CAMANCHACA CULTIVOS SUR S.A.

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-056-2022

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, LOSMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 90, de 30 de mayo de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales; la Res. Ex. N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Res. Ex. N° 93, de 14 de febrero de 2014, ambas de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos (en adelante, “Res. Ex. N° 117/2013 SMA”); la Res. Ex. N° 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización; el Decreto Supremo N° 70, de 28 de diciembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a doña Marie Claude Plumer Bodin, en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Res. Ex. N°752, de 4 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente establece orden de subrogancia para los cargos de jefatura que indica; en la Res. Ex. N°349, de 22 de febrero de 2023, que Fija las reglas de funcionamiento de Oficina de partes y Oficina de transparencia y participación ciudadana de la Superintendencia del Medio Ambiente; y, la Res. Ex. N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón:

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Camanchaca Cultivos Sur S.A., Rol Único Tributario N° 96.633.150-K (en adelante, “la empresa”, “la titular” o “Camanchaca”), titular del establecimiento “Planta Procesadora de Ostras y Choritos”, ubicado en la comuna de Chonchi, Región de los Lagos, el cual es fuente emisora de acuerdo con lo señalado por el D.S. N° 90/2000.

2. El señalado establecimiento se dedica a elaboración de productos mediante el procesamiento de recursos hidrobiológicos y cuenta con la Resolución Exenta N° 542, de 23 de agosto de 2005, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, que califica favorablemente el proyecto "Planta Procesadora de Ostras y Choritos” (en adelante, “RCA N°542/2005”).

3. La Resolución Exenta N° 272, de fecha 11 de febrero del año 2008 (en adelante, “RPM N° 272/2008”), de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (en adelante, “DIRECTEMAR”), estableció el programa de monitoreo correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante “RILES”) generados por el establecimiento, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.

4. Posterior a ello, la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) dictó la Resolución Exenta N° 290, de fecha 28 de febrero de 2022 (en adelante, “RPM N° 290/2022”), que modificó la resolución dictada por DIRECTEMAR, estableciendo un nuevo programa de monitoreo de la descarga de RILES generados por el establecimiento, determinando en ella los parámetros a monitorear de acuerdo con lo establecido en la RCA N° 542/2005.

III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 5. Que, la División de Fiscalización remitió al Departamento de Sanción y Cumplimiento (actual División de Sanción y Cumplimiento, en adelante “DSC”) para su tramitación, en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, los siguientes informes de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos:

Tabla 1. Periodo evaluado Informe de fiscalización Periodo inicio Periodo término DFZ-2021-1593-X-NE 01-2020 12-2020 DFZ-2022-407-X-NE 01-2021 12-2021

6. Que, del análisis de los datos de los informes de fiscalización de la norma de emisión anteriormente señalados, se identificaron los siguientes hallazgos:

Tabla 2. Resumen de hallazgos N° Hallazgos Periodo 1 NO REPORTAR TODOS LOS PARÁMETROS DE SU Los siguientes parámetros, en los períodos que a continuación se indican: - Aluminio: noviembre (2020)

N° Hallazgos Periodo PROGRAMA DE MONITOREO: - Hidrocarburos Volátiles: noviembre (2020) - Manganeso: noviembre (2020) - pH: enero (2021) - Zinc: noviembre (2020)

La Tabla N° 1.1 del Anexo de la presente resolución resume este hallazgo 2 NO REPORTAR LOS REMUESTREOS SEGÚN LO ESTABLECIDO EN SU PROGRAMA DE MONITOREO Y/O NORMA DE EMISIÓN: Los siguientes parámetros, en los períodos que a continuación se indican: - Sólidos Suspendidos Totales: mayo, junio (2020); enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, noviembre (2021)

La Tabla N° 1.2 del Anexo de la presente resolución resume este hallazgo 3 SUPERAR LOS LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS EN SU PROGRAMA DE MONITOREO: Los siguientes parámetros, en los períodos que a continuación se indican: - Sólidos Suspendidos Totales: junio, noviembre, diciembre (2020); enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, diciembre (2021)

La Tabla N° 1.3 del Anexo de la presente resolución resume este hallazgo Fuente: Tablas N° 1 y N° 2 de la Res. Ex. N° 1/Rol F-056-2022

7. Posteriormente, mediante Memorándum N° 153, de 8 de marzo de 2023, se procedió a designar a Johana Cancino Pereira como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Álvaro Núñez Gómez como Fiscal Instructor Suplente.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 8. Con fecha 28 de octubre de 2022, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LOSMA, se inició al procedimiento sancionatorio Rol F-056-2022, mediante la formulación de cargos a Camanchaca Cultivos Sur S.A., ya individualizada, contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol F-056-2022, en cuanto incumplimiento del D.S. N° 90/2000. Dichos cargos consistieron en lo siguiente:

9. Los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen una infracción conforme al artículo 35 g) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales:

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 NO REPORTAR TODOS LOS PARÁMETROS DE SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial no reportó en los reportes de autocontrol de su Programa de Monitoreo, conforme a lo exigido en la Resolución Exenta N° 272 de fecha 11 de febrero del año 2008 de la DIRECTEMAR; según se detalla en la Tabla N° 1.1 del Anexo de la presente Resolución, respecto de los parámetros y en los periodos que a continuación se señalan: -Aluminio: en el mes de noviembre del año 2020. -Hidrocarburos Volátiles: en el mes de noviembre del año 2020. -Manganeso: en el mes de noviembre del año 2020. -pH: en el mes enero del año 2021 Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS LÍQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES […] 5.2 Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos […]”. Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6.2 Consideraciones generales para el monitoreo. […]Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga […]”. Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, de 2013, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales. Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación -Zinc: en el mes de noviembre del año 2020. lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […] Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: a) Autocontrol: La información deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa. Si el último día del plazo fuera sábado, domingo o festivo, deberá ser informado el primer día hábil. b) Remuestreo: […] Dicha medición deberá ejecutarse dentro de los quince (15) días corridos de la detección de la anomalía y deberá ser informado a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al período que se informa”. Resolución Exenta N° 272, de fecha 11 de febrero del año 2008, de la DIRECTEMAR: “[…] 2. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en el seguimiento de parámetros físico, químicos y bacteriológicos conforme a lo que a continuación se detalla […]” (Ver Tabla N°2.2 y 2.3 del anexo N°2) 2 NO REPORTAR LOS REMUESTREOS SEGÚN LO ESTABLECIDO EN SU PROGRAMA DE MONITOREO Y/O LA NORMA DE EMISIÓN:

El establecimiento industrial no reportó información asociada a los remuestreos del parámetro que a continuación se señala, y que se detalla en la Tabla N° 1.2 del Anexo de la presente Artículo 1 D.S. N° 90/2000: “6. PROCEDIMIENTOS DE MEDICIÓN Y CONTROL […] 6.4 Resultados de los análisis. 6.4.1. Si una o más muestras durante el mes exceden los límites máximos establecidos en las tablas N° 1, 2, 4 y 5, se debe efectuar un muestreo adicional o remuestreo. El remuestreo debe efectuarse dentro de los 15 días siguientes de la detección de la anomalía. Si una muestra, en la que debe analizarse DBO5, presenta además valores excedidos de alguno de los contaminantes: aceites y grasas, aluminio, arsénico, boro, cadmio, cianuro, cobre, cromo (total o hexalavante), hidrocarburos, manganesio, mercurio, níquel, Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación resolución, en los siguientes periodos: - Sólidos Suspendidos Totales: en los meses de mayo y junio del año 2020; y, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto y noviembre del año 2021. plomo, sulfato, sulfuro o zinc, se debe efectuar en los remuestreos adicionales la determinación de DBO5, incluyendo el ensayo de toxicidad, especificado en el anexo B de la norma NCh 2313/5 Of 96”.

Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, de 2013, en términos que indica: “Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […] Los resultados de los monitoreos y autocontroles deberán ser informados en los siguientes plazos: […] Remuestreo: En caso que una o más muestras del autocontrol del mes excedan los límites máximos permisibles establecidos en la norma de emisión de residuos líquidos industriales, se deberá efectuar un muestreo adicional o remuestreo. Dicha medición deberá ejecutarse dentro de los quince (15) días corridos de la detección de la anomalía y deberá ser informado a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al período que se informa”.

Resolución Exenta N° 272, de fecha 11 de febrero del año 2008, de la DIRECTEMAR: “[…] 2. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en el seguimiento de parámetros físico, químicos y bacteriológicos conforme a lo que a continuación se detalla […]” (Ver Tabla N° 2.2 y 2.3 del anexo N°2) 3 SUPERAR LOS LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS PARA LOS Artículo 1 D.S. 90/2000 Leve, conforme al numeral 3 del

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación PARÁMETROS DE SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial presentó superación del límite máximo permitido por la Tabla N° 5 del artículo 1 numeral 4.2 del D.S. N° 90/2000, no configurándose los supuestos señalados en el numeral 6.4.2 del D.S. N° 90/2000, respecto del parámetro y en los periodos que a continuación se señalan, y que se detalla la Tabla N° 1.3 del Anexo de esta Resolución, a saber: - Sólidos Suspendidos Totales: en los meses de junio, noviembre y diciembre del año 2020; y, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto y diciembre del año 2021. “4. LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS PARA DESCARGAS DE RESIDUOS LÍQUIDOS A AGUAS CONTINENTALES SUPERFICIALES Y MARINAS 4.1 Consideraciones generales. 4.1.1 La norma de emisión para los contaminantes a que se refiere el presente decreto está determinada por los límites máximos establecidos en las tablas N° 1, 2, 3, 4 y 5, analizados de acuerdo a los resultados que en conformidad al punto 6.4 arrojen las mediciones que se efectúen sobre el particular”. [...] 4.4.3 Descargas fuera de la zona de protección litoral. Las descargas de las fuentes emisoras, cuyos puntos de vertimiento se encuentren fuera de la zona de protección litoral, no deberán sobrepasar los valores de concentración señalados en la Tabla N° 5. (Ver en Tabla 2.1 del Anexo) Artículo 1 D.S. 90/2000 5. PROGRAMA Y PLAZOS DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA PARA LAS DESCARGAS DE RESIDUOS LIQUIDOS A AGUAS MARINAS Y CONTINENTALES SUPERFICIALES 5.1. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los límites máximos permitidos establecidos en él, serán obligatorios para toda fuente nueva. […]5.3 Las fuentes emisoras existentes deberán cumplir con los límites máximos permitidos, a contar del quinto año de la entrada en vigencia del presente decreto, salvo aquellas que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, tengan aprobado por la autoridad competente y conforme a la legislación vigente, un cronograma de inversiones para la construcción de un sistema de tratamiento de aguas residuales, en cuyo caso el plazo de cumplimiento de esta norma será el que se artículo 36 LOSMA.

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación encuentre previsto para el término de dicha construcción. En cualquier caso, las fuentes emisoras podrán ajustarse a los límites máximos establecidos en este decreto desde su entrada en vigencia […]”.

Artículo 1 D.S. N° 90/2000 “6. PROCEDIMIENTO DE MEDICIÓN Y CONTROL […]6.2. Consideraciones generales para el monitoreo Las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos en la presente norma respecto de todos los contaminantes normados. Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga. […] 6.4.2 No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5 del presente decreto: a) Si analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta el 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas. b) Si analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% o menos, el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras.”

N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación

Resolución Exenta N° 272, de fecha 11 de febrero del año 2008, de la DIRECTEMAR: “[…] 2. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en el seguimiento de parámetros físico, químicos y bacteriológicos conforme a lo que a continuación se detalla […]” (Ver Tabla N° 2.2 y 2.3 del anexo N°2) Fuente: Tabla de Cargos contenida en el resuelvo I. de la Res. Ex. N° 1/Rol F-056-2022.

10. Con fecha 19 de diciembre de 2022, Nicolás Guzmán Covarrubias y Daniel Bortnik Ventura presentaron ante esta Superintendencia, en representación de la titular, un escrito de descargos, con las siguientes peticiones: (i) en el primer otrosí, tener por acompañados los documentos que se individualizarán enseguida; (ii) en el segundo otrosí, tener presente el uso de medios de prueba establecidos en el artículo 50 de la LOSMA; (iii) en el tercer otrosí, que se le notificara de todas las diligencias probatorias que se practicaran en este procedimiento; (iv) y en el cuarto otrosí, que las notificaciones de las resoluciones se efectuaran a los correos electrónicos allí indicados. Los documentos acompañados corresponden a:

a) Carta emitida por la titular, de fecha 11 de noviembre de 2020, dirigida a la SMA, solicitando la modificación de la resolución emitida por la DIRECTEMAR el año 2008, que estableció el programa de monitoreo de autocontroles de la descarga de la empresa. b) Resolución Exenta N° 290, de fecha 28 de febrero de 2022, dictada por la SMA, que establece un nuevo programa de monitoreo de autocontroles de la descarga del establecimiento. c) Informes de ensayo y certificados de autocontrol de monitoreos de los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020. d) Informes de ensayo y certificados de autocontrol de monitoreos de los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021. e) Informes de ensayo y certificado de autocontrol de remuestreos efectuados los meses de noviembre y diciembre del año 2020. f) Informes de ensayo y certificado de autocontrol de remuestreos efectuados los meses de enero, febrero, marzo, mayo, y diciembre del año 2021. g) Certificado de reporte que informa la no descarga durante el mes de septiembre de 2020. h) Informes de ensayo con muestreos de parámetros de tabla completa correspondiente al mes de julio de 2021. i) Carta DAAR 660/2022 suscrita por la Jefa Nacional de Calidad División Alimentos, Aguas y RILES, de CESMEC S.A, Bureau Veritas Chile, de 15 de diciembre de 2022, en la que explica las razones

por las que no se habrían muestreado y/o reportado los parámetros aluminio, hidrocarburos volátiles, manganeso y pH durante el mes de noviembre de 2021. j) Copia de la escritura pública escritura pública otorgada con fecha 2 de mayo de 2013 en la notaría de Félix Jara Cadot, bajo el repertorio número 12.733-2013, donde consta la personería de Nicolás Guzmán Covarrubias y Daniel Bortnik Ventura para representar a Camanchaca Cultivos Sur S.A.

11. Que, luego, con fecha 17 de julio de 2023, mediante el Memorándum D.S.C N° 501/2023, por motivos de distribución interna de esta Superintendencia, se decidió designar a doña Daniela Paulina Ramos Fuentes como Instructora Suplente del caso.

12. Que, asimismo, con fecha 17 de julio de 2023, mediante la Res. Ex. N° 2/Rol F-056-2022 se tuvo por incorporados al presente procedimiento sancionatorio los descargos presentados por el titular, conforme a lo indicado en el párrafo 10 del presente Dictamen y se resolvió lo que indica. Dicha resolución fue notificada mediante correo electrónico con fecha 18 de julio de 2023.

V. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO 27. En este contexto, cabe señalar que, dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se ha tenido a la vista los expedientes de Fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA.

