SANDRA OJEDA MANQUILEPE

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-046-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE SANDRA OJEDA MANQUILEPE.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1. Esta fiscal instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 47, de 28 de octubre de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Plan de Descontaminación Atmosférica para la Comuna de Osorno (en adelante, “D.S. N°47/2015” o “PDA Osorno”); el Decreto Supremo N° 12, de 18 de enero de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Fino Respirable MP2,5 (en adelante, “D.S. N° 12/2011”); el Decreto Supremo N° 12, de 04 de junio de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Norma Primaria de Calidad Ambiental para Material Particulado Respirable MP10(en adelante, “D.S. N°12/2022”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 70, de 28 de diciembre de 2022 que nombra a Marie Claude Plumer Bodin en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N°155, de 1 de febrero de 2024, que establece orden de subrogancia para los cargos de la Superintendencia del Medio Ambiente que se indican y deja sin efecto la resolución exenta que se señala; la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR E INSTRUMENTO FISCALIZABLE 2. El presente procedimiento sancionatorio, Rol F-046-2022, iniciado con fecha 27 de septiembre de 2022, fue dirigido en contra de Sandra Ojeda Manquilepe (en adelante, “el titular”), Rol Único Tributario N° 11.019.297-5, titular del establecimiento denominado “Leñería Sandra Ojeda”, ubicado en Camino a Curaco, Km. 7, comuna de Osorno, Región de Los Lagos. Dicho establecimiento se encuentra afecto a las obligaciones del D.S. N° 47/2015, que señala en su artículo 1° que “El presente Plan de Descontaminación Atmosférica regirá en la comuna de Osorno y tiene por objetivo lograr que, en la zona saturada, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10, y a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado fino respirable MP2,5, en un plazo de 10 años”.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-046-2022 A. Actividad de fiscalización realizada por la Superintendencia del Medio Ambiente 3. Con fecha 26 de julio de 2021 se llevó a cabo una actividad de inspección ambiental, por funcionarios de esta Superintendencia, al establecimiento “Leñería Sandra Ojeda”. La referida actividad culminó con la emisión del Acta de Inspección Ambiental, la misma fecha, la cual forma parte del informe DFZ-2021-2212-X-PPDA. Dicho informe da cuenta de los siguientes hechos constatados:

i) Se constató que el establecimiento no contaba con equipo xilohigrómetro para medir la humedad de la leña a requerimiento del cliente. ii) El establecimiento cuenta con tabla de conversión de energía de la leña. iii) Se solicita al titular que en un plazo de 15 días hábiles presente un plan de acción asociado al hallazgo de falta de xilohigrómetro. iv) Transcurridos los 15 días hábiles, sin haber tenido respuesta del titular, se efectúa un requerimiento de información mediante la Resolución Exenta N° 097, de fecha 18 de agosto 2021, solicitando la presentación del plan de acción asociado a la falta de equipo xilohigrómetro, dentro del plazo de 5 días hábiles. v) Habiendo transcurrido el plazo indicado en la Resolución Exenta N° 097, de fecha 18 de agosto 2021, no se ingresó respuesta alguna por parte de la titular de la unidad fiscalizable.

4. Posteriormente, mediante la Resolución Exenta N°2475, de fecha 18 de noviembre de 2021 (en adelante, “Res. Ex. N°2475/2021”), se requirió información a Sandra Ojeda Manquilepe, con el objetivo de que comunicara la adquisición e implementación del equipo xilohigrómetro en su establecimiento, para acreditar el retorno al cumplimiento de la norma infringida. Lo anterior, a través de la entrega de todo medio de verificación que permitiera acreditar de forma fehaciente la implementación de la(s) medidas(s) en la unidad fiscalizable, sobre la base de la obligación de la SMA de otorgar asistencia al cumplimiento según lo dispuesto en el artículo 3, letra u) de la LOSMA, y con ello, permitir al titular la posibilidad de subsanar la vulneración constatada y, en consecuencia, evitar el inicio de un procedimiento sancionatorio. 5. La Res. Ex. N°2475/2021 fue notificada a la titular con fecha 27 de enero de 2022, según el acta de notificación personal de la misma fecha, sin que la titular efectuara presentación alguna en el plazo señalado en el Resuelvo IV de la misma resolución.

