Sanción SMA

SOCIEDAD COMERCIAL MARYRUCA LTDA.

Rol F-029-2022#dictamen

SMA · 2023-02-06 · Región de la Araucanía · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 2,70 UTA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-029-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE SOCIEDAD COMERCIAL MARYRUCA LIMITADA I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1. Esta fiscal instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto Supremo N° 8 del año 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Plan de Descontaminación Atmosférica por MP2,5 para las comunas de Temuco y Padre Las Casas (en adelante, “D.S. N° 8/2015” o “PDA Temuco y PLC); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 2.124, de 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta RA N°119123/44/2021, de 10 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL 2. El presente procedimiento sancionatorio, Rol F-029-2022, iniciado con fecha 24 de mayo de 2022, mediante la Resolución Exenta N°1/Rol F-029- 2022, fue dirigido en contra de la Sociedad Comercial Maryruca Ltda. (en adelante, “la titular”), Rol Único Tributario N° 76.595.810-5, en su calidad de titular del establecimiento denominado “Motel Carriot”, ubicado en G. Beck de Ramberga N°826, comuna de Padre las Casas, Región de la Araucanía. Dicho establecimiento se encuentra afecto a las obligaciones del D.S. N°8/2015, que señala en su artículo 1 que: “El presente Plan de Descontaminación Atmosférica que regirá en las comunas de Temuco y Padre Las Casas, tiene por objetivo dar cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10 y a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable fino MP2,5, en un plazo de 10 años”.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-029-2022 A. Gestiones efectuadas por la Superintendencia del Medio Ambiente 3. Con fecha 13 de julio de 2021, se llevó a cabo una actividad de inspección ambiental, por funcionarios de esta Superintendencia, al establecimiento “Motel Carriot”. La referida actividad culminó con la emisión del Acta de Inspección Ambiental, de la misma fecha, que forma parte del informe DFZ-2021-2448-IX-PPDA. Dicho informe da cuenta entre otros, de los siguientes hechos:

i) Se constata una caldera de combustible petróleo, instalada para la calefacción en habitaciones del inmueble, de marca SIME modelo 2R y potencia térmica igual a 139 KWt. ii) En las instalaciones no se encuentra el libro de calderas, y no es posible verificar si está inscrita o posee número de registro en la SEREMI de Salud. iii) Se solicita al titular presentar copia de los informes isocinéticos de la caldera a petróleo, desde el año 2018 a la fecha de la fiscalización, en un plazo de 3 días hábiles, requerimiento que no fue respondido por la titular.

4. Cabe señalar que a la fecha de la formulación de cargos no existían reportes del establecimiento fiscalizado en el Sistema de Seguimiento Atmosférico de la SMA1.

B. Instrucción del procedimiento sancionatorio B.1. Cargo formulado 5. Mediante Memorándum D.S.C. N° 131, de fecha 14 de marzo de 2022, se procedió a designar a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor Suplente.

6. Con fecha 24 de mayo de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-029-2022 de esta Superintendencia (en adelante, “Res. Ex. N° 1/Rol F- 029-2022”), se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la titular, por la siguiente infracción: 6.1 El siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35, letra c), de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas, medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o Descontaminación; en este caso, el D.S. N° 8/2015:

Tabla N°1. Hecho constitutivo de infracción al artículo 35, letra c), de la LO-SMA N° Hecho constitutivo de infracción Normas y medidas eventualmente infringidas

1 Disponible en: https://sisat.sma.gob.cl/

1 No haber realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida en el artículo 49 del D.S. N°8/2015, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 45 del D.S. N°8/2015, respecto de su caldera de calefacción a petróleo sin número de registro, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020.