28. En cada uno de los expedientes de fiscalización individualizados en el considerando anterior, se anexaron los resultados de los autocontroles remitidos por la empresa a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”), administrado por la SMA. Además, en dichos expedientes se encuentran anexos los resultados de los controles directos para los periodos enero a diciembre de 2020, y enero a diciembre de 2021; siendo todo lo anterior, antecedentes que se tuvieron en cuenta para dar inicio al presente procedimiento sancionatorio y forman parte del expediente administrativo.

29. Por otra parte, cabe hacer presente que, en los descargos presentados por la Titular en el presente procedimiento, se presentaron antecedentes destinados a descartar la comisión de los hechos infraccionales N° 2 (totalmente) y N° 3 (parcialmente), así como a acreditar la concurrencia de determinadas circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, todo lo cual será abordado en las secciones pertinentes del presente Dictamen.

30. En este contexto, cabe recordar, en relación con la prueba de los hechos infraccionales, que el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante

cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone, como requisito mínimo del dictamen, que éste señale la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

31. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”2.

32. Así, en cumplimiento del mandato legal, en este Dictamen se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones, y ponderación de las sanciones.

VI. CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 33. Mediante la Resolución Exenta N° 1 / Rol F-056- 2022 se imputaron tres infracciones de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra g) LOSMA, en cuanto incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales. A continuación, se determinará si en definitiva se configuran los cargos imputados. A. Cargo N° 1: “No reportar todos los parámetros de su programa de monitoreo” A.1. Naturaleza de la infracción 34. El artículo 1, punto 5.2 del D.S. N° 90/2000, establece que “[D]esde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […]”.

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 2 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

35. Por su parte, en la RPM N° 272/2008, se determinó lo siguiente respecto a la descarga de Camanchacas Cultivos Sur S.A.: “2. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en el seguimiento de parámetros físico, químicos y bacteriológicos conforme a lo que a continuación se detalla […]”, indicando -entre otros- los siguientes elementos:

a) Parámetros obligatorios a monitorear (Tabla N°1): caudal, Sólidos Suspendidos Totales, Hidrocarburos Volátiles, Alumino, Manganeso, Zinc, pH, Sólidos Sedimentables, Aceites y Grasas; y SAAM.

36. En cuanto a los plazos y forma de presentación del reporte, la Res. Ex. N° 117/2013 SMA, que regula el procedimiento de caracterización, medición y control de RILes, dispone en su artículo cuarto, literal a), que esta información “deberá remitirse una vez al mes, a más tardar dentro de los primeros veinte (20) días corridos del mes siguiente al período que se informa”, señalándose en el inciso final del referido artículo que la forma de remitir esta información a la SMA es por medio del Sistema de Ventanilla Única del RETC, siendo el único medio de recepción de la información de la calidad de la descarga de residuos industriales líquidos.

37. De conformidad a lo anterior, tanto el monitoreo como el reporte de la totalidad de los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 de la RPM N° 272/2008, se debían ejecutar de forma mensual por Camanchaca Cultivos Sur S.A.

38. Así, las señaladas normas se estimaron infringidas, en tanto (i) el reporte de autocontrol del mes de noviembre de 2020 no informa sobre los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc; y (ii) el reporte de autocontrol de enero de 2021, no informa sobre el parámetro pH. Lo anterior según se observa en la siguiente tabla:

Tabla 3. Registro de Parámetros no Reportados PERIODO ASOCIADO PUNTO DE DESCARGA PARÁMETROS NO INFORMADOS 11-2020 PLANTA.RAUCO Aluminio 11-2020 PLANTA.RAUCO Hidrocarburos Volátiles 11-2020 PLANTA.RAUCO Manganeso 11-2020 PLANTA.RAUCO Zinc Fuente: Tabla N° 1.1, Anexo N° 1 Resolución Exenta N° 1 / Rol F-056-2022

A.2 Análisis de medios probatorios y descargos 39. Los medios de prueba tenidos a la vista por el Fiscal Instructor al momento de formular cargos y que forman parte del expediente administrativo, corresponde a los expedientes de fiscalización individualizados en la Tabla 1 del presente dictamen, los cuales fueron elaborados por la División de Fiscalización de esta SMA en base a la información

ingresada por el Titular al momento de efectuar su Reporte Mensual a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (en adelante, “RETC”). Adicionalmente, en cada uno de dichos expedientes se anexaron los Informes de Monitoreo de los autocontroles efectuados por el titular que el titular entregó en dicha instancia.

40. En relación con esta infracción, en sus descargos el titular reconoce la omisión del remuestreo de los parámetros ausentes en el reporte de autocontrol del mes de noviembre de 2020, así como la omisión del reporte del parámetro pH en enero de 2021, el que sí habría sido monitoreado; en su defensa, el titular atribuye ambas omisiones a la gestión de la ETFA encargada de dichos procedimientos.

41. Al respecto, el titular acompaña carta emitida por CESMEC S.A., mediante la que informa sobre un error administrativo consistente en que el servicio de muestreo realizado bajo acta N° 20102 (noviembre de 2020) se habría basado en la cotización N°436104, la que está asociada a un muestreo puntual de control interno solicitado por el titular en mayo de 2020, respecto de otros parámetros. La referida circunstancia habría dado lugar a que el informe de ensayo emitido en noviembre de 2020 no considerara los parámetros mensuales que la empresa debía reportar según su RPM.

42. Al respecto, se hace presente que la información entregada por la empresa no se dirige a controvertir el cargo imputado, sino que busca explicar las circunstancias que rodearon al hecho constitutivo de infracción respecto de los parámetros que no fueron reportados durante noviembre de 2020.

43. Por último, en relación con la omisión en el reporte de pH durante enero de 2021, el titular señala que este sí fue muestreado, pero no reportado por error atribuible a la ETFA, de lo cual ésta no se pronuncia en la carta antes aludida. En este contexto, a partir de la revisión del Informe de Muestreo TAG-36428, emitido el 2 de febrero de 2021, y cuyos muestreos se realizaron entre los días 11 y 12 de enero, ambos de 2021, es posible constatar que el parámetro pH sí fue monitoreado en dicha fecha; que el informe fue oportunamente cargado en RETC y es citado precisamente en el Certificado de Autocontrol, Folio 000000052392 generado por dicho sistema, el 19 de febrero de 2021. De este modo, se constata que si bien el titular incurrió en errores durante la carga de la información asociada al reporte del parámetro pH para enero de 2021, efectivamente realizó y reportó el respectivo monitoreo.

A.3. Conclusión sobre la configuración de la infracción 44. Teniendo presente los antecedentes mencionados previamente, la infracción se configura respecto del hecho de no haber reportado los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc para el periodo noviembre de 2020.

B. Cargo N° 2: “No reportar los remuestreos según lo establecido en su programa de monitoreo y/o la norma de emisión” B.1. Naturaleza de la infracción 45. En primer lugar, el D.S. N° 90/2000, en su artículo 1, numero 6.4.1 del, dispone que: “Si una o más muestras durante el mes exceden los límites máximos establecidos en las tablas N° 1, 2, 3, 4 y 5, se debe efectuar un muestreo adicional o remuestreo”, agregando que: “El remuestreo debe efectuarse dentro de los 15 días siguientes de la detección de la anomalía. Si una muestra, en la que debe analizarse DBO5, presenta además valores excedidos de alguno de los contaminantes: aceites y grasas, aluminio, arsénico, boro, cadmio, cianuro, cobre, cromo (total o hexavalente), hidrocarburos, manganeso, mercurio, níquel, plomo, sulfato, sulfuro o zinc, se debe efectuar en los remuestreos adicionales la determinación de DBO5, incluyendo el ensayo de toxicidad, especificado en el anexo B de la norma NCh 2313/5 Of 96”.