B. Instrucción del procedimiento sancionatorio B.1. Cargo formulado 6. Mediante Memorándum N° 377/2023, de fecha 22 de julio de 2022, se procedió a designar a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor suplente.

7. Con fecha 27 de septiembre de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 1/ROL F-046-2022 de esta Superintendencia (en adelante, “Res. Ex. N°1/Rol F-046-2022”), se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra del titular, por la siguiente infracción tipificada en el artículo 35, letra c), de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o Descontaminación; en este caso, el D.S. N° 47/2015:

Tabla 1. Cargo formulado mediante Res. Ex. N°1/Rol F-046-2022 N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normas y medidas eventualmente infringidas 1 No disponer de equipo xilohigrómetro para la medición de la humedad de la leña.

D.S. N° 47/2015, Artículo 35: “A partir del 1° de enero del año 2019, los comerciantes de leña deberán informar al público la conversión y equivalencia en precio y energía calórica entregada de las unidades de comercialización de leña más utilizadas, a través de la instalación de las "Tablas de Conversión de Energía de la Leña" en un lugar visible de sus locales. Además, deberán informar por escrito al comprador la cantidad de unidades vendidas y contenido de humedad. Para lo anterior, los comerciantes de leña deberán contar con un xilohigrómetro que permita verificar el contenido de humedad, para ser utilizado a requerimiento del cliente. Dicho equipo deberá contar con electrodos que permitan medir a una profundidad de al menos 20 mm para asegurar que se establezca el contenido de humedad interior de la leña”. Fuente. Elaboración propia

B.2. Tramitación del procedimiento Rol F-046-2022 8. La Res. Ex. N° 1/ ROL F-046-2022 fue notificada personalmente de conformidad a lo dispuesto en el inciso iii del artículo 46 de la ley N° 19.880, con fecha 14 de octubre de 2022, según el acta de notificación personal que forma parte del expediente del presente procedimiento. 9. Al respecto, estando dentro de plazo, con fecha 27 de octubre de 2022, Sandra Ojeda Manquilepe presentó ante esta Superintendencia un PdC, acompañando los siguientes documentos: i) copia de Factura Electrónica N° 821474; ii) 4 fotografías fechadas y georreferenciadas de un equipo xilohigrómetro; y iii) copia de cédula de identidad de titular. 10. Posteriormente, con fecha 12 de enero de 2023, mediante la Resolución Exenta N°2/Rol F-046-2022 (en adelante, “Res. Ex. N°2/Rol F-046- 2022”) esta Superintendencia tuvo por presentado el PdC y formuló determinadas observaciones, otorgando a la titular un plazo de 7 días hábiles para presentar un PdC refundido. Dicha resolución

fue notificada con fecha 17 de enero de 2023, de acuerdo al comprobante de envío de correo electrónico que consta en el expediente del presente procedimiento.

11. Sin embargo, habiendo transcurrido el plazo para presentar un PdC refundido, la titular no efectuó presentación alguna. En vista de lo anterior, con fecha 28 de junio de 2023 y mediante la Resolución Exenta Nº3/Rol F-046-2022 esta Superintendencia hizo efectivo el apercibimiento efectuado mediante la Res. Ex. N°2/Rol F-046- 2022 y tuvo por rechazado el PdC ingresado el 27 de octubre de 2022. Mediante la misma resolución se resolvió levantar la suspensión decretada en el Resuelvo VI de la Res. Ex. Nº1/Rol F-046-2022, comenzando a contabilizarse el plazo restante para la presentación de descargos a contar de la notificación del último acto administrativo, la que se concretó con fecha 5 de julio de 2023, de acuerdo al comprobante de notificación mediante correo electrónico que forma parte del expediente del procedimiento administrativo.

12. Al respecto, habiendo transcurrido el plazo para presentar descargos, la titular no efectuó presentación alguna.

13. Por otra parte, mediante el Resuelvo VII de la Res. Ex. N° 1/ Rol F-046-2022 esta Superintendencia solicitó información al titular, con el objeto de contar con los antecedentes necesarios para la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, dentro del plazo para presentar programa de cumplimiento o descargos, y en conjunto con esa presentación, según corresponda. Al respecto, el titular presentó los documentos señalados en el párrafo 9 del presente dictamen, los que serán ponderados en los apartados que correspondan.

IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 14. El inciso primero del artículo 51 de la LO- SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

15. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el

proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1.

16. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia2”.

17. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento

18. A continuación, se detallan los medios de prueba que constan en el expediente del presente procedimiento administrativo sancionador:

A.1. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente 19. Primeramente, se cuenta con un acta de inspección respecto de la actividad realizada el 26 de julio de 2021, desarrollada por personal de esta Superintendencia. En este punto, se hace presente que, de conformidad a lo establecido en el artículo 8° de la LO-SMA, los hechos constitutivos de infracciones normativas consignados en el acta de fiscalización por personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador, constituyen presunción legal.

20. Asimismo, se cuenta con el informe de fiscalización ambiental DFZ-2021-2212-X-PPDA, con todos sus anexos e información. Dichos antecedentes dan cuenta de los resultados de la actividad de fiscalización realizada al titular.

A.2. Medios de prueba aportados por la titular 21. Cabe señalar que el titular no realizó presentación de descargos en el presente procedimiento.

1 Al respecto véase TAVOLARI, Raúl. El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 2 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN 22. En el presente procedimiento, el cargo que se imputa al titular corresponde a una infracción al artículo 35, letra c), LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en el D.S. N° 47/2015.

A. Naturaleza de la imputación 23. El D.S. N° 47/2015, señala en su artículo 35 que “A partir del 1° de enero del año 2019, los comerciantes de leña deberán informar al público la conversión y equivalencia en precio y energía calórica entregada de las unidades de comercialización de leña más utilizadas, a través de la instalación de las "Tablas de Conversión de Energía de la Leña" en un lugar visible de sus locales. Además, deberán informar por escrito al comprador la cantidad de unidades vendidas y contenido de humedad. Para lo anterior, los comerciantes de leña deberán contar con un xilohigrómetro que permita verificar el contenido de humedad, para ser utilizado a requerimiento del cliente. Dicho equipo deberá contar con electrodos que permitan medir a una profundidad de al menos 20 mm para asegurar que se establezca el contenido de humedad interior de la leña”.

24. En este contexto, se imputa al titular como infracción el hecho de no disponer de un equipo xilohigrómetro para la medición de humedad de la leña en su establecimiento de comercio de leña situado en el ámbito territorial del PDA Osorno.

B. Examen de la prueba que consta en el procedimiento 25. En cuanto a la prueba que obra en el presente procedimiento, cabe reiterar que, en lo que respecta al hecho sobre el cual versa la formulación de cargos, éste ha sido constatado con fecha 26 de julio de 2021. Tal como se señala en el acta de fiscalización de la misma fecha y en el informe de fiscalización ambiental DFZ-2021- 2212-X-PPDA, la unidad fiscalizable corresponde a un establecimiento de comercio de leña, en el cual se constató la ausencia de un equipo xilohigrómetro para medir la humedad de la leña.

26. De esta forma, se estima que el titular no dispone del instrumento necesario para verificar el contenido de humedad de la leña para ser utilizado a requerimiento del cliente en su leñería ubicada en el ámbito territorial del PDA de Osorno.

27. En cuanto al tiempo durante el cual se mantuvo la infracción, cabe señalar que no existen antecedentes para suponer que el titular ha implementado un xilohigrómetro que cumpla con las características técnicas exigidos en el PDA Osorno, por lo que se considera que esta se encontraba incumpliendo su obligación a lo menos desde la fecha de inspección, según se expondrá en las secciones pertinentes.

C. Determinación de la configuración de la infracción 28. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, y el análisis realizado previamente, la infracción imputada se tiene por configurada.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 29. En esta sección se detallará la gravedad de la infracción configurada, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LO-SMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas.

30. Así, respecto del cargo imputado no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido en la Res. Ex. N° 1/Rol F-046-2022. En razón de lo anterior, la clasificación de la infracción se mantendrá como leve, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otra de las hipótesis que permitieran encuadrarlo en alguno de los casos establecidos en los numerales 1° y 2°, del citado artículo 36. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignársele, en conformidad con el artículo 36 de la LO-SMA.