D.S. N° 8/2015, Artículo 45: “Artículo 45.- Las calderas, nuevas y existentes, de potencia térmica nominal mayor o igual a 75 kWt, deberán cumplir con los límites máximos de emisión de MP que se indican en la Tabla siguiente: Tabla N°25. Límites máximos de emisión para calderas nuevas y existentes Potencia térmica nominal de la caldera Límite máximo de MP (mg/Nm3) Caldera Existente Caldera nueva Mayor o igual a 75 kWt y menor a 300 kWt 100* 50 Mayor o igual a 300 kWt y menor a 1 MWt 50 50 Mayor o igual a 1 MWt y menor a 20 MWt 50 30 Mayor o igual a 20 MWt 30 30 (…) I. Plazos de cumplimiento: a. Las calderas existentes deberán cumplir con los límites de emisión establecidos en la presente disposición, a contar del plazo de 36 meses, desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial. b. Las calderas nuevas deberán cumplir con las exigencias establecidas en la presente disposición desde la fecha de inicio de su operación.

“Artículo 49.- Para dar cumplimiento a los artículos 45 y 46, las calderas, nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de MP y SO2, de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente: Tabla 28. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2

Tipo de combustible Una medición cada “n” meses Sector industrial Sector residencial, comercial e institucional MP SO2 MP SO2 1. Leña 6 - 12 - 2. Petróleo N°5 y N°6 6 6 12 12 3. Carbón 6 6 12 12 4. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga manual de combustible 6 - 12 - 5. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga automática de combustible 12 - 18 - 6. Petróleo diésel 12 - 24 -

7. Todo tipo de combustible gaseoso Exenta de verificar cumplimiento .” Fuente. Tabla contenida en el Resuelvo I de la Res. Ex. N°1/Rol F-029-2022

B.2 Tramitación del procedimiento Rol F-029- 2022 7. La Res. Ex. N° 1/ Rol F-029-2022 fue notificada a la titular por carta certificada de conformidad a lo dispuesto en el inciso ii del artículo 46 de la ley N° 19.880, con fecha 03 de junio de 2022.

8. Al respecto, con fecha 07 de julio de 2022, el Sr. Jorge Castel Higuera, en representación de la titular, presentó descargos en el presente procedimiento, alegando que la caldera a petróleo por la cual se formuló el cargo no era utilizada debido a que fue “rechazada por el técnico de la Seremi de Salud por no cumplir con el artículo N°70 del decreto N°10” y que “(…) se estaba utilizando la caldera a Gas la cual se encuentra en proceso de inscripción (…)”. A su presentación acompañó los siguientes documentos: i) Declaración de solicitud de ingreso de fecha 06 de julio de 2022; ii) Informe técnico individual de fecha 29 de noviembre de 2021; iii) Carta poder de fecha 01 de julio de 2022; iv) Comprobante de solicitud de atención digital N°2209382839, de fecha 06 de julio de 2022, que solicita registro de caldera a gas.

IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 9. El inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionatorios que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

10. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.

11. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y

conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia2”.

12. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento A.1. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente 13. Primeramente, se cuenta con el acta de inspección respecto de la actividad realizada el 13 de julio de 2021, desarrollada por funcionarios de esta Superintendencia, actividad que forma parte del informe DFZ-2021-2448-IX-PPDA.

14. En este punto, se hace presente que, de conformidad a lo establecido en el artículo 8° de la LO-SMA, los hechos constitutivos de infracciones normativas consignados en el acta de fiscalización por personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador, constituyen presunción legal.

A.2. Medios de prueba aportados por la titular 15. Cabe señalar que, tal como se indicó precedentemente, la titular presentó los siguientes documentos en conjunto con sus descargos: i) Declaración de solicitud de ingreso de fecha 06 de julio de 2022; ii) Informe técnico individual de fecha 29 de noviembre de 2021; iii) Carta poder de fecha 01 de julio de 2022; iv) Comprobante de solicitud de atención digital N°2209382839, de fecha 06 de julio de 2022, que solicita registro de caldera a gas.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 16. En el presente procedimiento, se imputa un cargo a la titular, el que corresponde a una infracción al artículo 35, letra c), LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas, medidas e instrumentos previstos en el D.S. N°8/2015.

A. Cargo N° 1 17. El Cargo N° 1 consiste en: “No haber realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida en el artículo 49 del D.S. N°8/2015, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los

2 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

límites de emisión establecidos en el artículo 45 del D.S. N°8/2015, respecto de su caldera de calefacción a petróleo sin número de registro, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020”.

