Sanción SMA

COMPLEJO METALURGICO ALTONORTE S.A.

Rol F-027-2017#dictamen

SMA · 2018-02-08 · Región de Antofagasta · Instalación fabril · Terminado - Sanción · Multa $ 71,00 UTA

Superintendencia rre Ambiente

DICTAMEN PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-027-2017

ADMINISTRATIVO

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

¿Le Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la ley N°19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, Ley N” 19.880); en el Decreto con Fuerza de Ley N” 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de Personal de la Superintendencia del Medio Ambiente y su Régimen de Remuneraciones; en el Decreto Supremo N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio de Medio Ambiente, que nombra a al Superintendente; en la Resolución Exenta N° 424, de 12 de mayo de 2017, que Fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; y, la Resolución Exenta N” 85, de 22 de enero de 2018, que aprueba Bases metodológicas para la determinación de sanciones ambientales — actualización, de la Superintendencia del Medio Ambiente y revoca resolución que indica; y la Resolución N° 1.600, de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. Ml. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO

El presente procedimiento sancionatorio se inició mediante Res. Ex. N” 1/Rol F-027-2017, de fecha 1 de junio de 2017, en contra de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., Rol Único Tributario N° 88.325.800-2, como titular de los siguientes proyectos:

N? Nombre de Proyecto Resolución de Calificación Ambiental

1 “Ampliación y Mejoramiento | Estudio de Impacto Ambiental (en adelante “ElA”), calificado

Ambiental Planta Refimet” ambientalmente favorable por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 388/1995 (en adelante “RCA N° 388/1995”), de fecha 13 de septiembre de 1995.

“Ampliación Fase Ill Fundición | ElA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión Altonorte” Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta

mediante su Resolución Exenta N° 039/2000 (en adelante “RCA N° 039/2000”), de fecha 2 de marzo de 2000.

“Conversión a Gas Natural de los | Declaración de Impacto Ambiental (en adelante “DIA”) fue procesos de Fundición Altonorte- | calificado ambientalmente favorable por la Comisión Regional Antofagasta” del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su

Resolución Exenta N° 081/2000 (en adelante “RCA N° 081/2000”), de fecha 12 de mayo de 2000.

“Transporte y uso temporal de | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión combustible alternativo Fundición | Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta Altonorte Antofagasta” mediante su Resolución Exenta N° 287/2001 (en adelante “RCA

N” 287/2001”), de fecha 17 de diciembre de 2001.

5; “Comercialización de polvos de | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

Fundición” Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N” 109/2004 (en adelante “RCA N° 109/2004”), de fecha 16 de junio de 2004.

“Fundición de materias primas e | ElA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

insumos alternativos” Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta

N? Nombre de Proyecto Resolución de Calificación Ambiental mediante su Resolución Exenta N° 146/2004 (en adelante “RCA N° 146/2004”), de fecha 30 de julio 2004.

“Tostación oxidante de | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

concentrados de molibdenita” Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 147/2005 (en adelante “RCA N°147/2005), de fecha 3 de junio de 2005.

“Desarme Planta de ácido N°1” DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 036/2005 (en adelante “RCA N° 036/2005”), de fecha 11 de febrero de 2005.
“Planta de Tratamiento de polvos” | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 301/2007 (en adelante “RCA N° 301/2007”), de fecha 14 de septiembre de 2007.
| “Mejoramiento operacional | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

Fundición Altonorte” Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 212/2007 (en adelante “RCA N? 212/2007”), de fecha 10 de julio de 2007.

| “Lixiviación de concentrados de | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

molibdeno en Altonorte” Regional del Medio Ambiente en la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N°160/2008 (en adelante “RCA N° 160/2008), de fecha 30 de abril de 2008.

| “Depósito de yesos, Altonorte” DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta mediante su Resolución Exenta N° 030/2009 (en adelante “RCA N° 030/2009), de fecha 27 de enero de 2009.
| “Tratamiento de polvos | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

metalúrgicos de otras fundiciones” | Regional del Medio Ambiente mediante su Resolución Exenta N° 192/2010 (en adelante “RCA N° 192/2010), de fecha 8 de junio de 2010.

“Disposición de residuos peligrosos | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

en relleno de seguridad” Evaluadora Ambiental Región de Antofagasta, mediante su Resolución Exenta N° 181/2012 (en adelante RCA N° 181/2012), de fecha 8 de agosto de 2012.

“Cambio tecnológico para la | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión

disminución de emisiones SOs” Evaluadora Ambiental Región de Antofagasta, mediante su Resolución Exenta N” 193/2012 (en adelante RCA N°193/2012), de fecha 21 de agosto de 2012.

“Estanque de almacenamiento de | DIA fue calificado ambientalmente favorable por la Comisión ácido sulfúrico para autonomía | Evaluadora Ambiental Región de Antofagasta, mediante su operacional en Complejo | Resolución Exenta N? 257/2015 (en adelante RCA N* Metalúrgico Altonorte” 257/2015), de fecha 24 de junio de 2015.

de El proyecto Fundición Altonorte es una planta procesadora de concentrados de cobre a partir de los cuales se produce Ánodos de Cobre, Ácido Sulfúrico, Ácido Débil, PLS y Óxido de Molibdeno (OXMO). Inicialmente la antes denominada Fundición Refimet, contempló la instalación de un establecimiento industrial para el tratamiento de minerales y productos mineros que consistiría en una fundición de cobre, con una capacidad de tratamiento de 100.000 a 120.000 toneladas de concentrados y cementos al año. Posteriormente, el proyecto se modificó para aumentar la capacidad de tratamiento hasta 816.000 toneladas anuales de concentrado de cobre, para alcanzar una producción anual de cobre de 290.000 toneladas y de ácido sulfúrico de unas 717.000 toneladas. El proyecto contempló el cambio del combustible principal de petróleo a gas natural, dejando el uso de petróleo Diésel N” 2 únicamente como combustible alternativo o de respaldo para todos los equipos, con el fin de reducir las emisiones de material particulado y de óxidos de nitrógeno principalmente (NOx), disminución de la emisión de humos negros en la etapa de reducción dentro del proceso de refinación y disminución de las emisiones de azufre. Finalmente, dentro de otras modificaciones de la Unidad Fiscalizada se encuentran la disminución de las emisiones de SO en dos fuentes, que corresponden a Planta de Secado y a Planta de Ácido N? 3. Las tecnologías implementadas

complementan a las medidas consideradas inicialmente en el proyecto, después de un aumento gradual de la capacidad de procesamiento de la fundición.

Mi. ANTECEDENTES DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

Los días 19, 20 y 26 de agosto de 2013, en el marco del programa de fiscalización ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2013”, se llevó a cabo una actividad de fiscalización en Fundición Altonorte, a la cual concurrió conjuntamente, durante la primera jornada de fiscalización, personal de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), Secretaria Regional Ministerial (“SEREM!I”) de Salud y SEREMI de Transporte y Telecomunicaciones (“SEREMI de MTT”), todos de la Región de Antofagasta. Las actividades que se realizaron durante la segunda y tercera jornada de fiscalización, contaron sólo con la presencia de personal de la SMA. De los resultados y conclusiones de estas inspecciones, las actas respectivas y el análisis efectuado por la División de Fiscalización, se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-814-II-RCA-IA, derivado a la entonces Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios, hoy División de Sanción y Cumplimiento, mediante Memorándum N° 34/2014, de 14 de enero de 2014.
Que, entre los principales hechos constatados se encuentran las siguientes materias: a. Superación de los niveles de emisiones de SO» de la Planta de Ácido 3 y de la Chimenea de gases furtivos. b. Deficiente manejo de residuos peligrosos. C. La ejecución incompleta de las obras de cierre de los fosos con polvo de fundición.
Con fecha 7 de enero de 2015, se llevó a cabo una actividad de fiscalización ambiental no programada a Fundición Altonorte, motivada por una denuncia ingresada por Ord. N° 140, de fecha 24 de marzo de 2015, de la SEREMI del Medio Ambiente, Región de Antofagasta, registrada bajo el expediente N° 541-2015 de la Superintendencia del Medio Ambiente, que daba cuenta de la presencia de una presunta neblina de Dióxido de Azufre en el sector sur de la ciudad de Antofagasta, atribuyéndose como fuente emisora a Fundición Altonorte. Concurrieron en dicha jornada personal de la SMA y de la SEREMI de Salud, Región de Antofagasta. De los resultados y conclusiones de esta inspección, las actas perspectivas y el análisis efectuado por la División de Fiscalización, se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2015-501-II-RCA-IA, cuyos resultados no arrojan evidencias sobre el hecho denunciado, por lo tanto, no fue abordada en el presente procedimiento sancionatorio.

E Con fecha 6 de abril de 2016, en el marco del programa de fiscalización ambiental de Resoluciones de Calificación para el año 20167, se llevó a cabo una actividad de fiscalización en Fundición Altonorte, concurriendo en dicha jornada personal de la SMA y del Servicio Nacional de Geología y Minería (“SERNAGEOMIN”). De los resultados y conclusiones de estas inspecciones, las actas respetivas y el análisis efectuado por la División de Fiscalización, se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-756-Il-RCA-IA, derivado a la División de Sanción y Cumplimiento, mediante el respectivo comprobante de derivación N° 4179. El citado informe fue complementado mediante Memorándum N? 065/2016, el que actualiza la verificación del cumplimiento normativo del D.S N” 28/2013, del Ministerio de Medio Ambiente, en materia de norma de emisión para fundiciones de cobre y fuentes emisoras de arsénico.

Que, entre los principales hechos constatados se encuentran las siguientes materias:

1 Superintendencia del Medio Ambiente, Resolución Exenta N° 879, de fecha 24 de diciembre de 2012, que aprueba “Programa y Subprogramas sectoriales de fiscalización ambiental de resoluciones de calificación ambiental para el año 2013”.

? Superintendencia del Medio Ambiente, Resolución Exenta N° 1223/2015, de fecha 28 de diciembre de 2015, que aprueba “Programa y Subprogramas sectoriales de fiscalización ambiental de resoluciones de calificación ambiental para el año 2016”.

Diferencias en el porcentaje de sólidos de los relaves depositados en el respectivo tranque, de acuerdo a lo declarado por el Titular durante la inspección ambiental y lo aprobado ambientalmente, ya que actualmente la concentración de pulpa está entre un 65 y 67%, mientras que lo autorizado es de 52 a 58%; Durante la inspección ambiental el Titular informó que la producción de relave es de 2.000 ton/día, mientras que lo autorizado es de 1.400 ton/día;

El Titular no acreditó la entrega a la, en ese entonces, Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Antofagasta, del Plan de prevención de riesgos y control de contingencias del tranque de relaves; Finalmente se encontraron diferencias en las dimensiones de las zanjas de detección de afloramientos de agua del tranque de relaves, según lo informado por el Titular en forma posterior a la actividad de inspección ambiental, en comparación con la exigencia asociada en la respectiva RCA, detectando así que las zanjas tienen una profundidad inferior a los 5 metros exigidos ambientalmente, y que la separación entre sí no es de 150 metros, según lo autorizado.

Con fecha 21 de septiembre de 2016, esta

Superintendencia dictó la Resolución Exenta D.S.C. N” 890 (“Res. Ex. D.S.C. N” 890/2016”), mediante la cual se efectuó un requerimiento de información a Fundición Altonorte, siendo notificada mediante Carta Certificada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N” 19.880, según lo que figura en la página web de Correos de Chile, lo que puede ser consultado a través del número de seguimiento 1170056672755. Así, con fecha 17 de octubre de 2016, don Juan Carrasco P., Gerente General (s) de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., acompañó escrito con el objeto de dar cumplimiento a lo solicitado en la Res. Ex. D.S.C N? 890/2016. A su presentación, la empresa acompaña en formato digital (CD) una serie de documentos, siendo relevantes para el presente procedimiento sancionatorio, los siguientes:

10.

Set fotográfico que da cuenta de las acciones de cierre perimetral y arborización del establecimiento, así como del trasplante de ejemplares a nueva ubicación; Cartas de ingreso a SERNAGEOMIN del Plan de Gestión de Peligro de Catástrofes, de 2001 y 2015;

Plano G02-0870-41PL-030, que muestra disposición de las zanjas;

Set fotográfico que acredita la construcción de las zanjas;

Informe de Auditoria Tranque de Relaves Altonorte, elaborado por SRK Consultores;

Plan Operacional Embalse de Relaves (documento AN- SP-GOP-PTE-0040), años 2001 y 2015;

Plan de Gestión de Peligro de Catástrofe (documento AN-SM-GPL-PTE-002);

Lectura de Nivel Freático en Piezómetros Muro Embalse de Relaves (documentos AN-SP-GOP-PTE- 0038).

