COPEFRUT S.A.

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-058-2021 I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (“LOCBGAE”); el Decreto N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; la Res. Ex. N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Res. Ex. N° 93 de 14 de febrero de 2014, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos; el Decreto Supremo N° 90, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que nombra a Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Res. Ex. Nº 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; la Resolución N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de COPEFRUT S.A., Rol Único Tributario N° 81.836.000-2, para su establecimiento COPEFRUT S.A. (Cenkiwi), ubicado en Longitudinal Sur Km. 170, comuna de Teno, Región del Maule, el cual es fuente emisora de acuerdo con lo señalado por el D.S. N° 90/2000.

2. El proyecto trata de elaboración y conservación de frutas, legumbres y hortalizas, así como también envasado de frutes y legumbres.

3. Que, por otra parte, la Res. Ex. N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante “SISS”) estableció el programa de monitoreo correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante “RILES”) generados por COPEFRUT S.A. determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 1 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

4. Que, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento, hoy Departamento de Sanción y Cumplimiento (en adelante “DSC”) para su tramitación, en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, los informes de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos, señalados en la Tabla N° 1 de la presente resolución, correspondientes a los periodos que allí se indican:

TABLA N° 1. Periodo evaluado INFORME DE FISCALIZACIÓN PERIODO INICIO PERIODO DE TERMINO DFZ-2013-6818-VII-NE-EI 06-2013 06-2013 DFZ-2015-1509-VII-NE-EI 08-2014 08-2014 DFZ-2015-3197-VII-NE-EI 11-2014 11-2014 DFZ-2015-3644-VII-NE-EI 12-2014 12-2014 DFZ-2015-5270-VII-NE-EI 04-2015 04-2015 DFZ-2015-6942-VII-NE-EI 03-2015 03-2015 DFZ-2015-832-VII-NE-EI 07-2014 07-2014 DFZ-2015-8887-VII-NE-EI 06-2015 06-2015 DFZ-2016-2266-VII-NE-EI 12-2015 12-2015 DFZ-2016-7819-VII-NE-EI 06-2016 06-2016 DFZ-2016-8365-VII-NE-EI 07-2016 07-2016 DFZ-2017-1343-VII-NE-EI 09-2016 09-2016 DFZ-2017-1890-VII-NE-EI 10-2016 10-2016 DFZ-2017-2513-VII-NE-EI 11-2016 11-2016 DFZ-2017-3061-VII-NE-EI 12-2016 12-2016 DFZ-2017-808-VII-NE-EI 08-2016 08-2016 DFZ-2020-1675-VII-NE 01-2017 12-2017 DFZ-2020-1676-VII-NE 01-2018 12-2018 DFZ-2020-1677-VII-NE 01-2019 12-2019 DFZ-2021-806-VII-NE 01-2020 12-2020

5. Que, del análisis de los datos de los informes de fiscalización de la norma de emisión anteriormente señalados, se identificaron una serie de hallazgos que se indican en la tabla N°2 de cargos formulados.

6. Que mediante Memorándum N° 381, de fecha 13 de abril de 2021, se procedió a designar a Jorge Franco Zúñiga Velásquez como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Daniela Paulina Ramos Fuentes como Fiscal Instructora Suplente.

7. Que, con fecha 31 de mayo de 2021, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol F-058-2021, mediante la formulación de cargos a por COPEFRUT S.A., contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol F-058-2021, en cuanto incumplimiento del D.S. N° 90/2000 relativos a: a) No reportar todos los parámetros de su programa de monitoreo; b) No reportar la frecuencia de monitoreo exigida en su programa de

monitoreo; y c) Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo.

8. Que, la Res. Ex. N° 1/Rol F-058-2021 fue notificada mediante carta certificada con fecha 2 de julio de 2021 en aplicación de la presunción establecida en el artículo 46 de la ley 19.800, tal como consta en el código de seguimiento de Correos de Chile N° 1180851670597.

9. Que, habiéndose producido la notificación, el plazo para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante en forma simplemente o en forma indistinta “PdC”) correspondiente a 10 días hábiles, ampliado de oficio por 5 días adicionales, se verificó con fecha 26 de julio de 2021, no presentándose dentro de ese plazo un PdC por parte del titular.

10. Que, con fecha 3 de agosto de 2021, Andrés Fuenzalida Soler, Gerente General del titular Copefrut S.A., efectuó una presentación ante esta Superintendencia, acompañando los siguientes documentos: a) Copia simple de escritura pública de fecha 13 de noviembre de 2018, repertorio N° 5.988, otorgada ante el Notario Público René León Manieu; b) Documento formato para la presentación de un programa de cumplimiento; c) Trece Informes de muestreos, cuyo códigos de identificación son 483847-01, 503385-01, 509622- 01, 516568-01, 523298-01, 530058-01, 538046-01, 546452-01, 552250-01, 477580-01, 564276-01, 591609-01, 598427-01.

11. Que, el referido “formato para la presentación de un Programa de Cumpliento” presentado por el titular como anexo a sus descargos, y no como un programa de cumplimiento propiamente tal, no puede estimarse ni en forma ni fondo un programa de cumplimiento, toda vez que en él no se establecen o comprometen acciones, medios de verificación, plazos de ejecución ni menos costos asociados, limitándose en cambio a señalar en el apartado de acciones ejecutadas que se reportaran declaraciones de pH yTemperatura, acciones que por cierto forman parte de las obligaciones de reporte establecidas en su RPM.

12. Que, con fecha 15 de febrero de 2022 se dictó la Res.Ex. N°2/RolF-058-2021, en la cual se tuvo por acreditada la personería de Andrés Fuenzalida Soler para actuar en representación de Copefrut S.A., se tuvo por presentado Descargos, y finalmente, por acompañados los documentos adjuntos a esa presentación y que se individualizaron en elconsiderando 9° de este dictamen. Adicionalmente, se indicó que el documento “formato para la presentación de un Programa de Cumplimiento”, no correspondía a un PdC por las razones ahí descritas. IV. CARGO FORMULADO 13. El siguiente hecho, acto u omisión que constituye una infracción conforme al artículo 35 g) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales:

Tabla N°2: Cargos formulados N° HECHO QUE SE ESTIMA CONSTITUVO DE INFRACCIÓN NORMA O INSTRUMENTO INFRINGIDO CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN Y RANGO DE SANCIÓN 1 NO REPORTAR TODOS LOS PARÁMETROS DE SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial no reportó en los reportes de autocontrol de su Programa de Monitoreo, los parámetros pH y/o Temperatura, durante los meses de junio y julio de 2019; conforme a lo exigido en la Resolución Exenta de la SISS N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006; según se detalla en la Tabla N° 1.1 del Anexo N° 1 de la presente Resolución. Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS LÍQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES […] 5.2 Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos […]”. Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6.2 Consideraciones generales para el monitoreo. […]Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga […]”.

Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS: “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:” (Ver en Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) “3. La evaluación del efluente se realizará mensualmente y para determinar su cumplimiento se aplicarán los criterios de tolerancia establecidos en el articulo 1 numeral 6.4.2. del D.S. 90/00 del MINSEGPRES. Los controles directos efectuados por esta Superintendencia serán considerados como parte integrante de la referida evaluación.” “5. COPEFRUT S.A. Planta Cenkiwi deberá informar todos los resultados obtenidos de las muestras analizadas por laboratorios acreditados por el INN y que cumplan con los requisitos que dispone esta Resolución de Monitoreo”. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN: LEVE, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores de dicho artículo.

RANGO DE SANCIÓN SEGÚN CLASIFICACIÓN: Amonestación por escrito o multa de una hasta mil UTA, según el literal c) del artículo 39 de la LO-SMA

“(…) 6. Los resultados del autocontrol deberán informarse trimestralmente a esta Superintendencia, en formato papel y digital, al e- mail riles@siss.cl, en archivo formato Excel, con copia al profesional Pablo Ortiz, al e-mail portiz@siss.cl, Fono: 3824031 (…)” N° HECHO QUE SE ESTIMA CONSTITUVO DE INFRACCIÓN NORMA O INSTRUMENTO INFRINGIDO CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN Y RANGO DE SANCIÓN 2 NO REPORTAR LA FRECUENCIA DE MONITOREO EXIGIDA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial no reportó la frecuencia de monitoreo exigida en su programa de Monitoreo mensual asociado al D.S. N° 90/2000 (Res. Ex. SISS N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006) los parámetros pH y Temperatura, en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2019; conforme se detalla en la Tabla N° 1.2 del anexo N° 1 de la Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6. PROCEDIMIENTO DE MEDICIÓN Y CONTROL […]6.3 Condiciones específicas para el monitoreo. […]6.3.1 Frecuencia de Monitoreo El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe de ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”.

Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS: “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:” (Ver en Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución) a) Muestras Puntuales: Se deberá extraer una muestra puntual, en cada día de control, durante el periodo de descarga del RIL. b) Muestras Compuestas: Se deberá extraer en cada día de control a lo menos cuatro muestras puntuales proporcionales al caudal instantaneo y obtenidas a los mas cada 2 horas, durante el periodo de descarga de RIL, constituyendo con ellas una mezcla homogenea. Deberá registrarse el caudal en cada muestra puntual que compone la muestra compuesta. “2.4. Días de Control: Corresponderá al Industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generan Riles CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN: LEVE, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores de dicho artículo.

RANGO DE SANCIÓN SEGÚN CLASIFICACIÓN: Amonestación por escrito o multa de una hasta mil UTA, según el literal c) del artículo 39 de la LO-SMA

presente Resolución. con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados”.

N° HECHO QUE SE ESTIMA CONSTITUVO DE INFRACCIÓN NORMA O INSTRUMENTO INFRINGIDO CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN Y RANGO DE SANCIÓN 3 SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, en los meses de: junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2018; en los meses de enero, febrero, abril, junio, julio, agosto, noviembre y diciembre del año 2019; y, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre del año 2020; según se detalla en la Tabla N° 1.3 del Anexo N° 1 de la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS: “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:” (Ver en Tabla 2.2 del Anexo N°2 de la presente resolución)

CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN: LEVE, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores de dicho artículo.

RANGO DE SANCIÓN SEGÚN CLASIFICACIÓN: Amonestación por escrito o multa de una hasta mil UTA, según el literal c) del artículo 39 de la LO-SMA

presente Resolución.

14. Que, en el Anexo del presente Dictamen se citan las tablas del Anexo Nº 1 de la respectiva Formulación de Cargos (Res. Ex. Nº 1 Rol F-058-2021), y que detallan el contenido de los cargos formulados.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

15. Que, habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N°1/Rol F-058-2021), conforme se indica en el considerando 11° de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto. VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DE COPEFRUT S.A. 16. Que, conforme a lo ya indicado, con fecha 3 de agosto de 2021, y estando dentro de plazo, el titular presentó escrito de descargos, en el que además incorporó antecedentes correspondientes a muestreos respectos de algunos de los períodos contemplados en la Res. Ex. N° 1/Rol F-058-2021.

17. Respecto del hecho infraccional N°1, asociado a “NO REPORTAR TODOS LOS PARÁMETROS DE SU PROGRAMA DE MONITOREO”:

18. El titular plantea que su presentación tiene por finalidad “dar a conocer y asumir la responsabilidad de no haber declarado oportunamente y como la Resolución Sanitaria lo indica”, lo que se habría producido por un error involuntario de quien estaba a cargo de informar y queno contaba con la expertise suficiente, especialmente dado el cambio en la forma de declarar, desde hacerlo ante la SISS a Ventanilla Única, a pesar de contar con los análisis para haber podido subir la información necesaria para dar cumplimiento.

19. En este mismo sentido, agrega que hubo un cambio en la persona a cargo de generar los reportes, quien sí tendría los conocimientos de los parámetros a reportar, aún cuando la página no advierta posibles errores u omisiones al momento de reportar.

20. Agrega que, “sabiendo y reconociendo el error”, adjuntan a su presentación de descargos los analisis correspondientes a las fechas cuestionadas con el fin de demostrar que no había desviaciones en los resultados, y el error, respondió exclusivamente a falta de conocimiento y experiencia, y no a un interés por ocultar el resultado.

21. Finalmente, señala tener disposición a poner al día las desviaciones para así dejar en regla la información faltante.

22. Respecto del hecho infraccional N°2, asociado a “NO REPORTAR LA FRECUENCIA DE MONITOREO EXIGIDA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO”:

23. Que, habiendo el titular argumentado para este hecho infraccional N°2 las mismas circunstancias que para el hecho infraccional N°1, y a fin de propender a evitar reiteraciones y dilaciones innecesarias, téngase por reproducidas en este acápite, las argumentaciones formuladas por el titular en los considerandos 18°, 19°, 20° y 21° del presente dictamen.

