MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS

SISMA

DICTAMEN — PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-027-2015

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

1 Este Instructor ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N? 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 374, de 07 de mayo de 2015, de la Superintendencia de Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 332, de 20 de abril de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N” 1002 de 29 de octubre de 2015 de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”; y la Resolución N° 1600, de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL

PROYECTO.

1. El. presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra del Ministerio de Obras Públicas (en adelante, también, “MOP”), Rol Único Tributario N° 61.202.000-0, cuyo representante legal es don Juan Manuel Sánchez Medioli, Director General de Obras Públicas, en su calidad de titular del proyecto “Embalse Ancoa” (en adelante, también “el proyecto”), cuyo Estudio de Impacto Ambiental (ElA) fue calificado favorablemente mediante Resolución de Calificación Ambiental N? 375 de fecha 12 de octubre de 2006, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Maule (en adelante, RCA N2 375/2006), y posteriormente modificado mediante la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) “Modificación de trazado variante ruta L-39 sector Embalse Ancoa, Linares” y la DIA “Explotación Empréstito en Sector Chupallar Embalse Ancoa VI! Región”, las cuales fueron calificadas favorablemente mediante RCA N2 263 de fecha 27 de abril de 2010 (en adelante, RCA N2 263/2010) y RCA N2 83 de fecha 14 de junio de 2010 (en adelante, RCA N? 83/2010), respectivamente, del mismo organismo evaluador,

2. El proyecto, ubicado en la comuna de Linares, VII Región del Maule, consiste en la construcción de un embalse de regulación del recurso hídrico, el cual presenta una cota de inundación de aguas máximas normales de 745 m.s.n.m. y de 750 m.s.n.m. como inundación de aguas máximas eventuales correspondientes a una crecida milenaria, con superficies de inundación aproximadas de 230 a 250 ha., y con un volumen útil de almacenamiento de agua proyectado de 80 millones de m',

4 Por su parte, la DIA “Modificación de trazado variante ruta L-39 sector Embalse Ancoa, Linares”, tuvo por fin modificar la Ruta L-39 y la RCA N° 375/2006, que consideraba un trazado de este camino por la ladera Norte del embalse, y que se construirá finalmente por la ladera Sur del Río Ancoa y futuro embalse.

1. Finalmente, el proyecto “Explotación Empréstito en Sector Chupallar Embalse Ancoa VII Región”, consiste en llevar a cabo la explotación de este empréstito de forma de completar los requerimientos de material para la construcción del Embalse Ancoa, estimándose un volumen de extracción de 1.300.000 m!,

A ANTECEDENTES

1. Confecha?7y8 de marzo de 2013, fiscalizadores de esta Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), de la Corporación Nacional Forestal (CONAF) y del Servicio Agrícola Ganadero (SAG), en el marco del Subprograma Sectorial de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2013, concurrieron a fiscalizar las obras asociadas al Proyecto Embalse Ancoa. De los resultados y conclusiones de dichas inspecciones se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental elaborado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, disponible en el expediente DFZ-2013-50-VII-RCA-lA, el cual abordó, entre otras materias, cumplimiento de caudal ecológico, manejo de residuos peligrosos y compromisos asociados a reforestación.

YA El día 24 de junio de 2013, en respuesta a una solicitud de antecedentes formulada por los fiscalizadores durante la actividad de inspección individualizada en el considerando anterior, el MOP ingresó a esta Superintendencia, entre otros documentos, el Informe “Servicios Ambientales de Monitoreo de Variables Limnológicas Etapa Pre- Operación. Embalse Ancoa, Región del Maule”, el cual, daba cuenta de distintos hechos relevantes, entre ellos, la falta de cumplimiento del caudal ecológico de 1,8 mis comprometido para el mes febrero durante el día 20 de febrero de 2013.