Asu vez, mediante Memorándum N” 326/2017, de 29

de mayo de 2017, de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, se procedió a designar a Sebastián Tapia Camus como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Claudio Tapia Alvial como Fiscal Instructor Suplente.

11.

Sobre la base de los Informes de Fiscalización y a la

investigación efectuada por la División de Sanción y Cumplimiento, con fecha 1 de junio de 2017, mediante Res. Ex. N° 1/Rol F-027-2017, se procedió a formular cargos a Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.

12.

Los cargos sobre los cuales versó la formulación de

cargos contra de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A fueron los siguientes:

Tabla N? 1: Cargos formulados en procedimiento sancionatorio

Hechos que eventualmente constituyen infracción

Condiciones, norma o medida infringidas

Clasificación

No haber programa de paisajístico.

ejecutado el mejoramiento

RCA N? 338/1995 “Ampliación y Mejoramiento Refimet”.

Resuelvo 72.

“Deberá ejecutar un programa de mejoramiento paisajístico en virtud de que la Empresa se encuentra ubicada en la entrada sur de Antofagasta en área próxima de la ruta 5 norte”.

Leve

No haber presentado el Plan de Prevención de Riesgos y Control de Contingencias a la Comisión de Evaluación, Región de Antofagasta, luego de finalizada la ingeniería de detalles del tranque de relaves.

RCA N? 039/2000 “Ampliación Fase III Fundición Altonorte” Considerando 5.2

“[e]l proyecto contempla la incorporación de un proceso de flotación de escorias, cuya disposición final requiere de un tranque de relaves en terrenos externos utilizando 36 hectáreas de suelos desérticos, en una quebrada lateral, afluente de la quebrada de Mateo. Sobre la localización del tranque de relaves, la Dirección General de Aguas, indica que a partir del plano de emplazamiento del tranque de relaves, contenido en el Addendum N°1, se desprende claramente que ante una falla estructural que ocasiones un colapso del mismo se producirá una contaminación de los acuíferos ubicados aguas abajo del sector, producto del vertimiento de sus aguas. Este servicio considera que el riesgo asociado a la ubicación propuesta para el tranque aparece demasiado elevado. No obstante esto, recomienda exigir que una vez concluida la ingeniería de detalles del tranque de relaves, el titular entregue un Informe a la COREMA !I Región el cual deberá contener ¡) el detalle del monitoreo del tranque de relaves (especialmente en lo que dice relación con medidas de monitoreo de humedad en el muro de éste); y ii) el Plan de Prevención de Riesgos y Control de Contingencias con los cuales se hará frente a infiltraciones y pérdidas de estabilidad del muro, o cualquier otro evento de riesgo que pueda afectar al tranque de relaves”.

Leve

Haber construido las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000.

RCA N? 039/2000 “Ampliación Fase II! Fundición Altonorte” Considerando 7, literal d)

1[...] se construirán tres zanjas, en forma perpendicular al eje del muro (aguas abajo), de manera de detectar el potencial afloramiento de aguas provenientes del tranque, aguas que serán analizadas una vez detectada su presencia.”

Numeral 3.3, literal g), Anexo 11 del EIA “Ampliación Fase

“es recomendable contar con obras de drenaje y monitoreo de las filtraciones bajo las fundaciones del muro. En efecto resulta ideal contar con la posibilidad de deprimir cualquier nivel freático que pudiera llegar a pasar bajo el diente impermeable. En este sentido, se consulta la construcción de 3 zanjas de 5,0 m de profundidad aguas abajo de la traza final del embalse. Estas quedarán distanciadas a 150 m entre si y se les dará un 1% de pendiente hacia aguas abajo, a fin de que cualquier afloramiento de agua sea evacuado gravitacionalmente”

Grave

Con fecha 08 de junio de 2017, don Carlos Prat Guarachi y don Juan Carrasco Palma, ambos en representación de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.,

presentaron un escrito por medio del cual solicitan la ampliación de plazo para la presentación de un programa de cumplimiento y formular descargos, dado que requería recopilar antecedentes que se encontraban en poder de distintas unidades al interior de la compañía, tanto en la región de Antofagasta como en Santiago, además de contar con un plazo que le permitiera desplegar, efectivamente, su derecho a defensa. Con fecha 9 de junio de 2017, mediante Res. Ex. N? 2/Rol F-027-2017, se resolvió la petición de ampliación del plazo para la presentación de un programa de cumplimiento, otorgando para tales efectos un plazo adicional de 5 días hábiles. Asimismo, se otorgó de un plazo adicional de 7 días para la presentación de descargos.

Con fecha 5 de julio de 2017, José Luis Fuenzalida

Rodríguez, dentro de plazo, presentó escritos de descargos respecto de las infracciones contenidas en la

formulación de cargos. En el mismo escrito y en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N° 19.880,

don Carlos Prat Guarachi y doña Verónica Baraona Del Pedregal, en representación de la empresa, designó

como apoderados a don José Luis Fuenzalida Rodríguez, don Julio Cesar García Marín, y doña Valentina

Paz Toro Campos, para efectos de representar a Complejo Metalúrgico Altonorte S.A en el presente

procedimiento sancionatorio. Acompaña a su presentación, los siguientes documentos:

a. Documento “Manual de operaciones de tranque de relaves”, de mayo 2001;

b. Documento AN-SP-GOP-PTE-0038, “Procedimiento de lectura de Nivel Freático” (diciembre 2012);

Cc. Documento AN-SM-GPL-PTE-0022 “Plan de Gestión Peligro de Catástrofe AN-PC-008” (16 de octubre de 2015);

d. Documento AN-SP-GOP-PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (octubre de 2011);

e. Documento AN-SP-GOP-PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (16 de diciembre de 2015);

f Proyecto de paisajismo y ambiente, elaborada por el

arquitecto Sr. Carlos Freddy Miranda Zuleta;

Orden de Servicio N° 86021, de 27 de enero de 2017;

Documento “Ingeniería de detalles Ingeniería de

detalles especificación técnica movimiento de tierra

documento: K106-0000-41EC-01”;

i Documento “Bases técnicas de construcción y montaje ingeniería de detalles proyecto: K106. Ingeniería zonjas de detección filtraciones tranque relaves. Documento K106-0000-40BT-01-1, con sus láminas anexas;

j. Orden de Servicio N° 87167, de 11 de abril de 2017;

k Documento reprogramación zanjas tranque de relave;

L Escritura Pública en la que consta la calidad del apoderado de don José Luis Fuenzalida Rodríguez;

m. CD con set de fotografías del muro exterior y del estado de avance de habilitación de zanjas.

0m

Dentro de estos descargos, la empresa, a modo de

resumen argumenta:

a. Respecto al cargo N” 1, solicita su absolución en atención a la infracción del principio de tipicidad, dado que no se puede exigir una conducta que no se encuentra determinada en la respectiva resolución de calificación ambiental. No obstante lo anterior, sostiene la efectiva ejecución de medidas de mejoramiento paisajístico.

b. Respecto al cargo N” 2, solicita la absolución atendiendo que la infracción se encuentra prescrita,

por haber trascurrido en exceso tres años de cometida.

C. Respecto al cargo N” 3, acepta parcialmente los cargos, solicitando la re-calificación de la gravedad de la infracción y la aplicación de la mínima sanción que en derecho corresponda.

d. Finalmente, respecto de cada uno de los cargos, solicita, atendiendo al principio de objetividad, la ponderación de todas y cada una de las circunstancias atenuantes invocadas o aplicables, y con su mérito, aplicar la mínima sanción que en derecho corresponda.

Con fecha 17 de julio de 2017, mediante Res. Ex. N° 3/Rol F-027-2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente, tuvo por presentado escrito de descargos y la personería de los apoderados indicados en el considerando anterior.
Con fecha 7 de septiembre de 2017, don José Luis Fuenzalida Rodríguez, en representación de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. presentó documentación relativa a consideraciones de hecho y derecho sobre la concurrencia de medidas correctivas respecto al cargo N” 3 de la Formulación de Cargos, acompañando Acta de Inspección Notarial suscrita por la Notario Público, doña Camila Jorquiera Monárdez.
Mediante Res. Ex. N” 4/Rol F-027-2017, de fecha 19 de octubre de 2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente, procedió a solicitar información a la empresa, con el objetivo de ponderar la eventual aplicación de circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA, otorgando para tales efectos un plazo de 8 días hábiles. Así las cosas, con fecha 30 de octubre de 2017, don José Luis Fuenzalida Rodríguez, en representación de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., presentó una solicitud de ampliación de plazo, argumentando la necesidad de recabar antecedentes que se encuentran en distintas dependencias de la empresa, tanto en Santiago como en Antofagasta. Con fecha 3 de noviembre de 2017, mediante Res. Ex. N” 5/Rol F-027-2017, se resolvió la petición de ampliación del plazo otorgando una ampliación de 4 días hábiles, contados desde el vencimiento del plazo original.
Con fecha 14 de noviembre de 2017, don José Luis Fuenzalida Rodríguez, en representación de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. presentó escrito mediante el cual da cumplimiento al requerimiento de información efectuado mediante Res. Ex. N° 4/Rol F-027-2017, acompañando la siguiente documentación: a. Anexo 1: Estados financieros al 31 de diciembre de 2016 de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., elaborado por Deloitte Auditores y Consultores Limitada e Informe de Auditor Independiente. b. Anexo 2: Proyecto de paisajismo y ambiente acceso Complejo Metalúrgico y entrada sur Antofagasta; Orden de Servicio N° 88714, de 3 de julio de 2017. á Anexo 3: Facturas electrónicas N” 34, 35, 37, 38, 41, 50, 1211, 1218, 1227, 1235, 1236, 1246 y 153. d. Anexo 4: Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A., a COREMA Antofagasta.
Con fecha 26 de enero de 2018, mediante la Res. Ex. N? 6/Rol F-027-2017 se cierra la investigación. Posteriormente, con fecha 1 de febrero de 2018, Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. presentó escrito mediante el cual informa la finalización de las etapas de diseño e ingeniería conceptual del proyecto de mejoramiento paisajístico.

Iv. PRUEBA.

Dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se cuenta con los informes de fiscalización individualizados en los considerandos 4 y 7, así como también todos los antecedentes enumerados en el considerando 9 del presente Dictamen.
Por otro lado, junto con sus descargos, la empresa

aportó los siguientes antecedentes que estima como medios de prueba:

a. Documento “Manual de operaciones de tranque de relaves”, de mayo 2001;

b. Documento AN-SP-GOP-PTE-0038, “Procedimiento de lectura de Nivel Freático” (diciembre 2012);

C. Documento AN-SM-GPL-PTE-0022 “Plan de Gestión Peligro de Catástrofe AN-PC-008” (16 de octubre de 2015);

d. Documento AN-SP-GOP-PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (octubre de 2011);

e. Documento AN-SP-GOP-PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (16 de diciembre de 2015);

f Proyecto de paisajismo y ambiente, elaborada por el arquitecto Sr. Carlos Freddy Miranda Zuleta;

8 Orden de Servicio N° 86021, de 27 de enero de 2017;

h. Documento “Ingeniería de detalles Ingeniería de detalles especificación técnica movimiento de tierra documento: K106-0000-41EC-01”;

i Documento “Bases técnicas de construcción y montaje ingeniería de detalles proyecto: K106. Ingeniería zanjas de detección filtraciones tranque relaves. Documento K106-0000-40BT-01-1, con sus láminas

anexas; j. Orden de Servicio N° 87167, de 11 de abril de 2017; k Documento reprogramación zanjas tranque de relave;

L CD con set de fotografías del muro exterior y del estado de avance de habilitación de zanjas.

En este orden de ideas, tal como se indicó en el considerando 17” del presente Dictamen, la empresa acompañó Acta de Inspección Notarial efectuada por la Notario Público, doña Camila Jorquiera Monárdez, con el fin de dar cuenta de la ejecución de medidas correctivas respecto a la infracción N” 3 de la Formulación de Cargos.
Con posterioridad, en cumplimiento al requerimiento de información realizado mediante Res. Ex. N” 4/Rol F-027-2017, de fecha 19 de octubre de 2017, la empresa acompañó la siguiente documentación:

a. Anexo 1: Estados financieros al 31 de diciembre de

2016 de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., elaborado por Deloitte Auditores y Consultores Limitada e Informe de Auditor Independiente.

b. Anexo 2: Proyecto de paisajismo y ambiente acceso Complejo Metalúrgico y entrada sur Antofagasta; Orden de Servicio N° 88714, de 3 de julio de 2017.

