte del expediente del presente procedimiento.

8. Al respecto el titular no presentó un programa de cumplimiento, así como tampoco presentó descargos en el presente procedimiento.

9. Por otra parte, mediante el Resuelvo VII de la Res. Ex. N° 1/Rol F-073-2023 esta Superintendencia solicitó información al titular, con el objeto de contar con los antecedentes necesarios para la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Sin embargo, el titular no evacuó el referido requerimiento de información. IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 10. El inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionatorios que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

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11. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.

12. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia3”.

13. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento 14. A continuación, se detallan los medios de prueba que constan en el expediente del presente procedimiento administrativo sancionador:

A.1. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente 15. Se cuenta con el acta de inspección respecto de la actividad realizada el 27 de abril de 2022, desarrollada por funcionarios de esta Superintendencia, actividad que forma parte del informe DFZ-2022-696-VII-PPDA.

16. En este punto, se hace presente que, de conformidad a lo establecido en el artículo 8° de la LOSMA, los hechos constitutivos de infracciones normativas consignados en el acta de fiscalización por personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador, constituyen presunción legal.

A.2. Medios de prueba aportados por la titular 17. Cabe señalar que el titular no realizó presentación alguna en el presente procedimiento.

3 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

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V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN 18. En el presente procedimiento, se imputa un cargo a la titular, el que corresponde a una infracción al artículo 35, letra c), LOSMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en el D.S. N°49/2015.

A.1. Naturaleza de la infracción imputada 19. El D.S. N° 49/2015, señala en su artículo 3° que “Para efectos de lo dispuesto en el presente Plan, se entenderá por: (…) caldera: Unidad principalmente diseñada para generar agua caliente, calentar un fluido térmico y/o para generar vapor de agua, mediante la acción del calor; caldera existente: Aquella caldera que se encuentra operando a la fecha de entrada en vigencia del presente Plan o aquella que entrará en operación dentro de los 12 meses siguientes a dicha fecha”.

20. El artículo 38 del D.S. N° 49/2015 indica que “Las calderas, nuevas y existentes, de potencia térmica nominal mayor o igual a 75 kWt, deberán cumplir con los límites máximos de emisión de MP que se indican en la Tabla N° 23. (…) Plazos de cumplimiento: a. Las calderas existentes deberán cumplir con los límites de emisión establecidos en la presente disposición, a contar del plazo de 36 meses, desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial”. 21. El artículo 42 del D.S. N° 49/2015 indica que “Las calderas nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de material particulado MP y SO2, de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente:

Tabla 2. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2 Tipo de combustible Una medición cada “n” meses Sector industrial Sector residencial, comercial e institucional MP SO2 MP SO2 1. Leña 6 - 12 - 2. Petróleo N°5 y N°6 6 6 12 12 3. Carbón 6 6 12 12 4. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga manual de combustible 6 - 12 - 5. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga automática de combustible 12 - 18 - 6. Petróleo diésel 12 - 24 - 7. Todo tipo de combustible gaseoso Exenta de verificar cumplimiento Fuente. D.S. N° 49/2015, Art. 42, Tabla N° 26.

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A.2. Examen de la prueba que consta en el procedimiento 22. De la visita inspectiva de 27 de abril de 2022, se puede indicar que el establecimiento cuenta con una caldera SSMAU-164-C, de calefacción, año de fabricación 2012, fabricante Bano Chile Ltda., modelo GT-3500, número de fábrica GT 3500/01/12, que utiliza como combustible leña seca y viruta de madera, y es de alimentación automática. Dicha caldera se encuentra catastrada en el Sistema de Seguimiento Atmosférico (SISAT) con N° registro RFP IN-GEV-23763, con una potencia térmica calculada de 4,45 MWt, y corresponde al sector industrial. 23. El hecho consistente en que la titular no contaba con los informes isocinéticos al momento de la inspección ambiental de fecha 27 de abril de 2022 y el hecho de no haber entregado posteriormente los informes isocinéticos efectuados entre el año 2020 a la fecha de la formulación de cargos, permite concluir fundadamente que ésta no realizó los muestreos de MP exigidos por el D.S. N° 49/2015 con la frecuencia exigida (cada 12 meses). Lo anterior, debido a que, habiendo sido objeto de una fiscalización, es lógico que los titulares enmienden la falta de medidas, en este caso, realizar las mediciones isocinéticas para ser entregadas a la Superintendencia.