A.1. Naturaleza de la infracción imputada 18. El el D.S. N° 8/2015, señala en su artículo 3° que para los efectos de lo dispuesto en el presente decreto se entenderá por caldera la “unidad principalmente diseñada para generar agua caliente, calentar un fluido térmico y/o para generar vapor de agua, mediante la acción del calor”; por caldera existente “aquella caldera que se encuentra operando a la fecha de entrada en vigencia del presente Plan o aquella que entrará en operación dentro de los 12 meses siguientes a dicha fecha” y; por caldera nueva “aquella caldera que entra en operación después de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Plan”.

19. El artículo 45 del D.S. N° 8/2015, respecto de los plazos de cumplimiento de los límites de emisión de MP establecidos en el mismo artículo, en el inciso tercero, letra a), indica que: “las calderas existentes deberán cumplir con los límites de emisión establecidos en la presente disposición, a contar del plazo de 36 meses, desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial” y, en su letra b) que: “las calderas nuevas deberán cumplir con las exigencias establecidas en la presente disposición desde la fecha de inicio de su operación”.

20. El artículo 49 del D.S. N°8/2015, señala que “Para dar cumplimiento a los artículos 45 y 46, las calderas, nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de MP y SO2, de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente:

Tabla N°2. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2

A.2. Examen de la prueba que consta en el procedimiento 21. El hecho consistente en que la titular no contaba con los informes isocinéticos al momento de la inspección ambiental de fecha 13 de julio

de 2021 y el hecho de no haber entregado posteriormente los informes isocinéticos efectuados entre el año 2018 a la fecha de la fiscalización, ni dentro ni fuera del plazo indicado en el requerimiento de información, permite concluir fundadamente que ésta no realizó los muestreos de MP exigidos por el D.S. N° 8/2015 con la frecuencia exigida (cada 24 meses), debido a que, teniendo a la vista el desembolso económico que las mediciones implican y que su razón de ser se debe a la fiscalización ambiental, lo lógico es que los titulares no realicen sus mediciones isocinéticas para mantenerlas bajo reserva, sino que para hacer entrega de ellas a la autoridad competente.

22. Al momento de presentar sus descargos, la titular alegó que la caldera a petróleo constatada durante la inspección ambiental de fecha 13 de julio de 2021 no se utilizaba debido a que la misma no habría cumplido con el D.S. N°10/2012. Para acreditar lo anterior, acompaña el informe técnico que concluye lo siguiente: “Se rechaza por no cumplir con artículo N°70 del decreto N°10”. Sin embargo, el documento acompañado no contiene el nombre del profesional facultado ni su número de registro en la parte superior derecha del documento, asimismo, no contiene al pie del mismo la firma de don Roberto Fuentes Riffo, Registro N°09 Res. Ex. 079. Por otra parte, en el mismo documento no se especifica el motivo por el cual la caldera no cumpliría con el artículo 70 del Decreto Supremo N°10 del Ministerio de Salud, de fecha 02 de marzo de 2012, en cuanto no indica cuál de todos los requisitos establecidos en dicho artículo es incumplido. A mayor abundamiento, incluso si el documento se encontrara firmado y detallara específicamente la causal de incumplimiento, el mismo es de fecha 29 de noviembre de 2021, lo que no explicaría la falta de muestreos asociados al periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020, ni permite dar cuenta del estado de funcionamiento de la caldera en dicho período.

23. En cuanto a la extensión de la infracción el artículo 45 del D.S. N° 8/2015 señala que “(…) Las calderas existentes deberán cumplir con los límites de emisión establecidos en la presente disposición, a contar del plazo de 36 meses, desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial. Las calderas nuevas deberán cumplir con las exigencias establecidas en la presente disposición desde la fecha de inicio de su operación”. En consecuencia, las fuentes existentes deben cumplir el límite de emisión de MP desde el 17 de noviembre de 2018 y las fuentes nuevas desde el inicio de su operación.