C. Anexo 3: Facturas electrónicas N° 34, 35, 37, 38, 41, 50, 1211, 1218, 1227, 1235, 1236, 1246 y 153.

d. Anexo 4: Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A., a COREMA Antofagasta.

Finalmente, con fecha 1 de febrero de 2018, la empresa acompañó la siguiente documentación, relativa a la ejecución de medidas de carácter paisajístico:

a. Plano 11 Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte. b. Plano 12 Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte. Cc. Plano 13 Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte.

En este contexto, cabe señalar de manera general en relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, lo que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.
Lasana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso expresar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.3
Lajurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica n “análisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”.
Porlo tanto, en este Dictamen, y cumplimiento con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las mismas y ponderación de las sanciones.
Ahora bien, respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LO-SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8* de la LO-SMA, prescribe: “Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. En este orden de ideas, en la actividad de fiscalización ambiental programada, efectuada los días 19, 20 y 26 de agosto de 2013, contó con la concurrencia de personal de la SMA, SEREMI de Salud y SEREMITT, todos de la Región de Antofagasta; mientras que la actividad de fiscalización ambiental programada, efectuada el 6 de abril de 2016, concurrió personal de la SMA y SERNAGEOMIN. Por tal motivo, en concordancia con lo ya desarrollado, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe constituye, prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor o los terceros interesados, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

3 Al respecto véase TAvOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. * Corte Suprema, Rol 8654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

v. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES.

En este capítulo se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. en el presente procedimiento sancionatorio.

A. Cargo N” 1: No haber ejecutado el programa de mejoramiento paisajístico.

la Análisis de los descargos del infractor.

a. Infracción al Principio de Tipicidad

En suescrito de descargos, la empresa sostiene que la formulación de cargos pretende reprochar la desviación a una conducta que no se encuentra definida en la RCA N° 388/1995 con el estándar que permita el legítimo ejercicio de una potestad sancionadora. El Resuelvo 7” de la resolución antes citada señala expresamente que la empresa “deberá ejecutar un programa de mejoramiento paisajístico en virtud de que la empresa se encuentra ubicada en la entrada sur de Antofagasta en área próxima de la ruta 5 norte”, lo que a su juicio implica que el mandato carece de toda especificación respecto de su contenido, alcance y lugar en el cual se ejecutarían las obras, no existiendo antecedentes al respecto en el expediente de evaluación ambiental.
En base a lo anterior, se argumenta la infracción al principio de tipicidad, toda vez que se reprocha una conducta que no se encuentra determinada en sus elementos más básicos o esenciales. Continua su exposición indicando que es indiscutible la aplicación de los principios que rigen el ejercicio del ¡jus puniendi estatal al actuar de la Superintendencia del Medio Ambiente, aun cuando se estime que deben ser matizados. Así las cosas, en lo que concierne a las resoluciones de calificación ambiental, el artículo 35 literal a) de la LO-SMA se debe corresponder con la observancia de las condiciones, plazos y modalidades para la ejecución de las distintas exigencias aplicables a un proyecto o actividad, especificaciones que deben constar en el expediente de evaluación ambiental. Por tal motivo, se sostiene la improcedencia de la formulación de cargos, atendiendo que la exigencia en comento carece de toda definición mínima, por lo que la empresa no se encuentra en posición de conocer, previamente, la conducta debida y, por lo tanto, anticipar las consecuencias jurídicas que se seguirían de su actuar. Finalmente se argumenta que el hecho descrito no constituye infracción a una condición, norma o medida de la RCA N” 388/1995.
Respecto a los descargos efectuados por la empresa, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia en considerar al Derecho Administrativo Sancionador como una manifestación del “¡us puniendi” estatal, por lo tanto, habría una proyección matizada de los principios que legitiman al Derecho Penal en la actividad sancionadora de la Administración.* En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en fallo de fecha 27 de diciembre de 1996, Rol N° 244, sobre proyecto de ley que modifica la Ley de Caza, sostuvo que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ¡us puniendi propio del Estado”. En este mismo sentido, la Contraloría General de la República, en su Dictamen N” 14.571 de 2005, ha sostenido que “en aquellos casos en que no existe un texto legal claro e inequívoco, resulta posible la aplicación por analogía de instituciones correspondientes a otras ramas del derecho para resolver situaciones no regladas expresamente (Dictamen N” 39.447 de 1994), por lo que una reiterada jurisprudencia administrativa ha reconocido que los principios del derecho penal son aplicables en materia sancionadora”, entre los que se encuentra el de tipicidad.
Respecto del principio objeto de análisis, se ha entendido que su fuente normativa se encuentra en el artículo 19 N” 3 inciso final de la Constitución

5 En este sentido, BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Fundamento y límites de la potestad sancionadora administrativa en materia ambiental, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL, Valparaíso, 2013, p.427, indica que, sin perjuicio que la potestad sancionadora junto con la penal integran el ¡us puniendi del Estado, la extrapolación de los principios de esta última “no es absoluta, ya que, los principios penales son matizados y morigerados en sus alcances y efectos, haciendo que ellos, en el ámbito administrativo, adquieran autonomía y contenido propio”.

Política de la República, donde se señala que “[nJinguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”. En este mismo orden de ideas, en el Derecho Penal se indica que “/a sanción [...] de una conducta debe ser concebida como una construcción precisa y clara, capaz de ser entendida por cualquier ciudadano, pero sin necesidad de ser una descripción acabada de tal manera que no quepa un margen de interpretación sobre la inteligencia sobre el precepto”*, situación que es extensible al Derecho Administrativo Sancionador, toda vez que la configuración de las infracciones administrativas debe permitir a los administrados un suficiente margen de confianza mediante la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica”. Lo anteriormente expuesto está en concordancia con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema que, respecto de las leyes penales en blanco, sostuvo que “[...] los proyectos presentados por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y el Consejo de Estado preceptuaban que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté completa y expresamente descrita en ella”. [...] Sin embargo, el constituyente eliminó la palabra “completa”, con lo cual, si bien mantuvo la exigencia que la conducta ilícita debe ser creada por ley, no exigió simultáneamente que esta creación fuere íntegra [y] acabada. [...] En consecuencia, la Carta Fundamental sólo exige la descripción del núcleo básico del tipo de la conducta prohibida, sin requerir la descripción completa y expresa del tipo penal” .3

En este orden de ideas, es necesario examinar si la redacción de la exigencia ambiental permite predicar, a su respecto, certeza subjetiva sobre su contenido. La inclusión de la obligación ambiental objeto de análisis, pese a que no tiene referencias en el proceso de evaluación ambiental, se fundamenta en la previsión de la existencia de impactos en el paisaje, en atención al sector donde se ubicaría la empresa, a saber, la entrada sur de la ciudad de Antofagasta, y las características industriales del proyecto. Por tal motivo, la referencia a un programa de mejoramiento paisajístico dice relación con la ejecución de acción o acciones destinadas a mitigar dicho efecto.
— En virtud de lo anterior, la empresa se encontraba en conocimiento del sector donde se emplazan sus instalaciones y las características de estas, por lo tanto, es posible predicar respecto de la obligación ambiental la existencia de certeza subjetiva, toda vez que se conocían los presupuestos que sirvieron de base a la inclusión del programa de mejoramiento paisajístico. No es óbice para lo antes expuesto que en la Resolución de Calificación Ambiental no se determinara, específicamente, el tipo de obras a efectuar, puesto que el sentido natural y obvio de la locución “programa de mejoramiento paisajístico” determina el objetivo de las medidas a realizar, teniendo la empresa un espacio para su diseño.? Evidencia de la existencia de la aludida certeza subjetiva la encontramos en la respuesta al requerimiento de información efectuado a la empresa mediante Res. Ex. D.S.C. N” 890/2016, donde se sostiene que la ejecución del programa de mejoramiento paisajístico “no tiene una finalidad de ornamentación, sino que de mitigación del impacto de una instalación de carácter
como lo es una fundición- en el paisaje local. [...] En este contexto, históricamente, los titulares de este establecimiento han desarrollado diversas acciones de mejoramiento del entorno de la planta. Entre otras, destaca la construcción de un muro perimetral de la instalación del mismo color del terreno circundante y que presenta un diseño de saliente triangular, que reemplazó el cierre original basado en malla tipo

$ MATUS A., Jean Pierre; RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Fundamentos y límites constitucionales del derecho penal positivo, Legal Publishing Chile, Santiago, 2015, p. 198.

7 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, Santiago, 2014, pp. 339 — 343.

$ Corte Suprema. causa Rol 1373-2010, 23 de marzo de 2012, citado por MoraLes ESPINOZA, Baltazar, El Principio de Tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionatorio: Sanciones Administrativas, X Jornadas de Derecho Administrativo, Legal Publishing Chile, Santiago, 2014, p. 83.

? En este mismo sentido, a propósito de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 434 del Código Penal, a raíz de la indeterminación del concepto “actos de piratería”, el Tribunal Constitucional, en causa Rol 549-06, sostuvo que en “[I]a descripción típica acabada y plena constituye un ideal, limitado en la práctica por la impresión del lenguaje y la generalidad de la norma. La función garantista de la ley cierta y expresa se entiende cumplida - como lo ha declarado esta Magistratura (sentencia Rol N” 24, de 4 de diciembre de 1984)- cuando “la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales. El carácter expreso — claro, patente, especificado - que, conforme a la Constitución, debe contener la descripción de la conducta, no se identifica con totalidad o integridad, sino que está asociado a la comprensión y conocimiento por las personas de sus elementos esenciales”. Así, respecto de la interpretación que le corresponde al juez de la causa, el Tribunal Constitucional sostuvo que “el término piratería tiene pleno arraigo en la cultura jurídica universal; en especial, en su acepción básica de abordaje de barcos en el mar para robar, es de compresión común”.

gallinero, el que tiene por finalidad mimetizar las instalaciones de la Fundición con el entorno de paisaje desértico. Asimismo, se desarrolló un plan de arborización al interior de las instalaciones”. Como es posible apreciar, la empresa conocía de la existencia de la obligación relativa a la mitigación del impacto generado por sus instalaciones en el paisaje local, por lo que no sería plausible argumentar la ausencia de elementos que describan sus elementos esenciales y, en consecuencia, alegar la infracción al principio de tipicidad.

a. Efectiva ejecución del programa de mejoramiento paisajístico.

Enla actividad de fiscalización ambiental efectuada el año 2013, contenidas en las Actas de fecha 19, 20 y 26 de agosto de aquel año, se inspeccionó el perímetro de las instalaciones de Fundición Altonorte, no observándose la presencia de vegetación, sólo un cerco perimetral. Posteriormente, en atención a los antecedentes que figuraban en la etapa de investigación previa, esta Superintendencia dictó la Res. Ex. D.S.C. N° 890/2016, mediante la cual se efectuó un requerimiento de información donde se solicitó informar sobre “la ejecución del programa de mejoramiento paisajístico y su grado de cumplimiento, debiendo describir los contenidos de las propuestas de mantenimiento, mejora y restauración del paisaje”.
Ensuescrito de descargos, la empresa sostiene que el hallazgo indicado en el considerando 14” de la Res. Ex. N° 1/Rol F-027-2017, relativo a la ausencia de vegetación en el perímetro de las instalaciones de la fundición, además de ser atípico, se sustenta en una sinonimia incorrecta al hacer equivalentes paisajismo con arborización, en circunstancias que es válido e idóneo un proyecto de paisajismo duro como un muro u otra propuesta.
Prosigue señalando que en la sección 2.5 del ElA “Ampliación y Mejoramiento Ambiental Planta Refimet”, se reconoce que el área de influencia “constituye un sector desértico de gran vastedad, en el que el medio físico construido presente en él se dispone necesariamente, debido a limitaciones de abastecimiento de agua, o escasos metros de la principal estructura vial de la región, la ruta 5”, lo que implicaría que no sería posible esperar la mantención de árboles en un suelo hostil para un uso agropecuario. Continúa indicando que la evidente indeterminación de la exigencia supuestamente incumplida, sumado a las características del entorno, permite estimar, razonablemente, que el programa podía o no contener medidas de arborización o vegetación, como podría ser una opción de paisajismo duro, coherente con el entorno propio del sector de La Negra, en Antofagasta, como un muro exterior, pintado con los colores del desierto, que sirve como una pantalla que disminuye la visión del Complejo desde la Ruta 5 norte.
En lo relativo a la inexistencia de vegetación en el cerco perimetral de las instalaciones de Fundición Altonorte, fue constatada en la actividad de fiscalización ambiental realizada el año 2013, situación antijuridica que se mantuvo, a lo menos hasta el 28 de septiembre de 2017. Dicho antecedente, que figuraba en la etapa de investigación previa, se sumó a los aportados por la empresa producto del requerimiento de información efectuado mediante Res. Ex. D.S.C. N° 890/2016. Como es posible observar, los hechos constatados en la referida actividad de fiscalización sirvieron de antecedente para las actividades de investigación desplegadas por la Superintendencia del Medio Ambiente, sin que ello significara que el cargo formulado dependa exclusivamente de dicha circunstancia, toda vez que se analizaron, por ejemplo, los registros fotográficos acompañados por la empresa y que fueron incorporados en la formulación de cargos. Asimismo, este Servicio no ha sostenido en la sustanciación del presente procedimiento sancionatorio la sinónima denunciada, toda vez que la alusión a la ausencia de vegetación puede estar referida a cactáceas, arbustos, suculentas o cualquier otro tipo de especie que sea consistente con el paisaje desértico de la Región de Antofagasta, cuya sobrevivencia sea acorde a las características del suelo.

