AGRICOLA MOLLENDO S.A.

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-034-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE AGRÍCOLA MOLLENDO S.A.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1° Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la ley orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.300, sobre bases generales del medio ambiente (en adelante, “LBMA”); la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (en adelante, “LBPA”); en el Decreto Supremo N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “RSEIA”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija la planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente y su modificación; la Resolución Exenta RA N° 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; en la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, actualización”; y en la Resolución N° 7, de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE 2° El presente procedimiento administrativo sancionatorio Rol F-034-2022 se inició con fecha 1 de julio de 2022, con la formulación de cargos a Agrícola Mollendo S.A. (en adelante e indistintamente, “titular”, “empresa” o “compañía”), Rol Único Tributario 99.590.570-1, titular de la Resolución Exenta N° 106, de 15 de abril de 2009, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Biobío (en adelante, “RCA N° 106/2009”), que califica ambientalmente favorable la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, “DIA”) del proyecto “Plantel de engorda de ganado de Agrícola Mollendo S.A.”; y de la Resolución Exenta N° 23, de 7 de febrero de 2019, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Biobío (en adelante, “RCA N° 23/2019”), que califica ambientalmente favorable la DIA del proyecto “Modificación del sistema de compostaje y su aplicación – Agrícola Mollendo S.A.”. 3° En específico, el proyecto evaluado mediante RCA N° 106/2009, consiste en la construcción y operación de un plantel de engorda de ganado bovino, cuyo objetivo es la venta de carne para exportación. Este considera el alojamiento de 5.000 vacunos de raza wagyu y la construcción de 10 pabellones donde se alojarán dichos animales. Adicionalmente contempla la utilización de los desechos generados de la cama donde se mantiene a los animales (mezcla de paja de trigo, fecas y orinas), para su disposición al suelo. Dichos

residuos serían compostados en invierno, en lugares habilitados para tales efectos; y durante los meses estivales serían aplicados al suelo. 4° Por su parte, la RCA N° 23/2019 aprobó las siguientes modificaciones en relación al proyecto original: (i) cambio en el proceso de compostaje de las camas calientes, mediante biocompostaje; (ii) la ampliación de los lugares de proceso y acopio del biocompost pasando de una a dos áreas; (iii) la ampliación del periodo de aplicación del biocompost en los potreros de la empresa; y (iv) la venta de biocompost a terceros. Estas modificaciones tienen por objeto permitir finalizar el proceso de biocompostaje tanto en el sector denominado El Martillo, así como también en el sector denominado Las Lomas. Además de poder distribuir dicho compost en los potreros que cuenta la empresa, durante casi todo el año. III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-034-2022 A. Actividades de Fiscalización e Informe de Fiscalización DFZ-2021-593-VIII-RCA 5° Con fecha 18 de octubre de 2021, la División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”) de esta Superintendencia remitió al Departamento de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”) el informe de fiscalización ambiental asociado al expediente DFZ-2021-593-VIII-RCA (en adelante, “IFA 2021”), referido a los resultados de las actividades de fiscalización que incluyeron la actividad de inspección realizada con fecha 14 de junio de 2021. 6° En dicha inspección, funcionarios del Servicio Agrícola y Ganadero, encomendados por esta Superintendencia, realizaron una inspección ambiental a las instalaciones de los proyectos identificados previamente. Las materias relevantes objeto de la fiscalización incluyeron esencialmente: manejo de residuos sólidos y líquidos y, manejo de mortandad. B. Instrucción del procedimiento sancionatorio 1. Cargos formulados 7° Mediante Memorándum D.S.C. N° 286/2022, de fecha 02 de junio de 2022, del Departamento de Sanción y Cumplimiento, se procedió a designar a Sigrid Scheel Verbakel como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Macarena Meléndez Román como Fiscal Instructora Suplente. 8° Con fecha 1 de julio de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 1 / ROL F-034-2022 de esta Superintendencia, se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la titular, en virtud del cargo que se indica en la referida resolución. En específico, los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen infracciones conforme al artículo 35 letra a) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental, fueron imputados en la mencionada resolución:

Tabla N°1. Hechos constitutivos de infracción, conforme al artículo 35, letra a), de la LO-SMA N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas infringidas 1 Manejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: a. Las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos. b. La hilera central, de la zona de proceso de biocompost, no se encuentra cubierta en su totalidad con material impermeable. c. La zona de maduración de biocompost, no se encuentra cubierta con material impermeable. RCA N° 29/2019, Considerando N° 4.3.2.

“Compostaje camas calientes en Galpones de engorda. El proceso de compostaje de las camas calientes se inicia al interior de los galpones de engorda o confinamiento. El piso de los galpones de confinamiento es de hormigón y sobre este se confeccionan las camas calientes, compuestas por una mezcla de residuos orgánicos (fecas y orina), aserrín y paja. Esto genera como subproducto una mezcla semi sólida que es retirada con diferente frecuencia según la época del año (1,5 veces al mes en invierno; 1 vez al mes en verano), con bateas o camiones tolva y son llevadas a las zonas definidas para compostaje, para seguir allí su proceso de fermentación. En estas zonas, estas camas son depositadas en hileras sobre canchas de acopio y cuyo suelo está cubierto por una cubierta impermeable. En estas canchas de acopio, continúan su proceso de fermentación hasta que adquieren las características de compost. Con la implementación del proyecto, la diferencia se produce en que, desde la confección de cada nueva cama, se inicia la generación de biocompost a partir de la inoculación de agentes biológicos a la cama. (Ver Anexo 11, de la DÍA. Protocolo de inoculación de camas feedlot).

Acopio y termino de compostaje en Potrero El Martillo y en Potrero Las Lomas. “Una vez retirada la cama caliente biocompostada de los galpones, son acopiadas en hileras en lugares definidos para tal efecto, (Potrero El Martillo y Potrero Las Lomas), que se caracterizan por corresponder a un área con estructura de suelos de bajísima permeabilidad, con sectores de manto de roca incluso, en altura y sin cursos de agua o canales. Para no afectar la calidad del compost que ya terminó su proceso de compostaje, en periodo invernal, ante la presencia de lluvias, las pilas serán cubiertas con material impermeable.”

9° Que, la infracción se clasificó como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, según el cual son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que “incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental”.

2. Tramitación del procedimiento Rol F-034- 2022 10° Con fecha 3 de agosto de 2022, Rodrigo Gras Rudloff, en representación de la empresa, presentó descargos dentro de plazo ampliado mediante Res. Ex. N° 2 / ROL F-034-2022, de 18 de julio de 2022, solicitando que se absuelva total o parcialmente a la compañía del cargo formulado en su contra o, en subsidio, rebajar la calificación de gravedad asignada y aplicar la mínima sanción que en derecho corresponda. A su vez, acompañaron los siguientes documentos asociados al Cargo N°1:

Antecedentes acompañados por la empresa en sus descargos a) Anexo 1. Layout del Proyecto.

b) Anexo 2. Resoluciones y Consultas de Pertinencia. i. Consulta de pertinencia “Ampliación de alternativas de disposición de la mortalidad del Plantel de Engorda de Agrícola Mollendo S.A.”, de Agrícola Mollendo S.A., elaborado por AMBYGEST Consultorías, de agosto 2019. ii. Resolución Exenta N°227/2019, de 23 de diciembre de 2019, del Servicio de Evaluación Ambiental Región del Biobío, que resuelve consulta de pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto “Ampliación de alternativas de disposición de la mortalidad del Plantel de Engorda de Agrícola Mollendo S.A.”. iii. Resolución Exenta N°1354/2020, de 30 de diciembre de 2020, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Biobío, que autoriza la acumulación y disposición final de residuos no peligrosos. c) Anexo 3. “Mejora cubiertas Galpón B y Lucarnas Galpones A, B y C, Contrato N°370/2020”, del contrato celebrado entre Agrícola Mollendo S.A. con Constructora Dicsa Limitada, de 15 de diciembre de 2020. d) Anexo 4. Copia de facturas electrónicas. e) Anexo 5. Contrato N°405/2021 “Sellado de techo e instalación de planchas antiguas en Galpones A y C”, celebrado entre Agrícola Mollendo S.A. con Constructora Dicsa Limitada, de 30 de abril de 2021. f) Anexo 6. Orden de compra N°942 y factura asociada. g) Anexo 7. Contrato N°416/2016 “Impermeabilización Cubierta Galpón C”, celebrado entre Agrícola Mollendo S.A. con FyF Servicios Integrales SpA, de 6 de julio de 2021. h) Anexo 8. Contrato N°434/2021 “Cambio de cubiertas galpones A y C”, celebrado entre Agrícola Mollendo S.A. con Jorge Castillo Luengo, de 3 de enero de 2022. i) Anexo 9. Copia de facturas electrónicas. j) Anexo 10. Detalle de facturas (documento Excel). k) Anexo 11. Especificaciones técnicas de planchas (Planchas de UPVC para techos FVA 1.5, de FibroMat). l) Anexo 12. Registro fotográfico de techumbres, del Galpón A, B, C y D. m) Anexo 13. Registro de consumo de paja en el mes de junio de 2021, elaborado por Agrícola Mollendo S.A. n) Anexo 14. Análisis bio-compost, elaborado por AGRISERVICE Laboratorio de Investigación. o) Anexo 15. Registro de mediciones de temperatura y humedad (documento Excel). p) Anexo 16. Protocolo de bienestar animal “Buenas prácticas en bienestar animal”, de Agrícola Mollendo S.A. q) Anexo 17. Misiva de médico veterinario, de mayo 2021, dirigida a Agrícola Mollendo S.A.

r) Anexo 18. Protocolo “revisión diaria de manejo de camas calientes y medidas correctivas”, de Agrícola Mollendo S.A. s) Anexo 19. Documento “Procedimiento de Limpieza de Corrales”, elaborado por Agrícola Mollendo S.A. t) Anexo 20. Documento “Protocolo de Emergencias Ambientales”, elaborado por Agrícola Mollendo S.A. u) Anexo 21. Documentos contables, asociados a la limpieza de las cámaras de los galpones. v) Anexo 22. Planillas de registro diario asociado al “Programa Seguimiento de camas meses junio – julio 2021”, de Agrícola Mollendo S.A. w) Anexo 23. Registros fotográficos de impermeabilización de las canchas. x) Anexo 24. Resolución Exenta N°1194/2019, de fecha 5 de junio del año 2019, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Biobío, que autoriza la disposición final de residuos peligrosos. y) Anexo 25. Resultados de análisis de pilas de compost, realizados por CERTILAB Laboratorio Ltda. Análisis de Alimentos. z) Anexo 26. Informe Técnico de balances de nutrientes, temporada 2021-2022, de junio de 2022. aa) Anexo 27. Resultados de monitoreo de análisis de calidad de las aguas, realizados por el laboratorio Hidrolab. bb) Anexo 28. Comprobantes de envío de reportes a la SMA.