24. Finalmente, atendido el tipo de fuente y la fecha respecto de las cuales se hace exigible la obligación de acreditar el cumplimiento del límite de emisión, y teniendo en cuenta que la titular no logró acreditar que la fuente fija se encuentra inoperativa permanentemente, se considera como fecha de inicio de la obligación a lo menos el 17 de noviembre de 2018, al considerarse que la fuente del establecimiento corresponde a una “caldera existente” de acuerdo a lo razonado en el informe de inspección DFZ-2021-2448-IX-PPDA, motivo por el cual el incumplimiento corresponde al monitoreo que debió efectuarse entre dicha fecha y el 16 de noviembre de 2020.

25. De esta forma, se estima que la titular no ha realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida en el artículo 49 del D.S. N°8/2015, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 45 del D.S. N°8/2015, respecto de su caldera de calefacción a petróleo sin número de registro, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020.

A.3. Determinación de la configuración de la infracción 26. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, y el análisis realizado previamente, la infracción se tiene por configurada, motivo por el cual se continuará con el análisis de la clasificación de la infracción y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LO-SMA.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 27. En esta sección se detallará la gravedad de la infracción configurada, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LO-SMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas.

28. Así, respecto del cargo imputado N° 1 no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido en la Res. Ex. N° 1/ Rol F-029- 2022. En razón de lo anterior, la clasificación de la infracción se mantendrá como leve, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otra de las hipótesis que permitieran encuadrarlo en alguno de los casos establecidos en los numerales 1° y 2°, del citado artículo 36. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignársele, en conformidad con el artículo 36 de la LO-SMA.

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 29. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

“a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

30. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, “las Bases Metodológicas”).

31. Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción.

32. En este sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de la infracción, y siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad de la infracción”, el cual considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

33. Dentro de este análisis se exceptuarán las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA: la letra d), puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de incumplir con el requerimiento de información respecto del que se configuró una infracción; la letra e), en su dimensión de factor que incrementa la sanción, puesto que el titular no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por esta Superintendencia, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional; la letra g) puesto que no se aprobó un PdC en el presente caso, respecto del que proceda evaluarse su grado de cumplimiento y; la letra h) puesto que en el presente caso el infractor no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni ha afectado a una de estas.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40, letra c, de la LO- SMA) 34. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos.

Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que la titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

35. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

36. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos-, para luego valorizar su magnitud a través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas3.

37. Para el cargo analizado, se consideró, para efectos de la estimación, una fecha estimada de pago de multa al 14 de marzo 2023 y una tasa de descuento de un 8,6% estimada en base a parámetros económicos de referencia generales, información financiera de referencia y parámetros específicos del rubro equipamiento subcategoría Hotelería. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de febrero de 2023.

A.1 Escenario de cumplimiento

38. En relación a este escenario, es necesario identificar las acciones y costos que, de haber sido implementados a tiempo, habrían posibilitado el cumplimiento de la normativa establecida en el D.S. N° 8/2015. Dicha medida, en este caso, consistía en haber realizado la medición de las emisiones de MP, mediante un muestreo isocinético que permita acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 45 del D.S. N°8/2015 de acuerdo a la periodicidad exigida en el artículo 49 del mismo decreto, respecto de la caldera de calefacción a petróleo sin número de registro durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020.

39. Se considera entonces que en un escenario de cumplimiento la titular debió realizar una medición isocinética en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020. Para efectos de la estimación, se

3 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas.

considerará que la medición isocinética debió efectuarse el último día del periodo, es decir, el día 16 de noviembre de 2020.

40. Respecto del costo por el muestreo isocinético, se considerará para estos efectos el valor de UF 42,844. En el presente caso se considera que la titular omitió realizar 1 muestreo isocinético en la caldera sin número de registro que utiliza petróleo como combustible.

A.2 Escenario de incumplimiento

41. El escenario de incumplimiento normativo consistente en el escenario real en el cual se comete la infracción, concretamente dice relación con que no se realizó el muestreo isocinético que permite acreditar el cumplimiento de los límites de emisión de MP establecidos en el artículo D.S. N°8/2015, respecto de la caldera sin número de registro del Motel Carriot, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020.