46. Por su parte, el artículo cuarto de la Res. Ex. N° 117/2013 SMA, establece que “[E]n caso que una o más muestras del autocontrol del mes excedan los límites máximos permisibles establecidos en la norma de emisión de residuos líquidos industriales, se deberá efectuar un muestreo adicional o remuestreo. Dicha medición deberá ejecutarse dentro de los quince (15) días corridos de la detección de la anomalía y deberá ser informado a más tardar el último día hábil del mes subsiguiente al período que se informa”.

47. En este contexto, el cargo imputado se refiere a la no realización de remuestreos para el parámetro Sólidos Suspendidos Totales para los periodos de mayo y junio de 2020; y de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto y noviembre de 2021.

B.2 Análisis de medios probatorios y descargos 48. Según consta en los informes derivados por la División de Fiscalización, habiéndose verificado excedencias del parámetro Sólidos Suspendidos Totales (“SST”), en los periodos de mayo y junio de 2020; y de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto y noviembre de 2021, respecto de lo establecido en la RPM, la titular no reportó la información asociada a los respectivos remuestreos.

49. En relación a lo anterior, se hace presente que existe una diferencia entre la Tabla N° 1.2 de la formulación de cargos, que contiene el Registro de Remuestreos no reportados de conformidad a los informes derivados desde DFZ; y lo indicado en la tabla del Resuelvo I de la referida formulación de cargos, toda vez que esta última indica que se habrían omitido los remuestreos para los meses de enero, febrero y marzo de 2021; periodos que no aparecen mencionados en la Tabla N° 1.2. Al respecto, se aclara que la información correcta corresponde a aquella contenida en la Tabla N° 1.2 de la formulación de cargos por lo que dichos periodos serán excluidos de la configuración del cargo.

50. En cuanto a los descargos presentados, para desestimar la comisión de esta infracción, el titular descarta que se hayan verificado excedencias del parámetro SST durante los periodos imputados que pudieran haber gatillado la obligación de ejecutar muestreos adicionales.

51. Atendido que la defensa esgrimida por la titular para descartar la comisión del Cargo N° 2 depende exclusivamente de lo que se decida en relación con el Cargo N° 3, en cuanto si se verificó o no superación al límite del parámetro SST según la normativa aplicable.

52. En este punto, cabe tener presente que según se detallará en el análisis del Cargo N° 3, el límite máximo permitido para el parámetro SST debía corresponder a 300 mg/L, y no a 100 mg/L como erróneamente lo establece la RPM N° 272/2008. En razón de lo anterior, la empresa no se encontraba obligada a efectuar remuestreos de SST cuando éstos superaban los 100 mg/L. Por ende, de acuerdo con los Informes de Ensayo revisados, los resultados para el parámetro SST que no excedieron 100 mg/L no obligaban a realizar un remuestreo, según se da cuenta en la siguiente tabla:

Tabla 4. Obligación de remuestreo en base a límite máximo exigible para SST. Año Mes SST Obligación Remuestreo 2020 Mayo 166 mg/L No Junio 288 mg/L No 2021 Abril 260 mg/L No Junio 218 mg/L No Julio 266 mg/L No Agosto 218 mg/L No Noviembre 120 mg/L No

B.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 53. De conformidad a lo expuesto, el Cargo N° 2 no se configura, en razón de haberse establecido la obligación de remuestreo de conformidad a un límite máximo permisible distinto del que debió aplicarse, según se detallará en el análisis del Cargo N° 3. C. Cargo N° 3: “Superar los límites máximos permitidos para los parámetros de su programa de monitoreo” C.1. Naturaleza de la infracción 54. Que, en primer lugar, el artículo 1, punto 4.1.1 del D.S. N° 90/2000 dispone que: “La norma de emisión para los contaminantes a que se refiere el presente decreto está determinada por los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5, analizados de acuerdo a los resultados que en conformidad al punto 6.4 arrojen las mediciones que se efectúen sobre el particular”, agregando a continuación que: “Los límites

máximos permitidos están referidos al valor de la concentración del contaminante o a la unidad de pH, temperatura y poder espumógeno”.

55. Que, en segundo lugar, el artículo 1, punto 4.4.1 del D.S. N° 90/2000 dispone que: “Los residuos líquidos que se viertan deberán cumplir los límites establecidos en la presente norma de acuerdo a si la descarga se autoriza dentro de la zona de protección litoral o fuera de ella”.

56. A su vez, el artículo 1, punto 4.4.3. del D.S. N° 90/2000 dispone “Las descargas de las fuentes emisoras, cuyos puntos de vertimiento se encuentren fuera de la zona de protección litoral, no deberán sobrepasar los valores de concentración señalados en la Tabla N° 5”.

Tabla 5. Extracto de Tabla N° 5 D.S. N° 90/2000 Límites máximos de concentración para descarga de residuos líquidos a cuerpos de agua marinos fuera de la zona de protección litoral Contaminante Unidad Expresión Límite máximo permisible Límite máximo permisible a partir del 10° año de vigencia del presente decreto Sólidos Suspendidos Totales mg/L S.S. 700 300

57. En segundo lugar, el mismo D.S. N° 90/2000 dispone, en su numeral 6.2: “Las fuentes emisoras deben cumplir con los límites máximos permitidos en la presente norma respecto de todos los contaminantes normados. Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga”.

58. A renglón seguido, la misma disposición señala: “No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5 del presente decreto: a) Si analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta el 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas. b) Si analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% o menos, el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras”

59. Por su parte, en la RPM N° 272/2008, la autoridad competente determinó lo siguiente respecto a la descarga de Camanchacas Cultivos Sur S.A.: “2. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en el seguimiento de parámetros físico, químicos y bacteriológicos conforme a lo que a continuación se detalla […]”: b.-En la Tabla N°1 se

fijan los límites máximos permitidos de concentración para los contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que deben ser tomadas para su determinación”. Asimismo, se agrega que: “c.- Las muestras deben cumplir con lo establecido en la Tabla N°5 de la Norma D.S. SEGPRES N°90/2000, que regula las descargas de Residuos Industriales Líquidos a Aguas Marinas Continentales Superficiales (…)”.

Tabla 6. Extracto de Tabla N° 1 de RPM N° 272/2008, parámetros del monitoreo de autocontrol Nombre del Parámetro Parámetro Unidad Límite máximo permitido Tipo de muestra Sólidos Suspendidos Totales SST mg/l 100 Compuesta Fuente: RPM N° 272/2008.

60. Conforme con este marco normativo, desde el momento en que los autocontroles informados para el establecimiento arrojaron como resultado parámetros que presentaban excedencias no susceptibles de clasificarse en los supuestos del artículo primero, numeral 6.4.2 del D.S. N°90/2000, se evidenció una situación de incumplimiento de la normativa expuesta, lo cual condujo a imputar a Camanchaca, el Cargo N° 3, consistente en la superación del límite para el parámetro SST, en los meses de junio, noviembre y diciembre de 2020; y de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto y diciembre de 2021.