19 Respecto a las características de los suelos de la Región de Antofagasta como soporte para el desarrollo de vegetación, atendiendo sus niveles de salinidad y presencia natural de Arsénico, ilustrativo es el análisis efectuado por Tapia et al, Atriplex atacamensis and Atriplex halimus resist As contamination in Pre-Andean soils (northern Chile), Science of the Total Environment, 2013, pp. 188-196, que sostiene que las especies Atriplex atacamensis y Atriplex halimus son capaces de resistir la contaminación por arsénico, bajo condiciones de salinidad controlada. Así las cosas, señala lo siguiente: “the shrubs A.atacamensis and A.Halimus grew without visual symptoms of toxicity and without exhibiting decreased growth in natural soil with high levels of available arsenic. Chlorophyll and thiols levels were not affected negatively in either species, only A.Halimus showed an increase of malondialdehyde levels

El Resuelvo 7” de la RCA N” 338/1995 señala que Fundición Altonorte “[d]eberá ejecutar un programa de mejoramiento paisajístico en virtud de que la Empresa se encuentra ubicada en la entrada sur de Antofagasta en [el] área próxima de la ruta 5 norte”, por lo que es evidente que el sentido natural y obvio del texto de la obligación está determinado por lo entendemos por programa de mejoramiento paisajístico. Así las cosas, la Real Academia Española, define programa como una “serie ordenada de operaciones necesarias para llevar a cabo un proyecto”; a su vez, proyecto es conceptualizado como “primer esquema o plan de cualquier trabajo que se hace a veces como una prueba antes de darle la forma definitiva”; por su parte, mejorar es definido como “adelantar, acrecentar algo, haciéndolo pasar a un estado mejor”; finalmente, paisajismo es entendido como el “estudio o diseño del entorno natural, especialmente de parques y jardines”.** En definitiva, a partir de los conceptos antes enunciados el sentido y alcance de la locución “programa de mejoramiento paisajístico” se refiere a un documento en el cual se indica las acciones que se realizarán para mejorar el acceso en términos de la relación visual de éste con el medio ambiente que lo rodea. A partir de lo antes expuesto, es posible apreciar con claridad que la instalación del muro perimetral no se corresponde con los elementos de sistematización básicos de cualquier plan, a saber, fundamentos, acciones a ejecutar, costos y plazos.
En este orden de ideas, tal como aparece desarrollado en los considerandos 35” y 36” del presente Dictamen, la ejecución del programa de mejoramiento paisajístico corresponde a una medida mitigatoria asociada al impacto generado en el paisaje, por las instalaciones de Fundición Altonorte. En este sentido, ilustrativo es el análisis efectuado por el Servicio de Evaluación Ambiental en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Valor Paisajístico en el SEIA”? - aunque de fecha posterior a la aprobación ambiental del proyecto “Ampliación y Mejoramiento Ambiental Planta Refimet” - pues entrega algunos lineamientos para verificar el cumplimiento de medidas que previenen la incompatibilidad visual, entre los que se mencionan los registros fotográficos de vistas del sector donde se implementa la acción a una escala tal que se perciba el paisaje del entorno y los elementos propios de la obra que contribuyen a su integración, la utilización de arquitectura y materiales de construcción cuya escala, formas, texturas y colores puedan integrarse a las vistas del paisaje y el uso de colores que permitan la absorción visual de las partes u obras del proyecto, privilegiando tonalidades claras y texturas etéreas o transparentes en desmedro de volúmenes oscuros y de mayor textura que adquieren mayor presencia.
Atendiendo lo antes expuesto, si bien los colores utilizados por la empresa para el muro perimetral tienen una correspondencia con su entorno, su sola implementación es insuficiente puesto que es posible observar la incompatibilidad visual existente entre las instalaciones cercanas al ingreso principal y el paisaje desértico, impacto que se esperó evitar.
Finalmente, las alegaciones relativas a la existencia actual de medidas de carácter paisajístico en el entorno de Fundición Altonorte serán analizadas en los considerandos 75” y siguientes del presente Dictamen, relativos a la ponderación de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA.

ii. Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para desvirtuar la presunción de veracidad de lo constatado en el informe de fiscalización efectuado el año 2013, la empresa acompañó la siguiente documentación: Proyecto de paisajismo y ambiente, elaborada por el arquitecto Sr. Carlos Freddy

in the leaves. A.Halimus accumulated higher levels of arsenic in leaves than A.atacamensis. Both species accumulated the highest arsenic levels in roots. If these plants are used for animal feed, it should be considered that A.Halimus accumulates higher concentration of As and B in the leaves than A.atacamensis. The results indicate that these plants resist contamination by arsenic and can be recommended to generate plant cover in As-contaminated soils in the Pre-Andean region, under saline conditions controlled, preventing the dispersion of this metalloid via wind and leaching”.

H Diccionario de la lengua española, disponible en http://dle.rae.es. [fecha de la visita: 10 de enero de 2018]

Y Servicio de Evaluación Ambiental, “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Valor Paisajístico en el SEIA”, 2013, p.56.

Miranda Zuleta; Proyecto de paisajismo y ambiente acceso Complejo Metalúrgico y entrada sur Antofagasta y Orden de Servicio N° 88714, de 3 de julio de 2017.

Cabe señalar que, respecto de los documentos que contienen el proyecto de paisajismo y ambiente, tanto en su formato escrito como en su presentación conceptual, estos dan cuenta del contexto y los criterios de la propuesta, definiendo los alcances de la intervención pero que no dicen relación con la configuración de la infracción, sino con la actual adopción de medidas de mejoramiento paisajístico, cuestión que se ratifica al examinar la Orden de Servicio N° 88714, que solo permite verificar la contratación de los servicios para el desarrollo de las obras antes mencionadas. Finalmente, es necesario indicar que dicha documentación está referida a un periodo posterior a la actividad de fiscalización ambiental efectuada el año 2013, por lo tanto, no permite desvirtuar la configuración de la infracción, pero serán ponderados a propósito de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

¡ii Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba no logran desvirtuar el hecho constatado, se entiende probada y configurada la infracción dado que se encuentra acreditado que Complejo Metalúrgico Altonorte S.A no ejecutar un programa de mejoramiento paisajístico, toda vez que queda en evidencia que la acción aislada adoptada por la empresa no constituye la ejecución de un plan de mejoramiento paisajístico.

B. Cargo 2: No haber presentado el Plan de Prevención de Riesgos y Control de Contingencias a la Comisión de Evaluación, Región de Antofagasta, luego de finalizada la ingeniería de detalles del tranque de relaves.

i Análisis de los descargos del infractor.

Enla actividad de fiscalización ambiental efectuada en el año 2016, se solicitó a la empresa la entrega del Plan de prevención de riesgos y control de contingencias para para infiltraciones y pérdidas de estabilidad del muro de tranque de relaves, entre otros documentos. Del examen de información realizado por SERNAGEOMIN, se indicó que la empresa no acreditó que los documentos presentados fueran evaluados por la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Antofagasta, de acuerdo a lo indicado en el considerando 5.2. de la RCA N° 039/2000. Posteriormente, mediante Res. Ex. D.S.C N° 890/2016, se efectúo un requerimiento de información a la empresa, solicitándole la entrega del documento en comento y copia de los antecedentes presentados y, si las hubiera, la (s) resoluciones dictadas por la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Antofagasta.
En su escrito de descargos, la empresa indica que el tranque de relaves cuenta con un completo plan de prevención de riesgos y control de contingencias, definido una vez concluida la ingeniería de detalle del tranque, el cual fue diseñando para hacer frente, entre otros eventos de riesgos, a infiltraciones y pérdidas de estabilidad del muro del tranque de relaves, y que se encuentra plenamente implementado. Continúa señalando que la exigencia se origina en observaciones efectuadas por la Dirección Regional de Aguas de Antofagasta, toda vez que el contenido ambiental del artículo 294 del Código de Aguas no era recogido como permiso ambiental sectorial.
Posteriormente sostiene que resulta evidente que la infracción imputada se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 37 de la LO-SMA. Del tenor literal de la RCA N” 039/2000, la oportunidad para la presentación del plan en comento corresponde “una vez concluida la ingeniería de detalles”, lo que se condice sucesivamente con otros pasajes de la evaluación ambiental. En este sentido, sostiene que resulta indudable que la presentación del plan se hizo exigible desde la finalización de la ingeniería de detalles, lo que habría ocurrido el año 2001, y su cumplimiento oportuno era posible hasta previo al inicio de la operación del tranque, lo que ocurrió ese mismo año, por tal motivo, ha operado la prescripción de la infracción.

Para sostener lo anterior, indica que el plazo de prescripción se cuenta desde la comisión de la infracción, y definitivamente, que esta no presentaría el carácter de continua. Así las cosas, la naturaleza de la obligación en cuestión consistiría en un hecho puntual, que se agota en su propia realización, esto es, la entrega a la autoridad del mencionado plan. A su parecer, considerar que el plazo no está prescrito porque la oportunidad de entrega no finaliza con la operación del proyecto, llevaría al absurdo de considerar que el titular aún tiene la oportunidad de presentar el plan en comento.
Respecto a las alegaciones efectuadas por la empresa, en el considerando 5.2 de la RCA N” 039/2000 se indica que una vez finalizada la ingeniería de detalles, a raíz del elevado riesgo derivado de la ubicación propuesta para el tranque de relaves, la empresa debe entregar un informe en el que deberá contener el detalle del monitoreo de dicha obra y el Plan de prevención de riesgos y control de contingencias. Así las cosas, la obligación ambiental no se corresponde con aquellas denominadas de ejecución instantánea, sino que, al encontrarse íntimamente relacionada con la mantención de un control ambiental, la omisión de la realización de la conducta determina la creación y mantención de una situación de antijuridicidad”, sin que ello implique la aplicación de la figura del delito continuado, tal como sugiere la empresa, toda vez que esta requiere “una pluralidad de hechos o acciones que satisfagan individualmente las exigencias del tipo penal respectivo; una distancia o separación cronológica entre ellas y que se trate de delitos que afecten bienes análogos mediante una forma de comisión semejante””*.

. Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para desvirtuar la presunción de veracidad de lo constatado en el informe de fiscalización efectuado el año 2016, la empresa acompañó la siguiente documentación: “Manual de operaciones de tranque de relaves”, de mayo 2001; Documento AN-SP-GOP- PTE-0038, “Procedimiento de lectura de Nivel Freático” (diciembre 2012); Documento AN-SM-GPL-PTE- 0022 “Plan de Gestión Peligro de Catástrofe AN-PC-008” (16 de octubre de 2015); Documento AN-SP-GOP- PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (octubre de 2011); Documento AN- SP-GOP-PTE-0040 “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (16 de diciembre de 2015); y Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A., a COREMA Antofagasta.
Respecto de la documentación acompañada en el escrito de Descargos, a saber, “Manual de operaciones de tranque de relaves”, “Procedimiento de lectura de Nivel Freático”, “Plan de Gestión Peligro de Catástrofe AN-PC-008” y “Plan Operacional Embalse de Relaves Operación Fase 2” (en sus versiones de 2011 y 2015), dan cuenta de una serie de protocolos relativos a las operaciones desarrolladas en el tranque de relaves pero que no tienen relación con la

configuración de la infracción objeto de análisis.