11° Luego, mediante Memorándum D.S.C. N° 133, de fecha 2 de marzo de 2023, del Departamento de Sanción y Cumplimiento, se procedió a designar a Angelo Farrán Martínez como nuevo Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Sigrid Scheel Verbakel como Fiscal Instructora Suplente. 12° Que, a través de la Res. Ex. N° 3 / ROL F- 034-2022, de 2 de diciembre de 2022, esta Superintendencia tuvo por presentados los descargos y por acompañados sus documentos. Asimismo, se requirió información al Titular para efectos de determinar las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Cabe señalar que, el plazo para presentar la información solicitada fue ampliado mediante Res. Ex. N° 4 /ROL F-034-2022, de 6 de diciembre de 2022. 13° Con fecha 21 de diciembre de 2022, encontrándose dentro de plazo y en cumplimiento de la Res. Ex. N° 3/ROL F-034-2022, el Titular presentó un escrito acompañando los siguientes antecedentes.

Antecedentes acompañados por la empresa

a) Anexo 1. Balance general de Mollendo correspondiente a los años 2020 y 2021; b) Anexo 2. Copia de la orden de compra N°942 de los servicios prestados por Constructora Dicsa Limitada y factura asociada; c) Anexo 3. Fotografías actualizadas a diciembre de 2022, georreferenciadas y fechadas de la techumbre de los galpones A, B y C; d) Anexo 4. Orden de trabajo, la orden de compra y las facturas de limpieza de las cámaras (fosas) de los galpones realizadas en el año 2022 por la empresa Fosas Bio Bío Limitada; e) Anexo 5. Documentos con el cronograma de retiro y duración de las camas calientes para los meses de junio a septiembre del año 2022; f) Anexo 6. Fotografías fechadas y georreferenciadas del tapado de las pilas de compost ante pronósticos de lluvia para los días 11 y 25 de octubre, y 7 de diciembre de 2022; g) Anexo 7. Registros meteorológicos; h) Anexo 8. Fotografías fechadas y georreferenciadas del estado actual de las instalaciones del proyecto; i) Anexo 9. Informes de resultados de ensayos de laboratorio del compost extraído de las pilas en proceso de compostaje, realizados por Certilab; j) Anexo 10. Informes de análisis de aguas realizados en el mes de octubre del año 2022 por el laboratorio Hidrolab; y k) Anexo 11. Comprobantes de ingreso de informes a la Superintendencia del Medio Ambiente.

14° Luego, mediante Res. Ex. N° 5 / ROL F- 034-2022, de fecha 21 de marzo de 2023, se tuvieron por acompañados los anexos recién individualizados y dispuso el cierre de la investigación. IV. DESCARGOS DEL TITULAR 15° De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, con fecha 3 de agosto de 2022, la empresa presentó sus descargos dentro del presente procedimiento sancionatorio. En su escrito expone argumentos para el hecho imputado, solicitando su absolución y/o recalificación y refiriéndose a las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LO-SMA que sirven de base para la determinación de las sanciones específicas a aplicar. Dichos argumentos se exponen a continuación. A. Vicio esencial del procedimiento de fiscalización 16° La compañía solicita la nulidad del procedimiento sancionatorio, en tanto que luego de realizarse la fiscalización ambiental que concluyó en el IFA 2021, no se levantó el acta de la inspección ambiental respectiva, ni se le entregó una copia al encargado de la unidad fiscalizable infringiendo el artículo 28 de la LO-SMA, así como

los artículos séptimo y décimo tercero de la Res. Ex. N°1188/2015 de esta Superintendencia1. En ese sentido, la empresa sostiene que no se levantó acta de durante el procedimiento de fiscalización, lo cual generó un vicio susceptible de anular el presente procedimiento administrativo. B. Respecto del Cargo N° 1.A 17° En cuanto al aumento de la frecuencia del retiro de las camas calientes, indica que dicha circunstancia se debió a una contingencia generada por daños ocurridos en la techumbre de los galpones A y C, instalaciones que estaban siendo reparadas al momento de la fiscalización de fecha 14 de junio de 2021. Sostiene que a la fecha de la inspección la techumbre del galpón B estaba completamente reparada y, en cambio, la restauración de los galpones A y C se inició el 10 de mayo de 2021, por medio de la aplicación de sellante con tapagoteras. 18° Así, a la fecha, los galpones A y C contarían con cubiertas nuevas, de material anticorrosivo. En esta línea, el aumento de la frecuencia de retiro de las camas calientes se regularizó luego que la reparación de la techumbre finalizó. Por ello, actualmente el retiro de las camas calientes se está realizando en conformidad a los plazos señalados por la autorización ambiental. 19° Asimismo, la empresa sostiene que la formulación de cargos no consideró todos los factores que incidieron en el retiro anticipado de las camas calientes. En efecto, este aumento de frecuencia se ocasionó por la contingencia relativa a la rotura de un bebedero por uno de los animales presentes en el pabellón. Este hecho, produjo la humidificación de las camas calientes y, por lo tanto, no es reconducible a una negligencia imputable a la administración de la empresa. 20° Además, se indica que el retiro anticipado de las camas calientes no generó un aumento en la cantidad de biocompost, ni una alteración de su calidad. A partir de un registro de consumo de insumos para el mes de junio del año 2021 –fecha en que se realizó el retiro anticipado de las camas calientes y la fiscalización del SAG– se utilizó un total de 21.375 kilogramos de insumos. Así, el volumen total de camas calientes generadas durante el mes de junio de 2021 correspondió a 71,25 metros cúbicos, lo cual equivale a 0,41% de la capacidad total anual aprobada por la RCA N°23/20192. 21° Por lo tanto, la empresa concluye que el aumento del retiro puntual de las camas calientes durante el mes de junio de 2021 no generó un aumento significativo en los volúmenes de las camas calientes, ni puso en riesgo el proceso de

1 El referido artículo señala que “La inspección ambiental consta de las siguientes etapas: a) Planificación; b) Visita en terreno; c) Elaboración del acta.” Por su parte, el artículo décimo tercero, regula el "Término de la visita en terreno”, y al respecto señala que “Concluida la visita en terreno, el encargado de la inspección ambiental elaborará un acta de inspección ambiental, la mal será suscrita por los fiscalizadores, entregando copia íntegra al encargado o responsable de la unidad fiscalizable, haciendo presente que la recepción de la misma no significa la aceptación de su contenido. Si el encargado o responsable de la unidad jisca5zable se negase a recibir la copia del acta, se dejará constancia de ello en la misma. En caso de que no hubiese nadie en el lugar que pudiese o quiera recibir el acta, se dejará constancia de ello en la misma y la Superintendencia la remitirá posteriormente, de ser posible, al contacto de la unidad fiscalizable que figure en sus registros”. 2 En específico, el titular cita el Considerando 4.3.2 de la RCA N°23/2019, que indica que: “Considerando 500 cabezas de vacuno, capacidad máxima aprobada, los metros cúbicos de cama caliente a procesar en la planta de compostaje son de 17.280 m3 de cama caliente/año”.

compostaje. A este respecto, se acompañan análisis de biocompost realizados en diciembre de 2020, marzo 2021 y enero de 2022, los cuales permiten comprobar que el biocompost se encuentra en cumplimiento de la Norma Chilena 2880/2015, sobre “Compost – Requisitos de calidad y clasificación”. Igualmente, se acompañan registros de mediciones de temperatura y humedad de las pilas de compostaje que permiten llevar un control sobre estos. 22° Finalmente, se postula que el aumento en la frecuencia de retiro de las camas calientes se sustenta en consideraciones de bienestar animal, para efectos de mantener las camas secas. Lo anterior, a su turno, se corresponde con los protocolos de buenas prácticas animales, así como con una misiva de un médico veterinario, dirigida a la compañía. C. Respecto del Cargo N° 1.B 23° Sobre el sub-hecho 1.b, consistente en el “[m]anejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: (…) b. La hilera central, de la zona de proceso de biocompost, no se encuentra cubierta en su totalidad con material impermeable” no cumple con el estándar de tipicidad que le es exigible a las formulaciones de cargo de esta Superintendencia. 24° Señala que la cubierta material impermeable no es una exigencia permanente contenida en la RCA 23/2019. Por el contrario, el considerando 4.3.2 sólo exigiría una cubierta impermeable para las pilas de compost ubicada en el potrero El Martillo y el Potrero Las Lomas “en período invernal, ante la presencia de lluvias”. Por lo tanto, concluye que para que esta exigencia resulte exigible deben concurrir dos requisitos copulativos: en primer lugar, que el período del año debe corresponder a uno invernal y, en segundo término, debe existir presencia de lluvias. A este respecto, a juicio de la compañía ninguno de los requisitos se verifica en el presente procedimiento. 25° También sostiene que la cancha de compostaje cuenta con un sistema de impermeabilización (instalación de una geomembrana) que inhibe la contaminación del suelo y cuerpos de agua subterráneos. Además, existen medidas de resguardo que se implementan cuando las lluvias son muy copiosas, tales como los canales perimetrales, la ubicación en altura de las canchas de compostaje, y la presencia de suelos de baja permeabilidad. 26° Adicionalmente, indica que existían pilas de compostaje sin cubierta impermeables puesto que en el momento de la fiscalización se estaban ejecutando acciones propias del proceso de compostaje autorizado por la RCA N°106/2009, consistentes en el volteo de las pilas mejorar el proceso. Esta actividad está expresada en el Considerando 4.1 de la RCA N°106/2009, el que hace aplicable al proyecto la N. Ch. 2880, de “Compost – clasificación y requisitos”. D. Respecto del Cargo N° 1.C 27° Sobre el sub-hecho 1.C, consistente en el “[m]anejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: (…) c. La zona de maduración de biocompost, no se encuentra cubierta con material impermeable”, el titular indica que el sitio del

