EMPRESA NACIONAL DEL PETROLEO

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-039-2023

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, LOSMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Resolución Exenta N° 117, de 6 de febrero de 2013, modificada por la Resolución Exenta N° 93, de 14 de febrero de 2014, que dicta Normas de carácter general sobre Procedimiento de caracterización, medición y control de Residuos Industriales Líquidos; en el Decreto Supremo N° 90, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales; en la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que nombra jefatura de la División de Sanción y Cumplimiento; en la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Empresa Nacional del Petróleo, Rol Único Tributario N° 92.604.000-6, titular del establecimiento Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Campamento Posesión (en adelante, “PTAS Posesión”), ubicado en comuna de San Gregorio, Región de Magallanes y Antártica Chilena, el cual es fuente emisora de acuerdo a lo señalado por el D.S. N° 90/2000.

2. El señalado establecimiento tiene por objeto la construcción y operación de una planta de tratamiento de aguas servidas para el campamento ubicado en la localidad de Posesión, el agua tratada es descargada a través de un emisario submarino en la bahía de Posesión. El establecimiento cuenta con la Resolución Exenta N° 25, de 4 de febrero de 2009 , de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que calificó ambientalmente el proyecto “Normalización de Sistemas de Tratamiento de Aguas Servidas para el Complejo Posesión de ENAP-Magallanes” (en adelante, “RCA N° 25/2009”).

3. Por otra parte, la Resolución Exenta N° 709, de fecha 23 de mayo de 2019 (en adelante, “RPM N° 709/2019”), de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA), estableció el programa de monitoreo (en adelante, “RPM”) correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos (en adelante, “RILes”) generados por la PTAS Posesión, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N° 5 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

4. La División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”) en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, el siguiente informe de fiscalización ambiental y sus respectivos anexos señalados en la Tabla 1 de la presente resolución, correspondientes a los períodos que allí se indican:

Tabla 1. Periodo evaluado Informe de Fiscalización Periodo de inicio Periodo de término DFZ-2023-1351-XII-NE 01-2022 12-2022

5. Del análisis de los datos del informe de fiscalización de la norma de emisión anteriormente señalado, se identificaron los siguientes hallazgos:

Tabla 2. Resumen de Hallazgos N° Hallazgos Período 1 SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO: En los meses de enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, del año 2022. La Tabla N° 1.1 del Anexo 1 de la formulación de cargos resumió este hallazgo.

6. Posteriormente, mediante Memorándum N° 640, de fecha 20 de septiembre del año 2023, se procedió a designar a Catalina Eva Spuhr Ramírez como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Johana Mabel Cancino Pereira como Fiscal Instructora Suplente.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

5. Con fecha 29 de septiembre de 2023, mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-039-2023, se inició el procedimiento sancionatorio. Dicha resolución fue notificada al titular mediante carta certificada según consta en el comprobante de notificación respectivo. En el mismo acto, se requirió información al titular, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación a su sistema de tratamiento de RILes y al hecho constitutivo de la infracción. Por otro lado, se facilitó un enlace para acceder a la “Guía para la presentación de Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Riles”.

6. Los cargos formulados se fundan en los hechos, actos u omisiones que constituyen una infracción conforme al artículo 35 g) de la LOSMA, en cuanto al incumplimiento de leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales:

Tabla 3. Cargos formulados mediante Resolución Exenta N°1/Rol -039-2023 N° Hecho constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1

SUPERAR EL LIMITE MÁXIMO PERMITIDO DE VOLUMEN DE DESCARGA EN SU PROGRAMA DE MONITOREO:

El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en su Programa de Monitoreo establecido en la Resolución Exenta N° 709, de fecha 23 de mayo del año 2019, de la SMA, en los períodos de enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2022, conforme se detalla en la Tabla N° 1.1 del Anexo N° 1 de la formulación de cargos. Resolución Exenta N° 117, de 2013, modificada mediante Res. Ex. N° 93, de 2014, de 2013, en términos que indica: “Artículo tercero. Programa de monitoreo. La Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo a los resultados del proceso de caracterización, fijará por medio de una Resolución Exenta el Programa de Monitoreo que define las condiciones específicas para el monitoreo de las descargas de residuos líquidos industriales.

Artículo cuarto. Monitoreo y control de residuos industriales líquidos. El monitoreo deberá ser efectuado en cada una de las descargas de la fuente emisora y deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el Programa de Monitoreo […]”.