A.3 Determinación del beneficio económico

42. De conformidad a lo indicado precedentemente, a partir de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se concluye que existe un beneficio económico a partir de los costos evitados por parte de la titular, al no realizar el muestreo isocinético para acreditar el cumplimiento de los límites de emisión de MP establecidos en el D.S. N°8/2015, respecto de la caldera sin número de registro del Motel Carriot, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020. De acuerdo a lo anterior, y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 1,5 UTA.

43. La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de la infracción:

Tabla N°3 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Hecho Infraccional Costo que Origina el beneficio Costo Evitado (UTA) Período/ fechas Beneficio Económico (UTA) No haber realizado la medición de sus emisiones de MP (…) respecto de su caldera de calefacción a petróleo sin número de registro (…). Costo evitado. Una medición isocinética de emisiones de MP en caldera a petróleo sin número de registro. 1,7 Entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020 1,5 Fuente. Elaboración propia.

44. En vista de lo anterior la presente circunstancia será considerada en estos términos en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

4 Dicho valor fue tomado de cotización para realizar una medición isocinética presentada en el Programa de Cumplimiento del proceso sancionatorio Rol F-045-2020, aprobado mediante la RES. EX. N° 2/ ROL F-045-2020, de fecha 27 de agosto de 2020.

B. Componente de afectación B.1 Valor de seriedad 45. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “puntaje de seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse y la vulneración al sistema de control ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que, en el presente caso, como ya se señaló, no resulta aplicable.

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a), de la LO-SMA)

46. En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

47. En cuanto al peligro ocasionado, esta Fiscal es del parecer que la infracción imputada no es susceptible de ocasionar un peligro para la salud de las personas o el medio ambiente, por cuanto se trata de una infracción relacionada al cumplimiento del mecanismo previsto en el PDA Temuco y PLC para asegurar la calidad de los datos reportados por las fuentes afectas y evaluar el cumplimiento asociado al límite de emisión de MP fijado en la norma.

48. En virtud de lo expuesto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica.

b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40, letra b), de la LO-SMA) 49. Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LO-SMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la infracción cometida. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto -riesgo- ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LO-SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a).

50. Como se ha señalado, esta Fiscal estima que la infracción imputada no presenta un riesgo a la salud de la población. En virtud de ello, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica.

c) Vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i), de la LO-SMA) 51. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

52. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, como de la manera en que ha sido incumplida. Por tanto, al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

53. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

54. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración del PDA Temuco y PLC, el cual tiene por objetivo dar cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10, y a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado fino MP2,5 en un plazo de 10 años.

55. Se puede indicar que el sistema de control resultó vulnerado, pues la autoridad ambiental dejó de disponer de información relevante y necesaria para la determinación de las emisiones de material particulado generadas por la fuente del Motel Carriot a la atmósfera, y con ella poder determinar si éstas se encuentran o no dentro de los límites establecidos.

56. Respecto de la infracción en análisis, se puede señalar que, al omitir la realización de muestreos isocinéticos, se impide a la autoridad ambiental contar con la información de las emisiones de una determinada fuente y por tanto, afecta la efectividad del control de las emisiones, provocando que el objetivo que persigue el PDA Temuco y PLC se vea truncado por la ausencia de información completa relativa a los resultados de las mediciones requeridas. Esta omisión se agrava todavía más si la fuente no ha realizado medición en periodos anteriores o posteriores al periodo donde se configura la infracción, debido a que no existe referencia alguna acerca de la concentración del contaminante que es emitido a la atmósfera. En definitiva, la eficacia del D.S. N°8/2015 como instrumento de gestión ambiental, se basa, entre otros

aspectos, en el cumplimiento de la obligación de realizar mediciones y posteriormente reportarlas a la autoridad, con el objetivo de mantener un control de las emisiones de contaminantes en la zona saturada, por lo que el incumplimiento de dichas obligaciones afecta las bases del sistema de protección ambiental.

57. En este sentido, la sanción impuesta con motivo de este tipo de infracciones se justifica por la carencia de información relevante para la mantención del control de emisiones en la zona saturada.

58. En consecuencia, respecto de este hecho infraccional, se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio. Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción.