hecho infraccional se ubica en la misma zona en donde se produjo el sub-hecho 1.B. Por lo tanto, reitera sus alegaciones relativas a la falta de cubierta impermeable. 28° En particular, señala que la cobertura con un material impermeable no era una exigencia fiscalizable al momento de la fiscalización (por no encontrarse en período invernal, ni constatarse lluvias). A ello, agregan que no se vio afectada la calidad del biocompost, en tanto que el material generado por medio del proceso de compostaje se encuentra listo para su utilización en abono como parte de su disposición final. En definitiva, señala que la exigencia estimada infringida por la formulación de cargos no está contenida en las obligaciones impuestas por la RCA N°23/2019. 29° Asimismo, sostiene que el riesgo de contaminación señalado por el SAG en el IFA 2021 es inexistente, debido a las medidas de control de escurrimientos de aguas contempladas en la operación del proyecto, y a la propia composición del compostaje maduro, el cual se encuentra listo para su disposición final al suelo. Para efectos de demostrar la inaptitud del compost maduro como agente contaminante, el titular acompañó registros de mediciones de temperatura y humedad de las pilas de compostaje; resultados de análisis del año 2021 y 2022, de los que se desprende la ausencia de patógenos; y el resultado del balance de nutrientes de los años 2021 y 2022. 30° Igualmente, la compañía descarta la contaminación de cursos de agua superficial ni de aguas subterráneas, para lo cual se acompañan los resultados de los monitoreos semestrales de calidad de aguas superficiales y subterráneas, correspondientes al año 2021 y 2022. E. Recalificación de gravedad de la infracción 31° El titular solicita recalificar la gravedad de la infracción, de grave a leve, puesto que, en su consideración, no se ha verificado un “incumplimiento grave de las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad”, en los términos establecidos en el numeral 2, letra e), del artículo 36 de la LO-SMA. En efecto, se indica que no se ha verificado un incumplimiento a las exigencias comprendidas en sus autorizaciones ambientales, ni tampoco se han producido efectos ambientales adversos derivados de la operación del proyecto. F. Respecto de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA 32° Respecto a la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, la compañía sostiene que no se ha causado daño ni ocasionado un peligro con ocasión de la comisión de la supuesta infracción. En cuanto a la letra b) del artículo 40 de la LO-SMA, sobre el número de personas cuya salud pudo afectarse, indica que la naturaleza de los hechos infraccionales imputados por esta Superintendencia no son susceptibles de generar un riesgo para la salud de la población. 33° A su vez, en cuanto a la letra c) del artículo 40 de la LO-SMA, correspondiente al beneficio económico obtenido por la infracción, la compañía

sostiene que el hecho infraccional no significó un beneficio económico para la empresa. Por el contrario, implicó la irrigación de gastos asociados a la reparación y mantención de los pabellones de los galpones productivos. Por su parte, en cuanto a la letra d) del artículo en comento, relativo a la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho infraccional, señala que no se ha configurado una infracción a los compromisos ambientales establecidos en la RCA N°23/2019, puesto que las infracciones imputadas no guardan relación con la realidad operacional del proyecto. Por consiguiente, no ha existido ninguna intencionalidad en la comisión de la infracción. 34° Sobre la conducta anterior del infractor (letra e) del artículo 40 de la LO-SMA), la empresa indica que en el procedimiento Rol D-028-2016 iniciado en su contra, presentó y ejecutó satisfactoriamente en programa de cumplimiento. Asimismo, ha mostrado diligencia en la entrega de toda la información solicitada por la Superintendencia y organismos sectoriales en el marco del presente procedimiento. Además, añade que ha cumplido con todas las obligaciones se seguimiento a través del Sistema de Seguimiento Ambiental, reportes que se acompañan al procedimiento. 35° Respecto a la capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 de la LO-SMA), el titular indica que actualmente se encuentra con pérdidas tributarias, lo que ha implicado una política de impulsar costosas inversiones para el ingreso del producto. En cuanto al grado de implementación de un programa de cumplimiento (letra g) del artículo 40 de la LO-SMA), la compañía señaló que implementó cabalmente un programa de cumplimiento, asociado al procedimiento Rol D-028-2016. En dicha instancia, por medio del Memorándum D.S.C. 420/2019 de la SMA, esta Superintendencia declaró el cumplimiento satisfactorio del programa de cumplimiento. 36° Enseguida, respecto al detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (letra h) del artículo 40 de la LO-SMA), señala que el proyecto se emplaza en una zona agrícola, y en las zonas aledañas no existen centros ni poblaciones ni alguna área silvestre protegida por el Estado. V. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 37° El inciso primero del artículo 51 de la LO- SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica. 38° La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o

íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él3. 39° La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”4. 40° Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referido a la configuración de la infracción, clasificación de la infracción y ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. 41° En tal sentido, constituyen medios de prueba que se valorarán, el IFA DFZ-2021-593-VIII-RCA y sus respectivos anexos, así como los documentos acompañados por el titular durante la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol F-034-2022, los cuales han sido referenciados en el Capítulo III de la presente resolución. VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 42° A continuación, para establecer la configuración de los hechos que se estiman constitutivos de infracción, se procederá a examinar lo señalado en el escrito de descargos, así como los antecedentes y prueba que constan en el procedimiento. A. Cargo N° 1 1. Naturaleza de la imputación 43° El Cargo N° 1 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental, específicamente respecto al manejo deficiente de biocompost, lo cual se manifestó en una incorrecta frecuencia del retiro de las camas calientes; ausencia de cubrimiento de la hilera central de la zona de proceso de biocompost; y la ausencia de cubrimiento con material impermeable en la zona de maduración del biocompost.

3 Al respecto véase TAVOLARI, Raúl. El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 4 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

2. Condición, norma y/o medida incumplida de la RCA N° 23/2019 44° La RCA N° 23/2019 establece un proceso para la generación de biocompost a partir de la inoculación de los agentes microbiológicos en las camas calientes, obteniéndose como resultado un fertilizante orgánico. Este proceso se compone de las etapas de generación, proceso y acopio del biocompost mediante el método de camas calientes. 45° La primera etapa del proceso, correspondiente a la generación del material orgánico, comienza dentro de los galpones de engorda o confinamiento del ganado5. Precisamente sobre el piso de hormigón de estos galpones se confeccionan las camas calientes, compuestas por una mezcla de residuos orgánicos (fecas y orina), aserrín y paja. A estas camas calientes, se les aplica un caldo de bacterias, con lo cual inicia su proceso de compostaje en los mismos galpones. 46° Respecto a esta primera etapa, es posible advertir que la frecuencia de retiro de la mezcla sólida generada a partir de las camas calientes dependerá de la época del año. Específicamente, el considerando 4.3.2 de la RCA 23/2019 indica que la elaboración de las camas calientes “genera como subproducto una mezcla semi sólida que es retirada con diferente frecuencia según la época del año (1,5 veces al mes en invierno; 1 vez al mes en verano)” (énfasis agregado)6. 47° Además, el proceso realizado dentro de los galpones de engorda y confinamiento presupone que los galpones se encuentren en lugares debidamente techados. A este respecto, el considerando 1.2.2 de la DIA (“Descripción breve del proyecto o actividad”) establece que “El Plantel de engorda de bovinos opera bajo sistema de confinamiento, estabulados en galpones techados, con corrales que cuentan con comederos de hormigón y bebederos” (énfasis agregado). En esta misma línea, el considerando 5.2 de la RCA N°23/2019, en relación con los efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad del suelo, reitera que el plantel de engorda estará constituido con galpones techados. 48° Por consiguiente, en esta primera etapa de la generación del biocompost es posible identificar una exigencia asociada a la frecuencia del retiro del material del subproducto generado dentro de los galpones de confinamiento, y una obligación asociada a que dichos galpones se encuentren techados. 49° Luego de esta primera etapa, las camas calientes son retiradas con bateas o camiones tolva para ser llevadas a las zonas definidas para el acopio y termino del compostaje. En este sentido, el mismo considerando 4.3.2 previamente citado, establece que el subproducto generado a partir de la confección de las camas calientes es retirado “a las zonas definidas para compostaje, para seguir allí su proceso de fermentación” (énfasis

5 Actualmente el proyecto cuenta con tres galpones. Así lo señala el considerando 10.2 de la DIA del proyecto “Modificación sistema de compostaje y su aplicación”, “El plantel de engorda tiene tres de los cinco galpones de engorda autorizados para el plantel de engorda. Estos tres galpones ya construidos tienen una superficie total de 29.160 m2, además existen edificios y oficinas 400 m2; corrales 4.700 m2 y silos de alimento 12.500 m2 (5 x 2.500)” (énfasis agregado). 6 Este compromiso también está establecido en los Considerandos 1.6.4.1 (relativo al “Compostaje de camas calientes”) y el Considerando 10.3 (asociado a las “Partes, Acciones y obras Físicas que componen el Proyecto”) de la DIA del Proyecto “Modificación del sistema de compostaje y su aplicación - Agrícola Mollendo S.A.”.

agregado). Estas zonas corresponden a “hileras sobre canchas de acopio y cuyo suelo está cubierto por una cubierta impermeable”7. Precisamente, en estas hileras el subproducto orgánico continúa con su proceso de maduración hasta que adquiere las características de compost. Las zonas de compostaje y acopio autorizadas se advierten en la siguiente figura. Imagen N°1: Ubicación de las zonas de compostaje y acopio potreros El Martillo y Las Lomas de Fundo Mollendo Fuente: Figura 6 de la Adenda 1

50° Por su parte, el considerando 4.3.2 de la autorización ambiental en comento, señala en la sección relativa al “Acopio y termino de compostaje en Potrero El Martillo y en Potrero Las Lomas”, que para no afectar la calidad del compost, en periodo invernal y ante la presencia de lluvias, las pilas serán cubiertas con material impermeable8. 51° En concordancia con dicha exigencia, el Anexo 2 de la DIA del proyecto “Modificación del sistema de compostaje y su aplicación” (2018), relativo al protocolo del proceso de compostaje, contempla un apartado asociado al “Manejo de techos”. A este respecto, en este protocolo no se establece una exigencia respecto a la continuidad del posicionamiento de los techos sobre el compost y, por el contrario, indica que son estructuras desplazables, y que deberán emplear sólo para que la humedad no afecte el proceso de compostaje. Esto ocurrirá, conforme al considerando 4.3.2 de la licencia ambiental en comento, cuando en el periodo invernal, se verifiquen precipitaciones intensas. 52° Por lo tanto, es posible concluir que el proyecto cuenta con dos áreas habilitadas para realizar el proceso y acopio del biocompost, correspondientes a los potreros El Martillo y Las Lomas, respectivamente. Dentro de estos sectores, la exigencia asociada al cubrimiento de las pilas con un material impermeable, establecida en el

7 En esta misma línea, el considerando 5.2 de la RCA N°23/2019 ("Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de suelo”) indica que en el Potrero Las Lomas o el Potrero El Martillo, las camas calientes semicompostadas son depositadas en la cancha de acopio cuyo piso está recubierto por un plástico de alta densidad. 8 En efecto, dicho considerando indica textualmente que “Para no afectar la calidad del compost que ya terminó su proceso de compostaje, en periodo invernal, ante la presencia de lluvias, las pilas serán cubiertas con material impermeable” (énfasis agregado). Asimismo, respecto a los residuos líquidos en el proceso de compostaje, el considerando 4.3.2, en el apartado que aborda las emisiones y efluentes, indica que “Bajo precipitaciones intensas, se considera utilizar polietileno o material similar para cubrir las pilas de compost” (énfasis agregado).