24. Respecto del hecho infraccional N°3, asociado a “SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO”:

25. Que, respecto a este hecho infraccional, el titular señala que “se desconocía totalmente de parte de los declarantes la desviación de caudal”, pues asumían que el Ril sería agua limpia con calidad de riego y que no habría desviaciones en los parámetros medidos; agrega que la página web no mostraría disconformidad, sino que todo lo contrario, mensualmente llegarían los certificados de conformidad, por lo que el titular estimó estaría todo en orden.

26. Luego, señala que “si bien se observan superaciones en el caudal acorde a la Resolución Sanitaria”, en la carta presentada a la Sociedad de Canalistas Quinta Monterilla y Santa Rosa, del Canal Putagan de San Rafael en la comuna de Teno, en su oportunidad, se solicitó verter hasta 150 metros cúbicos/día a dicho canal. Para acreditar lo señalado, adjunta cartas de solicitud y aprobación.

27. Por último, señala que al entrar en conocimiento de la información porporcionada por la Superintendencia del Medio Ambiente, se comprometerían a solicitar una “ampliación” de la Resolución Sanitaria N° 2710 tramitada con fecha 16 de agosto de 2006, para dar cumplimiento a los metros cúbicos actuales que la empresa vierte en el respectivo canal, teniendo conciencia ambiental que sus efluentes cumplirían con ser agua de calidad de riego, que no ha recibido reclamos, y que efectuarían los trabajos de mantención y limpieza de canales que se requieren para la mantención de la autorización. VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

27. En este contexto, cabe señalar que, dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se han tenido a la vista los expedientes de Fiscalización individualizados en la Tabla Nº 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA.

28. En cada uno de los expedientes de fiscalización individualizados en el considerando anterior, se anexaron los resultados de los autocontroles

remitidos por la empresa a través del Sistema de Autocontrol de Establecimientos Industriales1 (en adelante, “SACEI”) administrado por la SISS hasta el mes de diciembre de 2016, o en el Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (“RETC”), administrado por la SMA, con posterioridad a esa fecha. Además, en dichos expedientes se encuentran anexos los resultados de los controles directos para los periodos enero de 2013 a diciembre del año 2020; siendo todo lo anterior, antecedentes que se tuvieron en cuenta para dar inicio al presente procedimiento sancionatorio y forman parte del expediente administrativo.

29. En este contexto, cabe señalar de manera general en relación a la prueba, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

30. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él2. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “análisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”3.

31. Por lo tanto, en este Dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.

32. Respecto de los medios de prueba tenidos a la vista al tiempo de la formulación de cargos, consistentes en autocontroles periódicos, cabe señalar que estos instrumentos fueron generados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1°, números 6.1 y 6.2 del D.S. N° 90/2000 y en relación con la Resolución de Programa de Monitoreo (“RPM”) dictada en virtud de los artículos 11 B y 11 C de la Ley 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Los citados preceptos establecen que las fuentes emisoras deberán realizar monitoreos de la calidad de sus efluentes, y que corresponderá a la SISS la aprobación de los programas permanentes de monitoreo y la validación de los informes de autocontrol mediante la fiscalización directa a la fuente emisora, competencias que, de

1 Dicho sistema se encuentra disponible mediante la plataforma del siguiente enlace: http://www.siss.gob.cl/appsiss/historico/w3-propertyvalue-3566.html 2 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 3 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 3° letras m) y n) de la LO-SMA, radican actualmente en la Superintendencia del Medio Ambiente a partir del 28 de diciembre de 2012.

33. De esta manera, los medios de prueba tenidos a la vista por este Fiscal Instructor corresponden a aquellos que precisamente los instrumentos señalados han determinado para acreditar los hechos que son materia de la formulación de cargos. En tal sentido, al tratarse de un medio de prueba específico, previamente definido para que las fuentes emisoras acrediten el cumplimiento del D.S N° 90/2000, y validado por la autoridad competente, mientras no existan otros medios de prueba que contravengan lo informado por los autocontroles y controles directos realizados por la SISS, se tendrán como prueba suficiente para la determinación de los valores de los parámetros contenidos en las descargas de la empresa Copefrut S.A.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 34. En esta sección, se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a la empresa en el presente procedimiento sancionatorio. Para ello, se señalarán, en primer término, las normas que se estimaron infringidas, para luego analizar los descargos y medios de pruebas presentados por el infractor y, finalmente, se determinará si se configura la infracción imputada.

A. Cargo N°1: “El establecimiento industrial no reportó en los reportes de autocontrol de su Programa de Monitoreo, los parámetros pH y/o Temperatura, durante los meses de junio y julio de 2019; conforme a lo exigido en la Resolución Exenta de la SISS N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006”

A.1. NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

35. El artículo 1, punto 5.2 del D.S. N° 90/2000, establece que “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […].”

36. Por su parte, la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS indica que:

37. “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:”

Tabla N°3: Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS

38. “3. La evaluación del efluente se realizará mensualmente y para determinar su cumplimiento se aplicarán los criterios de tolerancia establecidos en el articulo 1 numeral 6.4.2. del D.S. 90/00 del MINSEGPRES. Los controles directos efectuados por esta Superintendencia serán considerados como parte integrante de la referida evaluación.”. 39. “5. COPEFRUT S.A. Planta Cenkiwi deberá informar todos los resultados obtenidos de las muestras analizadas por laboratorios acreditados por el INN y que cumplan con los requisitos que dispone esta Resolución de Monitoreo”. 40. “(…) 6. Los resultados del autocontrol deberán informarse trimestralmente a esta Superintendencia, en formato papel y digital, al e-mail riles@siss.cl, en archivo formato Excel, con copia al profesional Pablo Ortiz, al e-mail portiz@siss.cl, Fono: 3824031 (…)”.

41. Así, las señaladas normas se estiman infringidas, en tanto que en los reportes de autocontrol no se informaron los parámetros indicados en el Cargo N° 1, y en cuanto tal, no se dieron a conocer todos los resultados obtenidos de las muestras, ni se cumplió con la periodicidad a que estaba obligado el titukar a informar.