B.2 Factores de incremento a) Falta de cooperación (artículo 40, letra i), de la LO-SMA) 59. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Las acciones que se considerarán especialmente para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; y (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

60. Mediante el Resuelvo VII de la Resolución Exenta N°1/Rol F-029-2022 se solicitó a la titular la entrega de determinados antecedentes necesarios para ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, dentro del plazo para presentar un programa de cumplimiento o descargos, y en conjunto con esa presentación, sin que la titular efectuara presentación alguna referente a dicha solicitud dentro de los plazos señalados.

61. Debido a lo anterior, la presente circunstancia será ponderada como un factor de aumento en la determinación de la sanción final.

B.3 Factores de disminución 62. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, no se analizará la circunstancia establecida en la letra d), por las razones señaladas precedentemente. Teniendo presente, además, que en este caso no ha mediado una autodenuncia no se ponderará dicha circunstancia en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

a) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

63. Respecto de la aplicación de medidas correctivas, esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

64. De esta manera, para que proceda esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas, efectivas y oportunas. Pero, de igual manera y para proceder a su adecuada ponderación, es necesario que ellas consten en el respectivo procedimiento sancionatorio, debiendo encontrarse fehacientemente acreditadas en el mismo.

65. Sin embargo, en la presentación de descargos, la titular no logró acreditar que la caldera a gas, que estaría exenta de realizar mediciones isocinéticas, se encontraría operando en lugar de la caldera a petróleo, toda vez que si bien, presentó el comprobante de solicitud de registro de caldera a gas, no acreditó mediante ningún medio de verificación la inutilización permanente de la caldera no exenta. En consecuencia, los medios de verificación que presenta la titular son incompletos, por lo que no logran comprobar la medida señalada, motivo por el que no se cumple el estándar mínimo para determinar que efectivamente se dejó de utilizar permanentemente la caldera a petróleo y, consiguientemente no tener que efectuar mediciones en esta, concluyéndose que no procede la consideración de esta circunstancia como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente.

b) Irreprochable conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LO-SMA) 66. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones: (i) el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados; (ii) la unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PdC en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) la unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y (iv) los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

67. Sobre este punto, se hace presente que no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial dirigidos contra la titular. Asimismo, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedente que permitan descartar una conducta anterior

irreprochable, por lo que esto será considerado como una circunstancia para disminuir el monto de la sanción correspondiente.

c) Cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación (artículo 40 letra i) de la LO- SMA) 68. De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

69. Tal como se señaló precedentemente, consta en el presente procedimiento sancionatorio que la infractora no respondió el requerimiento de información efectuado durante la inspección ambiental así como tampoco entregó la información solicitada mediante el Resuelvo VII de la Res. Ex. N°1/Rol F-029-2022. En vista de lo anterior, esta circunstancia no será considerada para disminuir el monto de la sanción a proponer.

C. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f), de la LO-SMA) 70. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

71. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información

correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

72. De la revisión de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se concluye que no se cuenta con información de los ingresos anuales del infractor que permita determinar su tamaño económico, atendido que la titular no dio respuesta al Resuelvo VII de la Res. Ex. N°1/Rol F-029-2022, tal como se señaló precedentemente. En este contexto, fue necesario estimar el tamaño económico del infractor a partir de los antecedentes de referencia disponibles por esta Superintendencia.

73. En este caso, el tamaño económico fue estimado a partir de la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2022 (año comercial 2021). De acuerdo a lo anterior, es posible concluir que la Sociedad Comercial Maryruca Ltda. presenta ingresos anuales entre UF 2.400 y UF 5.000, situándose en la clasificación Pequeña 1, de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos. 74. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la titular, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 75. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la sanción o absolución que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a la Sociedad Comercial Maryruca Ltda.:

76. Respecto de la infracción correspondiente a “No haber realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida en el artículo 49 del D.S. N°8/2015, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 45 del D.S. N°8/2015, respecto de su caldera de calefacción a petróleo sin número de registro, durante el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2018 y el 16 de noviembre de 2020”, se propone aplicar una multa consistente en 2,7 UTA.

Lilian Solís Solís Fiscal Instructora del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DGP/MCS/GBS Rol N° F-029-2022