Res. Ex. SMA N° 709, de fecha 23 de mayo del año 2019: “1.5. El caudal máximo de descarga permitido no podrá exceder el límite fijado mediante la Resolución Exenta N° 025/2009, de la COREMA, de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, según se indica a continuación: […]” (Ver tabla N° 2.3 del Anexo N° 2 de la formulación de cargos) Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

7. Con fecha 9 de noviembre de 2023, Karen Escárate Fica presentó ante esta Superintendencia, en representación de la titular, un escrito señalando que efectivamente se ha verificado el hecho infraccional, solicitando que al momento de determinar la sanción aplicable esta Superintendencia considere las circunstancias expuestas en su presentación, lo que se enmarca en la ponderación del artículo 40 de la LOSMA que se realizará en este acto. Además, a su escrito añadió las siguientes peticiones: en el primer y segundo otrosí, acompañó un informe para dar respuesta al requerimiento de información efectuado en la formulación de cargos y copia de la escritura pública en la que consta su personería; y en el tercer otrosí, solicitó tener

presente que su personería consta en la escritura pública de fecha 17 de enero de 2023, otorgada en Notaría de Santiago de don Álvaro González Salinas.

8. Respecto al Informe de Respuesta, este contiene una minuta que aborda los puntos consultados en el requerimiento de información, dividiéndose en siete partes en total. Además, en la respuesta se acompañan los siguientes anexos: i. Anexo N° 1. Descripción de la PTAS; ii. Anexo N° 2. Planos de la PTAS; iii. Anexo N° 3. Resolución Exenta N° 3747, de 17 de octubre de 2014, de la SEREMI de Salud de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, que aprueba el Sistema Particular de Alcantarillado y PTAS del Campamento Posesión; y, Resolución Exenta N° 3746, de 17 de octubre de 2014, de la SEREMI de Salud de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, que autoriza el funcionamiento del Sistema Particular de Abastecimiento de Agua Potable del Campamento Posesión; iv. Anexo N° 4. Documentación asociada a la construcción de instalaciones de superficie de la PTAS Posesión; Facturas Electrónicas N° 444, 449, 461, 472, 488 y 493, del año 2023, emitidas por Sociedad Comercial CGV Ltda., referidas a las obras de regularización de la PTAS Posesión; y, v. Anexo N° 5. Estados Financieros Consolidados por el ejercicio del año 2022, de EMPRESA NACIONAL DEL PETRÓLEO.

9. La presentación del escrito de descargos, junto con los documentos acompañados, fue debidamente incorporado al expediente sancionatorio mediante la Resolución Exenta N° 2/Rol F-039-2023, notificada al titular mediante carta certificada, según consta en el comprobante de notificación respectivo.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

A. Hechos constitutivos de infracción

10. El establecimiento tiene por objeto la construcción y operación de una planta de tratamiento de aguas servidas para el campamento ubicado en la localidad de Posesión, la cual califica como fuente emisora, en los términos del artículo primero, sección 3, punto 3.7. del D.S. N° 90/2000. Por lo tanto, se encuentra sujeta al cumplimiento de los límites establecidos en dicha norma de emisión.

11. Luego, los hechos infraccionales que dieron lugar al procedimiento sancionatorio se fundan en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 90/2000, conforme fue constatado en las actividades de fiscalización, que constan en los expedientes de fiscalización.

12. Por lo tanto, el hecho infraccional imputado, corresponde al tipo establecido en el artículo 35, letra g) de la LOSMA, en cuanto implicó el incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales.

B. Medios probatorios

13. Conforme al artículo 53 de la LOSMA, cabe señalar que dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se han tenido a la vista el expediente de fiscalización individualizado en la Tabla N° 1 del presente dictamen, el cual fue elaborado por la División de Fiscalización de esta SMA.

14. En dicho expediente se anexaron los resultados de los autocontroles remitidos por la empresa a través del Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes para RILes (en adelante, “Sistema RETC RILes”), administrado por la SMA. Además, al referido expediente se encuentran anexados los resultados de los controles directos para los periodos de enero a diciembre de 2022 -ambos inclusive-; siendo todo lo anterior, antecedentes que se tuvieron en cuenta para dar inicio al presente procedimiento sancionatorio y forman parte del expediente administrativo.

15. Por otra parte, cabe hacer presente que en el escrito de descargos el titular reconoce la comisión del hecho infraccional, agregando únicamente alegaciones referidas a la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA, las que se abordarán en la sección pertinente del presente dictamen.

16. De igual forma, en la misma presentación el titular dio respuesta a la solicitud de información realizada en la formulación de cargos. El contenido de los documentos acompañados también será ponderado en el presente dictamen.

17. En este contexto, cabe recordar que, en relación con la prueba de los hechos infraccionales, el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

18. Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1. Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282.

la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”2.

19. Así, y cumpliendo con el mandato legal, en este dictamen se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.

C. Análisis de los cargos formulados

20. Mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-039- 2023, se imputó una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra g) LOSMA, en cuanto a incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales.