1. Con fecha 3 de junio de 2013, mediante oficio N2 3.958 de fecha 29 de mayo de 2013, de la Contraloría General de la República (CGR), Región del Maule, se informó a esta Superintendencia que el órgano contralor había iniciado una investigación especial tendiente a determinar presuntas responsabilidades asociadas a la construcción del Embalse Ancoa, las cuales habrían sido denunciadas por vecinos del sector, y versarían sobre una inusual disminución del caudal del río, mortandad de peces, estado de los caminos en forma posterior a su construcción y eventuales filtraciones en el muro de contención. En atención a lo anterior, se solicitó a esta Superintendencia emitir un informe sobre dichos hechos.

2. Con fecha 10 de junio de 2013, mediante oficio N? 1,392, esta Superintendencia informó a la CGR que conforme a lo dispuesto en la Resolución Exenta N2 879 de 2013, que Fija el Programa y Subprogramas Sectoriales de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el Año 2013, durante el mes de marzo de dicho año se había dado inicio al proceso de fiscalización programado para el proyecto Embalse Ancoa, encontrándose en elaboración el Informe Técnico respectivo, el cual, se remitiría al órgano contralor una vez concluido,

3. Con fecha 29 de octubre de 2013, esta Superintendencia recibió, mediante Oficio N° 8.010 de fecha 23 de octubre de 2013, de la Contraloría General de la República, Región del Maule, el Informe de Investigación Especial N° 24 de 2013 (en adelante, también, “Informe CGR”), que contiene los resultados de la investigación a la que se refiere el considerando n2 7 de esta propuesta de dictamen.

4. Confecha17 de febrero de 2014, mediante Ord. U.1.P.S, N2 198, esta Superintendencia, en respuesta al Oficio N? 3.958 de 2013 de la CGR, remitió

al órgano contralor el Informe de Fiscalización Ambiental elaborado por la División de Fiscalización

de esta Superintendencia disponible en el expediente DFZ-2013-50-VII-RCA-A.

1. Con fecha 26 de mayo de 2015, el MOP ingresó a través de la plataforma virtual de esta Superintendencia “Sistema de Seguimiento Ambiental”, un informe titulado “Informe Final - Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa - Etapa De Construcción

2

OSA

x SET

LEDS

(Pre Operación)”, junto a sus respectivos anexos, elaborado por la consultora ambiental SOLAM

E.I.R.L,, el cual tenía por fin verificar, registrar y documentar el cumplimiento de los compromisos ambientales del proyecto, para el período comprendido entre octubre de 2014 y diciembre de 2014, En dicho informe, se acompañaba un Anexo titulado “Anexo N? 4, Informe Específico Variables Limnológocas”, el cual informaba, entre otras materias, el cumplimiento del caudal ecológico por parte del proyecto durante el período de tiempo analizado.

1. — Porsuparte, mediante Memorándum N° 509, d

e

7 de octubre de 2015, de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, se procedió a designar a don Camilo Orchard Rieiro como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a don Juan Pablo Leppe como Fiscal Instructor Suplente del mismo.

14,

Sobre la base del Informe de Fiscalización DFZ-

2013-50-VII-RCA-lA y los demás antecedentes tenidos a la vista e individualizados en los numerales anteriores, con fecha 26 de octubre de 2015, mediante Res. Ex. N° 1/ Rol F-027-2015, se procedió a formular cargos al Ministerio de Obras Públicas, dando de esta forma, inicio al procedimiento sancionatorio Rol F-027-2015.

1. Loscargos contenidos en la Res. Ex. N° 1/ Rol F- 027-2015, fueron los siguientes: Tabla N°1 N* | Hechos constitutivos de | Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA infracción respectiva
2. | Entrega de caudal del río | RCA N2 375/2006

Ancoa por debajo del límite establecido como caudal ecológico durante los meses de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014.

3.6.2, Etapa de Operación

“Una vez finalizada la etapa de construcción del embalse, se procederá al inicio de llenado de éste, para su posterior operación. Entre las actividades, se destacan: -Funcionamiento de obras de descarga y entrega a riego

• Caudal Ecológico

• Sistema de medición y control de caudales de salida.”

3.11, Plan de Manejo Ambiental

“Factor: Hidrología.