considerando 4.3.2 de la RCA 23/2019, sólo resulta aplicable en periodo invernal y ante la presencia de lluvias. 3. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento a) En cuanto a la alegación consistente en que la ausencia del levantamiento y entrega del acta de fiscalización constituye un vicio susceptible de anular el presente procedimiento 53° La compañía sostiene que al finalizar la inspección ambiental realizada el 14 de junio de 2021, no se levantó el acta de inspección respectiva, ni se entregó una copia de esta al encargado de la unidad fiscalizable9. A este respecto, identifica que el artículo 28 de la LO-SMA, señala que “En el ejercicio de la labor fiscalizadora los funcionarios de la Superintendencia deberán siempre informar al sujeto fiscalizado de la materia específica objeto de la fiscalización y de la normativa pertinente, dejar copia íntegra de las actas levantadas, realizando las diligencias estrictamente indispensables y proporcionales al objeto de la fiscalización” (énfasis agregado). 54° Ello, implicaría una contravención al artículo séptimo y décimo tercero de la Res. Ex. N°1188/2015 de esta Superintendencia, que dicta e instruye normas de carácter general sobre la fiscalización ambiental. En efecto, mientras que el artículo séptimo identifica como una de las etapas de la inspección ambiental la elaboración del acta, el artículo décimo tercero regula el término de la visita en terreno, y a este respecto señala que “Concluida la visita en terreno, el encargado de la inspección ambiental elaborará un acta de inspección ambiental, la cual será suscrita por los fiscalizadores, entregando copia íntegra al encargado o responsable de la unidad fiscalizable, haciendo presente que la recepción de la misma no significa la aceptación de su contenido” (énfasis agregado). 55° En ese sentido, la empresa sostiene que el acta de fiscalización no se levantó durante el procedimiento de fiscalización, lo cual habría generado un vicio susceptible de anular todo el proceso de fiscalización encomendado al SAG, puesto que sobre dicha acta descansa tanto la formulación de cargos como el procedimiento sancionatorio. Todavía más, señala que “a esta fecha, no es posible acceder a una copia del acta de inspección ambiental del SAG a través de la información pública disponible en el expediente del proceso de fiscalización en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental”10. 56° En este contexto, cabe advertir que el artículo 13 de la Ley N°19.880, establece el principio de la no formalización. El inciso segundo del artículo en cuestión señala que “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto

9 A este respecto, el titular señala que “no se levantó ni entregó ninguna acta de los hechos constatados ni de las actividades realizadas al encargado o responsable de la unidad fiscalizable, en este caso, el Proyecto”, escrito de descargos de la compañía, p. 11-12. 10 Escrito de descargos de la compañía, p. 12.

administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado” (énfasis agregado). 57° El contenido de esta norma prescribe que no todos los vicios que afecten a un acto son sancionables con su nulidad. Muy por el contrario, de conformidad a este principio, la nulidad de los actos administrativos sólo está reservada para los vicios de mayor entidad, es decir, para aquellos vicios graves y que generen un perjuicio a los interesados11. Esto es lo que doctrinariamente se ha señalado como el principio de trascendencia que informa a los actos administrativos. 58° El reverso del principio de trascendencia corresponde a la doctrina de la conservación de los actos administrativos12, que postula que sólo se justifica declarar la nulidad de los actos administrativos que han incurrido en algún vicio grave o esencial, y no por cualquier defecto o irregularidad. 59° Respecto a la alegación sobre la inexistencia del acta de fiscalización, cabe indicar que esta sí fue elaborada y suscrita; y aún más, a la fecha ya consta en el expediente de la fiscalización digital de SNIFA. Sin embargo, no fue entregada al encargado del proyecto una vez finalizada la fiscalización. Adicionalmente, efectuada la revisión del expediente de fiscalización DFZ-2021-593-VIII-RCA en SNIFA, es posible advertir que el acta fue publicada de forma errónea. 60° Como puede advertirse en la siguiente imagen del expediente de fiscalización Expediente DFZ-2021-593-VIII-RCA, el Anexo 1 ("Acta de inspección ambiental.zip”) hace referencia al acta de inspección. Sin perjuicio de ello, cuando se intenta descargar dicho documento, la carpeta que lo contiene aparece como vacía y, por lo tanto, no es posible acceder a ella. Imagen N°2: Expediente DFZ-2021-593-VIII-RCA, asociada a la Unidad Fiscalizable “Plantel Engorda Ganado Mollendo”

11 CORDERO, Luis (2015). Lecciones de Derecho Administrativo. 2° Ed. Santiago de Chile: Thomson Reuters, p. 371. 12 VALDIVIA, José Miguel (2018). Manuel de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 245.

Fuente: https://snifa.sma.gob.cl/Fiscalizacion/Ficha/1049784 61° Asentado lo anterior, es necesario analizar la trascendencia del comentado error, teniendo en consideración que la finalidad del acta de inspección es supervisar y verificar la obediencia a las normas aplicables13. Así, la cuestión consiste en determinar si la ausencia de la entrega del acta de fiscalización y la carga de esta en el sistema SNIFA constituye un vicio esencial que irrogó un perjuicio a la compañía, en tanto impidieron a la empresa conocer los hechos sobre los que se sustentan los cargos formulados por esta Superintendencia y, en consecuencia, obstruyeron debido ejercicio de su derecho de defensa. 62° En la Resolución Exenta N° 1/ROL F-034- 2022 de esta Superintendencia, que formuló cargos en contra de la titular, se notificó personalmente a un representante legal de la compañía, lo cual consta en el expediente digital del procedimiento sancionatorio contenido en SNIFA14. Por su parte, cabe advertir que en el expediente digital de la fiscalización, tanto el IFA 2021 como el reporte técnico del SAG estuvieron disponibles para el titular desde la notificación de la formulación de cargos. 63° En este escenario, cabe señalar que conforme se indica en el reporte técnico del SAG, los representantes de la empresa acompañaron a los fiscalizadores durante todo el recorrido de la inspección15, por lo tanto, apreciaron directamente los hechos constatados por los fiscalizadores. Además, cabe indicar que la ausencia de la entrega del acta de fiscalización no dificultó el ejercicio del derecho de defensa de la compañía, puesto que el IFA 2021 detalla todos los hechos que fundan la formulación de cargos. 64° En efecto, en el IFA 2021 se precisa el detalle del recorrido efectuados por los funcionarios; se indica el objeto de la fiscalización, las exigencias asociadas y los hechos constatados; se reproducen 18 fotografías junto con sus coordenadas y la fecha en que se tomaron, y enseguida se describe su contenido. Finalmente se precisan las conclusiones de la información, en donde se especifica la materia de la fiscalización, exigencia asociada y los hallazgos constatados. En consecuencia, es posible sostener que el titular tuvo acceso a documentación que contenía los supuestos fácticos que detonaron el inicio del procedimiento sancionatorio. 65° A mayor abundamiento, es posible advertir que la defensa de la compañía precisamente se sustenta en el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción. Respecto al primer hecho infraccional, en su escrito de descargos, el titular señala que “El aumento de frecuencia de retiro de las camas calientes, se debió a una contingencia generada por daños ocurridos en la techumbre las que estaban siendo subsanadas al momento de la fiscalización que motivó el presente procedimiento sancionatorio” (énfasis agregado)16. Además de reconocer la deficiencia en la frecuencia del retiro, introduce un nuevo

13 BLANQUER, David (2006). Hechos, ficciones, pruebas y presunciones en el Derecho Administrativo (“taking facts seriously”). Valencia: Tirant Lo Blach, p. 197. 14 La constancia de la notificación personal de la formulación de cargos consta en el siguiente enlace: https://snifa.sma.gob.cl/General/Descargar/20634052724. 15 Sobre este punto, el reporte técnico indica que: “Por parte del titular, participa en la inspección ambiental el el Sr. Juan Pablo Ferrada Ferrada; Jefe de Operaciones; y la Sra. Susana Valencia Cárcamo; Supervisora de seguridad, Medio Ambiente y bienestar animal”, p. 3. 16 Escrito de descargos, p. 15.

supuesto fáctico para efectos de desvirtuar la formulación de cargos, consistente en la rotura de un vertedero lo cual justificaría la humedad presente en el suelo del pabellón. 66° En cuanto a los dos siguientes sub-hechos (ausencia del cubrimiento del material en la zona de proceso y en la zona de maduración del biocompost), el titular controvierte la aplicación de la exigencia que contiene la obligación de cubrir la zona de compost, en consideración a circunstancias de hecho que no hacen aplicables los compromisos que se reputaron incumplidos en la formulación de cargos. En efecto, el titular esgrime que al momento de la fiscalización no estaba lloviendo, ni era época invernal. Por consiguiente, es posible concluir que la compañía estaba en conocimiento de los antecedentes fácticos sobre los que descansa la formulación y a partir de ellos controvirtió la aplicabilidad de la obligación de cubrimiento. 67° Por lo tanto, la información contenida en el IFA 2021 permitió una defensa adecuada debido a que la compañía precisamente formuló sus descargos apuntando a las circunstancias fácticas constatadas durante la fiscalización. Y aún más, como se desarrollará en los siguientes apartados 3.c) y 3.d), respectivamente, los descargos permitirán descartar la verificación dos los últimos sub-hechos. b) Sub-hecho: Las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos 68° Cabe señalar, que tanto el retiro anticipado de las camas calientes como el mal estado de las techumbres de dos galpones, no es un asunto controvertido por la compañía. Sin embargo, respecto a la humidificación del suelo de los galpones, el titular introduce un nuevo hecho consistente en el destrozo de un bebedero ocasionado por un animal, hecho que no se respalda por antecedentes que permitan acreditar su verificación. 69° Este punto es recogido por el IFA 2021, el cual señala que durante la inspección ambiental de fecha 14 de junio de 2021, el “biocompost producido, no alcanza a completar el proceso descrito en el Considerando 4.3.2 de la RCA 29/2019, en el que se indica que, las camas calientes se mantienen en los pabellones, por un tiempo mínimo de 15 días (con un máximo de 45 a 60 días), sin embargo, las camas se retiran de los galpones con una frecuencia de una siete a quince días”17 (énfasis agregado). 70° Conforme a los antecedentes plasmados en la fiscalización, el aumento en la frecuencia del retiro de las camas calientes se produjo por el contacto con aguas lluvias, debido al mal estado de la techumbre de dos galpones. Así lo expresó el IFA 2021 cuando indica que “las camas calientes se humedecen por el contacto con aguas lluvias, a

17 IFA 2021, p. 15.

causa de que los techos de dos (2) de los cuatro (4) galpones, los cuales se encontraban en mal estado debido a deficiente mantenimiento por parte de la empresa”18 (énfasis agregado). 71° En esta misma línea, la fiscalización indica que el jefe de Operaciones del proyecto señaló que los techos de los galpones se encontraban dañados, por este motivo, las camas se encontraran mojadas producto de las lluvias19. 72° Ahora bien, el encargado también precisa que esta circunstancia (humidificación de las camas) se ocasionó debido a que una de las vacas derramó un bebedero que se vertió sobre las camas. En efecto, el IFA 2021 señala que “En un ala del galpón que se ubica al noreste (coordenada WGS 84 H18 E: 736995m, Sur: 5875852m) se observó que la cama de una de las alas se encontraba con alto contenido de agua, el Sr. Ferrada indicó que era debido a una contingencia puntual, ya que una vaca arrancó un bebedero el que se derramó durante la noche sobre toda la cama (Fotografía 5 y 6)”20 (énfasis agregado). 73° El IFA 2021 reproduce las siguientes imágenes de los pabellones del proyecto, emplazada en las coordenadas WGS 84 H18 E: 736995m, Sur: 5875852m): Fotografías N°1: Sector de pabellones del Fundo Mollendo.