C.2. Análisis de medios probatorios y descargos 61. El hecho infraccional es reconocido parcialmente por la titular, en cuyos descargos afirma que respecto de todo el periodo imputado “salvo noviembre de 2020, no se verificaría la superación, toda vez que el límite para el parámetro sólidos suspendidos totales correspondía a 700 mg/L y luego 300 mg/L, de acuerdo a la Tabla N°5 del DS N°90/2000”. Se expone que tanto la actividad de la planta como la calidad de su efluente fueron evaluados ambientalmente con anterioridad a la dictación de la RPM, al calificarse favorablemente el proyecto “Planta Procesadora de Ostras y Choritos” mediante la RCA N° 542/2005, la cual se fijó el límite para el parámetro SST en 493,5 mg/L, se autorizó la descarga mediante un emisario submarino y se dispuso que la titular debía solicitar la dictación de una RPM que determinara los parámetros a monitorear, durante la operación del proyecto, en relación con lo establecido en la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000, la cual establece los máximos de concentración para descarga de residuos líquidos a aguas marinas ubicadas fuera de la Zona de Protección Litoral (en adelante, “ZPL”).

62. Asimismo, la empresa explica que el límite establecido por dicha tabla respecto de los SST, a la entrada en vigencia de la norma de emisión, correspondía a 700 mg/L, reduciéndose dicho máximo a partir del 10° año de vigencia, a un límite de 300 mg/L, el que se habría hecho aplicable a partir del 3 de septiembre de 2011. En cuanto al valor de 100 mg/L establecido en la RPM N° 272/2008, la titular lo califica como un error que no habría sido alertado ni por personal de la planta, ni por las entidades encargadas de los monitoreos, ni por la autoridad, ni tampoco advertido por su representada sino “hasta el año 2020, cuando se realizó la investigación para levantar el IFA DFZ-2021-1593-X-NE”, luego de lo cual se solicitó a la

SMA la modificación de la RPM N° 272/2008 a fin de ajustarla a los valores del D.S. N° 90/2000. Agrega que tal petición se efectuó mediante carta remitida a este organismo el 11 de noviembre de 2020, la que derivó en la dictación de la RPM N° 290/2022, una resolución de programa de monitoreo provisional para el control de sus descargas que determinó el límite máximo para SST a 300 mg/L.

63. De este modo, argumentando que la RPM constituiría “un instrumento complementario y subordinado a la RCA del proyecto y al DS 90/2000” y destacando los resultados de los certificados de autocontrol acompañados, el escrito de descargos concluye que Camanchaca no habría incurrido en las excedencias imputadas, salvo en el muestreo efectuado el 14 de diciembre de 2020, cuyos resultados arrojaron un valor de 790 mg/L para el parámetro SST (Informe de Ensayo TAG-36194, emitido el 8 de enero de 2021).

64. En este punto, se hace necesario analizar la procedencia de los argumentos jurídicos esgrimidos por la titular en torno al instrumento normativo que rige la descarga de efluente desde la Planta Camanchaca, y -por ende- los límites que resultan aplicables respecto al parámetro SST.

65. Al respecto, cabe tener presente que como resultado de la evaluación ambiental del proyecto "Planta Procesadora de Ostras y Choritos” de Camanchaca Cultivos Sur S.A. se emitió la RCA N° 542/2005, en la cual se dispone que: “(…) El RIL compuesto y previo a su disposición final al medio receptor, de aguas servidas tratadas y ril de procesamiento de moluscos se indica en la tabla siguiente (…)”.

Tabla 7. Extracto de tabla de composición de RIL contenida en RCA N° 542/2005 Parámetro RIL Sol. Sus. Mg/l 493,5 Fuente: RCA N° 542/2005. Capítulo “Principales emisiones, descargas y residuos del proyecto”, Etapa de Operación, punto 2.

66. De esta forma, durante la evaluación ambiental del proyecto calificado mediante RCA N° 542/2005, tanto el titular como la autoridad evaluadora del proyecto declararon, observaron y resolvieron la aprobación del proyecto bajo el entendimiento de que el titular debía descargar en un área marítima ubicada fuera de la ZPL y cumplir con la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000. Dicha tabla contempla límites diferenciados respecto de los parámetros Aceites y Grasas, Sólidos Sedimentables y SST, según la época de la descarga, ya que se tornan más estrictos a partir del 10° año de vigencia del D.S. N° 90/2000. En particular, el parámetro SST mantuvo como límite máximo -dentro de los primeros 10 años de vigencia del decreto- un total de 700 mg/L; transcurrido dicho periodo, el límite máximo tolerable alcanzaría los 300 mg/L.

67. Procede ahora determinar si, bajo el contexto previamente expuesto, lo establecido por la autoridad marítima, en la RPM N° 272/2008 ajustó su contenido a la RCA N° 542/2005, conservando lo dispuesto por el D. S. N° 90/2000 o si se aparta de ambas normativas otorgando alguna razón fáctica o jurídica para ello.

68. A partir de la revisión de la RPM N° 272/2008 se concluye claramente que el RIL vertido por la Planta que opera Camanchaca sería descargado fuera de la ZPL y que, en tal condición, le resultaba aplicable la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000 cuyos límites máximos permisibles coinciden en su totalidad con aquellos considerados en la Tabla N° 1 de la RPM N° 272/2008, a excepción del parámetro SST que, como se observa, tiene asignado un valor de máximo de 100 mg/L, sin que conste en el acto jurídico respectivo ninguna razón para tal desviación respecto de la normativa general aplicable. En efecto, conforme con lo establecido en el inciso 4° del artículo 41 de la Ley N° 19.880, las decisiones contenidas en las resoluciones dictadas por la Administración deberán ser fundadas y ninguno de los considerandos de la RPM N° 272/2008 da fundamento a la decisión de establecer un límite más estricto respecto del parámetro SST. En consecuencia, no cabe sino concluir que el establecimiento de un límite inferior al máximo legal para el parámetro SST responde a un error involuntario que no se condice con la regulación del efluente descargado fuera de la ZPL.

69. En plena concordancia con el razonamiento expuesto, la RPM N° 290/2022, al establecer el programa de monitoreo provisional de la calidad del efluente generado por Camanchaca Cultivos Sur S.A., respecto a Planta Rauco, determinó, en el Resuelvo I, punto 1.5, que los “límites máximos permitidos para los parámetros, o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación, son los siguientes:

Tabla 8. Extracto de tabla de límites máximos permitidos contenida en la RPM N° 290/2022 Punto de muestreo Parámetro Unidad Límite máximo Tipo de muestra N° de días de control mensual Cámara monitoreo mezcla (RILes de proceso y triturador, y aguas servidas) Sólidos Suspendidos Totales Mg/L 300 Compuesta 1 Fuente: RPM N° 290/2022.

70. Cabe hacer presente que la RPM N° 290/2022 fue dictada por la SMA a petición de la titular efectuada mediante la carta de fecha 11 de noviembre de 2020, específicamente por el límite máximo permitido del parámetro SST. En este contexto, este organismo solicitó a la Empresa una serie de antecedentes técnicos que permitieron determinar el actual caudal y se efectuó un análisis completo de los contenidos de la RCA N° 542/2005 que no habían quedado incluidos en la RPM N° 272/2008, a fin de dictar un acto terminal que fijase las condiciones que debe cumplir el efluente de la Planta previo a su descarga en el sector emplazado fuera de la ZPL.

71. Como se aprecia en la Tabla 9, la nueva RPM ajustó los límites de los parámetros descargados a los máximos permisibles a partir del 10° año de vigencia del D.S. N° 90/2000, estableciendo el límite máximo de SST que se ajusta a la Tabla N° 5 de dicho

cuerpo normativo, esto es, 300 mg/L. En definitiva, la autoridad emisora de la RPM N° 292/2022 no observa ni expresa razón técnica alguna para concluir que durante el periodo que media entre dicho acto administrativo y la RPM N° 272/2008, la titular haya estado obligada a descargar un máximo de 100 mg/L en lugar de 300 mg/L como rezaba la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000 y como había sido autorizado vía evaluación ambiental.