C.1. Cargo N° 1: “Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo”

C.1.1. Naturaleza de la infracción

21. El punto 1.5 de la RPM N° 709/2019 indica que “El caudal máximo de descarga permitido no podrá exceder el límite fijado mediante la Resolución Exenta N° 025/2009 de la COREMA de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, según se indica a continuación:

Tabla 4. Tabla del punto 1.5 de la RPM N° 709/2019 Punto de descarga Parámetro Unidad Límite Máximo Tipo de Muestra N° de Días de control mensual Emisario Caudal⁽³⁾ m³/día 64⁽⁵⁾ -- diario ⁽³⁾ Parámetros que pueden ser muestreados, medidos y/o analizados por el laboratorio interno del Titular, en los términos y condiciones establecidos en el punto segundo del resuelvo primero la (sic) Res. Ex. SMA N° 986, de 2016. ⁽⁵⁾ Corresponde a 23.360 m³/año”.

22. De esta forma, para el punto “Descarga 1 Bahía Posesión”, en los periodos de enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2022, se procedió a imputar la infracción, en los términos indicados en la siguiente Tabla:

Tabla 5. Periodos en los que se verificó una superación del volumen de descarga Periodo informado Punto de descarga Límite exigido (m3/día) Valor reportado (m3/día) N° veces sobre la norma 1-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 95,60 0,494 1-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,51 0,055 1-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,08 0,095

2 Corte Suprema, Rol 8.654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 91,61 0,431 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 119,21 0,863 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 122,60 0,916 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 75,94 0,186 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 75,70 0,183 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 71,26 0,114 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 144,69 1,261 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,58 0,041 3-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 93,00 0,453 4-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 77,99 0,219 4-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 107,95 0,688 4-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 74,48 0,164 4-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 64,87 0,014 6-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 68,29 0,067 6-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 64,52 0,008 6-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,34 0,052 6-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,93 0,061 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 68,56 0,072 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 64,08 0,002 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 69,70 0,089 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 85,87 0,342 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 77,56 0,213 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,10 0,048 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 74,60 0,166 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 153,67 1,402 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 129,22 1,019 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 171,99 1,688 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,33 0,098 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,94 0,045 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 128 1,000 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 143,31 1,239 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 86,62 0,353 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 76,03 0,188 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 73,25 0,145 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 68,18 0,066 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 69,32 0,083 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 119,67 0,870 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 114,4 0,788 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 146,76 1,294 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 93,48 0,461 7-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 104,44 0,631 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 81,96 0,281 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 92,92 0,452 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 176,14 1,752 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 127,59 0,994 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 76,87 0,202 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 89,57 0,400 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 135,58 1,119 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 85,34 0,333 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 80,87 0,264 8-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 77,45 0,211 9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 69,76 0,091 9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 65,65 0,027 9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 81,98 0,281 9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67 0,047 9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 69,49 0,086

9-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,22 0,034 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 93,67 0,464 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 64,97 0,016 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,24 0,034 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 77,69 0,214 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,08 0,033 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 65,38 0,033 10-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 65,96 0,022 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,09 0,031 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,01 0,033 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 65,25 0,031 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,77 0,020 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 69,71 0,059 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,38 0,089 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 75,82 0,100 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 73,32 0,184 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 71,85 0,145 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,24 0,123 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,52 0,097 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 67,43 0,039 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 88,64 0,053 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,93 0,384 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,91 0,045 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 76,56 0,045 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 68,61 0,197 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,56 0,072 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 88,07 0,041 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 64,19 0,377 11-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,95 0,003 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 117,01 0,109 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 65,91 0,828 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 87,09 0,030 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,21 0,361 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 84,48 0,034 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,56 0,320 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 73,59 0,041 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,11 0,150 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 75,93 0,095 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 70,69 0,186 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 83,75 0,105 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 141,29 0,309 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 94,2 1,208 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 66,7 0,472 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 76,43 0,042 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 114,15 0,194 12-2022 DESCARGA 1 Bahía Posesión 64 84,16 0,784

23. Por lo anterior, desde el momento en que se presentó superación del límite de caudal establecido en la RPM N° 709/2019, para el punto “Descarga 1 Bahía Posesión”, en los reportes de autocontrol del titular, se procedió a imputar la infracción por estimarse que la superación de dichos niveles máximos constituía una infracción a la normativa antes citada.

C.1.2. Análisis de medios probatorios y descargos

24. En relación con esta infracción, el titular indicó en su escrito de descargos que “efectivamente durante 10 meses del año 2022, la PTAS Campamento Posesión ha descargado un volumen máximo de descarga mayor al autorizado en su resolución de monitoreo”; lo que permite aseverar que el titular reconoce la comisión del hecho infraccional. Al respecto, el titular agrega en sus alegaciones que habría adoptado medidas correctivas, lo que será ponderado en la parte respectiva de este dictamen.

25. Finalmente, la revisión de los datos que constan en el IFA DFZ-2023-1351-XII-NE permite confirmar el hallazgo y las magnitudes de las superaciones del volumen de descarga en los periodos señalados.