Sin embargo, en la presentación de fecha 14 de noviembre de 2017, mediante la cual la empresa dio respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia del Medio Ambiente a través de la Res. Ex. N° 4/Rol F-027-2017, se acompañó un documento denominado “Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A., a COREMA Antofagasta”, en cumplimiento de lo dispuesto en su considerando 6.2, literales a y b de la RCA N° 039/2000. La empresa sostiene que dicho antecedente no se encontraba en su poder al momento de la

3 En este sentido NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 2012, p. 544-546, a efectos de determinar los plazos y cómputos de la prescripción, distingue en infracciones instantáneas, donde “la ilegalidad se comete a través de una actividad momentánea por la que se consuma el ilícito sin que ello suponga la creación de una situación duradera posterior”; infracciones continuadas, donde “este tipo de faltas, como la infracción se continúa cometiendo hasta que se abandona la situación antijurídica, el plazo de prescripción no se inicia hasta ese momento”, infracciones permanente, variante donde “se producen, simultánea o sucesivamente, varias acciones distintas (por ejemplo el cobro mensual y reiterado por un colegio de cuotas de alumnos que sobrepasan los precios autorizados por la Administración) pero a las que la ley cubre con un tipo único”; e infracciones de hábito, las que se “caracterizan por la necesidad de repetición de actos en una conexión objetiva tal que permita hablar de hábito y hasta ese momento no se consuma la infracción En otras palabras, no son infracciones las acciones individualmente consideradas sino su cometido conjunto”.

14 MALDONADO FUENTES, Francisco, Delito Continuado y Concurso de delitos, Revista de Derecho, Valdivia, 2015, p.196.

presentación de los descargos, razón por la cual fueron acompañados en dicha instancia, de conformidad a lo establecido en los artículos 50 y 51 de la LO-SMA, con relación al artículo 17, literal f, de la Ley N° 19.880.

Que, en razón a los antecedentes allegados en el presente procedimiento sancionatorio, especialmente en lo que respecta al documento acompañado por la empresa en su presentación de fecha 14 de noviembre de 2017, es posible apreciar que con fecha 10 de mayo de 2001, don Elliot Cohen Jiménez, Superintendente de Control de Calidad y Medio Ambiente de Noranda Chile S.A., antecesora de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., dirige a doña Loreto Rubio González, Directora de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, una carta mediante la cual adjunta el Manual de Operación del Tranque de Relaves y el detalle del Plan de Prevención de Riesgos asociados a dicha operación. En el citado documento, es posible advertir el cargo del servicio que da cuenta de su ingreso en oficina de partes, comprobando por este medio el cumplimiento de la obligación ambiental objeto de análisis.

iii. Determinación de la configuración de la infracción.

Enrazón de lo expuesto y atendiendo que los medios de prueba acumulados en el presente procedimiento sancionatorio, especialmente en lo referido a la “Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A., a COREMA Antofagasta”, se entiende acreditado el cumplimiento de la obligación contenida en los considerados 5.2 y 6.2 literal b, de la RCA N? 039/2000 y, por lo tanto, desvirtuado el hecho constatado, toda vez que aparece de manifiesto en la citada documentación que, con fecha 10 de mayo de 2001, el Plan de Prevención de Riesgos y Control de Contingencias fue entregado a la COREMA, II Región de Antofagasta.

C. Cargo 3: Haber construido las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000.

i. Análisis de los descargos del infractor.

Enla actividad de fiscalización ambiental efectuada en el año 2016, se procedió a visitar el tranque de relaves, donde se observaron las zanjas N° 1 y N°2 perpendiculares al muro de tranque de relaves, utilizadas para detectar posibles afloramientos. Se constató la existencia de 5 piezómetros que realizan mediciones trimestrales de los niveles freáticos. Asimismo, en dicha actividad de fiscalización se solicitó plano cartográfico con la distribución y dimensiones de las zanjas de detección de potenciales afloramientos de aguas provenientes del tranque de relaves. Del examen realizado por SERNAGEOMIN se indica que, respecto del plano cartográfico, no coinciden las dimensiones de éstas de acuerdo a lo informado por la empresa, tanto en distancia entre sí, longitud y profundidad con lo establecido en el considerando 7, literal d, de la RCA N° 039/2000, en relación con señalado en el Numeral 3.3, literal g, Anexo 11 del ElA “Ampliación Fase Il Fundición Altonorte”. A mayor abundamiento con lo antes expuesto, Fundición Altonorte indicó que las zanjas de detección de afloramiento de agua tienen una profundidad de 2,3 m para la N° 1; 2 m para la N” 2; y 1,4 m para la zanja N? 3, siendo distinto a lo expuesto en el numeral 3.3 g) del Anexo |! del ElA aprobado por RCA N? 39/2000, que estableció una profundidad para estas zanjas de 5 m. Además, con las coordenadas UTM Datum WGS 84 enviadas por la empresa se pudo medir, a través del software ArcMap 10.2.2.3552, que entre la zanja N” 1 y 2 hay un distanciamiento aproximado de 55 m, mientras que entre la zanja N° 2 y N” 3 hay una separación de aproximadamente 540 m. Estas longitudes tampoco coinciden con el numeral antes indicado, el cual señala que entre las zanjas habrá una separación de 150 m entre sí.
Tal como se indica en el considerando 9” de este Dictamen, mediante Res. Ex. D.S.C N” 890/2016, se efectúo un requerimiento de información a Fundición Altonorte, solicitándole, entre otras cosas, información relativa a la construcción de las zanjas indicadas en el numeral 3.3, literal g), del Anexo II del ElA que aprueba la RCA N? 39/2000, debiendo acompañar lay out y set fotográfico georreferenciado y fechado de dichas obras, en toda su magnitud. La empresa acompañó la información solicitada, confirmándose las características de su emplazamiento relevadas en el expediente de fiscalización DFZ-2016-756-II-RCA-IA.

Ensuescrito de descargos, la empresa acepta el hecho descrito en cuanto a que las zanjas para la detección de eventuales afloramientos, si bien fueron habilitadas por el titular, no presentan las mismas especificaciones que las señaladas en la RCA N° 039/2000, solicitando la recalificación de la gravedad de la infracción imputada, alegaciones que se analizan en los considerandos 64” y siguientes del presente Dictamen.

Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

En razón de lo expresado en el considerando 59” del presente Dictamen, la empresa no acompaña documentación alguna destinada a desvirtuar la presunción de veracidad de lo constatado en el informe de fiscalización efectuada el año 2016.

Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando los antecedentes acumulados en el presente procedimiento sancionatorio, relativos a la ubicación y disposición de las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, y la aceptación efectuada por la empresa, en orden a aceptar los hechos constatados en la actividad de fiscalización ambiental, se entiende probada y configurada la infracción.

Mi. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES.

En el presente capítulo se procederán a ponderar los antecedentes para determinar la clasificación de gravedad de cada infracción, en conformidad a los argumentos de hechos y derecho esgrimidos en el capítulo anterior.
Los hechos constitutivos de infracción que fundaron la Formulación de Cargos en la Res. Ex. N” 1/Rol F-027-2017, de fecha 1 de junio de 2017, identificados en el tipo establecido en el artículo 35, letra a) de la LO-SMA, fueron clasificados de la siguiente manera: las infracciones 1 y 2 fueron clasificadas como leves en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores. Por su parte, la infracción N” 3 fue calificada como grave en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental.

a) Cargo N” 1: No haber ejecutado el programa de mejoramiento paisajístico.

Respecto del cargo N” 1, analizados los antecedentes que fundan el procedimiento administrativo en curso, se advierte que no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido por este Fiscal Instructor en la Res. Ex. N” 1/Rol F-027-2017, manteniendo entonces la misma clasificación leve para la infracción N° 1, de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, puesto que una vez configuradas las infracciones esa es la mínima calificación que puede asignarse a esa, en conformidad al artículo 36 de la LO-SMA.

b) Cargo N? 3: Haber construido las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000.

i. Clasificación por el artículo 36 numeral 2 letra e) de la LO-SMA.

El criterio que ha sido asentado por esta Superintendencia en los últimos casos, consiste en que para poder aplicar la calificación de gravedad establecida en el artículo 36, numeral 2, letra e) de la LO-SMA, no es necesaria la concurrencia de efectos'5. Lo anterior se debe a que no corresponde a esta Superintendencia cuestionar la evaluación del impacto que se podría causar por la omisión o la ejecución parcial de una medida, toda vez que eso sería replicar la evaluación ambiental que se realizó en el Sistema de Evaluación Ambiental (en adelante, SEIA) y que motivó la exigencia de este tipo de obligaciones, lo cual sin perjuicio de la constatación de efectos sirve de base para aplicación de otras hipótesis para establecer la gravedad de la infracción, contenidas en el artículo 36 de la LO-SMA. De este modo, esta Superintendencia ha entendido el vocablo “gravemente” del mencionado literal e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, como la entidad del incumplimiento de las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad.
Por su parte, para la determinar la entidad de este incumplimiento es necesario atender a distintos criterios, que alternativamente, puede o no concurrir según las particularidades de cada infracción que se haya configurado. Estos criterios son: a) La relevancia o centralidad de la medida incumplida, en relación con el resto de las medidas que hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; b) La permanencia en el tiempo del incumplimiento; c) El grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance en su implementación, en el sentido que no se considerará de la misma forma a una medida que se encuentra implementada en un 90% que una cuya implementación aún no haya siquiera comenzado. Así, pasaremos a analizar cada uno de estos criterios contrarrestándolos con lo señalado por la empresa en sus descargos.
Ensu escrito de descargos, la empresa sostiene que la infracción en análisis no reviste los caracteres de gravedad en el incumplimiento de medidas destinadas a eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad. Argumenta que en el considerando 6.2, de la RCA N° 039/2000, sobre Plan de Medidas de Mitigación para la operación del proyecto, identifica como impacto el “efecto sobre el acuífero subterráneo por probable infiltración de agua de relave”, considerando como medida de mitigación “la construcción de un diente de empréstito protegido aguas arriba con un liner de HDP, que llegue hasta la roca, para evitar esas infiltraciones, de manera de no afectar la calidad del acuífero”. Continua su alegación, indicando que la exigencia de las zanjas para la detección de eventuales afloramientos constituye una medida de control que permite verificar la efectividad de la medida de mitigación antes indicada, y no una medida de mitigación propiamente tal. Finaliza señalando que el incumplimiento en cuestión no sería grave, dado que las zanjas poseen un carácter secundario y que según se desprende de lo indicado por SERNAGEOMIN, mediante Ord. N° 3052/2016, no habría humedad que se haya detectado en el muro, mediante mediciones en los piezómetros.
Para el análisis de la relevancia o centralidad de la medida debemos recordar que en el cargo N? 3 dice relación con la construcción de las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000. La relevancia de esta medida está radicada en el impacto adverso que busca prevenir, a saber, “efecto sobre el acuífero subterráneo por probable infiltración de agua de relave”. Por tal motivo es necesario referirse, en primer término, si la obligación ambiental es o no una medida cuyo objetivo sea minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad. En ese sentido, tal como lo señala la empresa en su escrito de descargos, en el considerando 6.2. de la RCA N” 039/2000, sobre Plan de Medidas de

15 Dicho criterio ha sido recogido por la Superintendencia del Medio Ambiente, en la Resolución Exenta N° 421, de 11 de agosto de 2014, que resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-015-2013, seguido en contra de Empresa Nacional de Electricidad S.A., como también en la Resolución Exenta N” 489, de 20 de agosto de 2014, que resuelve el procedimiento sancionatorio, Rol F-019-2013, seguido en contra de Anglo American Sur S.A. y en la Resolución Exenta N° 266, de 31 de marzo de 2016, que resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-027-2015, seguido en contra de la empresa Minera Las Piedras Limitada.

Mitigación para la operación del proyecto identifica la construcción de un diente de empréstito como Única medida asociada a los posibles impactos asociados a los acuíferos subterráneos, mientras que la obligación de construir zanjas para la detección de afloramientos de aguas se incorpora en el capítulo relativo al plan de seguimiento ambiental.