18 IFA 2021, p. 15. 19 El IFA señala que “Dentro de los pabellones existían camas secas, camas húmedas y camas muy licuadas, a lo que el Sr. Ferrada indicó que, esto se debía a que los techos de los galpones se encontraban dañados, por lo cual las aguas lluvias mojaban las camas, lo que provoca que debiesen ser retiradas con una frecuencia mayor a la estimada” (énfasis agregado), IFA 2021, p. 13. 20 IFA 2021, p. 14.

Fuente: Fotografías N°3 y N°4 de IFA 2021.

Fotografías N°2: Galpón del Fundo Mollendo.

Fuente: Fotografía N°5 y N°6 de IFA 2021. 74° En virtud de estos antecedentes, a juicio de este Fiscal Instructor, el IFA 2021 da cuenta de una deficiente mantención de la techumbre de las instalaciones; específicamente de la Fotografías N°1 es posible constatar el mal estado de la techumbre de uno de los galpones. Por su parte, de la Fotografías N°2 se evidencia un alto contenido de aguas en el mismo galpón. Adicionalmente, la rotura del bebedero y su incidencia en las condiciones de humedad no fue probado por parte del titular. Consecuentemente, la humidificación de las camas calientes es un hecho reconducible al mal estado de los techos de los galpones. Así, producto de esta situación se modificó la frecuencia establecida en la RCA para el retiro de los pabellones. 75° En conclusión, las camas fueron retiradas con una frecuencia mayor a la autorizada por el considerando N°4.3.2 de la RCA N° 23/2019. En efecto, en vez de retirar las camas cada 28 días, como lo era exigible, se estaban retirando con una periodicidad de 7 a 15 días, lo que constituye un incumplimiento al requisito establecido en la precitada autorización ambiental. 76° En consecuencia, se tiene por configurado el primer sub-hecho del Cargo N°1, correspondiente al retiro de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental. En cuanto a las reparaciones realizadas en la techumbre de los galpones, serán analizadas cuando se examinen la procedencia de las medidas correctivas. c) Sub-hecho: La hilera central, de la zona de proceso de biocompost, no se encuentra

cubierta en su totalidad con material impermeable 77° Por su parte, sobre el segundo sub-hecho del Cargo N°2 referente al “[m]anejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: (…) b. La hilera central, de la zona de proceso de biocompost, no se encuentra cubierta en su totalidad con material impermeable”, cabe señalar que no se configura en el presente procedimiento. 78° Respecto a este hecho, el titular controvierte la exigibilidad del compromiso, puesto que señala que el considerando 4.3.2 sólo exigiría una cubierta impermeable para las pilas de compost ubicada en el potrero El Martillo y el Potrero Las Lomas “en período invernal, ante la presencia de lluvias”. Por lo tanto, concluye que para que esta exigencia resulte exigible deben concurrir dos requisitos: en primer lugar, que el período del año debe corresponder a uno invernal y, en segundo término, debe existir presencia de lluvias. A este respecto, a juicio de la compañía, ninguno de los requisitos se verifica en el presente procedimiento. 79° También sostiene que la cancha de compostaje cuenta con un sistema de impermeabilización (instalación de una geomembrana) que inhibe la contaminación del suelo y cuerpos de agua subterráneos. Además, existen medidas de resguardo que se implementan cuando las lluvias son muy copiosas, tales como los canales perimetrales, la ubicación en altura de las canchas de compostaje, y la presencia de suelos de baja permeabilidad. Además, señala que la ausencia de cubrimiento de las pilas responde al proceso de volteo, autorizado por el Considerando 4.1 de la RCA N°106/2009. 80° Igualmente, en su escrito de descargos, el titular acompañó los datos de la estación meteorológica de Moliendo ubicada en las instalaciones del Proyecto, denominada “Human”, para la semana del 12 de junio del año 2021. De estos datos, se concluye que no se verificaron lluvias al momento de la inspección ambiental. La imagen acompañada por la compañía se reproduce a continuación: Imagen N°3: Reporte de precipitaciones de la semana del 12 de junio de 2021, obtenida de la estación meteorológica de Mollendo ("Human, Los Ángeles”)

Fuente: Escrito de descargos de Agrícola Mollendo S.A. (p. 28) 81° Respecto a los datos acompañados por la empresa en su escrito de descargos, cabe señalar que no se entregaron antecedentes que permitan a esta Superintendencia constatar una trazabilidad de los resultados obtenidos por la estación de monitoreo de la compañía que permitan por sí solos asignarles el mérito probatorio necesario para respaldar la ausencia de precipitaciones al momento de realizarse la inspección ambiental. 82° Sin perjuicio de lo anterior, en la presentación de fecha 14 de diciembre de 2022, que dio respuesta al requerimiento de información de la Res. Ex. N° 3/F-034-2022, la compañía entregó información de la estación meteorológica “Human, Los Ángeles” (Anexo 7), relativa a los meses de octubre y diciembre de 2022. Pese a que los datos acompañados no se corresponden con la fecha de la infracción, es posible obtener en línea los datos de las precipitaciones de dicha estación. Los cuales se reproducen a continuación: Fotografía N°3: Registro de precipitaciones acumuladas de estación meteorológica Human, Los Ángeles.

Fuente: https://agrometeorologia.cl, Red Agrometeorológica de INIA, estación Human, Los Ángeles. 83° Por tanto, de esta información es posible concluir, de forma preliminar, que en la fecha de la inspección (14 de junio de 2022) no se constataron lluvias. Igualmente, cabe señalar que los registros fotográficos capturados el día de la inspección ambiental, contenidos en el IFA 2021, muestran que en dicha fecha no se vislumbra la presencia de precipitaciones. Ello se desprende en la Figura N°4, N°5 y N°6, dispuestas a continuación:

Fotografía N°4: Ubicación de las zonas de compostaje y acopio potreros El Martillo y Las Lomas de Fundo Mollendo.

Fuente: Fotografías N° 9 y N° 10 del IFA 2021.

Fotografía N°5: Canal aledaño a las pilas de compostaje.

Fuente: Fotografías N° 11 y N° 12 del IFA 2021.

Fotografía N°6: Zona de cancha de maduración del biocompost.

Fuente: Fotografías N° 15 y N° 16 del IFA 2021. 84° Pese a que de las fotos no se aprecia la presencia actual de lluvias, sí se constatan apozamientos de agua en la zona del proceso y acopio de las pilas de biocompost. Con todo, el considerando 4.3.2 de la autorización ambiental en comento, señala, en la sección relativa al “Acopio y termino de compostaje en Potrero El Martillo y en Potrero Las Lomas”, que para no afectar la calidad del compost, en periodo invernal y ante la presencia de lluvias, las pilas deberán ser cubiertas con material impermeable. Por lo tanto, para que este compromiso sea exigible, es necesario que se verifique la presencia actual de lluvias sobre los campos de acopio del compost, cuestión que no ocurría al momento de la inspección. 85° Además, es posible advertir que en las proximidades del proyecto se emplazan dos estaciones meteorológicas cuyos datos arrojan que el día 14 de junio de 2021 no se verificaron lluvias. Es el caso de las estaciones “Aeródromo María

Dolores” y “La Colonia”, las cuales se emplazan a una distancia aproximada de 20 y 23 kilómetros respectivamente del proyecto. Estos datos constituyen un indicio sobre la ocurrencia de lluvias en el día de la inspección.

Imagen N°4: Registro de precipitaciones acumuladas de estación meteorológica La Colonia, Laja

Fuente: https://agrometeorologia.cl, Red Agrometeorológica de INIA, estación La Colonia, Laja Imagen N°5: Registro de precipitaciones acumuladas de estación meteorológica Aeródromo María Dolores, Los Ángeles

Fuente: https://agrometeorologia.cl, Red Agrometeorológica de INIA, estación Aeródromo María Dolores, Los Ángeles 86° Por lo tanto, a juicio de este Fiscal Instructor, de acuerdo con los antecedentes contenidos en las fotografías capturadas durante la inspección ambiental, sumado a los datos de las estaciones meteorológicas de acceso público más próximas al proyecto (Human, La Colonia y Aeródromo María Dolores), se desprende que la exigencia establecida en el considerando N°4.3.2 de la RCA N°23/2019, consistente en techar las pilas de procesamiento y acopio de compost, no era exigible al momento en que se realizó la inspección por no existir la presencia actual de lluvias al momento de realizarse la inspección. 87° En consecuencia, no se tiene por configurado el segundo sub-hecho del Cargo N°2, correspondiente a la ausencia de un cubrimiento completo de la hilera central de la zona de proceso de biocompost. d) Sub-hecho: La zona de maduración de biocompost, no se encuentra cubierta con material impermeable 88° Como ya se especificó a propósito del segundo sub-hecho infraccional, el considerando 4.3.2 de la autorización ambiental en comento, señala para no afectar la calidad del compost, en periodo invernal y ante la presencia de lluvias, las

pilas serán cubiertas con material impermeable. Dicho considerando indica textualmente que “Para no afectar la calidad del compost que ya terminó su proceso de compostaje, en periodo invernal, ante la presencia de lluvias, las pilas serán cubiertas con material impermeable” (énfasis agregado). 89° Por lo tanto, el estatuto aplicable al sector de la zona de procesamiento es el mismo que el de la zona de maduración y, por consiguiente, el cubrimiento del material sólo es aplicable en un periodo invernal y ante la presencia de lluvias. En esta línea, cabe advertir que ninguna de dichas circunstancias se verifica en el presente procedimiento como ya se especificó a propósito del segundo sub-hecho. 90° Por lo tanto, en atención a lo expuesto precedentemente no se tiene por configurado el tercer sub-hecho del Cargo N°1, correspondiente a la ausencia de cubrimiento con material impermeable del biocompost en la zona de maduración. 4. Determinación de la configuración de la infracción 91° De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LO-SMA, en razón de que el incumplimiento del conjunto de medidas expuestas en el primer sub hecho infraccional del Cargo N°1, sin que la empresa se halla allanado a su configuración y sin que las precisiones efectuadas por esta controviertan el hecho imputado y su calificación jurídica. VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES 92° En esta sección se detallará la gravedad asignada al Cargo N°1, levantado en el procedimiento sancionatorio, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LO-SMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas. 93° Este cargo fue clasificado preliminarmente como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente, incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo con lo previsto en la respectiva RCA. 94° Ahora, para determinar la entidad del incumplimiento de las medidas, se ha sostenido que se debe atender a criterios, que alternativamente, pueden o no concurrir según las particularidades de cada infracción que se haya configurado. Estos criterios son: a) La relevancia o centralidad de la medida incumplida, en relación con el resto de las medidas que se hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; b) La permanencia en el tiempo del incumplimiento; y c) El grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance en su implementación, en el sentido que no se considerará de la misma forma a una medida que se encuentra implementada en un 90% que una cuya implementación aún no haya siquiera comenzado.