C.1.3. Conclusión sobre la configuración de la infracción

26. Según lo expuesto, se configura la infracción tipificada en el artículo 35 letra g) de la LOSMA, en razón de la superación al límite máximo de volumen de descarga consignado en la RPM, para el punto “Descarga 1 Bahía Posesión”, en los periodos de enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2022.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

27. Conforme a lo señalado en el capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1, fue identificado en el tipo establecido en la letra g) del artículo 35 de la LOSMA.

28. A su vez, respecto de la clasificación de gravedad de la infracción, el hecho fue calificado como leve, en virtud de que el artículo 36 N° 3 de la LOSMA, que dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

29. En este sentido, cabe señalar que dicha clasificación se propuso considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarla en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. Al respecto, es de opinión de este instructor mantener dicha clasificación de gravedad, debido a que a la fecha no existen antecedentes respecto de la aplicabilidad de alguna de las circunstancias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA.

30. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES

31. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

32. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, no resultan aplicables en el presente procedimiento, debido a la naturaleza de la infracción:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de éstas áreas. c. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

33. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i), del artículo 40 de la LOSMA, en este caso no aplica la siguiente:

a. Letra i), respecto a Falta de Cooperación, puesto que durante el procedimiento sancionatorio no constan antecedentes de que el titular a) No haya respondido un requerimiento de información; b) Haya proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente o en el marco de una diligencia probatoria; c) No haya prestado facilidades o haya obstaculizado el desarrollo de una diligencia; o d) haya realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias. b. Letra i), respecto a Irreprochable conducta anterior, puesto que existen antecedentes para descartar su concurrencia, que se identificarán en el apartado respectivo de este dictamen. c. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar respecto de la infracción N° 1 la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor, para la corrección del hecho constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos.

34. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA

35. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

36. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

37. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios para cada infracción –en este caso los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 27 de julio de 2024 y una tasa de descuento de 8,4%, estimada en base a información de referencia del rubro de “Hidrocarburos”. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de junio de 2024.

A.1. Cargo N° 1: Presenta excedencia del límite permitido del volumen de descarga

38. Para la determinación del escenario de cumplimiento se debe considerar que el titular debió haber cumplido con límite permitido del volumen de descarga en los meses que se señalan en la Tabla N° 5 de este Dictamen. Al respecto, en el marco del presente procedimiento sancionatorio, no se cuenta con antecedentes que permitan asociar las excedencias en el volumen de descarga que configuran la infracción, con alguna determinada acción u omisión por parte del titular que pudiera vincularse a costos o ingresos susceptibles de haber generado un beneficio económico.

39. Por lo anterior, se concluye que es procedente desestimar la configuración de un beneficio económico obtenido por motivo del presente cargo.

B. Componente de afectación

B.1. Valor de seriedad

40. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo con la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo las letras g) y h) del artículo 40 de la LOSMA, que no son aplicables respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado, letra a) del artículo 40 LOSMA

41. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

42. En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"3. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados. 43. De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. Al recoger nuestra legislación un concepto amplio de medioambiente4 , un daño se puede manifestar

3 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 4 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.

también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo con la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”5. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 44. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

45. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia, la cual alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

46. En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectada es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LOSMA, esto es, “el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LOSMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud de las personas, tal como la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso de que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que este dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate. 47. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para la infracción configurada.

48. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio

5 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

49. Respecto a la única infracción del Cargo N° 1 se estima que la superación del límite de Caudal podría implicar la generación de un riesgo o de un peligro. Para analizar lo anterior, se debe identificar primero la importancia de la excedencia, a través de la descripción de la magnitud, y recurrencia de las excedencias de los parámetros respecto del límite máximo permitido, una vez identificado esto, se analiza respecto al peligro inherente asociado a los parámetros que presenten superación y, finalmente, se caracteriza el cuerpo receptor respecto a su susceptibilidad y posibles receptores aguas abajo de la descarga que reciban dichas concentraciones excedidas del RIL, lo que dice relación con la probabilidad de concreción del peligro.

50. El cargo N° 1 de superación de caudal, este debe ser evaluado en virtud de la carga másica de contaminantes que equivale su superación, para ello debe ser considerado las concentraciones obtenidas de los parámetros críticos considerados en la RPM N° 709/2019 durante el mes en que se constató la superación y considerar su diferencia respecto a lo autorizado.

51. Si bien existe un aumento en la descarga de Caudal, que provoca una inyección superior de RILes al cuerpo receptor, éste no registró para los meses enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2022 un aumento en la concentración másica de contaminantes. Es decir, no se sobrepasaron los límites de carga másica contaminante considerando los caudales superados.

52. No obstante lo anterior, el titular descargó sobre el caudal autorizado, por lo que se describirá de igual manera la magnitud y recurrencia de las superaciones de caudal, las características del cuerpo receptor y sus posibles usos con el fin de analizar la concreción de riesgo.