A.2. ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN PRESENTADA POR LA TITULAR

42. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos de fecha 3 de agosto de 2021, reconocer y asumir la responsabilidad de no haber declarado oportunamente y en los términos “como la Resolución Sanitaria lo indica”, lo que se habría producido por un error involuntario de quien estaba a cargo de informar, adjuntando los informes que contienen la medición de los parámetros pH y Temperatura de los períodos de junio y julio de 2019.

43. Que, respecto del análisis de la información antes descrita cabe indicar que los monitoreos de autocontrol acompañados por el titular, no constituyen, a juicio de este Fiscal Instructor, prueba que desvirtúe el cargo formulado, que Parámetro Unidad Límite máximo Tipo de Muestra Frecuencia Mensual Mínima pH Unidad 6,0-8,5 Puntual 4 Temperatura C° 35 Puntual 4 Caudal m3/día 53 * 1 Sólidos Suspendidos Totales mg/L 80 Compuesta 1 DBO5 mgO2/L 35 Compuesta 1 Aluminio mg/L 5 Compuesta 1 Cromo hexavalente mg/L 0,05 Compuesta 1 Fósforo mg/L 10 Compuesta 1 Hidrocarburos Fijos mg/L 10 Compuesta 1 Nitrógeno Total Kjeldahl mg/L 50 Compuesta 1 Poder Espumógeno mm 7 Compuesta 1

corresponde al hecho de no reportar en el sistema contemplado al efecto. Así, la prueba requerida para haber desacreditado el cargo únicamente podría haber sido el comprobante generado por el mismo sistema SACEI o RETC, según corresponda, de haber subido el reporte de todos los parámetros a la plataforma electrónica, o bien, el escrito o recibo fechado del ingreso del monitoreo a la oficina de partes correspondiente.

A.3. DETERMINACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

44. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, la infracción se tendrá por configurada. Ello, dado que no se acreditó que se informaron todos los parámetros en los reportes de autocontrol individualizados en el Cargo N° 1.

B. Cargo N°2: “El establecimiento industrial no reportó la frecuencia de monitoreo exigida en su programa de Monitoreo mensual asociado al D.S. N° 90/2000 (Res. Ex. SISS N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006) los parámetros pH y Temperatura, en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2019”;

B.1. NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

45. El artículo 1, punto 5.2 del D.S. N° 90/2000, establece que “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […].”.

46. A su vez, el punto 6.2 del mismo artículo, establece: “Condiciones generales para el monitoreo […] Los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo serán los que señale la Superintendencia de Servicios Sanitarios, atendida la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga. […]”.

47. Además, el punto 6.3.1 del mismo artículo, establece: “Frecuencia de monitoreo. […] El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda a aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga […]”.

48. Por su parte, la Resolución Exenta N° Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, indica que:

49. “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (ver Tabla N° 3 del presente dictamen)”.

50. “a) Muestras Puntuales: Se deberá extraer una muestra puntual, en cada día de control, durante el periodo de descarga del RIL;

51. “2.4. Días de Control: Corresponderá al Industrial determinar los días en que efectuará el control para dar cumplimiento a la frecuencia determinada en los puntos anteriores, debiendo corresponder a los días en que se generan Riles con la máxima concentración en los parámetros o contaminantes controlados”. 52. Así, las señaladas normas se estiman infringidas, en tanto el titular no informó en su autocontrol la totalidad de muestras exigidas para el/los parámetros indicados en el Cargo N° 2, y en consecuencia, se procedió a imputar la infracción, por estimarse que la cantidad de muestras efectivamente informadas -inferior a la requerida- constituía una infracción la normativa antes citada.

B.2. ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN PRESENTADA POR LA TITULAR

53. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos de fecha 3 de agosto de 2021, y como ya se ha señalado en considerando 42°, afirma reconocer y asumir la responsabilidad de no haber declarado oportunamente y en los términos “como la Resolución Sanitaria lo indica”, lo que se habría producido por un error involuntario de quien estaba a cargo de informar, adjuntando informes que contienen los monitoreos de parámetros pH y Temperatura de los períodos (además de junio y julio 2019): junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018; y de los meses de enero, febrro, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2019.

54. Que, respecto del análisis de la información antes descrita cabe indicar que los monitoreos de autocontrol acompañados por el titular, no constituyen, a juicio de este Fiscal Instructor, prueba que desvirtúe el cargo formulado, que corresponde al hecho de no reportar en el sistema contemplado al efecto. Así, la prueba requerida para haber desacreditado el cargo únicamente podría haber sido el comprobante generado por el mismo sistema SACEI o RETC, según corresponda, de haber subido el reporte de todos los parámetros a la plataforma electrónica, o bien, el escrito o recibo fechado del ingreso del monitoreo a la oficina de partes correspondiente.

B.3. DETERMINACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

55. Según lo expuesto, se configura la infracción tipificada en el artículo 35 letra g) de la LO-SMA, en razón del incumplimiento en la frecuencia de reporte indicada en la RPM para los parámetros y periodo indicados en la Tabla N°5 del presente Dictamen.

56. Que, sin embargo, de conformidad a los períodos que forman parte del cargo, y atendido a que, al momento de la notificación de la formulación de cargos, con fecha 02 de julio de 2021, había transcurrido más de 3 años desde la comisión del hecho infraccional imputado respecto del período de junio de 2018, deberá ser absuelto respecto de los hechos infracciones del mes de junio de 2018.

C. Cargo N°3 “El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, en los meses de: junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2018; en los meses de enero, febrero, abril, junio, julio, agosto, noviembre y diciembre del año 2019; y, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre del año 2020” C.1. NORMAS QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS

57. La Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, indica que: “2.2. En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación: (ver Tabla N° 3 del presente dictamen)”.

58. De esta forma, desde el momento en que se presentó superación del limite de caudal establecido en el D.S. N° 90/2000, para el punto de descarga dispuesto en el Canal San Rafael de coordenadas U.T.M. 6142381 Norte, 307586 Este (Datum Provisorio 69), por la empresa Copefrut S.A., se procedió a imputar la infracción por estimarse que la superación de dichos niveles máximos constituía una infracción a la normativa antes citada.

C.2. ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN APORTADA POR LA TITULAR

59. En relación con esta infracción, el titular indicó en sus descargos de fecha 3 de agosto de 2021, y teniéndose por reiterados para estos efectos la exposición de hechos de los considerandos 25°, 26° y 27°, que:

60. Se desconocía totalmente de parte de los declarantes “la desviación de caudal”, pues asumían que el Ril sería agua limpia con calidad de riego, que estaría dentro de los límites de descarga permitidos por la Sociedad de Canalistas Quinta Monterilla y Santa Rosa, del Canal Putagan de San Rafael en la comuna de Teno, comprometiendo solicitar una ampliación en su límite de descarga establecido en su Resolución de Programa de Monitoreo.