Mitigación: Establecimiento de Caudal Ecológico. (...) Factor: Flora y Fauna Acuática.”

Mitigación: Mantener un caudal ecológico.”

ElA “Embalse Ancoa”

Capitulo VII! 1.1.4 Hidrología.

“El régimen de caudal ecológico es una medida que formará parte de la operación del embalse, pues establecerá el caudal mínimo pasante que deberá dejar pasar el embalse Ancoa medido a pie de la presa. Caudal Ecológico para el mes de febrero 1,8 m3/5.

Residuos peligrosos se encuentran almacenados a la intemperie, sin contar con cierre perimetral ni

techumbre.

RCA N? 375/2006

Considerando 4

“Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ombiental aplicable al proyecto "Embalse Ancoa" y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto "Embalse Ancoa" cumple con:

4.1. Normas de emisión y otras normas ambientales. 4.1.1. Etapa de construcción (...)

43 Ñ

Hechos constitutivos de | Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA infracción respectiva

D.S N2 148/03 Reglamento Sanitario Sobre Manejo de Residuos Peligrosos.

Cumplimiento: El almacenamiento, transporte y eliminación de los residuos peligrosos en el lugar de la obra se realizará bajo el estricto cumplimiento de este cuerpo legal.”

D.S, N2 148/2003, MINSAL, QUE APRUEBA REGLAMENTO SANITARIO SOBRE MANEJO DE RESIDUOS PELIGROSOS Artículo 33

“Artículo 33 Los sitios donde se almacenen residuos peligrosos deberán cumplir las siguientes condiciones:

a) Tener una base continua, impermeable y resistente estructural y químicamente a los residuos.

b) Contar con un cierre perimetral de a lo menos 1,80 metros de altura que impida el libre acceso de personas y animales.

c) Estar techados y protegidos de condiciones ambientales tales como humedad, temperatura y radiación solar.

d) Garantizar que se minimizará la volatilización, el arrastre o la lixiviación y en general cualquier otro mecanismo de contaminación del medio ambiente que pueda afectar a la población.

e) Tener una capacidad de retención de escurrimientos o derrames no inferior al volumen del contenedor de mayor capacidad ni al 20% del volumen total de los contenedores almacenados.

f) Contar con señalización de acuerdo a la Norma Chilena NCh 2.190 0f93 (....

Los taludes de derrame no | RCA N2 375/2006

se encuentran revegetados | Considerando 5.22

con Retanilla ephedra. *(..) A su vez, se implantará una pantalla vegetal de especies nativas [Cryptocarya alba, Peumus boldus, Retamilla ephedra) en la cuenca visual del muro para reducir el efecto de la obra sobre los observadores que circulen por el camino de acceso. También se considera plantar retamilla en los sectores de taludes del camino."

Considerando 6

“El titular se obliga voluntariamente a: (...)

6.6 Revegetar los taludes de derrame con Retamilla ephedra, de manera de generar una nueva fuente de alimento para los loros Tricohues. Esta medida se desarrollará durante la etapa de construcción del camino.”

1. Eneste contexto, con fecha 24 de noviembre de 2015, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, el MOP procedió a presentar descargos contra la formulación de cargos ya individualizada, acompañando una serie de documentos a fin de acreditar sus dichos.

o

: A fecha 22 de marzo de 2016, se tuvieron por presentados los descargos ingresados por el MOP y se No le requirió un conjunto de antecedentes necesarios para aclarar el alcance de algunos de los argumentos vertidos en su presentación.

1. Luego, mediante R.E. N? 2 / Rol F-027-2015 PO

2. Posteriormente, con fecha 8 de abril de 2016, y dentro del plazo fijado para tal efecto, el MOP responde el requerimiento de información realizado por esta SMA, acompañando los antecedentes solicitados.