95° El examen de estos criterios está en directa relación con la naturaleza de la infracción y su contexto, por lo que su análisis debe efectuarse caso a caso. No obstante ello, resulta útil aclarar que para ratificar o descartar la gravedad, debe concurrir la centralidad o relevancia de la medida como elemento de ponderación, pudiendo o no concurrir alternativamente los dos elementos restantes. De este modo, en algunos casos el criterio de relevancia o centralidad de la medida sustentará por sí solo la clasificación de gravedad, mientras que, en otros, puede concurrir en conjunto con la permanencia en el tiempo del incumplimiento y/o el grado de implementación de la medida. 96° En esta línea, cabe indicar que originalmente el cargo se componía se tres sub hechos; sin embargo, luego del análisis realizado en la sección precedente, sólo persiste el primer sub-hecho infraccional, consistente en que las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos. Respecto de los otros dos sub-hechos infracciónales, se determinó que no se configuraron en el marco del presente procedimiento sancionatorio. 97° Así entonces, en cuanto a la configuración del primer sub hecho infraccional, cabe señalar que la frecuencia en el retiro del material orgánico dispuesto en los galpones de confinamiento no es una medida central, en tanto que el piso de este sector está confeccionado de hormigón, circunstancia que inhibe los riesgos del control de la contaminación de suelo. 98° Además, aún cuando los tiempos del retiro no se ajustaron a la evaluación ambiental, los sitios donde se depositó el compost para su proceso y acopio contaban con medidas tendientes a resguardar el componente suelo y agua. Es el caso de la impermeabilización de los suelos previa depositación del material orgánico, lo cual permite la protección de dichos componentes (Considerando 4.3.1 de la RCA N°23/2019, sección “Recursos naturales renovables”). También, se implementó una canalización perimetral a la zona de compostaje, con el objetivo de impedir el ingreso de la escorrentía superficial a la zona de compostaje (Considerando 4.3.2 de la RCA N°23/2019, sección “Emisiones y efluentes”). 99° En la evaluación ambiental se identificó que las zonas de acopio de compostaje se emplazarían en suelos de bajísima permeabilidad, con sectores de manto de roca y sin cursos de agua o canales aledaños (Considerando 4.3.1 de la RCA N°23/2019, en la sección "Acopio y termino de compostaje en Potrero El Martillo y en Potrero Las Lomas “). 100° Adicionalmente, en relación al grado de implementación, cabe indicar que si bien se produjo un aumento en la frecuencia del retiro del compost, este aumento oscilaba entre los 7 a 15 días. Por consiguiente, aun cuando no se cumplía con el tiempo de procesamiento establecido por el considerando N°4.3.2 de la RCA N°23/2019, sí se verificaba un periodo mínimo de maduración. Finalmente, en relación al criterio de permanencia, se advierte que la infracción se produjo durante un tiempo acotado y, actualmente la techumbre de los dos galpones en que se constataron deficiencias se encuentra regularizados y se respeta la frecuencia del retiro del material orgánico. 101° En razón de lo anterior, es necesario modificar la calificación de gravedad asignada en la Res. Ex. N°1/ ROL F-034-2022, procediendo a

clasificarla como leve puesto que una vez configuradas las infracciones esa es la mínima clasificación que puede asignarse, en conformidad al artículo 36 de la LO-SMA. 102° En este contexto, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito, o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales (en adelante, “UTA”). I. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES.

185. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

186. Por su parte, el artículo 39 de la LO-SMA, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando e literal a) que las infracciones gravísimas podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales, luego en su literal b) que las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales y finalmente en el literal c) que las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

187. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA. Al respecto, el artículo 40 de la LO-SMA establece que, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

188. Para orientar la forma de ponderar estas circunstancias, la Resolución Exenta N°85, de fecha 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, aprobó el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, actualización”, publicada en el Diario Oficial con fecha 31 de enero de 2018 (“las Bases Metodológicas”).

189. En este documento, además de guiar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se establece para las sanciones pecuniarias una adición entre un componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

190. Por tanto, en esta sección se abordarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, para luego ponderar el componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, así como la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

191. Dentro de este análisis se exceptuarán las circunstancias asociadas a las letras g) y h) del artículo precitado, puesto que, en el presente procedimiento no se presentó un PdC. Además, las infracciones materia del sancionatorio no tienen relación con la generación de un detrimento o una vulneración en un área silvestre protegida.

a. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (literal c) del artículo 40 LO-SMA)

192. La circunstancia de beneficio económico se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. Conforme a dicho método, el beneficio económico puede provenir de una disminución en los costos, un aumento en los ingresos, o de una combinación de ambos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción.

193. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos:

a. Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que el Titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

b. Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, y se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

194. En este sentido, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

195. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos-, para luego valorizar su magnitud a través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas.

196. Para los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 20 de abril de 2023 y una tasa de descuento de un 8,5%, estimada para la empresa a partir de su información financiera, parámetros de referencia del mercado, y parámetros del rubro de producción y procesamiento de alimentos. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de abril de 2023.

197. En relación con la infracción objeto del presente procedimiento sancionatorio, la obtención de un beneficio económico se asocia:

a.1 Análisis del cargo N°1

198. En relación al cargo N°1 relativo al manejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: “a. Las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos”, el escenario de cumplimiento normativo se relaciona a una acción puntual consistente en el retiro de las camas calientes de los pabellones con la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, estando los techos en buen estado. En cuanto a la magnitud de los referidos costos, se utilizaron valores entregados por la propia empresa en relación con la reparación de la techumbre de los distintos pabellones de crianza de ganado, en escrito de descargos del 3 de agosto de 2022, en cuyo Anexo 4, 6 y 9 presenta una serie de facturas y boletas relacionadas a los costos incurridos. Estos costos ascienden a un total de $210.542.195, equivalentes a 281 UTA, los cuales se considera que debieron ser incurridos el 14 de junio de 2021.

199. En relación al escenario de incumplimiento, se considera la situación real con la infracción establecida en el primer sub-hecho infraccional, donde el titular habría incurrido en las reparaciones pertinentes para evitar el retiro de las camas calientes de los pabellones en las frecuencias indicadas en la RCAs N° 106/2009 y N° 23/2019 en fechas posteriores a la debida, entre el 13 de agosto de 2021 y el 24 de junio de 2022.

Tabla N°2. Costos de escenario de incumplimiento

Acciones o medidas que implementó Monto $ Fecha en que incurrió en costo N° factura 1 Servicios de impermeabilización de la techumbre de los galpones A y C prestados por Constructora Dicsa Limitada 1.297.500 06-07-2022 105 2 Servicios de cambio de cubiertas (2022) de los galpones A, B y C Sin información 22-07-2022 Sin informac ión 3 Limpieza de cámaras (fosas) de Año 2022 los galpones 210000 28-01-2022 14320 4 Materiales de acero 23.885.640 14-02-2021 509681 5 Materiales de acero techo 29.658.830 14-02-2021 509682 6 Fletes de materiales 840.000 14-02-2021 509449 7 Cambio cubiertas galpón 26.029.150 19-01-2019 88 8 Cambio cubiertas galpón 16.595.286 01-03-2021 92 9 Cambio cubiertas galpón 14.321.788 08-04-2021 98 10 Cambio cubiertas galpón 3.864.634 06-05-2021 102 11 Cambio cubiertas galpón 21.028.100 07-06-2021 106 12 Cambio cubiertas galpón 6.743.670 07-06-2021 107 13 Galvanizado en frío galpones 614.820 13-08-2021 110 14 Mano de obra en el cambio de cubiertas techumbre 29.289.600 24-02-2022 85 15 Mano de obra cambio de cubiertas techumbre 17.170.272 17-03-2022 90 16 Mano de obra cambio de cubiertas techumbre 12.509.290 24-06-2022 95 17 Pintado techumbre galpones 6.000.000 07-01-2022 1040 18 Traslado de material 33.614 12-01-2022 1042 19 Herramientas y materiales 7.017.600 07-03-2022 179364 20 Tornillos 116.005 27-01-2022 180481 21 Tornillos 197.600 10-02-2022 181093 22 Compra de materiales de construcción 29.902.380 11-02-2022 4461798 23 Policarbonato 17.918.208 17-02-2022 4461832 24 Fibromat 41.405.634 20-01-2022 4461840 25 Fibromat 34.609.680 17-02-2022 4502541 26 Fibromat 2.277.832 14-03-2022 4530756 27 Policarbonato 3.732.960 12-04-2022 4573437 28 Fibromat 7.746.700 19-06-2022 4616342 TOTAL 353.509.293

200. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se originaría por el retraso de los costos de reparación en los techos de los pabellones, que no fueron incurridos de forma oportuna.

201. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se originaría por el retraso de los costos de reparación en los techos de los pabellones, que no fueron incurridos de forma oportuna.

202. A partir de lo descrito anteriormente y de acuerdo a la aplicación del modelo de estimación utilizado por esta superintendencia, se estima el beneficio económico obtenido por motivo de esta infracción es nulo.

203. En este caso el beneficio económico estimado resulta ser nulo, aun cuando el monto de los costos que fueron retrasados es elevado, debido a que, en el modelo utilizado para la estimación, el efecto de la variación de precios por la inflación (que incide en los costos considerados en cada escenario) resulta ser mayor al efecto que tiene el costo de oportunidad del dinero que no fue desembolsado en el momento debido. Esto ocurre por el acotado periodo de tiempo en que los costos fueron retrasados y por motivo de los elevados niveles de inflación observados en periodos recientes, que pueden ser mayores a la tasa de descuento utilizada para la estimación.

204. La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de las infracciones, para aquellas en que esta circunstancia se configura:

Tabla N°2. Resumen de información relativa al beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. Hecho Infraccional Costo o Ganancia que Origina el beneficio Costo Retrasado o Evitado (UTA) Ganancia Ilícita (UTA) Período/ fechas Incumplimiento Beneficio Económico (UTA) Manejo deficiente de biocompost, lo que se expresa en: a. Las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos. Retraso de costos asociados a reparaciones en techumbre, herramientas y mano de obra 283 0 14-06-2021 a diferentes fecha entre 13-08- 2021 y 24-06- 2022 0 Fuente: Elaboración propia.

b. Componente de afectación

205. Tal como se señaló al principio de este apartado, el componente de afectación, conforme a las Bases Metodológicas, está basado en el “valor de seriedad”, el cual es ajustado conforme a determinados “factores de incremento y disminución” que concurren en el caso particular.