Tabla 9. Límites para parámetros SST en instrumentos aplicables a Camanchaca Cultivos Sur S.A. Fuente Fecha Límite parámetro SST (mg/l) D.S. N° 90/2000 (10 primeros años de vigencia) 03/09/2001 700 RCA N° 545/2005 23/08/2005 493,5 RPM N° 272/2008 11/02/2008 100 D.S. N° 90/2000 (a partir de 10° año de vigencia) 03/09/2011 300 Resolución Exenta N° 290/2022 SMA 28/02/2022 300 Fuente: D.S. N° 90/2000, RCA N° 545/2005, RPM N° 272/2008, y Resolución Exenta N° 290/2022 SMA.

72. En consecuencia, y no obstante se advierte que la titular debió haber efectuado las gestiones para solicitar oportunamente una rectificación de la RPM N° 272/2008, no cabe sino acoger la alegación formulada en sus descargos, en cuanto a que las únicas excedencias que deben ser consideradas como infracción, son aquellas que, (i) superando el límite de 300 mg/L respecto del parámetro SST, y habiéndose remuestreado, concurrieron a una superación de más del 10% del total de las muestras; o que (ii) por sí solas, superaron en un 100% o más el límite máximo de 300 mg/L respecto del parámetro SST.

73. De conformidad a lo señalado, las superaciones detectadas respecto del límite de 300 mg/L son las siguientes:

Tabla 10. Excedencias constatadas respecto de SST Período asociado ID Informe muestra parámetro Punto de descarga Parámetro Límite rango Valor reportado Tipo de control Conclusión 11-2020 2887790 Planta Arauco Sólidos Suspendidos Totales 300 790,0 AC Excede Fuente: Elaboración propia en base a Tabla N° 1.3 de Resolución Exenta N° 1 / Rol F-056-2022.

C.3 Conclusión sobre la configuración de la infracción 74. De esta forma, en definitiva, la única superación infraccional que aparece de los Informes de Ensayo revisados, conforme con dicho criterio corresponde a la asociada al mes de noviembre del 2020 y cuyo muestreo se efectuó entre el 14 y 15 de diciembre de 2020, y que registró una excedencia de SST de 790 mg/L.

VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES. 75. Los hechos N°1 y N°3 fueron calificados como leves, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

76. En este sentido, se hace presente que la señalada clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlas en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de esta Instructora mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.

77. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

VIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES. 78. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

79. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en la Guía “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias

contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

80. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de éstas áreas. c. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

81. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i), del artículo 40, en este caso no aplica la siguiente:

a. Letra i), respecto a Falta de Cooperación, puesto que durante el procedimiento sancionatorio no constan antecedentes de que el titular a) No haya respondido un requerimiento de información; b) Haya proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente o en el marco de una diligencia probatoria; c) No haya prestado facilidades o haya obstaculizado el desarrollo de una diligencia; o d) haya realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

82. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias. Dicha propuesta considera solo a los Cargos N° 1 y N° 3, en razón de no haberse configurado el Cargo N° 2, según se expuso en la Sección VII.B del presente dictamen

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA)

83. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

84. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

85. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios para cada infracción –en este caso los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 23 de agosto del 2023, y una tasa de descuento de 8,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de "Pesca, acuicultura y procesamiento”. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2023. A.1 Cargo N°1: No reportar todos los parámetros de su Programa de Monitoreo 86. En este escenario el titular debió haber efectuado el monitoreo de los parámetros contemplados en su RPM, para cumplir con la obligación de reportar sus resultados, durante el mes de noviembre de 2020 respecto de los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc y durante el mes de enero de 2021 el parámetro pH, como se indica en la Tabla 3 del presente dictamen. En consecuencia, un escenario de cumplimiento se determina a partir de los costos asociados a los auto reportes que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo y análisis de los parámetros que debieron haber sido monitoreados.

87. En el presente caso, el titular acreditó haber incurrido en los gastos asociados a los monitoreos de Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc, los que no se efectuaron durante noviembre de 2020 por un error de la ETFA según fue acreditado mediante la respectiva Carta emitida por ésta, pero que sí fueron ejecutados durante el mes de diciembre de 2020. En efecto, el comprobante emitido por RETC, denominado Certificado de Autocontrol-Remuestras, folio N° 000000050733 –contenido en el expediente de fiscalización y acompañado por la empresa–, se constata que, en el mes de diciembre de 2021, el titular efectuó un muestreo adicional al de dicho mes, respecto de los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso (junto con un remuestreo de Sólidos Suspendidos Totales), lo cual demuestra que sí incurrió en los gastos respectivos, aun cuando no se hayan efectuado dentro del mes que debía reportarlos.

88. En cuanto al parámetro pH en el mes de enero de 2021, el titular señaló que si bien las muestras fueron tomadas, no fueron reportadas a la autoridad

por un error de digitalización. Al respecto, según los informes de ensayo TAG 36428 y TAG 36489, se puede corroborar que las muestras efectivamente si fueron tomadas, según se detalla en el considerando 43 del presente dictamen.

89. Puesto que el titular acreditó haber incurrido en los costos asociados a la totalidad de los monitoreos que configuran el hecho infraccional y el costo asociado a informar se considera marginal, se estima que en el presente caso no se configura un beneficio económico obtenido por motivo de la infracción.

A.2 Cargo N°3: Superar los límites máximos permitidos para los parámetros de su Programa de Monitoreo y/o de la Norma de Emisión 90. En un escenario de cumplimiento, el titular debió haber cumplido con los límites máximos permitidos para el parámetro SST durante noviembre de 2020. Al respecto, en el marco del presente procedimiento sancionatorio, no se cuenta con antecedentes que permitan asociar las superaciones que configuran la infracción, con alguna determinada acción u omisión por parte del titular que pudiera vincularse a costos o ingresos susceptibles de haber generado un beneficio económico.

91. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo. B. Componente de afectación B.1. Valor de seriedad. 92. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo las circunstancias de las letras d), h), g) e i), en cuanto a falta de cooperación, las que no son aplicable respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 93. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

94. En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"3. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados. 95. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”4. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 96. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

97. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta

3 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 4 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

98. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.

99. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para ninguno de los dos cargos configurados existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

100. En cuanto al peligro ocasionado, respecto del Cargo N° 1 (no reportar la totalidad de los parámetros) relacionadas con falta de información, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

101. Respecto del Cargo N° 3 se estima que la superación de límites de emisión podría implicar la generación de un riesgo o de un peligro. Para analizar lo anterior, se debe identificar primero la importancia de la excedencia, a través de la descripción de la magnitud, y recurrencia de las excedencias de los parámetros respecto del límite máximo permitido, una vez identificado esto, se analiza respecto al peligro inherente asociado a los parámetros que presenten superación y, finalmente, se caracteriza el cuerpo receptor respecto a su susceptibilidad y posibles receptores aguas abajo de la descarga que reciban dichas concentraciones excedidas del RIL, lo que dice relación con la probabilidad de concreción del peligro.

102. Respecto de la magnitud y recurrencia del periodo de incumplimiento del Cargo N° 3, es posible relevar que, en el periodo entre enero de 2020 a diciembre de 2021, el parámetro SST presentó un solo incumplimiento a la norma de emisión en 1,6 veces sobre la norma durante el mes de diciembre de 2020. Lo anterior permite atribuir a la excedencia una entidad baja.