31. De conformidad a lo expuesto, se mantendrá la clasificación de gravedad indicada en la formulación de cargos realizada mediante Res. Ex. N° 1/Rol F-046-2023, respecto de la infracción imputada.

32. En este contexto, de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales (“UTA”).

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 33. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

“a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor.

g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

34. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, “las Bases Metodológicas”).

35. Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción.

36. En este sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de la infracción, y siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad de la infracción”, el cual considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

37. Dentro de este análisis se exceptuarán las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA: la letra d), puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 47/2015 por parte de la titular y porque la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor; la letra e), en su dimensión de factor que incrementa la sanción, puesto que la titular no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por esta Superintendencia, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional; la letra g) puesto que no se aprobó un programa de cumplimiento en el presente caso, respecto del que proceda evaluarse su grado de cumplimiento y; la letra h) puesto que en el presente caso el infractor no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni ha afectado a una de estas.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40, letra c, de la LO- SMA) 38. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento

Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos.

Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que la titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

39. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

40. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos, para luego valorizar su magnitud a través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas3.

41. Para el cargo analizado, se consideró, para efectos de la estimación, una fecha estimada de pago de multa al 22 de marzo de 2024 y puesto que no se cuenta con una tasa de descuento de referencia para el sector de actividad económica del infractor y tampoco se cuenta con antecedentes financieros que permitan estimarla, se toma el supuesto de que su costo de oportunidad es igual a una tasa de descuento promedio representativa del mercado, de 8,6%, la cual fue estimada por esta Superintendencia en base a parámetros de referencia de diferentes rubros económicos e información financiera de más de 100 empresas de

3 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas.

diferentes sectores de actividad. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2024.

A.1. Escenario de cumplimiento 42. En relación a este escenario, es necesario identificar las acciones y costos que, de haber sido implementados a tiempo, habrían posibilitado el cumplimiento de la normativa establecida en el D.S. N°47/2015. Dicha medida, en este caso, consiste en tener a disposición de los clientes del establecimiento un equipo para medir la humedad de la leña que dé cumplimiento a los requerimientos técnicos establecidos en el artículo 35 del PDA Osorno. 43. Dicho equipo debió estar disponible en la Leñería Sandra Ojeda desde el 1 de enero del año 2019. Sin embargo, para efectos de la configuración del escenario de cumplimiento se considerará que, al menos, debió haberse encontrado disponible a la fecha de la fiscalización, es decir, el día 26 de julio de 2021.

44. Respecto del costo por el equipo xilohigrómetro que cuente con electrodos que permitan medir a una profundidad de al menos 20 mm, se considerará para estos efectos un valor de $559.1304, el cual a fecha de infracción equivale a 0,7 UTA.

A.2. Escenario de incumplimiento 45. El escenario de incumplimiento normativo consistente en el escenario real en el cual se comete la infracción, que concretamente dice relación con no disponer de un equipo xilohigrómetro para la medición de la humedad de la leña en un establecimiento de comercio de leña ubicado en la zona saturada. En este escenario también se incluye la adquisición de un equipo xilohigrómetro que no cumple con las características técnicas especificadas en el PPDA Osorno, para lo cual la titular presentó una factura por un valor de CLP$ 197.9685 el cual a fecha de infracción equivale a 0,3 UTA.

A.3. Determinación del beneficio económico 46. De conformidad a lo indicado precedentemente, a partir de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se concluye que el retraso de los costos asociados a la adquisición de un equipo xilohigrómetro que cumpla con las características técnicas, en el periodo comprendido entre el día 26 de julio de 2021 y el día 22 de marzo de 2024, sumado al costo incurrido en la adquisición con fecha 09 de febrero de 2022 de un equipo xilohigrómetro que no cumple con todas las características requeridas, no genera beneficio económico para la titular. 47. La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico:

4 Se toma como referencia el valor señalado en la factura N°6175 Comercial Hector Navarrete Aravena EIRL presentada en el marco del Programa de Cumplimiento del procedimiento sancionatorio ROL F-013-2018. 5 Factura N°821474 de 09.02.2022 Veto y Cia Ltda. Incluida en presentación de PdC del presente caso.