61. A juicio de este Fiscal Instructor, las argumentacionesseñaladas por la titular, no son suficientes para desvirtuar el Cargo N° 3, que

dice relación con la superación del caudal establecido en su RPM, sino que más bien, permiten su verificación, no siendo elemento determinante como para la verificación del hallazgo o su contradicción, la existencia de una autorización de la Sociedad de canalistas para descargar un caudal mayor al establecido en la respectiva RPM.

62. A mayor abundamiento, la medida indicada en los descargos de modificar en el futuro el límite de caudal establecido en su Programa de Monitoreo no permite desvirtuar la configuración de la infracción, por corresponder a una actuación posterior a la formulación de cargos.

C.3. DETERMINACIÓN DE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

63. En razón de lo expuesto, y en virtud que las alegaciones de la empresa no han logrado desvirtuar los hechos constitutivos de infracción, se tiene por probada y configurada la infracción en los periodos señalados en el Cargo N° 3. 64. Que, sin embargo, de conformidad a los períodos que forman parte del cargo, y atendido a que, al momento de la notificación de la formulación de cargos, con fecha 02 de julio de 2021, había transcurrido más de 3 años desde la comisión del hecho infraccional imputado respecto del período de junio de 2018, deberá ser absuelto respecto de los hechos infracciones del mes de junio de 2018. IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

65. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, los hechos constitutivos de las infracciones que fundaron la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/Rol F-058-2021, fueron identificados en el tipo establecido en la letra g) del artículo 35 de la LO-SMA.

66. A su vez, respecto de la clasificación de gravedad de las infracciones, los hechos 1, 2 y 3 fueron calificados como leves, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

67. En este sentido, cabe señalar que para la señalada clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlas en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de este Instructor mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LO-SMA. A. APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA, AL CASO PARTICULAR

68. Que, el artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

69. Que, por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

70. Que, la determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

71. Que, en ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en la Guía “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

B.1. EL BENEFICIO ECONÓMICO OBTENIDO CON MOTIVO DE LA INFRACCIÓN (LETRA C)

72. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

73. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

74. Ahora bien, para el presente procedimiento se desestima la presente circunstancia para los 3 cargos configurados, por las razones que se expresan a continuación:

75. Para los Cargos 1 y 2, el beneficio económico estaría dado por los costos evitados para realizar la muestra y análisis de los parámetros Temperatura y pH, en los periodos señalados en la tabla N° 1. Sin embargo, según indica el protocolo emitido por esta Superintendencia y aprobado en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, los parámetros puntuales pueden ser medidos por la misma empresa, con sus propios instrumentospor lo cual, una medición omitida en ciertos periodos o la falta de frecuencia en el mismo mes, no significa un costo adicional para la empresa y, por tanto, se descarta la generación de un beneficio económico.

76. Para el Cargo 3, referente a la superación de caudal, no se cuenta con antecedentes que permitan asociar las excedencias en el volumen de descarga que configuran la infracción, con alguna determinada acción u omisión por parte del titular que pudiera vincularse a costos o ingresos susceptibles de haber generado un beneficio económico. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo.

B.2. COMPONENTE DE AFECTACIÓN

B.2.1. Valor de seriedad

77. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo la letra h), que no son aplicables respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

B.2.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

78. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

79. En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"4. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados.

4 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo

80. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. Al recoger nuestra legislación un concepto amplio de medioambiente5 , un daño se puede manifestar también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”6. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 81. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

82. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 83. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.

decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LO-SMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 5 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 6 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

84. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para ninguno de los 3 cargos formulados existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

85. En cuanto al peligro ocasionado, respecto de las infracciones N° 1 y 2 relacionadas con falta de información, cabe señalar que estos hallazos, no permiten vincular los incumplimientos en estos cometidos, con la generación de un peligro, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

86. Respecto al cargo N° 3, este debe ser evaluado en virtud de la carga másica de contaminantes que equivale su superación, para ello debe ser considerado las concentraciones obtenidas de los parámetros críticos considerados en la RPM N° 2710/2006 durante el mes en que se constató la superación y considerar su diferencia respecto a lo autorizado.

87. En la siguiente tabla se muestra la carga másica contaminante autorizada de acuerdo a los límites máximos establecidos en la RPM, considerando para ello: a) el volumen de descarga autorizado y los límites máximos autorizados según la tabla del D.S 90/2000; b) El volumen de descarga registrado con superación y los resultados de calidad obtenidos en el mes en que se registró el caudal superado. En la siguiente tabla, se muestra la carga másica autorizada (caudal autorizado por límite máximo permitido de cada parámetro), registro de superación máxima de carga másica descargada, y promedio de los valores registrados con superación, ambos en numeo de veces por sobre lo permitido.

Tabla N° 4. Carga másica descargada Parámetro Carga másica autorizada de descarga (gr/m3) Máx. de N° Veces de Superación C. Másica descargada Prom. de N° Veces de Superación C. Másica descargada Aluminio 265000 1,76 0,92 Cromo Hexavalente 2650 30,77 7,86 DBO5 1855000 89,78 8,33 Fósforo 530000 3,28 2,73 Hidrocarburos Fijos 530000 14,89 2,96 Nitrógeno Total Kjeldahl 2650000 10,41 7,52 Sólidos Suspendidos Totales 4240000 8,93 2,44

88. En este contexto, y dado que no es posible descartar un riesgo asociado a la superación de carga másica de los contaminantes antes

mencionados, a causa del aumento de caudal, corresponde que a continuación se analice el riesgo que tendría la exposición en un receptor a dichas sustancias. Para lo anterior, se evaluará tanto la susceptibilidad o fragilidad del medio receptor de la descarga, como los usos actuales y potenciales del medio receptor, todo lo cual dice relación con la probabilidad de concreción del peligro.