103. Al configurarse la presente infracción en términos que se descarta su continuidad en el tiempo durante el tiempo de evaluación, y, al contrario, la superación constituye una conducta aislada que no permite establecer la existencia de un peligro, tanto por su magnitud y recurrencia, se descarta la presente circunstancia para el Cargo N° 3, sin perjuicio que será ponderada para la Circunstancia del Articulo 40 i) vinculada a la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

104. Una vez expuesta la peligrosidad de cada uno de los parámetros que la Empresa superó, corresponde analizar el riesgo que tendría la exposición de un receptor a dichas sustancias, el que se evaluará en relación con la susceptibilidad o fragilidad del medio receptor de la descarga y los usos actuales y potenciales del medio receptor, todo lo cual dice relación con la probabilidad de concreción del peligro.

105. Respecto a las características del cuerpo receptor, es importante primero señalar que para la descarga efectuada por la Empresa se le aplica la exigencia de la Tabla N° 5 del D.S N° 90/2000, lo que significa que su descarga se realiza en cuerpos de aguas marinas fuera de la zona de protección litoral. Lo anterior se encuentra relacionado con la vulnerabilidad del medio receptor, donde los límites más estrictos se le aplica al medio menos resiliente. Por lo tanto, para el presente análisis se considera que al ser aplicada la Tabla N° 5 la vulnerabilidad del medio es baja.

106. Considerando los antecedentes anteriores, se estima que la superación de del parámetro SST generado en la descarga de RILes tratados, no implican un riesgo al medio ambiente, en particular la capacidad de resiliencia del medio donde se genera la descarga. Por otro lado, en relación al riesgo a la salud de las personas, se considera que no es posible configurar dicho riesgo, en razón que no existen suficientes antecedentes respecto del eventual uso de aguas para uso humano en el cuerpo receptor. Así las cosas, la circunstancia del artículo 40 letra a), de la LOSMA no será ponderada respecto de esta infracción.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LOSMA). 107. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 108. En este contexto, se hace presente que el Cargo N° 1 es de carácter formal, pues se refiere a no haber reportado la totalidad de los parámetros; y en este sentido, no es posible desprender del referido cargo la afectación a un número de personas.

109. Respecto del riesgo que el Cargo N° 3 podría generar en el consumo humano, esta situación fue descartada en el punto anterior, por lo tanto, esta circunstancia tampoco será considerada en el presente Dictamen para la ponderación de la sanción específica a ser aplicada, toda vez que, debido a la naturaleza de las infracciones y los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible concluir que se pueda haber afectado la salud de alguna persona.

c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) artículo 40 LOSMA). 110. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

111. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

112. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno de los cargos configurados. (1) Importancia de las normas infringidas 113. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, las dos infracciones configuradas implican una vulneración tanto a la RPM N° 272/2008, como al D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. Debido a lo anterior lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos

114. En este contexto, el D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, tiene por objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.

115. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”5. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”6, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. De esta forma, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional. Con lo anterior, se busca mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas.

116. Por su parte, la Resolución de Programa de Monitoreo contenida en la RPM N° 272/2008 consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. N° 90/2000. Considerando que esta resolución funciona en conjunto con el D.S. N° 90/2000, ambas regulaciones en conjunto constituyen un instrumento de alta importancia para el control de la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales en el sistema regulatorio ambiental chileno.

(2) Características de los incumplimientos específicos:

117. Respecto del Cargo N° 1 referente a que el titular no reportó todos los parámetros comprometidos en la RPM, en particular, Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc, se indica que el titular debió reportar mensualmente 9 parámetros según su RPM. Sin embargo, durante noviembre de 2020 reportó un total de 5 parámetros, es decir, realizó una entrega parcial de información en 1 reporte de autocontrol, para un periodo de evaluación que inicia desde el 1° de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre del 2021, es decir, de un total de 24 reportes mensuales. En consecuencia, se estima que el presente cargo constituye un incumplimiento puntual y sin continuidad de la obligación de reporte de todos los parámetros monitoreados por parte del titular.

118. Respecto al Cargo N° 3, se refiere que el titular superó el límite máximo establecido en el D.S. N° 90/2000 para el parámetro SST durante el mes de noviembre de 2020. En este contexto para la evaluación de la seriedad de la infracción, se debe considerar, en primer lugar, que la infracción es de carácter puntual para el parámetro SST y, en consecuencia, no es continua. Asimismo, la recurrencia es de 1 mes en el periodo de evaluación que va desde enero del año 2020 hasta diciembre del año 2021 es decir, de un total de 24 reportes mensuales. Por otro lado, cabe hacer presente que la magnitud de la superación se ponderó en el análisis de la circunstancia del artículo 40 letra a) LOSMA, por lo que no será abordada en esta sección.

5 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 6 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.

(3) Conclusión sobre la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental 119. De este modo, si bien el D.S. N° 90/2000 y la RPM N° 272/2008 tienen un rol relevante en el esquema regulatorio ambiental vigente, se considerará que los Cargos N° 1 y N° 3 conllevan una vulneración al sistema de jurídico de control ambiental de importancia baja, en atención al carácter puntual de los incumplimientos configurados.

B.2 Factores de incremento. a) Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) artículo 40 LOSMA). 120. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador7, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

121. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

122. A continuación, se analizará si el titular corresponde a un sujeto calificado, para así determinar si era posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones ambientales a las que está sometido8, para luego evaluar si se configura la intencionalidad en cada cargo.

7Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 8 Véase Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo

123. En lo relativo a si el titular es o no un sujeto calificado, se debe atender a lo indicado en las Bases Metodológicas, en las que se define el sujeto calificado como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

124. En el caso particular, la administración a cargo de la empresa cuenta con experiencia en su giro, ya que fue formada el 14 de diciembre del año 1992, bajo la razón social de Cultivos Marinos Pacífico S.A., con el objeto de efectuar la investigación, explotación, producción, industrialización de toda clase de productos del mar; el año 2012 modificó su razón social a Camanchaca Cultivos Sur S.A. De acuerdo con la Comisión para el Mercado Financiero (www.cmfchile.cl), Camanchaca Cultivos Sur S.A. constituye una filial de la empresa Camanchaca S.A. (excompañía Pesquera Camanchaca S.A.), luego de haberla adquirido el año 2003, según da cuenta el propios sitio web de esta última9. Aún más, la propia Planta Rauco, cuya RCA N° 542/2005 fue tramitada por la, entonces, Compañía Pesquera Camanchaca S.A., fue traspasada junto con dicha RCA a la actual titular, de lo que quedó constancia en la Res. Ex. N° 291, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, el 14 de mayo de 2014.

125. Inserta en un holding dedicado por años a la industria pesquera, con amplia experiencia en materia de procesos sustentables, resulta presumible que la titular cuenta con una administración que incorpora en sus procesos y operaciones una serie de protocolos destinados a evitar el incumplimiento de la normativa ambiental. Por otra parte, esta empresa ha administrado por casi 10 años la Planta Rauco, presentando diversas consultas de pertinencia a la autoridad ambiental a fin de incorporar modificaciones a su proyecto original, para lo cual ha contado con la asesoría de diversas consultoras que prestan servicios en materias de diversa índole asociada a la industria, particularmente a la normativa ambiental.

126. Es así como los antecedentes permiten concluir que Camanchaca Cultivos Sur S.A. es un sujeto calificado y que le resulte más exigible a esa empresa una observación diligente de sus procesos y operaciones en términos tales de evitar infracciones como las detectadas en noviembre de 2020 y de 2021.

que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto”. Asimismo, el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”.

9 Nuestra Historia - Camanchaca

127. Por su parte, esta Superintendencia ha estimado que la intencionalidad, en tanto circunstancia del artículo 40 de la LOSMA, concurre cuando el sujeto infractor conoce la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema10. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. Considerando lo indicado, se evaluará a continuación si se configura la intencionalidad en cada cargo.