53. Respecto a la magnitud y recurrencia de las superaciones de caudal, es posible relevar que, durante los 12 meses evaluados, hubo 10 meses que al menos en tuvo una superación de caudal durante ese mes, como lo muestra la Tabla N° 5 del presente dictamen. Este análisis permite establecer que la entidad de las excedencias es recurrente: i. En el mes de enero de 2022, hubo 3 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,49, mínima de 0,05 y promedio de 0,21 veces sobre la norma; ii. En el mes de marzo de 2022, hubo 9 superaciones de caudal: la máxima fue de 1,26, mínima de 0,04 y promedio de 0,49 veces sobre la norma; iii. En el mes de abril de 2022, hubo 4 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,69, mínima de 0,01 y promedio de 0,21 veces sobre la norma; iv. En el mes de junio de 2022, hubo 4 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,07, mínima de 0,01 y promedio de 0,05 veces sobre la norma; v. En el mes de julio de 2022, hubo 24 superaciones de caudal: la máxima fue de 1,69, mínima de 0,001 y promedio de 0,51 veces sobre la norma; vi. En el mes de agosto de 2022, hubo 10 superaciones de caudal: la máxima fue de 1,75, mínima de 0,2 y promedio de 0,6 veces sobre la norma;

vii. En el mes de septiembre de 2022, hubo 6 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,28, mínima de 0,03 y promedio de 0,09 veces sobre la norma; viii. En el mes de octubre de 2022, hubo 8 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,46, mínima de 0,02 y promedio de 0,11 veces sobre la norma; ix. En el mes de noviembre de 2022, hubo 21 superaciones de caudal: la máxima fue de 0,38, mínima de 0,003 y promedio de 0,11 veces sobre la norma; x. En el mes de diciembre de 2022, hubo 17 superaciones de caudal: la máxima fue de 1,21, mínima de 0,03 y promedio de 0,32 veces sobre la norma;

54. Por otro lado, respecto a las características del cuerpo receptor es importante considerar que, al ser Tabla N° 5 del D.S N° 90/2000, es en aguas marinas donde el titular descarga sus Aguas Servidas del campamento Posesión-ENAP, fuera de la zona de protección litoral, específicamente en la Bahía Posesión, a 310 metros en relación al punto de referencia para el cálculo de la zona de protección, mediante la instalación de un emisario submarino. Lo anterior se encuentra relacionado con la vulnerabilidad del medio receptor, donde los límites más estrictos se le aplica al medio menos resiliente. Por lo tanto, para el presente análisis se considera que al ser aplicada la Tabla N° 5 la vulnerabilidad del medio es baja.

55. En relación con los usos del cuerpo receptor, se debe señalar que al revisar el sistema de infraestructura de datos espaciales de esta Superintendencia (IDE SMA)6, no se visualizan otras unidades fiscalizables en el sector de descarga de la PTAS en la Bahía Posesión, en particular alguna asociada a manejo de recursos hidrobiológicos, que puedan ser afectadas por la descarga, así como tampoco captaciones de aguas, y áreas o recursos protegidos.

56. En complemento, la empresa expone en el marco del sancionatorio Rol F-089-2022, un anexo a su escrito de descargos, “Informe de Análisis y Estimación de efectos”. En este describe que el caudal máximo descargado, resulta marginal, si se tiene en consideración que el océano tiene una gran capacidad de dilución, lo que permite descartar que un caudal como el descargado tenga la aptitud de afectar la calidad física, química o microbiológica del cuerpo receptor.

57. Considerando los antecedentes anteriores, se estima que las superaciones de caudal de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas, no implican un riesgo al medio ambiente, en particular a la Bahía Posesión, dada las características del cuerpo receptor que le permiten tener mayor resiliencia y dilución frente a eventos de contaminación. Por otro lado, en relación al riesgo a la salud de las personas, se considera que no es posible configurar dicho riesgo, en razón que no existen suficientes antecedentes respecto del eventual uso de aguas para uso humano en el cuerpo receptor.

58. Por tanto, para la presente infracción no se configura la existencia de un riesgo al medio ambiente y a la salud de las personas. Esto será considerado en la determinación de la sanción específica asociadas al Cargo N°1.

6 https://ide.sma.gob.cl/

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse, letra b) del artículo 40 LOSMA

59. Esta circunstancia se vincula principalmente con la tipificación de las infracciones gravísimas y graves. No obstante, es menester aclarar que ella no es de aplicación exclusiva para ese tipo de infracciones, por los motivos que se indicarán a continuación.

60. Respecto de las infracciones gravísimas, el artículo 36, número 1, letra b) de la LOSMA, establece que “(…) Son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que (…) Hayan afectado gravemente la salud de la población”. Por su parte, en relación con las infracciones graves, el número 2, letra b) del mismo artículo, establece que “(…) Son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que (…) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”.

61. Sin embargo, la afectación a la salud establecida en el artículo 40, letra b), de la LOSMA, debe entenderse en un sentido distinto -y más amplio- al establecido por el artículo 36 de la misma ley. De este modo, para la aplicación de esta circunstancia no se exigirá que la afectación -concreta o inminente- tenga el carácter de significativa.