Tabla 1. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Hecho Infraccional Costo que Origina el beneficio Costo Retrasado (UTA) Período/ fechas Beneficio Económico (UTA) No disponer de equipo xilohigrómetro para la medición de la humedad de la leña. Costo retrasado asociado a la adquisición del equipo xilohigrómetro. $0,7 26-07-2021 0,06 Fuente. Elaboración propia.

B. Componente de afectación B.1. Valor de seriedad 48. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “puntaje de seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse y la vulneración al sistema de control ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LOSMA debido a que, en el presente caso, como ya se señaló, no resulta aplicable.

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a), de la LO- SMA) 49. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo– ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales –sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

50. En consecuencia, “(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la

6 En este caso el beneficio económico estimado resulta ser nulo debido a que, en el modelo utilizado para la estimación, el efecto de la variación de precios por la inflación (que incide en los costos considerados en cada escenario) resulta ser mayor al efecto que tiene el costo de oportunidad del dinero que no fue desembolsado en el momento debido. Esto ocurre por motivo de los elevados niveles de inflación observados en periodos evaluado, que pueden ser mayores a la tasa de descuento utilizada para la estimación. Adicional a lo anterior la inclusión del costo incurrido por la adquisición de un equipo xilohigrómetro no idóneo, anula o revierte beneficio económico por la adquisición con retraso del equipo adecuado.

SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción7”. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados.

51. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental.

52. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”8. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”.

53. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo que este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

54. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

7 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 8 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

55. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para la infracción configurada.

56. En primer lugar, cabe señalar que no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

57. En cuanto a la idea de peligro concreto, es importante tener presente que en Osorno hay un riesgo pre-existente debido a que dicha comuna se encuentra saturada por MP 10 y por MP 2,5 y, por tanto, corresponde que tal contexto sea considerado en la determinación del riesgo derivado de la infracción. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación infringida tiene un carácter formal por cuanto no es posible vincular causalmente el incumplimiento a un eventual riesgo a la salud de las personas o el medio ambiente, toda vez que incluso en el peor escenario posible, es decir, que existan clientes que adquirieron leña con un contenido de humedad mayor a lo permitido, se desconoce si la misma se combustionó en la zona saturada o no y, de ser el caso, bajo qué condiciones se habría combustionado. Por lo tanto, se descarta la configuración de algún riesgo, sin perjuicio de la importancia que tiene esta obligación, lo que será analizado a propósito de la vulneración al sistema de control ambiental. En ese sentido, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40, letra b), de la LO-SMA) 58. Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LO-SMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la infracción cometida. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LO-SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a).

59. Tal como se indicó en el apartado anterior, debido a que no es aplicable el análisis de la concurrencia de los elementos necesarios para configurar el riesgo, del mismo modo, tampoco es procedente ponderar esta circunstancia en el caso concreto. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i), de la LO-SMA) 60. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

61. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, como de la manera en que ha sido incumplida. Por tanto, al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

62. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

63. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración del PDA de Osorno, el cual tiene por objetivo, en un plazo de 10 años, lograr que, en la zona saturada, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para MP10, y a la norma primaria de calidad ambiental para MP2,5.

64. Dentro de las medidas que establece el PDA Osorno para lograr su objetivo, se encuentra párrafo denominado “4.1. Requisitos para la comercialización de leña”. Dicho párrafo contiene la obligación de comercio de leña seca establecida en el artículo 31 del D.S. N° 47/2015. En complemento a la anterior obligación se encuentra el artículo 35 que señala que “A partir del 1° de enero del año 2019 (…) los comerciantes de leña deberán contar con un xilohigrómetro que permita verificar el contenido de humedad, para ser utilizado a requerimiento del cliente. Dicho equipo deberá contar con electrodos que permitan medir a una profundidad de al menos 20 mm para asegurar que se establezca el contenido de humedad interior de la leña”.

65. La importancia del equipo xilohigrómetro radica en que permite a la ciudadanía mantener un determinado control sobre el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 31 del D.S. N°47/2015, esto es la venta de leña seca, debido a que el xilohigrómetro permite tener la posibilidad de verificar el cumplimiento del contenido máximo de humedad establecido en el PDA Osorno, por lo que cobra especial relevancia el cumplimiento conjunto de dichas obligaciones.