24. En cuanto a la extensión de la infracción y plazos de cumplimiento, el artículo 38 del D.S. N° 49/2015 indica que: “Las calderas, nuevas y existentes, de potencia térmica nominal mayor o igual a 75 kWt, deberán cumplir con los límites máximos de emisión de MP que se indican en la Tabla N° 23. (…) Plazos de cumplimiento: a. Las calderas existentes deberán cumplir con los límites de emisión establecidos en la presente disposición, a contar del plazo de 36 meses, desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial”. En consecuencia, la caldera del establecimiento al tratarse de una fuente existente, debía acreditar el cumplimiento del límite máximo de emisión de MP a los tres años de haber entrado en vigencia el D.S. N° 49/2015, es decir, al 28 de marzo de 2019.

25. Luego, por el tipo de combustible utilizado por la caldera del establecimiento -que corresponde a leña seca y viruta de madera-, la titular debió realizar mediciones isocinéticas cada 12 meses por pertenecer al sector industrial que utiliza leña seca y viruta de madera como combustible y que cuenta con un sistema de alimentación automático, de conformidad a lo indicado en la Tabla N° 26 del artículo 42 del PDA de Talca y Maule.

26. En consecuencia, el titular debió haber realizado un muestreo hasta antes del 28 de marzo de 2019 y luego cada 12 meses, es decir, al 28 de marzo de 2020, al 28 de marzo de 2021, al 28 de marzo de 2022 y al 28 de marzo de 2023.

27. De esta forma, se estima que la titular no ha realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida en el artículo 42 del D.S. N°49/2015, mediante un muestreo isocinético, respecto de la caldera del establecimiento, al menos durante los siguientes periodos bajo un criterio temporal conservador: (i) Del 28-03-2020 al 28-03-2021; (ii) Del 28-03-2021 al 28-03-2022; (iii) Del 28-03-2022 al 28-03- 2023.

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A.3. Configuración de la infracción 28. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, y el análisis realizado previamente, la infracción se tiene por configurada, motivo por el cual se continuará con el análisis de la clasificación de la infracción y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 29. En esta sección se detallará la gravedad de la infracción configurada, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LOSMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas.

30. Así, respecto del cargo imputado no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido en la Res. Ex. N° 1/Rol F-045-2023. En razón de lo anterior, la clasificación de la infracción se mantendrá como leve, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otra de las hipótesis que permitieran encuadrarlo en alguno de los casos establecidos en los numerales 1° y 2°, del citado artículo 36. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignársele, en conformidad con el artículo 36 de la LOSMA.

31. De conformidad a lo expuesto, se mantendrá la clasificación de gravedad indicada en la formulación de cargos realizada mediante Res. Ex. N° 1/Rol F-045-2023, respecto de la infracción imputada.

32. En este contexto, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales (“UTA”).

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 33. El artículo 40 de la LOSMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

“a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.

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i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

34. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, “las Bases Metodológicas”).

35. Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción.

36. En este sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, comenzando para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de la infracción, y siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad de la infracción”, el cual considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

37. Dentro de este análisis se exceptuarán las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA: la letra d), puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 49/2015 por parte de la titular y porque la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor; la letra e), en su dimensión de factor que incrementa la sanción, puesto que la titular no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por esta Superintendencia, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional; la letra g) puesto que no se aprobó un programa de cumplimiento en el presente caso, respecto del que proceda evaluarse su grado de cumplimiento y; la letra h) puesto que en el presente caso el infractor no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni ha afectado a una de estas.

38. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA, en este caso no aplica: la letra i) respecto de la cooperación eficaz, ni la letra i) respecto de la adopción de medidas correctivas, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan ayudado al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni ha acreditado la realización de medidas correctivas de manera posterior a la configuración de la infracción, ni durante el procedimiento sancionatorio.

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B. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40, letra c, de la LOSMA) 39. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos.

Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que la titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

40. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

41. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos-, para luego valorizar su magnitud a través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas4.

42. Para la determinación del beneficio económico, se consideró una tasa de descuento de 9,1%, correspondiente al rubro Forestal. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2024.

4 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas.