3. Finalmente, con fecha 2 de junio de 2016, mediante Res. Ex. N° 4/ Rol F-027-2015 se cierra la investigación.

IV. — DESCARGOS DEL MINISTERIO DE OBRAS

PÚBLICAS

1. Comose indicare en el considerando n* 16, con fecha 24 de noviembre de 2015 el MOP presentó ante esta Superintendencia un escrito de descargos dentro del presente procedimiento sancionatorio. En síntesis, sus descargos se erigen sobre la base de los argumentos que se resumen en la siguiente tabla:

Tabla N°2 w Norma, medida Cargo Cargo o condición Formulado Descargo presentado Infringida j a) Las condiciones, normas y medidas de la RCA N2 375/2006 indicadas como infringidas, no resultan aplicables, dado que todas ellas corresponden a obligaciones exigibles durante la etapa de operación del proyecto, la cual, a la fecha, no se ha iniciado. b) Debe tenerse en consideración el actuar correctivo posterior a la incidencia del día 19 de febrero de 2013 y los esfuerzos para tener siempre un seguimiento de los compromisos ambientales. RCA N2 Entrega de caudal del 375/2006, | río Ancoa por debajo c) El incidente del día 20 de febrero se produjo como considerandos | del límite establecido | Consecuencia de un error humano involuntario de un 1 3.6.2 y 3.11 y | como caudal ecológico funcionario de la Dirección de Obras Hidráulicas. ElA “Embalse | durante los meses de | y) La obligación de mantener un caudal ecológico no Ancoa”, — | febrero de 2013 Y |se debe materializar en cada caudal instantáneo capitulo VIII | agosto, septiembre y | registrado, sino en el caudal medio mensual. párrafo 1.1.4 | octubre de 2014. e) Las mediciones de agosto y septiembre son datos no representativos que se debieron a pruebas de apertura y cierre de la válvula mariposa, mientras que en el caso de octubre, la entrega a riego se efectuó por el evacuador de crecidas. Lo anterior se puede contrastar con la información obtenida desde la estación de aforo de la DGA "El Morro", 11 km. aguas abajo, la que muestra el cumplimiento del caudal ecológico en todas las mediciones instantáneas. RCA NO a) Los hechos habrían sido observados durante una 375/2006, | Residuos peligrosos se inspección realizada por CONAF y SAG, Y, ¿Bo considerando | encuentran encomendada al servicio competente de fiscali el 411y almacenados a la cumplimiento de la normativa asociada a reiduos ' 2 DS.N2 intemperie, sin contar peligrosos, es decir, Seremi de Salud. E MIOS co e Peine b) Los tambores no se encontraban en condición de 33 almacenamiento a la intemperie, sino en proceso de retiro,

Norma, medida o condición Infringida

Cargo

Formulado Descargo presentado

c) En la actualidad, el sitio presenta una limpieza total y se encuentra en buen estado.

a) La revegetación con Retamilla Ephedra se hizo desde el 4 de septiembre de 2012, dentro del plazo comprometido, pero no se consiguió la supervivencia esperada, por lo que se ejecutaron, con posterioridad a la inspección, labores de complementación.

los taludes de derrame no se encuentran

revegetados con Retanilla ephedra.

RCA N2 375/2006, considerandos

5.22 y 6.6 b) El talud de derrame bajo el Mirador Chupallar fue reforestado con retamilla y otras especies, y se le ha

dado adecuado seguimiento y mantención.

V. — INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO.

1. Dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se tuvo a la vista, al momento de la formulación de cargos, los siguientes antecedentes:

a) Informe de fiscalización DFZ-2013-50-VII-RCA-lA. b) Actas de inspección ambiental a Embalse Ancoa, de fechas 7 y 8 de marzo de 2013. c) Documentos aportados por el Ministerio de Obras Públicas, con fecha 24 de junio de 2013,

en respuesta a los antecedentes solicitados durante la actividad de inspección.

d) Copia de Informe de Investigación Especial N2 24 de 2013 de la Contraloría General de la República, Región del Maule.