Sin embargo, una interpretación compartimentada del instrumento de gestión ambiental objeto de análisis, forzosamente llevaría a concluir que una medida que no fuese incluida en el capítulo relativo a las medidas de mitigación, no podría ser calificada como aquellas que minimizan los efectos adversos del proyecto, pese a que en lo material cumple dicha función. En este punto, al examinar el expediente de evaluación ambiental, en el numeral 3.3., literal g), del Anexo Il del ElA “Ampliación fase II! Fundición Altonorte”, se señala que es imposible “que se llegue a formar una red de flujo continua en la presa ante una rotura del liner. Por lo mismo, tampoco existen posibilidades de que se disuelvan sales en el cuerpo del muro. De este análisis se desprende que la presa no requiere obras especiales de drenaje, ya que en sí se trata de un muro constituido por empréstitos permeables. No obstante es recomendable contar con obras de drenaje y monitoreo de las filtraciones bajo las fundaciones del muro. En efecto, resulta ideal contar con la posibilidad de deprimir cualquier nivel freático que pudiera llegar a pasar bajo el diente impermeable. En este sentido, se consulta la construcción de 3 zanjas de 5,0 m de profundidad aguas debajo de la traza final del embalse”. A su vez, en el considerando 7, literal d) de la RCA N” 039/2000, se indica lo siguiente: “Con el fin de poder evaluar el efecto de la permanencia del tranque de relaves sobre la calidad de las aguas subterráneas, se realizará un monitoreo, en el pozo “Refimet”, ubicado aguas debajo de dicha obra. Sin perjuicio de lo anterior, se construirán tres zanjas, en forma perpendicular al eje del muro (aguas abajo), de manera de detectar el potencial afloramiento de aguas provenientes del tranque, aguas que serán analizadas una vez detectada su presencia”.
Como es posible advertir, en la evaluación ambiental se identifica, de forma clara que la principal acción de monitoreo será efectuada en el pozo denominado “Refimet”, mientras que la construcción de las zanjas tiene una doble finalidad: detectar afloramientos, lo que explica su ubicación en la Resolución de Calificación Ambiental, y; deprimir niveles freáticos bajo las fundaciones del muro. Es precisamente esta función la que le otorga su carácter de mitigatorio, toda vez que su finalidad es minimizar o disminuir un efecto adverso significativo como lo serían filtraciones en el tranque de relaves hacia el acuífero, siendo el único mecanismo previsto para deprimir los niveles freáticos, lo cual devela su relevancia y centralidad para evitar o minimizar, en dichas circunstancias, efectos en las aguas subterráneas.
Respecto a la permanencia en el tiempo de la infracción, desde la realización de la actividad de fiscalización efectuada el 2016 fue posible constatar que la empresa se encontraba en una situación de incumplimiento de la obligación de la medida. Por su parte, en lo referido al grado de implementación de la medida, es posible concluir que esta ha sido mínima, en atención a que en la referida actividad de fiscalización ambiental pudo constatarse que la construcción de las zanjas no siguió la configuración establecida en la RCA N° 039/2000, tanto en distancia entre sí, longitud y profundidad.
En conclusión, se justifica la mantención de la clasificación de gravedad de la infracción de acuerdo al artículo 36 N° 2, letra e) de la LO-SMA, al tratarse de un incumplimiento grave de medidas para minimizar los efectos adversos del proyecto.

VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA QUE CONCURREN _A LAS INFRACCIONES.

Elartículo 39 de la LO-SMA establece que la sanción que corresponda aplicar a cada infracción se determinará, según su gravedad, en rangos que incluyen amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. En este sentido, el literal b) de la citada disposición, establece que la sanción que corresponda aplicar respecto de las infracciones graves, como corresponde en el caso de la infracción N°3 en el presente procedimiento, puede ser revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de una hasta cinco mil UTA. En el caso de la infracción N°1, clasificada como

leve, de acuerdo al literal c) del artículo 39 las sanciones aplicables corresponden a una amonestación por escrito o una multa de hasta mil UTA.

El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

“a) La importancia del daño causado o del peligro

ocasionado.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma.

e) La conducta anterior del infractor.

f La capacidad económica del infractor.

9) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 32.

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

Para orientar la forma de ponderar estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N” 85 de la Superintendencia del Medio Ambiente se aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización” (en adelante, “Bases Metodológicas”), la que fue publicada en el Diario Oficial, con fecha 31 de enero de 2018, vigente a la fecha.
En este documento, además de guiar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se recomienda que para la determinación de las sanciones pecuniarias se realiza una adición entre un componente que representa el beneficio económico derivado directamente de la infracción, y otro denominado componente afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción (valor de seriedad), el cual a su vez, es graduado mediante determinadas circunstancias o factores, de aumento o disminución.
Eneste sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, dividiendo el análisis en el beneficio económico, y en el componente de afectación, dividiendo este último, en valor de seriedad, factores de incremento, factores de disminución y el factor relativo al tamaño económico de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.
Previo a la selección de tipo de sanción y la determinación específica que corresponde a cada infracción que se ha tenido por configurada, se realizará una revisión del alcance que se le dará para el presente caso, a cada circunstancia señalada en el artículo 40.
Así, se pasará a analizar cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA y su aplicación en el caso específico. Dentro de este análisis, se exceptuarán los literales g) y h) del artículo precitado, puesto que en el presente caso no se ha aprobado Programa de Cumplimiento ni se genera un detrimento o vulneración a un área silvestre protegida.

a) El beneficio económico obtenido con motivo de la* infracción (artículo 40 letra c) de la LO-SMA).

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales. Estos costos o ingresos deben ser cuantificados, así como también deben configurarse los escenarios de cumplimiento -definido como un escenario hipotético, de cumplimiento normativo- e incumplimiento - definido como el escenario real, con infracción-, a través de la identificación de las fechas reales o estimadas que definen a cada uno. Luego, es posible valorizar la magnitud del beneficio económico obtenido por motivo de cada infracción, a partir del modelo de estimación que esta Superintendencia utiliza para este fin, el cual se encuentra explicado con detalle en el documento que describe las Bases Metodológicas.
Para todos los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 28 de febrero de 2018 y una tasa de descuento de un 13,6%, la cual fue estimada en base a parámetros de referencia del sector de la industria de metalurgia, siderurgia, y/o fundiciones. Señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de febrero de 20138.
Para el caso objeto de análisis, en relación a la infracción N” 1, relativo a no haber ejecutado oportunamente en la ejecución del programa de mejoramiento paisajístico, la obtención de un beneficio económico se asocia al retraso en incurrir en el costo de contar con un proyecto de mejoramiento paisajístico.
En relación al monto del costo asociado al diseño y ejecución del mencionado proyecto, se cuenta con los antecedentes aportados por Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. en el presente procedimiento, que permiten ponderar su magnitud. En efecto, con fecha 19 de octubre de 2017, mediante Res. Ex. N” 4/Rol F-027-2017 se solicita, entre otros antecedentes, información relativa al cargo 1. Con fecha 14 de noviembre de 2017, la empresa presentó la orden de compra N° 88714, acompañada en el Anexo N° 2 del documento mediante la cual informó el costo del diseño del proyecto de mejoramiento paisajístico, el cual asciende a $ 8.222.223, emitida el 3 de julio de 2017, equivalentes a 15 UTA. Sin embargo, no consta entre los antecedentes presentados en el procedimiento sancionatorio, la completa ejecución de las obras propuestas en el proyecto de diseño de paisaje incluido en el mismo Anexo, ni tampoco el costo de dicha ejecución. En este sentido, el beneficio económico se determinará en forma subestimada para esta infracción, pues en la carta de 14 de noviembre de 2017, Altonorte indica que “En cuanto a los gastos proyectados, dado que se encuentra pendiente la culminación del proceso de licitación, Altonorte aún no dispone de una proyección de los gastos asociados a la ejecución del proyecto [...]”, agregando que en cuanto se haya decretado el cierre de la investigación, la SMA será debidamente informada al respecto. Cabe señalar que la empresa, con fecha 1 de febrero de 2018, ingresó planos del proyecto “Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte-Antofagasta”, pero sin acompañar la información indicada.
En un escenario de cumplimiento, la empresa tenía la obligación de tener ejecutado en forma íntegra un proyecto de mejoramiento paisajístico al momento de haberse realizado la inspección ambiental que detectó esta falta, es decir, el 20 de marzo de 2013, por lo que se considera esta última fecha, como la fecha de cumplimiento para efectos de la modelación asociada a la estimación del beneficio económico.
En cuanto al escenario de incumplimiento, la empresa informa solo respecto del costo del proyecto de mejoramiento de paisajismo y obtención del mismo en formato proyecto, pero no de su implementación, impidiendo contar con información que diera cuenta de ese costo. Así, de manera conservadora, se configura como mínimo, el beneficio económico como el obtenido a partir del retraso en la obtención del proyecto de mejoramiento realizada el día que lo

informan, es decir, el 28 de septiembre de 2017, según consta en documento contenido en el Anexo 2 del escrito de noviembre de 2017, documento denominado Proyecto de Paisajismo y Ambiente, Acceso Complejo Metalúrgico y Entrada Sur Antofagasta.

De acuerdo a lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción, asciende a 7 UTA.
Respecto de la infracción N” 3, relativa a haber construido las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N? 039/2000, la obtención de un beneficio económico se asocia al retraso en incurrir en el costo de implementación de las referidas zanjas en la forma indicada en dicha RCA.
En cuanto a los costos asociados a dicha implementación, se contó con la información de parte de la empresa, informados inicialmente, con ocasión de los descargos, que había implementado medidas concretas para corregir la no conformidad con la referida RCA. Así, en ese escrito informó que, con fecha 27 de enero de 2017, mediante Orden de Servicio N° 86021, se adjudicó a la empresa ASAP Ingeniería Limitada, el desarrollo de la ingeniería de detalles para la corrección de las zanjas de detección de afloramientos. El costo de este servicio de ingeniería que indica la referida orden de servicio fue de $ 9.374.854. Sin embargo, Fundición Altonorte, en su escrito de noviembre de 2017, en el Anexo 3, presentó facturas identificadas en el considerando 24 del presente dictamen, que dan cuenta que se pagó entre el 8 de mayo y el 1” de septiembre de 2017 un monto de $ 6.372.450 por ese concepto. Además, presentó una factura por el servicio de trabajos en terreno a la empresa Ingeniería en Instrumentación y Electricidad Ltda. por un monto de $1.975.400. Luego, los trabajos de implementación de las referidas zanjas se encargaron a la empresa Norterra S.A, mediante la Orden de Servicio N° 87167 de 11 de abril de 2017, requiriendo el servicio de “Construcción Zanjas Detección Filtraciones Tranques Relaves”, por un total de $ 85.638.883. Sin embargo, en el escrito de noviembre de 2017, se presentaron facturas por esos trabajos por un total de $ 145.398.254, entre el 23 de agosto de 2017 y el 12 de septiembre de 2017. Lo anterior indica que los costos totalizaron $ 153.746.104, equivalentes a 272 UTA.
Enun escenario de cumplimiento, la empresa tenía la obligación de tener ejecutadas en forma íntegra y en la forma indicada en la RCA N” 039/2000, las zanjas de detección de afloramientos, al momento de haberse realizado la inspección ambiental que detectó esta falta, es decir, el 06 de abril de 2016, fecha de realización de la actividad de fiscalización, según consta en el Informe de Fiscalización DFZ-2016-756-Il-RCA-IA, y su Anexos, por lo que se considera ésta, como la fecha de cumplimiento para efectos de la modelación asociada a la estimación del beneficio económico.
En cuanto al escenario de incumplimiento, tal como se indicó previamente, la empresa informó los gastos efectivamente ejecutados con ocasión de la ingeniería de detalles como de su construcción a través de las copias de facturas descritas en el considerando 24 del presente Dictamen, lo que configura el beneficio económico, a partir del retraso en la implementación efectiva de las referidas zanjas, hasta la fecha de cumplimiento, que se asumirá como la fecha de del Acta de Inspección Notarial, esto es el 21 de agosto de 2017, incluida en escrito de 7 de septiembre de 2017, de la empresa. Para efectos de cálculo de beneficio económico, se considerarán cada uno de los pagos reportados mediante las facturas ya mencionadas.
De acuerdo a lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción, asciende a 38 UTA.
Para efectos de mejor visualización de los valores de

costos y fechas considerados en el cálculo del beneficio económico de las infracciones N° 1 y N° 3, se presenta la siguiente tabla:

Tabla N? 2 — Síntesis del cálculo del Beneficio Económico.

Materia constitutiva de Gastos Costo Fecha Fecha Ben, Ec. Costo infracción. Retrasado | cumplimiento a cumplimiento retrasado (UTA) [UTA] tiempo con retraso No haber ejecutado el | Inversión asociada a 15 20-03-2013 28-09-2017 7 programa de | la implementación mejoramiento de las medidas que paisajístico. forman parte de la propuesta de mejoramiento paisajístico. Haber construido las | Inversión asociada a 272 06-04-2016 21-08-2017 38

ambientalmente en la RCA N” 039/2000.

Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b) Componente de afectación: Valor de Seriedad

El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo la letra h), debido a que, en el presente caso, no ha se ha generado un detrimento o una vulneración un área silvestre protegida del Estado.

is Importancia_ del daño causado o del peligro

ocasionado (Artículo 40, letra a), LO-SMA).

La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales-Actualización”, se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, establece dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro, atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.
En consecuencia, “(...) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”**. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados, y no exclusivamente para aquél que, en concepto de este Superintendente, constituye daño ambiental. Por su parte, la referencia a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida.”
A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis en cada una de las infracciones configuradas. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario indicar que, de los antecedentes existentes en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible verificar la concurrencia de situaciones de riesgo para las personas.