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A.1 Escenario de cumplimiento

43. En relación a este escenario, es necesario identificar las acciones y costos que, de haber sido implementados a tiempo, habrían posibilitado el cumplimiento de la normativa establecida en el D.S. N° 49/2015. Dicha medida, en este caso, consistía en haber realizado la medición de las emisiones de MP mediante un muestreo isocinético de acuerdo a la periodicidad exigida en el artículo 42 del D.S. N° 49/2015, respecto de la caldera del establecimiento durante los siguientes periodos: (i) Del 28-03-2020 al 28-03-2021; (ii) Del 28-03- 2021 al 28-03-2022; y (iii) Del 28-03-2022 al 28-03-2023.

44. Se considera entonces que en un escenario de cumplimiento la titular debió realizar una medición isocinética en cada uno de los periodos imputados. Para efectos de la estimación, se considerará que cada medición isocinética debió efectuarse el último día de cada periodo, es decir, el día 28 de marzo de 2021, el día 28 de marzo de 2022 y el 28 de marzo de 2023. 45. Respecto del costo por el muestreo isocinético, se considerará para estos efectos el valor de UF36750.005. En el presente caso se considera que la titular omitió realizar 3 muestreos isocinéticos en la caldera con registro SSMAU- 164-C, cuyo combustible es leña seca y viruta de madera con alimentación automática.

A.2 Escenario de incumplimiento

46. El escenario de incumplimiento normativo consistente en el escenario real en el cual se comete la infracción, concretamente dice relación con que no se realizó el muestreo isocinético según la periodicidad establecida en el artículo D.S. N°49/2015, respecto de la caldera a viruta de madera y aserrín seco con registro N° SSMAU-164-C, durante los siguientes periodos: (i) Del 28-03-2020 al 28-03-2021; (ii) Del 28-03-2021 al 28-03-2022; y (iii) Del 28- 03-2022 al 28-03-2023.

A.3 Determinación del beneficio económico

47. De conformidad a lo indicado precedentemente, a partir de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se concluye que existe un beneficio económico a partir de los costos evitados por parte de la titular, al no realizar el muestreo isocinético según la frecuencia exigida en el D.S. N°49/2015, respecto de su caldera con registro SSMAU-164-C, durante los siguientes periodos: (i) Del 28-03-2020 al 28-03- 2021; (ii) Del 28-03-2021 al 28-03-2022; y (iii) Del 28- 03-2022 al 28-03-2023. De acuerdo a lo anterior, y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 2,9 UTA.

48. La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de la infracción:

Tabla 3. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico

5 Dicho valor fue tomado de factura por realizar una medición isocinética presentada en el procedimiento sancionatorio Rol F-014-2024, como respuesta a requerimiento de información.

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Costo que origina el beneficio Costos evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no efectuar las mediciones isocinéticas de MP correspondientes a los periodos para los cuales se configura la infracción. 2.250.000 2,8 2,9 Fuente. Elaboración propia.

49. En vista de lo anterior la presente circunstancia será considerada en estos términos en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción. C. Componente de afectación B.1 Valor de seriedad 50. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “puntaje de seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse y la vulneración al sistema de control ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que, en el presente caso, como ya se señaló, no resulta aplicable. a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a), de la LOSMA) 51. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo– ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales –sobre el medio ambiente o la salud de las personas. 52. En consecuencia, “(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción6”. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados.

6 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”.

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53. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental.

54. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”7. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”.

55. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo que este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

56. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 57. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para la infracción configurada.

58. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento. 59. En cuanto al peligro ocasionado, este Fiscal es del parecer que la infracción imputada no es susceptible de ocasionar un peligro para la salud de las personas o el medio ambiente, por cuanto se trata de una infracción relacionada al cumplimiento del mecanismo previsto en el PDA de Talca y Maule para asegurar la calidad de los datos reportados

7 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

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por las fuentes afectas y evaluar el cumplimiento asociado al límite de emisión de MP fijado en la norma. 60. En virtud de lo expuesto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40, letra b), de la LOSMA) 61. Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LOSMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la infracción cometida. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto -riesgo- ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LOSMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a).

62. Como se ha señalado, este Fiscal estima que la infracción imputada no presenta un riesgo a la salud de la población. En virtud de ello, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica.

c) Vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i), de la LOSMA) 63. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

64. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, como de la manera en que ha sido incumplida. Por tanto, al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

65. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

66. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración del PDA de Talca y Maule, el cual tiene por objetivo lograr que, en la zona

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saturada, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10, en un plazo de 10 años.