66. Cabe señalar, que para efectos de ponderar el grado de vulneración al sistema de control ambiental y determinar el valor de seriedad de la infracción, en particular debe considerarse que el equipo xilohigrómetro requiere el cumplimiento de determinado estándar que se encuentra fijado por el tamaño de los electrodos, los que deben permitir medir la humedad a una profundidad de al menos 20 mm, requisito que tiene por objetivo asegurar que se establezca el contenido de humedad interior de la leña. En el presente caso la titular no contaba con equipo xilohigrómetro alguno al momento de la fiscalización, sin perjuicio del análisis que se realizará en el apartado de medidas correctivas.

67. En consecuencia, respecto de este hecho infraccional, se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter bajo. Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción.

B.2. Factores de incremento a) Falta de cooperación (Artículo 40, letra i), de la LO-SMA) 68. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Las acciones que se considerarán especialmente para valorar esta circunstancia son las siguientes:

i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información. ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria. iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia. iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

69. En el presente procedimiento consta que, mediante la Res. Ex. N°2475/2021 se requirió información a Sandra Ojeda Manquilepe, con el objetivo de que comunicara la adquisición e implementación del equipo xilohigrómetro en su establecimiento, para acreditar el retorno al cumplimiento de la norma infringida, resolución que fue notificada el 27 de enero de 2022 sin que la titular efectuara presentación alguna en el plazo señalado en el Resuelvo IV.

70. Debido a que el titular no respondió el requerimiento de información que realizó esta Superintendencia esta circunstancia será ponderada como un factor de aumento en la determinación de la sanción final.

B.3. Factores de disminución 71. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden disminuir el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

a) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40 letra i) de la LO-SMA) 72. Respecto de la aplicación de medidas correctivas, esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

73. De esta manera, para que proceda esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas, efectivas y oportunas. De igual manera y para proceder a su adecuada ponderación, es necesario que ellas consten en el respectivo procedimiento sancionatorio, debiendo encontrarse fehacientemente acreditadas en el mismo.

74. En el marco del PdC rechazado la titular presentó copia de Factura Electrónica N° 821474 y 4 fotografías fechadas y georreferenciadas de un equipo xilohigrómetro. Sin embargo, tal como se resolvió en la Res. Ex. N°4/Rol F-046-2022, el instrumental no cumple con el tamaño de los electrodos, los que deben permitir medir la humedad a una profundidad de al menos 20 mm, motivo por el cual no cumple con el estándar técnico mínimo para retornar al cumplimiento ambiental de la obligación infringida. En dicho sentido, no se ponderará la presente circunstancia para efectos de disminuir la sanción.

b) Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e), de la LO-SMA) 75. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones:

i) El infractor ha tenido una conducta anterior negativa. ii) La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PdC en un procedimiento sancionatorio anterior. iii) La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior. iv) Los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

76. Sobre este punto, se hace presente que no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial dirigidos contra el titular, a propósito de incumplimientos al D.S. N°47/2015 u otras normas de carácter ambiental.

77. Asimismo, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta anterior irreprochable, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente.

c) Cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación (artículo 40 letra i) de la LO- SMA) 78. De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: i) El infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); ii) El infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; iii) El infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; iv) El infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

79. Tal como se señaló precedentemente, consta en el presente procedimiento sancionatorio que la infractora acompañó con fecha 27 de octubre de 2022 parte de la información requerida mediante el Resuelvo VII de la Res. Ex. N° 1/ Rol F-046-2022. Lo anterior permitió a esta Superintendencia efectuar el análisis de beneficio económico y de medidas correctivas.

80. En vista de lo anterior, esta circunstancia será considerada para disminuir el monto de la sanción a proponer.

C. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f), de la LO-SMA). 81. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

82. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

83. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2023 (año comercial 2022). De acuerdo a la referida fuente de información, Sandra Ojeda Manquilepe corresponde a una persona natural que se encuentra en la categoría de tamaño económico micro 3, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 600 y UF 2400.

84. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 85. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Sandra Ojeda Manquilepe.

86. Se propone como sanción una multa de uno Unidad Tributaria Anual (1,0 UTA), respecto al hecho infraccional consistente en “No disponer de equipo xilohigrómetro para la medición de la humedad de la leña”.

Lilian Solís Solís Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

MCS/JGC

Rol F-046-2022