e) Copia de Informes de seguimiento ambiental y sus respectivos anexos, remitidos por el Ministerio de Obras Públicas a través de la plataforma virtual de esta Superintendencia “Sistema de Seguimiento Ambiental”. Particularmente, el informe titulado “Informe Final - Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa - Etapa De Construcción (Pre Operación)”, junto a sus respectivos anexos, el cual tenía por fin verificar, registrar y documentar el cumplimiento de los compromisos ambientales del proyecto, para el periodo comprendido entre octubre de 2014 y diciembre de 2014,

f En sus descargos, el Ministerio de Obras Públicas aportó los siguientes antecedentes:

a) Anexo A: Copia de ORD. DCR. DOH N? 3729, de fecha 31 de julio de 2013, por medio del cual el Jefe de Departamento de Construcción de Riego, remite al Director Regional de Obras Hidráulicas, minuta que informa acerca de la disminución de caudales en el río Ancoa el día 20 de febrero de 2013. Anexo B: Copia de ORD. DGOP. N? 732, de fecha 24 de junio de 2013, que envía respuesta y antecedentes solicitados en visita de inspección. Anexo C: Copia de Informe “Colecta, siembra y propagación de semillas de Retamilla Ephedra precordillera de Linares, región del Maule”, de fecha octubre de 2013. Anexo D: Copia de Informe “Plantación Retamilla Ephedra sector: Embalse Ancda precordillera de Linares, región del Maule”, de fecha agosto 2014. E 7 Anexo E: Copia de Informe “Modificación de convenio ad-referéndum: Servicio de seguimiento y mantención sector Chupallar, comuna de Linares, temporada 2014-2015, Informe Final julio 2015”,

f) Anexo F: Copia de Informe “Anexo 03. Registro fotográfico del estado actual”

TN

£) Anexo G: Copia de informe “Anexo 04. Informe de Seguimiento de Áreas Restauradas”, de fecha noviembre 2014,

h) Anexo H: Copia de Documento de Declaración y Seguimiento de Residuos Peligrosos N? 0011401 de fecha 22 de marzo de 2013, emitido por la empresa Bio Transportes E.I.R.L,, su registro en el sistema SIDREP y Boleto Pesaje Salida emitido por la empresa Ecobio SA.

i), Anexo |: Copia de imagen tomada desde el sistema de Información de RCA de la Superintendencia del Medio Ambiente.

j) Anexo): Copia de “Minuta Visita Embalse Ancoa”, de fecha 6 de Noviembre de 2015.

1. Además, con fecha 8 de abril de 2016, en cumplimiento al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante Res. Ex. N° 2/ Rol F-027-2015, junto con su respuesta, el MOP acompañó los siguientes antecedentes:

a) Anexo 01: Copia de la Resolución N°3966/2011 de la Seremi Salud Región del Maule, en donde se autoriza el sitio de disposición transitoria de residuos peligrosos.

b) Anexo 02: Copia del Acta de fiscalización N°489/2011 a bodega de residuos peligrosos por parte de la Seremi de Salud Región del Maule con fecha 29 de julio de 2011

c) Anexo 03: Copia del Informe de Seguimiento Ambiental realizado por la Empresa Consultora AMBAR S.A,, el que da cuenta del proceso de desmantelamiento de edificaciones y de zonas de servicios.

d) Anexo 04: Registros instantáneos de las estaciones DGA El Morro y Los Hierros, de los meses de octubre y noviembre de 2014,

e) Anexo 05: Histórico Sistema Entrega Riego.

f) Anexo 06: Procedimiento para la manipulación de la plataforma de control del sistema de entrega a riego.

g) Anexo 07: Plano con punto de descarga del evacuador de crecidas y el punto de confluencia con el río Ancoa.

h) Anexo 08: Set de imágenes que muestran el punto de confluencia entre la descarga entregada por el evacuador de crecidas y el río Ancoa.

i) Anexo 09: Registros instantáneos captados en la estación de monitoreo ubicada al pie de presa durante los meses de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014,

j) Anexo 10: Plano en coordenadas UTM, Datum WGS 84, identificando los taludes del proyecto "Modificación de Trazado Variante Ruta L-39, Sector Embalse Ancoa, Linares”. Además se identifican los 21 tramos en donde se aplicó la siembra de Retanilla ephedra y que se individualizan en la tabla N°1 del Anexo C del escrito de descargos.

k) Anexo 11: Copia del Ord. Dcr. DOH N? 3047 de fecha 24 de junio de 2013, por medio del cual se acompaña Acta de Recepción Provisional, de fecha 10 de junio de 2013, de las obras de Embalse Ancoa, incluida la Variante Ruta L-39.