89. Respecto a las características del cuerpo receptor, primero, es importante señalar la descarga efectuada por la Empresa se encuentra en el punto de coordenadas 6142141 N, 307347 E, UTM 19H, en la Región del Maule, específicamente en la cuenca del Río Mataquito, al canal de regadío San Rafael que tiene un uso agrícola administrado por la Sociedad de Canalistas Quinta Monterilla y Santa Rosa

90. Ahora bien, respecto a las características del cuerpo receptor, primero, es importante señalar que para la descarga efectuada por la Empresa se le aplica la exigencia de la Tabla 1 del D.S. N° 90/00, lo que significa que su descarga se realiza en cuerpos de aguas fluviales. Dicha clasificación da cuenta en sí misma de la vulnerabilidad del medio receptor, puesto que los límites más estrictos se aplican a los medios menos resilientes. Por lo tanto, y en virtud de la tabla asignada a la empresa, se considerará que la vulnerabilidad del medio al ser aplicada la Tabla 1 es medio.

91. A mayor abundamiento, de acuerdo con la información proporcionada por CAMELS-CL7, el establecimiento se encuentra en la subcuenca “Rio Mataquito En Licanten”, donde su cobertura se clasifica principalmente en un 26,3% por matorrales, un 24% en pastizales y un 18% por bosque. Por su parte, la tasa de arídez8, calculada según los datos disponibles entre 1979 y 2010 de evapotransipiración media diaria y de precipitación media diaria, es de 0,81 lo cual se clasifica como un valor límite en el rango de cuencas de nivel normal en la escala de aridez, este valor permite descartar la zona como árida, y la caracteriza como zona con cierto grado de adaptabilidad.

92. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección General de Aguas, el Punto asociado a la asignación de una APR más cercano se encuentra a una distancia de 1,5 kilómetros; por otro lado, de acuerdo a los registros del catastro de Bosque Nativo realizado por CONAF en el año 2016, además de los usos de suelo indicados

7 CAMELS-CL (Catchment Attributes and Meteorology for Large Sample Studies, Chile Dataset), es una base de datos que reúne información meteorológica, hidrológica y física. Los atributos que utiliza sirven para caracterizar la cuenca, y extraer información de su comportamiento hidrológico (Disponible en: https://camels.cr2.cl/ ) 8 La tasa de aridez se calcula como la razón entre Evapotranspiración media diaria y la Precipitación media diaria. Es uno de los atributos disponibles en la base de datos CAMELS-CL que permite caracterizar el comportamiento hidrológico de la cuenca, entregando datos mas certeros respecto a la ubicación de la cuenca de acuerdo al uso de la cuenca y la disponibilidad hídrica. Las cuencas áridaz tienen un valor sobre 2, y se ubican mayormente en la zona norte del país, las cuencas húmedas tienen valores bajo 0,6 y se encuentran en el sector sur, y las cuencas con aridez media se encuentran en el sector centro del país. De acuerdo a los estudios realizados, las cuencas más áridas presentan diferencias significativas en sus características hidrológicas cuando existe mayor o menor intervención humana (Alvarez-Garreton, C., Mendoza, P. A., Boisier, J. P., Addor, N., Galleguillos, M., Zambrano-Bigiarini, M., Lara, A., Puelma, C., Cortes, G., Garreaud, R., McPhee, J., and Ayala, A.: The CAMELS-CL dataset: catchment attributes and meteorology for large sample studies – Chile dataset, Hydrol. Earth Syst. Sci. Discuss., https://doi.org/10.5194/hess-2018-23, in review, 2018).

anteriormente, existe un uso significativo de suelo relacionado a terrenos agrícolas y Zonas urbanas.

93. Que, aún considerando los antecedentes anteriores, se estima que la superación de caudal que dio origen a la superación de masa contaminante de los parámetros no implica un riesgo al medio ambiente dada las características de susceptibilidad y condiciones de vulnerabilidad del cuerpo receptor, que le permiten tener mayor resiliencia frente a eventos de contaminación. Por otro lado, en relación con el riesgo a la salud de las personas, se considera que no es posible configurar dicho riesgo, en razón que los antecedentes disponibles permiten descartar un uso humano que genere una vía de contacto directo, que posibilite una afectación a la salud. Por lo tanto, estas circunstancias serán así consideradas en la determinación de la sanción específica asociadas al Cargo N° 3.

B.2.1.2. Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LO-SMA).

94. En atención a que, en la sección precedente, no se determinó un daño o peligro a la salud de las personas, respecto a los cargos N° 1, 2 y 3, no resulta pertinente el análisis del número de personas cuya salud pudo afectarse, por lo que esta circunstancia no será considerada para la determinación de la sanción de las infracciones configuradas en este procedimiento.

B.2.1.3. Importancia de la vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental (letra i).

95. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

96. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

97. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los

incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno. B.2.1.3.1. Importancia de las normas infringidas

98. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, las 3 infracciones implican una vulneración tanto a la RPM contenida en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, como al D.S. Nº 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. En razón de lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos

99. Por su parte, el D.S. Nº 90/2000 MINSEGPRES, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, tiene por objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.

100. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”9. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”10, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. En ese contexto, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional. Con lo anterior, se logra mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas, de manera que éstas mantengan o alcancen la condición de ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes.

101. Por tanto, debido a todo lo señalado, el D.S. Nº 90/2000 se trata de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno.

102. Por su parte, la Resolución de Programa de Monitoreo (RPM) contenida en la Resolución Exenta N° 2710, de fecha 16 de agosto del año 2006, de la SISS, consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. Nº 90/2000 mediante un programa de monitoreo

9 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 10 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.

que considere los parámetros recién indicados. Así entonces, esta resolución funciona en conjunto con el D.S. Nº 90/2000, ya que tiene una observancia mediatizada por la Norma de Emisión y con fines verificadores de la misma, de manera que se trata de un instrumento de importancia media para el sistema regulatorio ambiental chileno.

B.2.1.3.2. Características de los incumplimientos específicos

103. Una vez determinada la importancia de las normas infringidas, corresponde analizar las características de cada infracción específica, bajo tres parámetros de análisis: relevancia de la medida infringida, permanencia en el tiempo de la infracción y grado de implementación de la medida.