206. Respecto del valor de seriedad, este considera tanto la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental generado por la infracción, como la importancia de los efectos y/o el riesgo causado en la salud de las personas y el medio ambiente con motivo de la infracción.

207. En cuanto a los factores de incremento y disminución, estos tienen relación con las características propias del infractor y su conduta, dependiendo del carácter negativo o positivo que presenten. Luego de realizado dicho ajuste, corresponde incorporar el factor “tamaño económico”, el cual tiene por finalidad lograr una proporcionalidad entre la sanción pecuniaria y la capacidad de respuesta del infractor frente a ella, en términos económicos. b.1. Valor de Seriedad 208. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias aplicables que constituyen este valor.

b.1.1. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 letra a) de la LO- SMA)

209. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo –ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales– sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

210. De forma preliminar cabe recordar que en esta disposición la LO-SMA no hace alusión especifica al “daño ambiental”21, como si lo hace en otras de sus disposiciones, por lo que, para esta letra, el concepto de daño comprende todos los casos en que se estime que exista un menoscabo o afectaciones a la salud de la población o al medio ambiente o a uno o más de sus componentes, sean significativos o no. En consecuencia, “(…) la circunstancia del articulo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”22. Lo anterior,

21 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-51-2014, considerando 116. 22 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres Rol R-33-2014, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N°19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño

sumado a una definición amplia de medio ambiente conforme a la legislación nacional23, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como el patrimonio cultural.

211. Por otro lado, el concepto de peligro, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”24. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, por tanto, debe analizarse el riesgo en cada caso a partir de la identificación de uno o más componentes que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LO-SMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

212. En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectada es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LO-SMA, esto es, “el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LO-SMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud de las personas, tal como la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que éste dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate.

213. En definitiva, el riesgo es la probabilidad que se concrete el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia importancia o alcance del daño, con independencia de que éste se o no daño ambiental. Ello implica que, aun en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LO- SMA, la circunstancia del articulo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 23 El artículo 2 letra II) de la Ley N°19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 24 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: https://sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 12 de diciembre de 2022]

214. Una vez que se determina la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o del peligro evidenciado.

215. Dicho lo anterior, a continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis solo en relación a cada una de las infracciones configuradas, teniendo en consideración las alegaciones realizadas por la Empresa a este respecto:

i. Análisis de la infracción N° 1

216. Sobre el cargo N°1, respecto al manejo deficiente del biocompost será analizado según los sub hechos que este abarca.

i.1. Análisis del cargo 1.a)

217. En cuanto al cargo 1.a), que corresponde a “las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos”, el escenario de riesgo se puede asociar al aumento en la frecuencia de retiro de las camas calientes y, en consecuencia, al aumento en la generación de la generación de material orgánico; lo cual, podría acarrear la generación de malos olores o bien, la afectación del suelo y cauces de aguas aledaños. Sin embargo, según escrito de descargos del titular presentado con fecha 03 de agosto de 2022, indica que a la fecha de la inspección 14 de junio de 2021, los pabellones A y C se encontraban con su techumbre levemente dañada los cuales estaban siendo reparados, inclusive el pabellón B había sido recientemente reparado, por lo que la contingencia había sido un hecho puntual, de bajo riesgo dada su duración acotada y de carácter temporal, lo que actualmente estaría solucionado. El titular acreditó dichos arreglos mediante los antecedentes acompañados en los Anexos 3, 4, 5, 6, 7 y 8.

218. En cuanto a la emanación de olores, no se percibieron en el marco de la fiscalización, por otro lado, no se recibieron denuncias relacionados a este concepto. Además, se descarta algún riesgo asociado al suelo ya que los pabellones cuentan con radier de cemento por lo que están impermeabilizados.

219. En cuanto al aumento en la frecuencia del retiro de las camas calientes, el titular acompañó en sus descargos (Anexo 13), un registro de consumo de insumos para el mes de junio del año 2021, fecha que corresponde a la fecha en que se produjo el primer sub hecho infraccional. Este documento indica que se utilizó un total de 21.375 kilogramos de insumos, correspondientes a aserrín, cal viva y trigo. Así, concluye que “el volumen total de camas calientes generadas durante el mes de junio de 2021 correspondió a 71,25 metros cúbicos, lo cual equivale a 0,41% de la capacidad total anual aprobada por la RCA N°23/2019”25. Esto permite concluir que la entidad del cambio de frecuencia en el retiro de las camas calientes

25 Escrito de descargos, p. 21.

implicó un aumento ínfimo en relación al total anual aprobado de generación de camas calientes aprobado por la precitada autorización.

220. Conforme a lo expuesto, a partir del total de datos no existe un riesgo de afectación a la salud de las personas y a su calidad de vida asociado a la generación de olores molestos provenientes de la UF, ni tampoco una afectación al componente suelo.

b.1.2. Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LO- SMA)

221. Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LO-SMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LO-SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a).

222. Es importante relevar que la procedencia de la presente circunstancia no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud. En caso de haberse generado un daño a la salud de las personas, es decir, de haber existido afectación, el número de personas afectadas es ponderado en el marco de la letra a) de la LO-SMA, pues la letra b) solo aplica respecto a la posibilidad de afectación26.

223. El alcance del concepto de riesgo que permite ponderar la circunstancia de la letra b), es equivalente al concepto de riesgo de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, por lo que debe entenderse en sentido amplio y considerar todo tipo de riesgo que se haya generado en la salud de la población, sea o no de carácter significativo.

224. Cabe hacer presente, además, que esta circunstancia se vincula principalmente con la tipificación de las infracciones gravísimas y graves. No obstante, es necesario aclarar que ella no es de aplicación exclusiva para ese tipo de infracciones, por los motivos que se indicarán a continuación.

225. Respecto de las infracciones gravísimas, el artículo 36, número 1, literal b) de la LO-SMA, establece que “(…) Son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que (…) Hayan afectado gravemente la salud de la población”. Por su parte, en relación con las infracciones graves, el

26 En la sentencia del caso MOP – Embalse Ancoa, considerando cuadragésimo tercero, el Segundo Tribunal Ambiental se pronunció en dicho sentido: “[…] Por otro lado, y dado la literalidad de la circunstancia en comento, se deben excluir de ésta, aquellas situaciones en que efectivamente se produzca una afectación actual a la salud de las personas, las que deberán ser indefectiblemente ponderadas de conformidad a la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, dentro de la hipótesis de daño causado”.

número 2, literal b) del mismo artículo, establece que “(…) Son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que (…) hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”.

226. Sin embargo, la afectación a la salud establecida en el artículo 40, literal b) de la LO-SMA, debe entenderse en un sentido distinto –y más amplio– al establecido por el artículo 36 de la misma ley. De este modo, para la aplicación de esta circunstancia no se exigirá que la afectación –concreta o inminente– tenga también el carácter de significativa.

227. En primer lugar, la afectación concreta o inminente a la salud de las personas, atribuida al hecho constitutivo de infracción, determinará la gravedad de la infracción, y posteriormente, el número de personas que pudieron verse afectadas determinará la entidad y cuantía de la sanción aplicable, sin perjuicio de la clasificación que se asignó con anterioridad.

228. Establecido lo anterior, esta circunstancia utiliza la expresión “pudo afectarse”, es decir, incluye tanto la afectación grave como el riesgo significativo y no significativo para la salud de la población. En consecuencia, se aplicará tanto para afectaciones inminentes, actuales, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo.

229. En relación con las infracciones asociadas al cargo N° 1 letra a), en el análisis descrito en la sección previa no se determinó un daño o peligro a la salud de las personas para dichos cargos, por lo que no resulta pertinente el análisis del número de personas cuya salud pudo afectarse.

b.1.3. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (Artículo 40 letra i) LO-SMA)

230. La importancia de la Vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental (en adelante, “VSJPA”) es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

231. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos tales como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

232. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no, dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno.

233. En el presente procedimiento sancionatorio, se estimó que el primer sub-hecho infraccional configurado implica una vulneración a la RCA N° 23/2019, por lo que para los referidos cargos se abordará de forma conjunta los aspectos asociados al tipo de norma infringida, y su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, sin perjuicio de analizar separadamente las características propias de los respectivos incumplimientos posteriormente.

234. En este contexto, la RCA es la resolución que pone término al proceso de evaluación de impacto ambiental, el cual se encuentra regulado en el Título II, párrafo 2°, de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y constituye uno de los principales instrumentos preventivos y de protección ambiental con que cuenta la administración. La relevancia de la RCA radica en que ésta refleja la evaluación integral y comprensiva del proyecto y sus efectos ambientales, asegurando el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio en el diseño, construcción, operación y cierre, del respectivo proyecto o actividad27.

235. La decisión adoptada mediante la RCA certifica, en el caso de aprobarse el proyecto, de que éste cumple con todos los requisitos ambientales exigidos por la normativa vigente, además de establecer las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. Se trata, por ende, de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno, lo que se ve representado en las exigencias contenidas en los artículos 8 y 24 de la LBMA. Según el inciso primero del artículo 8, “los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. El artículo 24 de la LBMA, por su parte, establece que “el titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”.

236. Sobre la base de las consideraciones señaladas, a continuación, se analizará la relevancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental atribuible al sub-hecho infraccional a la RCA N° 23/2019 imputada. Específicamente, el primer sub hecho infraccional consistente en que el titular incumplió la exigencia asociada al incumplimiento de la frecuencia del retiro de las camas calientes de los galpones de confinamiento, en circunstancias que el considerando 4.3.2 de la autorización

27 Al respecto, véase Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (2015), 2ª ed. Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 265-267. Según el autor: “En conclusión, se debe agregar que, desde esta perspectiva, el SEIA constituye un instrumento de protección ambiental que materializa al principio precautorio (C.I, 5.1). Con ayuda del SEIA son examinados, descritos y valorados de manera comprensiva y previa todos los efectos ambientales negativos que un determinado proyecto o actividad puede acarrear”.

ambiental recién citada establecía un plazo indisponible respecto a condiciones operacionales del proyecto. Además, se verificó un mal estado de la techumbre de dos galpones, pese a que la RCA N°23/2019 considera que los establecimientos de confinamiento sean techados.

237. Sobre el particular, según se ha indicado, el Titular realizó un retiro de las camas calientes con una frecuencia diferente a la autorizada, debido al mal estado de la techumbre de dos galpones, por consiguiente, se verificó un incumplimiento a una de las exigencias establecidas en la licencia ambiental que rige la operación del proyecto, en relación con las etapas de la generación, maduración y acopio del compost. Por tanto, se estima que este sub-hecho implica una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de entidad baja.

b.2. Factores de incremento

238. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie. Ahora bien, teniendo en consideración que en el caso en cuestión no se han presentado circunstancias que permitan concluir que ha habido una falta de cooperación en la investigación o el procedimiento, ni otras particulares al presente procedimiento administrativo sancionatorio, no se analizará ni ponderará esta circunstancia en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción y grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (Artículo 40 letra d) LO-SMA)

239. Este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En efecto, a diferencia de como ocurre en la legislación penal, donde la regla general es que se requiere dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador28, no exige, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional29. Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad.