1) Anexo 12: Copia del Informe específico de costos elaborado a diciembre de 2015 en el marco del seguimiento ambiental del embalse Ancoa y que sintetiza los costos ambientales incurridos desde la etapa de preconstrucción.

m) Anexo 13: Copia del Informe (Estado de Pago) que considera los costos derivados de las RCA ligadas al proyecto, y que básicamente corresponden a los seguimientos de variables bióticas terrestres, limnológicas, y forestales.

n) Anexo 14: Set de fotografías que muestre de forma panorámica cada talud del proyecto, así como también aquellos tramos indicados en la tabla N°1 del Anexo C de los

descargos. A E Ri

1. En este contexto, cabe señalar de manera“ el

general en relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, que el incisó: El a ” . : . a E SY primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidadesá ES

de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO- SMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

1. — Porotro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.+Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”,

2. Porlotanto, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, los que se refieren a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.

3. Ahora bien, respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LO- SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”.

4. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8? de la LO-SMA, prescribe: “El personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal.” Además, los artículos 16 inc. final de la Ley 18.348 que crea la CONAF y 47 de la Ley 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, y los artículos 7 letra k) y 12 inc. tercero de la Ley 18.755 que Establece Normas sobre el SAG, establecen la misma calidad de ministros de fe, respecto de los funcionarios de CONAF y SAG, respectivamente. Así, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección ambiental contenida en el informe de fiscalización antes individualizado, gozan de presunción legal de veracidad.

5. Portanto, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe constituye prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor o los terceros interesados, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DELAS INFRACCIONES.

1. Eneste capítulo se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado al Ministerio de Obras Públicas en el presente

procedimiento sancionatorio. Para ello, se señalará en primer término las normas que se estimaron _ E %

infringidas, luego los antecedentes y pruebas tenidas a la vista al momento de formular el cargo respectivo, con posterioridad se analizarán los descargos presentados por el presunto infractor UN

finalmente, se examinará la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio con el objeto” :

de determinar si es suficiente para tener por acreditados los hechos constitutivos de infracción Y en su caso, los descargos.

1Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 25, 24.12.2013, causa rol N° 8654-2012, considerando vigésimo segundo.

8

1. De estimarse que existen descargos que por su propia naturaleza no sean suficientes o no tengan mérito para desvirtuar el cargo formulado, no se realizará un examen de la prueba que verse sobre los mismos, por resultar tal ejercicio inconducente.

31, Finalmente, en aquellos casos en que el análisis de la prueba resulte imprescindible para evaluar el mérito de los descargos, su examen se realizará de forma conjunta y no en capítulos independientes. Tal es el caso del cargo N23.

A, Cargo 1: Entrega de caudal del río Ancoa por debajo del límite establecido como caudal ecológico durante los meses de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014,

(i)— Norma que se estima infringida

1. Durante la evaluación ambiental del ElA “Embalse Ancoa”, se determinó como una medida de mitigación de los efectos del proyecto, el mantenimiento durante la etapa de operación de un caudal mínimo ecológico para cada uno de los meses del año, el cual tendría por fin preservar las demandas ambientales aguas abajo de la presa. De esta forma, el ElA referido, en su Capítulo VIII 1.1.4, estableció lo siguiente:

“El régimen de caudal ecológico es una medida que formará parte de la operación del embalse, pues establecerá el caudal mínimo pasante que deberá dejar pasar el embalse Ancoa medido a pie de la presa. [...] El régimen de caudales a pie de presa queda así definido para cada mes del año en la Tabla N VII.6 [...] Tabla N Vill.6: Régimen de Caudales Ecológicos. [...] Febrero 1,8 m/s. |...] Agosto 1,5 m/s [...] Septiembre 1,7 mí/s [... Octubre 1,8 m*/s”

1. La obligación de mantener un caudal mínimo ecológico, quedó así mismo plasmada en los considerandos N? 3.6.2 y 3.11 de la RCA N? 375/2006, los cuales señalan:

“3.6.2. Etapa de Operación [...]