104. El Cargo N° 1, se refiere que el titular no reportó todos los parámetros comprometidos en la RPM, referente a los parámetros indicados en el mismo cargo. Conforme a lo ya indicado, la relevancia de la medida consistente en elaborar y entregar esta información, la es complementaria a otras para eliminar el impacto negativo consistente en contaminar el Canal San Rafael. En este sentido, al no reportar todos los parámetros comprometidos, durante los meses de junio y julio de 2019, teniendo la obligación de hacerlo, da cuenta de la importancia de la medida infringida, toda vez que la declaración de sus emisiones de manera constante y correcta, habría permitido controlar la efectividad de la operación del sistema de tratamiento de riles de Copefrut S.A. Planta Cenkiwi, y en consecuencia, esta Superintendencia se ve limitada en las predicciones de la significancia de los efectos y en la proposición de medidas correctivas adecuadas si el monitoreo muestra que ellas son necesarias.

105. En primer lugar, el titular debió reportar mensualmente 11 parámetros según su RPM, sin embargo, durante los meses de junio y julio de 2019 sólo reportó un total de 9 parámetros.

106. Por otro lado, respecto a la periodicidad de la medida, esta se define como el número de autocontroles entregados de forma parcial en el periodo de evaluación, para el presente caso la cantidad de autocontroles entregados parcialmente se elevan a 8 para un periodo de evaluación que inicia desde junio del 2019 a julio de 2019. Por su parte, la permanencia en el tiempo de la infracción, definida como la evaluación de la continuidad en un periodo determinado de la infracción, la misma se incumplió de forma puntual.

107. En lo relativo al grado de implementación de la medida, la misma fue implementada, lo que si bien impidió a la Superintendencia tener conocimiento de los niveles de los parámetros en las descargas realizadas durante el periodo, sin embargo, en consideración que mediante presentación del titular dentro del procedimiento sancionatorio, se pudo constatar que, en todos los informes de ensayo realizados en el periodo analizado y no informado, no había superaciones de los límites permitidos en concentración para los contaminantes asociados a la descarga. Por todo lo anterior, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema jurídico de control ambiental de importancia baja.

108. El Cargo N° 2, se refiere que el titular no monitoreó todos sus parámetros con la frecuencia establecida en la RPM, conforme a lo indicado en el mismo cargo. Al respecto, en lo relativo a la relevancia de la medida consistente en elaborar y entregar esta información conforme la frecuencia establecida, la misma es una medida complementaria a otras para eliminar el impacto negativo consistente en contaminar el Canal San Rafael. En este sentido, al no cumplir con los monitoreos con la frecuencia comprometida, durante el período de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2018; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 2019; teniendo la obligación de hacerlo, da cuenta de la importancia de la medida infringida, toda vez que la declaración de sus emisiones de manera constante y correcta, habría permitido controlar la efectividad de la operación del sistema de tratamiento de riles de Copefrut S.A. Planta Cenkiwi, y en consecuencia, esta Superintendencia se ve limitada en las predicciones de la significancia de los efectos y en la proposición de medidas correctivas adecuadas si el monitoreo muestra que ellas son necesarias.

109. Por otro lado, respecto a la periodicidad de la medida, esta se define como el número de autocontroles entregados que presentan una frecuencia menor a la exigida en el periodo de evaluación, para el presente caso la cantidad de autocontroles entregados parcialmente se elevan a 14 para un periodo de evaluación que inicia desde julio de 2018 a diciembre de 2019. Por su parte, la permanencia en el tiempo de la infracción, definida como un factor de continuidad, para el presente caso se considera de entidad continua para los parámetros pH y Temperatura.

110. Lo anterior impidió a la Superintendencia tener conocimiento de los niveles de los parámetros en las descargas realizadas durante el periodo; y en consecuencia, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de control ambiental de importancia baja.

111. El Cargo N° 3, se refiere que el titular superó el límite máximo en su RPM de caudal durante períodos indicados en el cargo. Conforme a lo ya indicado, en lo relativo a la relevancia de la medida consistente en elaborar y entregar esta información, la misma es una medida complementaria a otras para eliminar el impacto negativo consistente en contaminar el Canal San Rafael. En este sentido, al superar el límite máximo de CAUDAL durante 22 meses, da cuenta de la magnitud de la medida infringida, puesto que constituye un riesgo de contaminación de las aguas y una vulneración a las normas ambientales, resultando necesario para esta Superintendencia desalentar por la vía de una sanción disuasiva dicha conducta.

112. Para la evaluación de la seriedad de la infracción, se debe considera, en primer lugar, la permanencia en el tiempo de la infracción, definida como un factor de continuidad. Para el presente caso se considera de entidad continua, asimismo la recurrencia es de 22 meses en el periodo de evaluación que va desde julio de 2018 a diciembre 2020. Por otro lado, se debe considerar la magnitud de superación, que está dada por el porcentaje por sobre lo establecido en la RPM, en el presente caso se determina que la superación máxima es de 15447% en el mes de enero de 2019 y la mínima es de 83% en el mes de junio de 2019.

113. De este modo, siendo uno de los aspectos centrales de la norma de emisión el control de los límites de contaminantes, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de control ambiental de importancia media.

B.3. Factores de incremento

B.3.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (letra d)

114. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador11, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

115. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

116. A continuación, se analizará si el titular corresponde a un sujeto calificado, para así determinar si era posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones ambientales a las que está sometido12, para luego evaluar si se configura la intencionalidad en cada cargo.

11Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 12 Véase Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto”. Asimismo, el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”.

117. En lo relativo a si el titular es o no un sujeto calificado, se debe atender a lo indicado en las Bases Metodológicas, en las que se define el sujeto calificado como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

118. En el caso particular, la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Copefrut S.A. desarrolla su giro desde 1955, con exportación a 62 países en 5 continentes, contando con más de una planta de tratamiento emplazados en una misma área, y sostiene seguir políticas ambientales y de sustentabilidad, habida consideración también de su entidad económica según se señaló anteriormente en este dictamen, hacen presumir que el conocimiento de las exigencias ambientales, sumado al reconocimiento de existir gente encargada de ejecutar el cumplimiento de dichas obligaciones (por tanto conocidas), verificándose el grado de sofisticación estructural y profesional reconocida por la jurisprudencia. Debido a lo anterior, los antecedentes permiten concluir que Copefrut S.A. sí es un sujeto calificado.

119. Ahora bien, en relación a la intencionalidad en tanto circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, esta Superintendencia ha estimado que su concurrencia implica que el sujeto infractor conoce la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema13. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. Considerando lo indicado, se evaluará a continuación si se configura la intencionalidad en cada cargo.