16 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-51-2014, considerando 116.

1 En este sentido, BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 351, sostiene que “[l]a extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque dentro de las infracciones habrá algunas que serán más O menos graves, lo cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto”.

En cuanto al cargo N” 1, no existen antecedentes que permitan concluir que la no ejecución del proyecto de mejoramiento paisajístico, haya ocasionado un daño, ya sea de naturaleza ambiental o no, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado para la presente infracción. A su vez, en cuanto al peligro ocasionado, no es posible observar que, derivado de la infracción, se configure alguna amenaza concreta a los componentes que integran el paisaje del desierto de Atacama.
En cuanto al cargo N” 3, no existen antecedentes que permitan concluir que el hecho de haber construido las zanjas de detección de afloramiento de agua desde el tranque de relaves de manera diversa a lo exigido en la RCA N” 039/2000, haya un daño, ya sea de naturaleza ambiental o no, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o a uno de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Asimismo, en cuanto al peligro concreto ocasionado al acuífero, es posible sostener que, en razón de los antecedentes acumulados en el procedimiento sancionatorio, su probabilidad de ocurrencia es baja, puesto que tal como consta en el Anexo N° 4 del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-756-II-RCA-IA, SERNAGEOMIN señala, mediante Ord. N° 3052/2016 de fecha 12 de mayo de 2016, que en los monitoreos de los piezómetros 1, 2, 3, 4 y 5, de los cuales 1, 2 y 3 se encuentran ubicados en el muro del depósito de relaves, no se constató la presencia de nivel de agua en las 96 mediciones efectuadas en el periodo comprendido entre los años 2014 y 2015

ii. Número de personas cuya salud pudo afectarse

artículo 40, letra b), de la LO-SMA).

Esta circunstancia se vincula a la tipificación de las infracciones gravísimas y graves. En cuanto a las infracciones gravísimas, el artículo 36 N? 1, letra b), se refiere a los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y “hayan afectados gravemente la salud de la población”, mientras que la letra b) del N° 2 del mismo artículo, sobre infracciones graves, dice relación con los hechos, actos u omisiones infraccionales que “hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”. Sin embargo, la afectación a la salud establecida en el artículo 40 letra b) de la LO-SMA, debe entenderse en un sentido más amplio que el prescrito en el artículo 36 de la misma, debido a que para la aplicación de este último no se exige que la afectación, concreta o inminente, tenga el carácter de significativa.
En este orden de ideas, la afectación concreta o inminente de la salud atribuida al comportamiento de un infractor determina la gravedad de la infracción, mientras que la entidad y cuantía de la sanción a aplicar será definida por el número de personas que pudieron verse afectadas, sin perjuicio de la clasificación que se asignó con anterioridad.
Por otra parte, esta circunstancia, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye tanto la afectación grave como el riesgo significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo.
En el caso particular de las infracciones configuradas en el presente dictamen, debe señalarse que no se ha acreditado en el procedimiento que las infracciones cometidas por la empresa, hayan provocado una afectación cierta o real a la salud de las personas, al no existir antecedentes que den cuenta de dicha situación. No obstante, en relación al cargo N? 3, conforme a lo indicado en el capítulo anterior, existe un peligro que, ante la existencia de flujos provenientes desde el tranque de relaves, no existen medidas que permitieran deprimir las infiltraciones pudiendo afectar de esta manera al acuífero.
Este criterio, consistente en que no sólo debe considerarse el número cierto y concreto de persona afectadas, sino también el número de personas potencialmente afectadas, ha sido avalado por la Corte Suprema, la que ha señalado en sentencia de reemplazo, de fecha 4 de junio de 2015, que “el texto de la norma, a juicio de estos sentenciadores, no

requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”,

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde ahora determinar cuál es la población cuya salud podría haber sido afectada como consecuencia de la construcción de las zanjas de detección de afloramiento de aguas desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N? 039/2000. Al respecto, mediante la realización de geo- visualización se puede determinar que, atendiendo la disposición de las faenas de la empresa y las características del entorno, en a lo menos en un radio de 2.30 kilómetros contados desde el lugar de emplazamiento de las obras no existen conjuntos habitacionales o dependencias laborales que se encontraran expuestas a la existencia de flujos desde el tranque de relaves. Por tal motivo, la presente circunstancia no es aplicable al caso en concreto.

Fuente: Elaboración propi;

Por lo tanto, en razón de todo lo anteriormente expuesto, el número de personas potencialmente afectadas, no será considerado como un factor que aumenta el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar.

iii. Vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i) de la LO-SMA.

La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

1 Corte Suprema. Sentencia de reemplazo, causa Rol 25931-2014, 4 de junio de 2015.

Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.
En el presente caso las dos infracciones configuradas implican vulneraciones a sus respectivas Resoluciones de Calificación Ambiental del proyecto, la RCA N° 338/1995 y N° 039/2000. La RCA de un proyecto o actividad, es el acto terminal del procedimiento de evaluación ambiental, el cual se encuentra regulado en el título Il, párrafo 2”, de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. La relevancia de la RCA radica en que esta refleja la evaluación integral y comprensiva del proyecto y sus efectos ambientales, asegurando el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio en el diseño, construcción, operación y cierre, del respectivo proyecto o actividad”.
La decisión adoptada mediante la RCA certifica, en el caso de aprobarse el proyecto, de que éste cumple con todos los requisitos ambientales exigidos por la normativa vigente (art. 24 Ley LBGMA), además establece las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad (art. 25 Ley LBGMA). Se trata, por ende, de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno, lo cual se ve representado en las exigencias contenidas en el artículo 8 y 24 de la LBGMA. Según el inciso primero del artículo 8, “[lJos proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. El artículo 24 de la LBGMA, por su parte, indica que “[e]l titular del proyecto o actividad, durante la fase construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”.
Respecto a la Infracción N°1, esta se refiere al no haber ejecutado el programa de mejoramiento paisajístico, establecido en el Resuelvo 72 de la RCA del proyecto. Esta exigencia, tal como se indicó en el considerando 43” del presente Dictamen, es una medida con un fin mitigatorio relativa a la afectación paisajística del proyecto, la cual se fundamenta por su localización, cercana a la ruta 5 norte, y la incompatibilidad visual de las instalaciones de la empresa.
La medida fue incumplida totalmente atendiendo que el programa de mejoramiento paisajístico no fue ejecutado. Tal como fue desarrollado en el considerando 42” del presente Dictamen, la obligación de la empresa estaba determinada por la formalización de una serie ordenada de acciones necesarias para la mejora del entorno natural, por tal motivo, la instalación del muro perimetral no se corresponde con los elementos de sistematización básicos de cualquier plan, a saber, fundamentos, acciones a ejecutar, costos y plazos. A su vez, en lo relativo al periodo de incumplimiento la empresa tenía la obligación de tener ejecutado en forma íntegra un proyecto de mejoramiento paisajístico al momento de haberse realizado la inspección ambiental que detectó esta falta, es decir, el 20 de marzo de 2013. Actualmente, Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. ha informado sobre los planos y costos de ejecución del proyecto “Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte-Antofagasta”, sin que conste en el presente procedimiento sancionatorio su completa ejecución.
Respecto a la Infracción N” 3, esta se encuentra referida a la construcción de las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000. Esta obligación es una medida cuyo objetivo es la minimización de los efectos adversos que pudiesen originarse ante un evento de filtraciones en el muro del tranque de relaves, toda vez que su objetivo — además de posibilitar la detección de potenciales afloramientos - es deprimir cualquier nivel freático que pudiera llegar a pasar bajo el diente impermeable.

19 Ver: Bermúdez Soto, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. 22 ed. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 2015. p. 265-267. Según el autor: “En conclusión, se debe agregar que, desde esta perspectiva, el SEIA constituye un instrumento de protección ambiental que materializa al principio precautorio (C.l, 5.1). Con ayuda del SEIA son examinados, descritos y valorados de manera comprensiva y previa todos los efectos ambientales negativos que un determinado proyecto o actividad puede acarrear”.

La medida fue cumplida mínimamente puesto que, tal como se indica en el considerando 61” del presente Dictamen, las zanjas habilitadas no presentaban las especificaciones señaladas en la RCA N” 039/2000, tanto en distancia entre sí, longitud y profundidad. Asimismo, desde la realización de la actividad de fiscalización efectuada el 2016 fue posible constatar que la empresa se encontraba en una situación de incumplimiento de la obligación de la medida, cuestión que se mantuvo hasta el 21 de agosto de 2017, fecha correspondiente al Acta de Inspección Notarial, incluida en escrito presentado por la empresa con fecha 7 de septiembre de 2017. En el citado documento, la Notario Público doña Camila Jorquiera Monárdez, constata que la empresa implementó 3 zanjas de detección de afloramientos, con un largo total aproximado de 170 metros cada una y con una profundidad aproximada de 5 metros.

c) Componente de afectación: Factores de incremento

A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden aumentar el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en el caso en cuestión no se han presentado circunstancias que permitan concluir que ha habido una falta de cooperación en la investigación o el procedimiento, ni otras particulares al presente procedimiento administrativo sancionatorio, no se analizará ni ponderará esta circunstancia en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

de La intencionalidad en la comisión de la infracción

artículo 40, letra d), de la LO-SMA).

En cuanto a esta circunstancia, a propósito del cargo N? 3, Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. sostiene que “actuó en todo momento de buena fe, ya que en ningún momento [...] intentó ocultar alguna de sus acciones, sino que, por el contrario, ha mantenido permanentemente informada a la autoridad, a través del monitoreo de humedad del muro (piezómetros 1al 5, inclusive, antecedentes que rolan en el expediente de fiscalización”.
En relación a estas aseveraciones, cabe señalar que esta Superintendencia ha sostenido que la intencionalidad, en esta sede administrativa comprende el conocimiento de la obligación, contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental?". De este modo, la intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infracción, considerando para tales efectos las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento ambiental respectivo. Así las cosas, elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, permiten imputar al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuridicidad asociada a dicha contravención.
En este contexto, sin perjuicio de que la empresa ha tenido conocimiento de los elementos que integran las obligaciones ambientales, contenidas en las RCA N” 338/1995 y N” 039/2000, no es posible predicar la existencia de dolo en la comisión de las infracciones contenidas en los cargos N° 1 y 3. En este sentido, en lo relativo a la ejecución del programa de mejoramiento paisajístico, la empresa efectúo acciones tendientes a disminuir la intromisión visual generadas por sus instalaciones en el paisaje del Desierto de Atacama, las cuales no han podido ser consideradas como la efectiva realización de una serie ordenada de operaciones, necesarias para optimizar el entorno natural donde se emplaza la empresa; respecto del cargo N” 3, Complejo Metalúrgico Altonorte implementó una serie de zanjas de detección de afloramientos pero de manera diversa a lo aprobado ambientalmente. Lo antes expuesto permite sostener que se tratan de hipótesis de conductas negligentes, no existiendo antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan advertir que medió dolo en su ejecución. De esta manera, no se aplicará esta circunstancia para incrementar el componente de afectación, a la hora de determinar la sanción específica que corresponde aplicar a las infracciones cometidas por Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.

20 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol C N° 5-2015, Sentencia de 8 de septiembre de 2015, considerando duodécimo, y Rol R N” 48-2014, Sentencia de 29 de enero de 2016, considerando nonagésimo séptimo.

ii. Conducta anterior del infractor (artículo 40, letra e), de

la LO-SMA).

Al respecto, valga señalar en primer lugar, que Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. no ha sido objeto de procedimientos sancionatorios instruidos por esta SMA, de forma previa al presente procedimiento.
Por otra parte, se ha efectuado una búsqueda en relación a si existen procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial, la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y Comisión de Evaluación Ambiental, Región de Antofagasta — en virtud de lo dispuesto en el artículo único de la Ley N” 20.473 - , dirigidos contra de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. y de sus antecesoras. Al respecto ha sido posible constatar la existencia de los siguientes procedimientos:

a. Mediante Res. Ex. N° 80, de 2 de septiembre de 1998, la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Antofagasta, resolvió sancionar a Empresa Fundición Refimet S.A, antecesora legal de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., con 250 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) por incumplimiento de los compromisos del cronograma de calidad del aire contenidos en la RCA N° 388/1995, verificados en la estación de monitoreo ubicada en el sector La Negra, respecto de los niveles de concentración de anhídrido sulfuroso.

b. Mediante Res. Ex. N” 269, de 19 noviembre de 2002, la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de Antofagasta, resolvió sancionar a Noranda Chile Limitada, antecesora legal de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., con 500 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) por incumplimiento de la norma primaria de calidad del aire, contenida en el D.S N° 185 de 1991 del Ministerio de Minería.