Una vez finalizada la etapa de construcción del embalse, se procederá al inicio de llenado de éste, para su posterior operación. Entre las actividades, se destacan: “Funcionamiento de obras de descarga y entrega a riego - Caudal Ecológico

• Sistema de medición y control de caudales de salida.”

“3.11. Plan de Manejo Ambiental [...]

Factor: Hidrología.

Mitigación: Establecimiento de Caudal Ecológico. (...) Factor: Flora y Fauna Acuática.

Mitigación: Mantener un caudal ecológico.”

34, Deestaforma, tanto en el ElA “Embalse arco (ó" como en la RCA N? 375/2007, se consagró la obligación de mantener, durante la etapa de operación « del proyecto, un caudal mínimo ecológico, medido en metros cúbicos por segundo.

ER

(li) Antecedentes del cargo formulado

1. El hecho infraccional en cuestión se configura sobre la base de cuatro episodios de disminución de caudal, los cuales se materializaron durante el

mes de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014. Estos episodios se tuvieron por constituidos sobre la base de los antecedentes que a continuación se desarrollan.

1. Durante la actividad de inspección de fecha 7 de marzo de 2013, se solicitó al Ministerio de Obras Públicas presentar el registro de caudales medio, diario, mensual e instantáneo y nivel limnográfico desde enero a marzo de 2013, en todos los puntos de monitoreo. En respuesta a dicho requerimiento, el día 24 de junio de 2013, el Titular presentó el informe “Servicios Ambientales de Monitoreo de Variables Limnológicas Etapa Pre-Operación”, de marzo de 2013, elaborado por la consultora ambiental GESAM. Dicho informe, en su capítulo 7.4, que versa sobre caudal ecológico, y en sus conclusiones, señala lo siguiente:

a) “En general, durante el mes de febrero de 2013 se cumple con la entrega del caudal ecológico de 1,8 m 3 /s. Sin embargo el día 20 de febrero se informa de un problema en el sistema de las válvulas que produjo una disminución del caudal. No se informa el coudal entregado en ese período para confirmar si efectivamente se entregó el caudal mínimo exigido.”

b

“En febrero de 2013, se observa que el caudal promedio entregado en el período es de 20,89 + 2,72 m 3 /s, donde el máximo fue de 26,83 m 3 /s el 16 de febrero a las 18:56 horas y el mínimo es de 1,74 m 3 /s el 20 de febrero a las 11:56 horas. El nivel limnigráfico muestra un promedio de 0,81 + 0,09 m con un máximo de 0,93 m el 16 de febrero a las 18:56 horas y el mínimo de 0,15 m el 20 de febrero a las 11:56.”*

c) “El caudal ecológico, durante el período evaluado (diciembre 2012 a febrero de 2013), se cumple casi en su totalidad con aportes del embalse al río que promedian los 20 m 3 /s, siendo el caudal ecológico de 1,8 m 3 /s. Sin embargo, el día 20 de febrero, este caudal fue entregado por algunas horas, afectando en una magnitud no determinada a la fauna acuática presente aguas abajo de la presa. No se tienen contempladas medidas de contingencia ni reparatorias para estos eventos de disminución de caudal.”%

1. Lo señalado en el párrafo precedente, fue relevado en las conclusiones del Informe DFZ-2013-50-VII-RCA-IA, en el cual se da cuenta del incumplimiento del caudal ecológico durante el día 20 de febrero y se cita el Informe ya referido en el considerando anterior.