120. Respecto del cargo Nº 1, relativo a no reportar todos los parámetros comprometidos en la RPM, en los meses indicados en el cargo, corresponde señalar que el titular estaba en conocimiento de la conducta que realizó en contravención a la obligación, ya que de hecho en otros reportes de autocontrol sí reportó los señalados parámetros. Sin embargo, el carácter aislado de esta infracción, sumado a los antecedentes expuestos por el titular, permiten estimar que el titular no cometió este hecho infraccional con intencionalidad ya que ambos hallazgos se debieron a errores puntales e involuntarios.

121. Respecto del cargo Nº 2, relativo a no reportar con la frecuencia exigida en la RPM, los parámetros y periodos indicados en el cago, corresponde señalar que el titular estaba en conocimiento de la conducta que realizó en contravención a la obligación, ya que de hecho sí informó con la frecuencia correcta otros reportes de autocontrol. Asimismo, y como ya se indicó en el considerando anterior, en lo relativo a la antijuridicidad, en el resuelvo 9° de la RPM se indicó expresamente que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la misma sería considerado como infracción. Considerando, además, como ya se indicó, que el titular se considera sujeto calificado, se concluye que Copefrut S.A. sí cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

13Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol 24.422-2016, de fecha 25 de octubre de 2017

122. Respecto del cargo Nº3, relativo a la superación de los límites máximos establecidos para los parámetros y periodos indicados en el cargo, corresponde señalar que en la formulación de cargos se consideraron 22 períodos con excedencias de caudal, dichas superaciones normativas no fueron puntuales ni aisladas en el tiempo, sino que se produjeron durante un periodo extendido, lo que pudo constatarse con información entregada posteriormente, durante el desarrollo del procedimiento administrativo por parte del Titular. Esto permite colegir, dada la consideración de sujeto calificado otorgada anteriormente, que el titular estaba en conocimiento de la conducta que realizó en contravención a la obligación, o al menos en una posición privilegiada para estar en conocimiento de su conducta infraccional. Asimismo, y como ya se indicó en el considerando anterior, en lo relativo a la antijuridicidad, en el resuelvo Nº 9 de la RPM se indicó expresamente que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la misma sería considerado como infracción. Por tanto, se concluye que sí cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

B.4. Factores de disminución

123. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará esta circunstancia desarrollada por la SMA en virtud dela letra i) del artículo 40 de la LO-SMA,

B.4.1. Cooperación eficaz en el procedimiento (letra i)

124. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con que la información o los antecedentes proporcionados deben permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento puede ser total o parcial; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA ; y (iv) aporte de antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

125. En el presente caso, cabe hacer presente que Copefrut S.A. proporcionó muestreos que fueron relevantes para conocer el comportamiento ambiental del titular respecto de los períodos no informados, además de corroborar la situación infraccional en otros casos.

126. Especial relevancia a este respecto existe respecto de la declaración formulada por el titular en su presentación de descargos, al reconocer

y asumir la situación infraccional atribuida por esta Superintendencia en la Res. Ex. N°1/Rol F- 058-2021, configurando un allanamiento respecto de los hechos infraccionales.

127. En lo que respecta a la solicitud de diligencias probatorias por parte de esta Superintendencia, este criterio no será considerado, ya que no se han decretado diligencias en el presente procedimiento sancionatorio.

128. Por tanto, esta circunstancia será ponderada en la determinación de la sanción final.

B.4.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

129. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario14, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

130. De acuerdo con la información presentada por el titular, no es posible considerar como medida correctiva la mera afirmación de cambiar la conducta y comenzar a reportar lo que no se haya reportado. Además, comprometer la modificación de RPM en cuanto a límite máximo de caudal, tampoco puede estimarse una medida correctiva si no se ha verificado en el procedimiento, al menos, la solicitud de modificación de tal resolución de monitoreo.

131. Por consiguiente, en lo relativo a este cargo, esta circunstancia no resulta aplicable al infractor para disminuir el monto de la sanción.

B.4.3. Irreprochable conducta anterior (letra e).

132. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

133. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución

14No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

B.5. Capacidad económica del infractor (letra f).

134. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública15. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

135. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

136. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2021 (año comercial 2020) De acuerdo a la referida fuente de información, Copefrut S.A., corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño Grande 4, es decir, presenta ingresos por venta anuales superiores a 1.000.000 UF.

137. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica16.

15 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332. 16 En el presente caso, la información de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria.

X. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

138. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrán las siguientes sanciones que, a juicio de este Fiscal Instructor, corresponde aplicar a la Copefrut S.A.:

139. Respecto de la infracción N°1, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a una unidad tributaria anual (1 UTA).

140. Respecto de la infracción N°2, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a cinco coma ocho unidades tributarias anuales (5,8 UTA).

141. Respecto de la infracción N°3, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a cincuenta y dos unidades tributarias anuales (52 UTA).

Jorge Franco Zúñiga Velásquez Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DGP/DRF/PFC

C.C.: -Departamento de Sanción y Cumplimiento.

Rol N° F-058-2021

ANEXO: TABLAS DE HALLAZGOS

Tabla N° 1. Registro de Parámetros no Reportados PERIODO ASOCIADO PUNTO DE DESCARGA PARÁMETROS NO INFORMADOS 6-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 6-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 7-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 7-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura Tabla N° 2. Registro de Frecuencias incumplidas PERIODO ASOCIADO PUNTO DE DESCARGA PARÁMETRO FRECUENCIA EXIGIDA FRECUENCIA REPORTADA

6-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 6-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 7-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 7-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 8-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 8-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 9-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 9-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 11-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 11-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 12-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 2 12-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 2 1-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 1-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 2-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 2-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 3-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 3-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 4-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 4-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 5-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 5-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 8-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 8-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 11-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 11-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 12-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL pH 4 1 12-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL Temperatura 4 1 Tabla N° 3. Registro de volumen de descarga (VDD) con superación PERIODO ASOCIADO PUNTO DE DESCARGA LIMITE RANGO CAUDAL REPORTADO 6-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 167.70 7-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 157.78 8-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 157.78 9-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 177.07 11-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 165.03 12-2018 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 165.03 1-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 8,420.00 2-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 2,202.41 4-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 134.40 6-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 97.13 7-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 172.00 8-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 157.92 11-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 172.57 12-2019 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 105.10 1-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 123.63 2-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 208.15 3-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 376.63 4-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 130.01

5-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 155.25 6-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 325.50 7-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 99.80 11-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 184.61 12-2020 PUNTO 1 CANAL SAN RAFAEL 53 107.83