128. Respecto del Cargo N° 1, relativo a no reportar todos los parámetros comprometidos en la RPM, en los meses indicados en el cargo, aun cuando se configure el tipo infraccional, no resulta posible atribuir culpabilidad al hecho de no haber reportado los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Aluminio y Zinc, puesto que se trató de acciones delegadas o encomendadas a un tercero, a una ETFA que resultaba confiable para la empresa, el cual según se ha acreditado en el presente procedimiento habría incurrido en un error al realizar la medición correspondiente al periodo de noviembre de 2020 (véase párrafo 41 del presente dictamen). De este modo, aun cuando el titular se considera sujeto calificado, se concluye que éste no cometió este hecho infraccional con intencionalidad. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final.

129. Respecto del Cargo N° 3, relativo a la superación de los límites máximos establecidos para el parámetro SST entre en el reporte de noviembre del 2020, si bien se trató de una excedencia puntual, no resulta posible atribuir culpabilidad al hecho de superar el límite máximo permitido para el parámetro Sólidos Suspendidos Totales, dado que la puntualidad de la infracción y el margen de excedencia registrado dan cuenta de una conducta negligente. De este modo, aun cuando el titular se considera sujeto calificado, se concluye que éste no cometió el hecho infraccional con intencionalidad. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final.

b) Conducta anterior negativa (letra e) artículo 40 LOSMA). 130. Esta Superintendencia también considera como factores de incremento, circunstancias como la conducta anterior negativa. Los criterios para determinar la concurrencia de este criterio tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para ello, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual.

131. Para ello, se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en periodos recientes, en el marco del seguimiento de

10 Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol 24.422-2016, de fecha 25 de octubre de 2017, Considerando 16°.

la normativa ambiental y sectorial objeto del cargo del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, sancionando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento.

132. Al respecto, el titular tiene asociado un único procedimiento sancionatorio, asociado a la misma unidad fiscalizable, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, que mantuvo facultades sancionatorias previo a que la SMA iniciara sus funciones, en virtud del artículo 64 de la Ley N°19.300. Mediante la Resolución Exenta N° 199, de 2 de abril de 2008, el organismo indicado sancionó a Compañía Pesquera Camanchaca S.A., antecesora y titular de Camanchaca Cultivos Sur S.A., con una amonestación y con el pago de una multa de 110 UTM por los siguientes hechos que infringieron la RCA N° 542/2005, respectivamente: (i) La constatación de algunas secciones del emisario submarino flotando sobre la línea de la marea producto del mal fondeo y anclaje del sistema de muertos que se movieron de su posición; (ii) La existencia de una descarga de aguas de diferentes procesos a un costado de la planta, realizada a través de un dueto que finalmente desembocaba al mar; ambos hechos se constataron mediate una inspección realizada por la Gobernación Marítima de Castro, el 8 de noviembre de 2007.

133. Por tanto, se puede concluir que se configura la circunstancia de conducta anterior negativa por parte del titular, habiendo sido sancionado, respecto a un procedimiento iniciado por la Gobernación Marítima y concluido por la Comisión Regional del Medio Ambiente, por una exigencia que afectaba al mismo componente ambiental que se resguarda mediante el D.S. N° 90/2000, es decir, las aguas marinas de jurisdicción nacional ante posibles contaminantes, lo cual será ponderado para la determinación de la sanción específica a aplicar.

B.3 Factores de disminución. 134. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que el titular no presentó programa de cumplimiento, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LOSMA.

a) Cooperación eficaz en el procedimiento (letra i) artículo 40 LOSMA). 135. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con que la información o los antecedentes proporcionados deben permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés.

136. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento puede ser total o parcial; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y (iv) aporte de antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

137. En el presente caso, cabe hacer presente que la titular se allanó parcialmente al Cargo N° 1 y al Cargo N° 3.

138. Asimismo, se estimará que aportó antecedentes que contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, consistentes en: (i) la carta emitida por la ETFA reconociendo y aclarando los errores en la ausencia de muestreo y reporte de los parámetros Aluminio, Hidrógeno Volátil, Manganeso y Zinc para el periodo de noviembre 2020; y (ii) los antecedentes asociados a la modificación de la RPM N° 272/2008 mediante la dictación de la RPM N° 290/2022 emitida por la SMA.

139. En lo que respecta a la solicitud de diligencias probatorias por parte de esta Superintendencia, este criterio no será considerado, ya que no se han solicitado diligencias en el presente procedimiento sancionatorio.

140. Por tanto, las circunstancias vinculadas al allanamiento y al aporte de antecedentes útiles, serán ponderados en la determinación de la sanción final.

(1) Aplicación de medidas correctivas (letra i) artículo 40 LOSMA). 141. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario11, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

11 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

142. De acuerdo con la información presentada por el titular, éste estima que deberían considerarse las siguientes correcciones de la situación asociada a la infracción:

143. Cargo N°1: La Titular señala “se ha corregido el reporte de los parámetros objeto del presente cargo, entregándolos en plena conformidad” lo cual habría ocurrido “apenas detectada la deficiencia en el reporte, dejando de manifiesto la buena fe que existe detrás de esta corrección”. Al respecto, y de conformidad a lo señalado en el análisis de beneficio económico de esta Dictamen, se constata que en el mes de diciembre del 2021, el titular efectuó un muestreo adicional al de dicho mes para los parámetros Aluminio, Hidrocarburos Volátiles, Manganeso y Zinc, los cuales tal como ha quedado de manifiesto en el presente procedimiento, no fueron monitoreados en el periodo correspondiente por un error administrativo de la ETFA encargada. Sin embargo, los mismos fueron realizados en el periodo siguiente inmediato y reportados posteriormente.

144. Al respecto, se estima que, si bien ya no resulta posible realizar el muestreo de los parámetros omitidos en el periodo en que este debió haber sido realizado, la medida correctiva implementada se encuentra correctamente orientada a subsanar la falta de información generada por la falta de reporte. En este sentido, se considera que la medida resulta idónea y eficaz, y parcialmente oportuna.

145. Por lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto de las sanciones a aplicar en relación al Cargo N° 1, considerándose una disminución proporcional al grado de oportunidad en que fue implementada.

146. Cargo N° 3: La Titular señala habría “ajustado sus descargas en lo referente a SST, a los límites correspondientes en todo momento, con la sola excepción indicada en el presente cargo, de acuerdo a lo que se aprecia en los reportes enviados a la SMA”; sin embargo, en la información aportada por el titular no se detalla el tipo de medidas que habría implementado para evitar nuevas superaciones al parámetro SST, ni tampoco acompaña medios de acreditación de implementación de las mismas. Por consiguiente, en lo relativo a este cargo, esta circunstancia no resulta aplicable al infractor para disminuir el monto de la sanción.

(2) Irreprochable conducta anterior (letra e) artículo 40 LOSMA). 147. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

148. Dado que ese ha considerado procedente como factor de incremento del componente de afectación, el hecho de que la titular registre una sanción anterior asociada a la misma unidad fiscalizable y con riesgo del miso componente ambiental(punto b.2.2) no resulta posible descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esta circunstancia no será considerado como una circunstancia constitutiva de factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

B.4 Capacidad económica del infractor (letra f) artículo 40 LOSMA). 149. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública12. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

150. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones13.

151. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2022 (año comercial 2021). De acuerdo con la referida fuente de información, Camanchaca Cultivos Sur S.A., se encuentra en la categoría de tamaño económico GRANDE 3 es decir, presenta ingresos por venta anuales UF 600.000,01 y UF 1.000.000.

12 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.” 13 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.