Es Mediante Res. Ex. N” 186, de 20 de octubre de 2011, la Comisión de Evaluación Ambiental, Región de Antofagasta, resolvió sancionar a Xstrata Copper Chile S.A., antecesora legal de Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., con 500 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) por incumplimiento de lo dispuesto en el considerando 3.2.1.1 de la RCA N” 212/2007, relativo a excedencias al nivel anual de emisiones de SO, autorizado.

Respecto a la gravedad o entidad de las infracciones, el texto anterior del artículo 64 de la Ley N° 19.300, disponía que en caso de incumplimiento a las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó un Estudio de Impacto Ambiental o se aceptó una Declaración de Impacto Ambiental, la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, podía amonestar, imponer multas de hasta 500 UTM e, incluso, la revocación o aceptación respectiva. En este orden de ideas es posible observar que en dos ocasiones Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. fue sancionada con el máximo de la sanción pecuniaria que el legislador estableció para estas infracciones.
En lo relativo a la proximidad de la fecha en que se sancionaron las infracciones detalladas con anterioridad, respecto de la fecha de comisión de las infracciones contenidas en la Res. Ex. N” 1/Rol F-027-2017, es posible observar la existencia de 3 procedimientos administrativos previos a la entrada en vigencia de las competencias de esta Superintendencia (28 de diciembre de 2012). En este orden de ideas, la sanción aplicada mediante Res. Ex. N° 186, de 20 de octubre de 2011, decía relación con la constatación de excedencias al nivel anual de emisiones de SO2 autorizado, para los años 2009 y 2010, periodo cercano a la obligación de tener ejecutada en forma íntegra un proyecto de mejoramiento paisajístico al momento de haberse realizado la inspección ambiental que detectó esta falta, es decir, el 20 de marzo de 2013.
Finalmente, en lo relativo a las similitudes entre los procedimientos sancionatorios pretéritos y el que actualmente se substancia, es posible apreciar que las infracciones configuradas en el presente Dictamen se refieren a componentes ambientales de diversa índole.
En consecuencia, en virtud del análisis anteriormente

efectuado esta circunstancia será considerada al momento de la determinación de la sanción específica a ser aplicada a cada infracción.

d) Componente de Afectación: Factores de Disminución

A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en este caso no ha mediado una autodenuncia, ni se verifica una irreprochable conducta anterior, puesto que se constata una conducta anterior negativa en los términos descritos anteriormente, no se analizarán las precitadas circunstancias que esta Superintendencia ha desarrollado en aplicación de la letra ¡) y de la letra e) del artículo 40 de la LO-SMA, respectivamente.

l Cooperación Eficaz (Artículo 40, letra ¡), de la LO-SMA)

Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han permitido o contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. La cooperación que realice la empresa durante la investigación y/o el procedimiento administrativo sancionatorio debe ser eficaz, relacionando íntimamente esta eficacia con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. Las acciones que se consideran especialmente para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
En este orden de ideas, en su escrito de descargos, la empresa aceptó los hechos en los que se funda la imputación efectuada en el cargo N? 3, en cuanto a que las zanjas para la detección de eventuales afloramientos fueron habilitadas, pero sin presentar las especificaciones señaladas en la RCA N° 039/2000.
En el proceso de investigación de los antecedentes contenidos en los Informes de Fiscalización Ambiental, la División de Sanción y Cumplimiento, mediante Res. Ex. D.S.C N” 890, de fecha 21 de septiembre de 2016 requirió al infractor la entrega de antecedentes asociados a la ejecución del plan de mejoramiento paisajístico, la entrega del plan de prevención de riesgos y control de contingencias a la Comisión Regional del Medio Ambiente, la construcción de las zanjas indicadas en el numeral 3.3, literal g) del Anexo | del ElA que aprueba la RCA N” 39/2000, impermeabilización de la bodega de residuos peligrosos, instalación del pretil y pozo de contención de derrames en la bodega de residuos peligrosos, construcción íntegra del cierre perimetral de la bodega de residuos peligrosos, registros de ingresos y salidas de residuos de la bodega de residuos peligrosos, procedimiento de cierre de fosos, construcción del sector de acopio de ripio y la aplicación de bischofita y asfalto en terrenos de propiedad de Fundición Altonorte. Luego, con fecha 17 de octubre de 2016, la empresa dio respuesta al requerimiento de información acompañando los antecedentes y documentación solicitada.
En el marco de la substanciación de presente procedimiento sancionatorio, tal como se indica en el considerando 27” del presente Dictamen, con fecha 6 de junio de 2017, mediante Res. Ex. N” 4/Rol F-027-2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente, tuvo por presentado escrito de descargos y solicitó documentación con el objeto de ponderar la eventual aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Con fecha 14 de noviembre, Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. acompañó los estados financieros al 31 de diciembre de 2016, proyecto de paisajismo y ambiente acceso Complejo Metalúrgico y Entrada Sur Antofagasta, Orden de Servicio N° 88714, set de facturas electrónicas y Carta de 10 de mayo de 2001, de Noranda Chile S.A. a COREMA Antofagasta.
Respecto al criterio de oportunidad, se entiende verificado en atención a que la respuesta de la empresa se realizó dentro de los términos otorgados para tal efecto. En relación al criterio de integridad, se entiende satisfecho dado que la información remitida por la infractora respondió completamente a los requerimientos efectuados, mientras que, en relación al

criterio de utilidad, los antecedentes remitidos por Complejo Metalúrgico Altonorte S.A. permitieron recabar mayor información sobre el cumplimiento de las obligaciones ambientales de la empresa, lo que fue de importancia en la formulación de cargos.

Por tales motivos, se entiende concurrente la circunstancia de cooperación eficaz, por lo que se tomará en consideración como factor de disminución de la sanción.

ii. Aplicación de Medidas Correctivas (Artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

Enel marco de esta circunstancia, la SMA pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado, de forma voluntaria, para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.
En cuanto a esta circunstancia la empresa expresa en sus descargos, a propósito de los cargos N” 1 y 3 la adopción de medidas correctivas. Respecto del cargo N° 1, en su escrito de descargos acompaña un proyecto de paisajismo y ambiente, elaborado por el arquitecto Sr. Carlos Freddy Miranda Zuleta, el cual consistiría en una propuesta de paisajismo duro, en base a elementos pétreos y esculturas confeccionadas con materiales y productos de la Fundición Altonorte. En lo relativo al cargo N” 3, la empresa sostiene que ha implementado, con anterioridad a la Formulación de Cargos, medidas consistentes en el término de habilitación de las zanjas en cuestión.
Eneste contexto, mediante presentación de fecha 7 de septiembre de 2017, Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., da cuenta de la ejecución de medidas correctivas asociadas a la infracción N° 3, acompañando para tales efectos “Acta de Inspección Notarial”, suscrita por doña Camila Jorquiera Monárdez, de fecha 21 de agosto de 2017, en la que se adjuntan 10 fotografías y plano K106-0000-41PL-001. En atención a lo anterior, mediante Res. Ex. N° 4/Rol F-027-2017, esta Superintendencia de Medio Ambiente solicitó información relativa al estado actual de ejecución del proyecto de paisajismo y ambiente y la acreditación de los gastos realizados respecto a las medidas correctivas relativas al cargo N° 3. Posteriormente y tal como se indica en el considerando 25” del presente Dictamen, con fecha 1 de febrero de 2018, la empresa acompañó documentación relativa a la ejecución del proyecto de paisajismo en comento consistente en Planos 11, 12 y 13 Acceso Complejo Metalúrgico Altonorte.
Ahora bien, para que sea procedente la ponderación de dichas acciones en el contexto de esta circunstancia, se requiere que las medidas aplicadas sean idóneas y efectivas en relación los cargos formulados, y que, a su vez, sean acreditadas dentro del procedimiento sancionatorio.
De los antecedentes allegados al procedimiento sancionatorio, es posible verificar que las medidas aplicadas por la empresa son idóneas y efectivas, toda vez que respecto de la infracción N° 1, se propone la realización de obras cuyo objetivo es la mitigación de la incompatibilidad visual entre el establecimiento industrial y el paisaje del Desierto de Atacama; respecto de la infracción N? 3, relativa a la construcción de las zanjas de detección, es posible advertir en el Acta de Inspección Notarial, que su configuración seguiría los lineamientos establecidos en la RCA N° 039/2000. Asimismo, en ambos casos, la empresa acompaña facturas y órdenes de compra que dan cuenta del inicio de ejecución de las obras.
Por tales motivos, se entiende concurrente la

circunstancia de aplicación de medidas correctivas, por lo que se tomará en consideración como factor de disminución de la sanción.

iii. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutivo de infracción (Artículo 40, letra d), de la

LO-SMA/

Sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria. Sobre este último punto, no corresponde extenderse en el presente Dictamen, dado que el sujeto infractor en este caso corresponde a la Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., responsable del proyecto, por lo que le son atribuibles todas las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor.

e) Componente de Afectación: Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA).

Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública?!. Recurrir a este criterio puede justificarse desde distintas ópticas. En primer lugar, como una cuestión de equidad”, y, por otra parte, en relación a la eficacia de la sanción -en especial, tratándose de multas-, en cuanto la desproporcionalidad del monto de una multa con relación a la concreta capacidad económica del presunto infractor puede tornar ¡lusoria e inútil la sanción”.
En atención a los criterios utilizados por esta Superintendencia para la ponderación de la capacidad económica, mediante Res. Ex. N° 4/Rol F-027-2017, de fecha 7 de noviembre de 2016, esta Superintendencia realizó un requerimiento de información a Complejo Metalúrgico Altonorte S.A., a través del cual se le solicitó la entrega de documentación que acreditara los estados financieros de la empresa, correspondientes al año 2016. Este requerimiento tuvo por objeto contar con antecedentes actualizados que permitiesen estimar el tamaño económico del infractor, de manera de incorporar esta información en el análisis realizado para la determinación de la sanción aplicable.
Con fecha 14 de noviembre de 2017, la empresa acompañó la información solicitada”. Con dichos antecedentes se pudo determinar que la empresa, entre los años 2015 y 2016, se encuentra en el tramo de las empresas grandes, específicamente en la categoría Grande 4, es decir sus ventas son superiores al millón de unidades de fomento al año.

Al tratarse de una empresa categorizada como Grande 4, se concluye que esta circunstancia será considerada como un factor que no incide en el componente de afectación de la sanción específica aplicada a cada infracción.

2 Calvo ORTEGA, RAFAEL. Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: MasserNaT MUÑOZ, PATRICIO: El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España. Revista lus et Praxis, Año 16, N? 1, 2010, pp. 303 — 332.

2 “La multa es la sanción administrativa por excelencia y los rangos del quantum, por lo general, son muy amplios. Como consecuencia de ello resulta discriminatorio que puedan gravarse patrimonios distintos con multas de igual cuantía. La vigencia del principio de proporcionalidad en una vertiente subjetiva (considerando las circunstancias económicas del infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado de forma general”. BERMÚDEZ, JORGE. Derecho Administrativo General. Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 190. p. 192.

2 El sistema colombiano funda la aplicación de este criterio en lo que denomina el principio de razonabilidad, atendiendo al conjunto de condiciones de una persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de asumir una sanción pecuniaria (Fuente: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental, 2010).

2% Mediante Res. Ex. N° 6/Rol F-027-2017, de fecha 15 de diciembre de 2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente procedió a decretar de oficio la reserva íntegra de los Estados Financieros acompañados por Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.

Vil. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá las siguientes sanciones que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Complejo Metalúrgico Altonorte S.A.
Con respecto a la infracción N? 1 de la Tabla N° 1 de este Dictamen, relativo a no haber ejecutado el programa de mejoramiento paisajístico, este Fiscal Instructor estima que corresponde aplicar una sanción consistente en una multa de 16 UTA.
En lo relativo a la infracción N” 2 de la Tabla N° 1 de este Dictamen, consistente en no haber presentado el Plan de Prevención de Riesgos y Control de Contingencias a la Comisión de Evaluación, Región de Antofagasta, luego de finalizada la ingeniería de detalles del tranque de relaves, este Fiscal Instructor estima que corresponde la absolución del cargo imputado, en atención a que pudo corroborarse el cumplimiento oportuno de la obligación ambiental.
Con respecto a la infracción N” 3 de la Tabla N° 1 de este Dictamen, relativas a la construcción de las zanjas de detección de afloramientos de agua desde el tranque de relaves, de manera diversa a lo exigido ambientalmente en la RCA N° 039/2000, este Fiscal Instructor estima que corresponde aplicar una sanción consistente en una multa de 55 UTA.

Fiscal Instructor-dé la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

PAC Rol N* F-027-2017