62. En primer lugar, la afectación concreta o inminente a la salud de las personas, atribuida al hecho constitutivo de infracción, determinará la gravedad de la infracción, y -posteriormente- el número de personas que pudieron verse afectadas determinará la entidad y cuantía de la sanción aplicable, sin perjuicio de la clasificación que se asignó con anterioridad.

63. Establecido lo anterior, y continuando con el análisis, esta circunstancia utiliza la expresión “pudo afectarse”, es decir, incluye tanto la afectación grave como el riesgo significativo y no significativo para la salud de la población. En consecuencia, se aplicará tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo.

64. Respecto del riesgo que la infracción del Cargo N°1 podría generar en el consumo humano, esta situación fue descartada en el punto anterior por las razones que ahí se esgrime, por lo tanto, en este caso en particular, esta circunstancia tampoco será considerada en el presente Dictamen, toda vez que, debido a la naturaleza de las infracciones y los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible concluir que se pueda haber afectado la salud de alguna persona.

c) Importancia de la vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental, letra i) del artículo 40 LOSMA

65. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la

infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

66. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

67. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno. (1) Importancia de las normas infringidas

68. En el presente caso, y conforme a lo indicado en la formulación de cargos, la infracción implica una vulneración tanto a la RPM N° 709/2019, como al D.S. N° 90/2000, que establece norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. En razón de lo anterior, se procederá a ponderar la relevancia de los instrumentos infringidos.

69. En primer lugar, el D.S. N° 90/2000 MINSEGPRES, que establece la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales, tiene por objetivo la protección ambiental, a través del control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores, previniendo la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de contaminantes a los cuerpos de agua indicados vulnera la condición de mantener dicho componente ambiental libre de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República.

70. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora”7. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”8, apuntando con ello “al control durante la

7 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 8 BERMÚDEZ, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, 2014, p. 227.

ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. En ese contexto, el D.S. N° 90/2000 establece la concentración máxima de contaminantes permitida para residuos líquidos descargados por las fuentes emisoras, a los cuerpos de agua marinos y continentales superficiales del país, con aplicación en todo el territorio nacional.

71. Por su parte, la RPM N° 709/2019 permite el seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos, conforme a la metodología detallada en la misma. De tal manera, a través de dicho programa de monitoreo, que considera los parámetros recién indicados, se logra aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. N° 90/2000.

(2) Características de los incumplimientos específicos

72. El Cargo N° 1, se refiere que el titular superó el límite máximo de volumen de descarga establecido en su RPM, durante los períodos indicados en la Tabla N° 5 de este dictamen. Conforme a lo ya indicado, en lo relativo a la relevancia de la medida, la misma es una medida complementaria a otras para eliminar el impacto negativo, consistente en no contaminar la Bahía de Posesión. De tal manera, al superar dicho volumen de descarga, en los periodos indicados en la Tabla N° 5, se genera una vulneración a las normas ambientales, resultando necesario para esta Superintendencia desalentar por la vía de una sanción disuasiva dicha conducta.

73. Luego, para la evaluación de la seriedad de la infracción, se debe considerar, en primer lugar, la persistencia, definida como la permanencia en el tiempo de la infracción o como un factor de continuidad. Para el presente caso se considera de entidad continua ya que los meses superados están seguidos entre ellos. Asimismo, la recurrencia, definida como el número total de meses superados en comparación con los 12 meses evaluado, es recurrente ya que en 10 meses hubo al menos una superación mensual. Por último, se debe considerar la magnitud de superación, que está dada por el porcentaje por sobre lo establecido en la RPM, en el presente caso se determina que, durante todo el periodo evaluado, la superación máxima de caudal fue de 1,75 veces sobre la norma el mes de agosto 2022 y la mínima es de 0,001 veces sobre la norma en el mes de julio 2022.

74. De este modo, siendo uno de los aspectos centrales de la norma de emisión el control de los límites de contaminantes, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de control ambiental de importancia media.

(3) Conclusión sobre la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental

75. De este modo, si bien el D.S. N° 90/2000 y la RPM N° 709/2019 tienen un rol relevante en el esquema regulatorio ambiental vigente, se considerará que el Cargo N° 1 conlleva una vulneración al sistema jurídico de control ambiental de importancia media, en atención al carácter recurrente y continuo.

B.2. Factores de incremento.

a) Intencionalidad en la comisión de la infracción, letra d) artículo 40 LOSMA

76. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador9, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

77. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

78. A continuación, se analizará si el titular corresponde a un sujeto calificado, para así determinar si era posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones ambientales a las que está sometido10, para luego evaluar si se configura la intencionalidad en cada cargo.