240. Así, la intencionalidad se verificará como un parámetro para dosificar el quantum de la sanción cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional30. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción.

28 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que "En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (artículo 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción". En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391. 29 Corte Suprema, Sentencias Rol N° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 30 Véase sentencias Excma. Corte Suprema Rol 10.535-2011, de fecha 28 de noviembre de 2011; Rol 783-2013, de fecha 8 de abril de 2013; Rol 6.929-2015, de fecha 2 de junio de 2015; y sentencia del Caso Central Renca.

Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada31.

241. Al evaluar la concurrencia de esta circunstancia, se tendrá especialmente en cuenta la prueba indirecta, principalmente la prueba indiciaria o circunstancial. Esta prueba podrá dar luces sobre las decisiones adoptadas por el infractor y su adecuación con la normativa. Adicionalmente, se debe considerar las características particulares del infractor y el alcance propio del instrumento de carácter ambiental respectivo. Esto debido a qué elementos como la experiencia, grado de organización, condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas.

242. Para el primer sub hecho infraccional asociado al cargo N°1, de los antecedentes que obran en el presente procedimiento administrativo sancionador, a juicio de esta Fiscal Instructor, no existe prueba ni circunstancia alguna que pueda llegar a establecer intencionalidad, entendida como dolo, en la comisión de las infracción imputada y configurada.

243. Lo anterior, se desprende de que al momento de la fiscalización ambiental, ya se habían iniciado las obras vinculadas a la reparación de los techos. Además de subsanar de con prontitud esta deficiencia en el tejado de los dos galpones, la empresa reconoció que el retiro de las camas se realizó con una frecuencia mayor a la autorizada y, en consecuencia, una vez reparada la techumbre, el retiro se ajustó a los plazos establecidos en la RCA N°23/2019. Finalmente, cabe indicar que la empresa realizó labores de limpieza en las cámaras de los galpones.

244. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final, respecto del presente hecho infraccional.

b.2.2. Conducta anterior negativa (Artículo 40 letra e) LO-SMA)

185. Los criterios para determinar la concurrencia de la conducta anterior negativa tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual. Determinada la procedencia de la circunstancia, se aplica como factor de incremento único para todas las infracciones por las cuales el infractor es sancionado, de forma que la respuesta sancionatoria de cada una de ellas refleja adecuadamente la conducta anterior negativa del infractor.

186. Los criterios que determinan la conducta anterior negativa, en orden de relevancia, son los siguientes: (i) Si la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por la misma exigencia ambiental por la que será sancionado en el procedimiento actual; (ii) Si la SMA, un organismo

31 Bermúdez Soto, Jorge. 2014, p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales similares o que involucran el mismo componente ambiental que la infracción por la que se sancionará en el procedimiento sancionatorio actual; y (iii) Si un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales distintas o que involucran un componente ambiental diferente de aquel por la cual se sancionará en el procedimiento actual.

187. En este contexto, cabe hacer presente que de conformidad a la información recabada por esta Superintendencia, la empresa no ha sido objeto de sanciones sectoriales o ambientales.

188. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final, respecto del presente hecho infraccional.

b.3. Factores de disminución

185. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en este caso no ha mediado una autodenuncia, no se analizará esta circunstancia.

b.3.1. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (Artículo 40 letra d) LO-SMA)

186. Esta circunstancia atiende a si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria.

187. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a la empresa Agrícola Mollendo S.A., único Titular de la UF en que se constata la infracción, siéndole atribuibles la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor, por lo que no procede la aplicación de este factor de disminución.

b.3.2. Cooperación eficaz en el procedimiento (Artículo 40 letra i) LO-SMA)

188. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han permitido o contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor durante la investigación y/o el procedimiento administrativo sancionatorio sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados.

189. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) El infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial; (ii) El infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) El infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA y; (iv) El infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

190. A este respecto, cabe indicar que la compañía ha mostrado una cooperación en el marco de la tramitación del procedimiento. En efecto, en el marco del escrito de descargos, se entregaron antecedentes que aportaron al esclarecimiento de los hechos infracciones y de sus efectos. Asimismo, el titular dio respuesta oportuna, integra y útil al requerimiento de información realizados mediante la Res. Ex. N° 3/Rol F- 034-2022 para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Esta información contribuyó a que el presente procedimiento se resuelve de forma expedita, oportuna y eficaz.

191. De conformidad a lo señalado, en el presente caso, la circunstancia de cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación será ponderada como un factor de disminución en la determinación de la sanción final.

b.3.3. Aplicación de medidas correctivas (letra i) artículo 40 LO-SMA)

192. De conformidad a lo señalado, en el presente caso, la circunstancia de cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación será ponderada como un factor de disminución en la determinación de la sanción final.

193. A diferencia de la cooperación eficaz –que evalúa la colaboración del infractor en el esclarecimiento de los hechos infraccionales– esta circunstancia busca ser un incentivo al cumplimiento y la protección ambiental, pues evalúa si el infractor ha adoptado o no acciones para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción. 194. La ponderación de esta circunstancia abarca las acciones correctivas ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional, hasta la fecha de emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LO-SMA. La SMA evalúa la idoneidad, eficacia y oportunidad de las acciones que se hayan efectivamente adoptado y determina si procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución de la sanción a aplicar, para aquellas infracciones respecto de las cuales se han adoptado las medidas correctivas, en base a los antecedentes que consten en el respectivo procedimiento sancionatorio.

195. En esta circunstancia, sólo se ponderan las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales,

la ejecución de un PdC o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

196. Al efecto, en la presentación de descargos y en respuesta de fecha 14 de diciembre de 2022 al requerimiento de información de la Res. Ex. N° 3/F-034-2022, se informaron una serie de medidas y acciones desarrollas por el titular para hacerse cargo de las infracciones y eliminar o minimiza los eventuales efectos, específicamente, en las páginas 3, 4 y 5 de la presentación de 14 de diciembre, se listan las medidas correctivas adoptadas y el grado de implementación al momento de emisión de la carta.

Tabla N°3. Implementación de medidas correctivas tras inspección de 14 de junio de 2021

N° Medida Correctiva Grado de implementación Fecha de implementación Fecha de término proyectada 1 Impermeabilización de la techumbre de los galpones A y C Ejecutada 01-07-2022 Medida ya implementada 2 Cambio de los galpones A y C Ejecutada 22-07-2022 Medida ya implementada 5 Limpieza de cámaras (fosas) de los galpones Ejecutada 27-07-202232 Medida ya implementada

Fuente: Elaboración a partir de presentación de la compañía de frecha 14 de diciembre de 2022

197. Por lo tanto, estas medidas serán consideradas como medidas correctivas para efectos de determinar la sanción final, por reunir las características de idoneidad, efectividad y oportunidad. Específicamente, en cuanto al criterio de idoneidad, cabe advertir que la combinación del cambio de la techumbre, su impermeabilización, y la limpieza de las fosas reúnen las condiciones necesarias para abordar tanto el hecho infraccional como sus efectos. En efecto, estas acciones permiten regularizar los plazos del retiro de las camas a la frecuencia fijada por la RCA N°23/2019.

b.3.4.

Irreprochable conducta anterior (letra i) artículo 40 LO-SMA)

198. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la UF. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en alguna de las situaciones que se señalan a continuación: (i) el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados; (ii) la UF obtuvo la aprobación de un programa de cumplimiento en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) la unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue

32 Respecto a esta medida, cabe indicar que sólo se considerarán las limpiezas efectuadas con posterioridad a la fecha de la inspección ambienta, esto es, el 14 de junio de 2022.

constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y, (iv) los antecedentes disponibles permiten sostener que las exigencias cuyos incumplimientos son imputados en el procedimiento sancionatorio actual han sido incumplidos en el pasado de manera reiterada o continuada.

199. Respecto de esta circunstancia, en el presente procedimiento sancionatorio constan antecedentes que no hacen concurrir el criterio de una conducta irreprochable anterior, atendiendo a que en el marco del procedimiento sancionatorio Rol D-028-2016 de esta Superintendencia llevado en contra de la empresa, el Memorándum D.S.C. N°420/2019, de 24 de septiembre de 2019, concluyó la ejecución satisfactoria del programa de cumplimiento presentado en dicha instancia.

200. Consecuentemente, este criterio no será considerada como una circunstancia que procede como factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a las infracciones configuradas.

b.4. Componente de afectación: Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA)

1. Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública33. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

2. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. En este contexto, el tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones; de manera tal que este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultades financieras para hacer frente a la(s) multa(s) específica(s) que le ha(n) sido impuesta(s).

3. De conformidad a lo indicado, para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la Empresa disponibles en el procedimiento. Así, de acuerdo a la información contenida en el Anexo

33 CALVO ORTEGA, RAFAEL. Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: MASBERNAT MUÑOZ, PATRICIO: El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España. Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, p. 303 – 332.

N° 1 de la presentación del titular de fecha 14 de diciembre de 2022, que respondió al requerimiento de información presentado por esta Superintendencia por medio de la Res. Ex. N° 4 /ROL F-034-2022, de 6 de diciembre de 2022, se observa que la Agrícola Mollendo S.A. se sitúa en la clasificación de Grande 2 - de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos entre 200.000,01 UF a 600.000 UF en el año 2021. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de M$ 13.139.898, equivalentes a UF 423.981, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2021.

4. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la Empresa, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica34.

II. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

5. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrán las siguientes sanciones que, a juicio de esta Fiscal Instructora, corresponde aplicar a la Embotelladora Metropolitana S.A.

6. Respecto al primer sub hecho infraccional asociado al cargo N° 1, consistente en el manejo deficiente de biocompost, expresado en que “Las camas calientes son retiradas de los pabellones sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluación ambiental, debido al mal estado de los techos”, se propone aplicar una multa equivalente a cinco coma una unidades tributarias anuales (5,1 UTA).

7. La siguiente información fue considerada para la determinación de la sanción finalmente impuesta:

N ° Cargo Beneficio Económi co (UTA) Componente afectación Factor Cumplimien to PDC Mult a

34 En el presente caso, la información de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria.

Valor Serieda d Factores incremen to Factores disminuci ón Factor tamaño económi co (UTA ) (rango UTA) (valor máximo) (valor máximo) 1 Manejo deficiente de biocompo st, lo que se expresa en: a. Las camas calientes son retiradas de los pabellone s sin alcanzar la frecuencia indicada en la evaluació n ambiental , debido al mal estado de los techos. 0,00 Letra i) IVSJPA

No aplica 5,1

Letra i) Cooperació n eficaz

Letra i) Medidas correctivas

1 - 200 100% 50% 100,00%

Angelo Farrán Martínez Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente STC/GLW