67. Se puede indicar que el sistema de control resultó vulnerado, pues la autoridad ambiental dejó de disponer de información relevante y necesaria para la determinación de las emisiones de material particulado generadas por la fuente de la UF a la atmósfera, y con ella poder determinar si éstas se encuentran o no dentro de los límites establecidos. 68. Respecto de la infracción en análisis, se puede señalar que, al omitir la realización de muestreos isocinéticos, se impide a la autoridad ambiental contar con la información de las emisiones de una determinada fuente y, por tanto, afecta la efectividad del control de las emisiones, provocando que el objetivo que persigue el PDA de Talca y Maule se vea truncado por la ausencia de información completa relativa a los resultados de las mediciones requeridas. Esta omisión se agrava todavía más si la fuente no ha realizado medición en periodos anteriores o posteriores al periodo donde se configura la infracción, debido a que no existe referencia alguna acerca de la concentración del contaminante que es emitido a la atmósfera. En definitiva, la eficacia del D.S. N°49/2015 como instrumento de gestión ambiental, se basa, entre otros aspectos, en el cumplimiento de la obligación de realizar mediciones y posteriormente reportarlas a la autoridad, con el objetivo de mantener un control de las emisiones de contaminantes en la zona saturada, por lo que el incumplimiento de dichas obligaciones afecta las bases del sistema de protección ambiental.

69. En este sentido, la sanción impuesta con motivo de este tipo de infracciones se justifica por la carencia de información relevante para la mantención del control de emisiones en la zona saturada.

70. En consecuencia, respecto de este hecho infraccional, se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio. Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción.

B.2 Factores de incremento d) Falta de cooperación (artículo 40, letra i), de la LOSMA) 71. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Las acciones que se considerarán especialmente para valorar esta circunstancia son las siguientes:

i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información. ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria. iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia.

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iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

72. En el presente procedimiento consta que, mediante el Resuelvo VII de la Res. Ex. N° 1 /Rol F-073-2023, de fecha 24 de noviembre de 2023, se solicitó a la titular la entrega de determinados antecedentes necesarios para ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, resolución que fue notificada con fecha 27 de noviembre de 2023, sin embargo, tal como se señaló previamente, el titular no presentó la información solicitada. 73. Debido a que el titular no respondió el requerimiento de información que realizó esta Superintendencia esta circunstancia será ponderada como un factor de aumento en la determinación de la sanción final.

B.3 Factores de disminución 74. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden disminuir el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

e) Irreprochable conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LOSMA) 75. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones:

i) El infractor ha tenido una conducta anterior negativa. ii) La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PdC en un procedimiento sancionatorio anterior. iii) La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior. iv) Los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

76. Sobre este punto, se hace presente que no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial dirigidos contra el titular, a propósito de incumplimientos al D.S. N°49/2015 u otras normas de carácter ambiental.

77. Asimismo, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta anterior irreprochable, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente.

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D. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f), de la LOSMA) 78. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

79. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 80. De la revisión de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se concluye que no se cuenta con información de los ingresos anuales del infractor que permita determinar su tamaño económico, atendido que la titular no dio respuesta al Resuelvo VII de la Res. Ex. N°1/Rol F-073-2023, tal como se señaló precedentemente. En este contexto, fue necesario estimar el tamaño económico del infractor a partir de los antecedentes de referencia disponibles por esta Superintendencia.

81. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2023 (año comercial 2022). De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que se encuentra en la categoría de tamaño económico Pequeña 3.

82. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico del titular, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 83. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la sanción o absolución que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a la SOCIEDAD MADERAS JE LIMITADA:

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84. Respecto de la infracción correspondiente a “No haber realizado mediciones discretas de MP a la caldera con registro SSMAU-164-C, cuyo combustible es leña seca y viruta de madera con alimentación automática, ubicada en un establecimiento del sector industrial, según la periodicidad establecida en el art. 42 del D.S. N° 49/2015 para los periodos correspondientes de 28-03-2020 al 28-03-2021; 28-03-2021 al 28-03- 2022; y 28- 03-2022 al 28-03-2023”, se propone aplicar una multa consistente en 25 UTA.

Matías Carreño Sepúlveda Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

BOL/JGC Rol N° F-073-2023