79. En lo relativo a si el titular es o no un sujeto calificado, se debe atender a lo indicado en las Bases Metodológicas, en las que se define el sujeto calificado como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

80. En el caso particular, en base a los antecedentes que se expondrán se puede sostener que la administración a cargo del titular sí cuenta con

9Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391 10 Véase Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto”. Asimismo, el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”.

experiencia en su giro. Como punto de partida, se debe considerar que la empresa es titular de una resolución de calificación ambiental asociada a su establecimiento. En efecto, la Resolución Exenta N° 25, de 4 de febrero de 2009, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, que califica ambientalmente el proyecto “Normalización de Sistemas de Tratamiento de Aguas Servidas para el Complejo Posesión de ENAP-Magallanes”. Al efecto, para abordar una evaluación ambiental el titular debe contar con recursos, proveedores, conocimientos técnicos y acceso al mercado de consultores especializados, lo que lo deja en una posición aventajada para el conocimiento y cumplimiento de la normativa aplicable a sus proyectos, así como también para el entendimiento y control de los efectos e impactos ligados su desarrollo. Luego de las referidas evaluaciones ambientales el titular obtuvo su RPM, la que data de 2019, de manera que ha contado con un tiempo considerable para interiorizarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

81. Por lo demás, el titular cuenta con una amplia capacidad organizacional, considerando que cuenta con un número de 1473 trabajadores. Una estructura organizacional compleja, derivada de su gran plantilla, permite una mayor especialización y división del trabajo, lo que mejora la eficiencia operativa y la capacidad para implementar y seguir procesos normativos, en este caso de RILes. Por último, se debe indicar que el titular en su página web releva la labor de su estrategia de gestión ambiental, orientándola a la identificación oportuna y control de riesgos medioambientales asociados, de manera que contaba al menos con los mecanismos de verificación necesarios para detectar oportunamente eventuales desviaciones a la RPM N° 709/2019.

82. Ahora bien, en relación a la intencionalidad en tanto circunstancia del artículo 40 de la LOSMA, esta Superintendencia ha estimado que su concurrencia implica que el sujeto infractor conoce la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema11. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. Considerando lo indicado, se evaluará a continuación si se configura la intencionalidad en el cargo formulado.

83. Respecto del cargo N° 1, relativo a la superación de los límites máximos establecidos para los parámetros y periodos indicados en el cargo, corresponde señalar que dichas superaciones de descarga no fueron puntuales ni aisladas en el tiempo, sino que se produjeron durante un periodo extendido, lo que pudo constatarse con información entregada posteriormente, durante el desarrollo del procedimiento administrativo, por parte del Titular.

84. Otro antecedente a considerar es que desde 2020 a la fecha, la SMA remite reportes mensuales a las fuentes emisoras de RILes, advirtiendo sobre sus incumplimientos a fin de que ajusten su comportamiento a la normativa aplicable. De esta manera, desde que el titular realizó el primer reporte de autocontrol en disconformidad con su RPM, el Sistema RETC RILes le notificó tal circunstancia, de manera que estaba en conocimiento de la

11 Excma. Corte Suprema, sentencia en causa Rol 24.422-2016, de fecha 25 de octubre de 2017.

antijuridicidad de su actuar en los sucesivos reportes que dieron cuenta de los hallazgos consignados en el respectivo cargo.

85. Por lo demás, a través de la Resolución Exenta N° 582, de 8 de marzo de 2021 (en adelante, “Resolución Exenta N° 582/2021”), esta Superintendencia comunicó una serie de hallazgos asociados al establecimiento del titular, dentro de los cuales se encontraba la superación del volumen de descarga autorizado en la RPM N° 709/2019, en los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2019; y, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020. Dicha resolución se notificó con fecha 15 de marzo de 2021, a la casilla de correo electrónico registrada por el titular en el Sistema RETC RILes.

86. Todos los antecedentes expuestos, además de la calidad de sujeto calificado verificada anteriormente, permiten concluir que el titular estaba en conocimiento de la conducta que realizó, en contravención a la obligación de no superar el volumen de descarga autorizado en su RPM, o al menos en una posición privilegiada para estar en conocimiento de su conducta infraccional. Por tanto, se concluye que concurre la intencionalidad como factor de ponderación respecto del hecho infraccional N° 1.

b) Conducta anterior negativa, letra d) artículo 40 LOSMA

87. Esta Superintendencia también considera como factores de incremento, circunstancias como la conducta anterior negativa. Los criterios para determinar la concurrencia de este criterio tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para ello, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual.

88. Para ello, se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en periodos recientes, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental y sectorial objeto del cargo del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, sancionando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento.

89. Al respecto, el titular ha sido objeto de 1 procedimiento sancionatorio anterior ante esta Superintendencia, seguido bajo el Rol F-089-2022, respecto a la misma unidad fiscalizable. En la siguiente tabla se relacionan los referidos cargos con los hechos infraccionales configurados en el presente procedimiento sancionatorio:

Tabla 6. Contraste con el procedimiento sancionatorio Rol F-089-2022 y Rol F-039-2023 Cargo Rol F-089-2022 Análisis de proximidad (5) Superar el límite máximo permitido de volumen de descarga en su programa de monitoreo: El establecimiento industrial excedió el límite de volumen de descarga exigido en su Programa de Monitoreo mensual asociado al D.S. 90/2000 (Res. Ex. SMA N° 709/2019), en los siguientes periodos, Se cumple con el criterio de proximidad establecido en las Bases Metodológicas, pues esta Superintendencia sancionó al titular por la misma exigencia ambiental, que involucra el mismo componente ambiental.

según se detalla en la Tabla N° 1.5 del Anexo N°1 de la presente resolución: - 2019: noviembre y diciembre; - 2020: mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre; - 2021: enero, junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre. En efecto, en ambos casos el programa de monitoreo es el mismo, el que se relaciona con el cumplimiento de la misma norma de emisión, esto es, el D.S. N° 90/2000.

Conforme a lo anterior, se configura la circunstancia de conducta anterior negativa por parte del titular para el Cargo N° 1, dado que fue sancionado en un procedimiento anterior -Rol F- 089-2022-, por haber superado el volumen de descarga autorizado en la RPM N° 709/2019.

90. Por tanto, se puede concluir que se configura la circunstancia de conducta anterior negativa por parte del titular, habiendo sido sancionado en el procedimiento sancionatorio Rol F-089-2022; por la misma exigencia, relacionada a la misma norma de emisión -D.S. N° 90/2000-, todo lo cual será ponderado para la determinación de la sanción específica a aplicar.

B.3. Factores de disminución.

91. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que el titular no presentó programa de cumplimiento, y que no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LOSMA.

a) Cooperación eficaz en el procedimiento, letra i) artículo 40 LOSMA

92. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con que la información o los antecedentes proporcionados deben permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento puede ser total o parcial; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA ; y (iv) aporte de antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

93. En el presente caso, cabe hacer presente que a través del Resuelvo VIII de la Resolución Exenta N° 1/Rol F-039-2023, se realizó un requerimiento de información al titular, consultando por 7 puntos; dicha respuesta permitiría a esta

Superintendencia comprender de mejor manera el sistema de tratamiento de RILes empleado por el titular, lo que contribuiría a desarrollar el presente procedimiento sancionatorio de una forma más comprensiva a las particularidades del titular. El titular dio respuesta a este requerimiento en su escrito de descargos, en donde respondió punto por punto las materias consultadas por esta Superintendencia, lo que se enmarca dentro del numeral (ii) indicado en el considerando precedente. Por tanto, esta circunstancia será ponderada en la determinación de la sanción final para el cargo N° 1.

b) Aplicación de medidas correctivas, letra i) artículo 40 LOSMA

94. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario12, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

95. Al respecto, el titular menciona en su respuesta al requerimiento de información que estaría realizando mejoras a la red de alcantarillado. Con todo, no acompaña antecedentes que permitan evaluar la magnitud de las mejoras realizadas, ni su capacidad para limitar el volumen de descarga en los límites autorizados por la RPM N° 709/2019, de manera que esta Superintendencia no puede evaluar la idoneidad ni eficacia de la misma. Lo anterior es además refrendado por el titular, que indica que “no es posible medir aún la efectividad de la medida implementada”. De esta manera, no se puede determinar si la medida que está implementando el titular cumple una finalidad correctiva, por consiguiente, en lo relativo a este cargo, esta circunstancia no resulta aplicable al infractor para disminuir el monto de la sanción.

c) Irreprochable conducta anterior, letra e) artículo 40 LOSMA

96. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

97. Un primer antecedente para descartar la concurrencia de la irreprochable conducta anterior es el procedimiento sancionatorio Rol F-089-

12 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

2022, en el cual se verificó una superación al volumen de descarga en un periodo anterior al abordado en este procedimiento sancionatorio. Asimismo, con anterioridad a dicho sancionatorio, esta Superintendencia comunicó al titular, a través de la Resolución Exenta N° 582/2021, desviaciones asociadas a la RPM N° 709/2019, también por superación al volumen de descarga.

98. Ponderando la frecuencia de los hallazgos detallados, y que los mismos están relacionados al cargo objeto de este procedimiento, se concluye que no es factible sostener que Empresa Nacional del Petróleo presente una irreprochable conducta anterior. Por lo tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción final.

B.4. Capacidad económica del infractor, letra f) artículo 40 LOSMA

99. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública13. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor. 100. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones14. 101. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la empresa disponibles en el procedimiento. De acuerdo a la información contenida en el documento “Estado de Resultados al 31 de diciembre de 2023” públicamente disponible15, se observa que Empresa Nacional del Petróleo se sitúa en la clasificación Empresa Grande N°4 -de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos superiores a UF 1.000.000 n el año 2023. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de MUSD 10.639.711, equivalentes a $

13 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.” 14 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 15 https://www.enap.cl/files/get/2083