2. Por otro lado, con fecha 3 de junio de 2013, mediante oficio N? 3.958 de fecha 29 de mayo de 2013, de la Contraloría General de la República (CGR), Región del Maule, se informó a esta Superintendencia que el órgano contralor había iniciado una investigación especial tendiente a determinar presuntas responsabilidades asociadas a la construcción del Embalse Ancoa, las cuales habrían sido denunciadas por vecinos del sector, y versarían sobre una inusual disminución del caudal del río, mortandad de peces, estado de los caminos en forma posterior a su construcción y eventuales filtraciones en el muro de contención.

3. Luego, con fecha 29 de octubre de 2013, esta Superintendencia recibió, mediante Oficio N° 8.010 de fecha 23 de octubre de 2013, de la Contraloría General de la República, Región del Maule, el Informe de Investigación Especial N2 24 de 2013, que contiene los resultados de la investigación a la que se refiere el considerando anterior E - Dicho Informe, elaborado en base a pronunciamientos de las Direcciones Regionales de Obras y Hidráulicas, General de Aguas y de Vialidad, todas pertenecientes al MOP; de esta Superintendencia , del Medio Ambiente; del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Maule; de la, Municipalidad de Linares y de la Fiscalía de Linares, consignó los siguientes hechos y conclusiones y relevantes para la determinación de la configuración de la infracción:

3 GESAM, Servicios Ambientales de Monitoreo de Variables Limnológicas Etapa Pre-Operación. Marzo 2013. P. 28

%Ibid. p. 29.

3 Ibid. p. 91.

10

a,

11

o)

“2, Comprobación de los hechos.

2.1. Incidencia ocurrida los días 19 y 20 de febrero de 2013 debido a la baja del caudal del rio Ancoa.

Conforme los antecedentes recopilados e informes emitidos por las entidades antes citadas, cabe señalar que el inspector fiscal (S), Sr. Mario González Agiero, funcionario profesional a contrata grado 9* con desempeño en la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Maule, al finalizar su jornada laboral del día 19 de febrero de esta anualidad, realizó una operación en el tablero de regulación automática del Embalse Ancoa, lo que derivó en un cierre de compuertas no programado. Dicho funcionario, al percatarse en la jornada siguiente del efecto ocurrido durante la madrugada del día 20 de febrero, dio instrucciones a personal de asesoria a la inspección fiscal presente en el embalse, en orden a normalizar progresivamente el caudal de entrega a un indicador de 20 m3/s, situación que se logró en la medición de las 15:59 horas de ese mismo día, llegando a 21,768 m3/5.

En efecto, de conformidad con los registros proporcionados por la Dirección General de Aguas, Región del Maule, correspondientes a la estación fluviométrica "Ancoa en el Morro", ubicada aproximadamente a dieciséis kilómetros aguas abajo del embalse, se comprobó que entre las 20:56 horas del día 19 y las 11:56 horas del día 20 de febrero de 2013, se produjo una disminución progresiva de caudal del citado río, llegando en su punto más crítico a un indicador de 1,740 m3/5. (...)

Al respecto, de las indagaciones efectuadas, se ha verificado que la Dirección de Obras Hidráulicas contrató para la prestación de servicios ambientales de monitoreo de variables limnológicas etapa de pre-operación del proyecto Embalse Ancoa a la empresa Gesam Consultores Limitada, la que concluye en el informe emitido en virtud de dicha consultoría que, al no cumplirse con el caudal de operación por ciertas horas, se afectó en una magnitud no determinada a la fauna acuática presente aguas debajo de la represa. (...)”

“3, Otras indagaciones efectuadas en Servicios con competencia medioambiental (...) 3.3 Municipalidad de Linares.

Luego, cabe indicar que se comprobó que con fecha 8 de marzo de 2013, se presentó por parte de don Rolando Rentería Moller, Alcalde de Linares, en la Fiscalía Local del Ministerio Público de esa ciudad una denuncia por los hechos objetos del presente informe que podrían constituir ilícitos penales, a saber, que con fecha 19 de febrero de 2013, tomó conocimiento a través de funcionarios municipales y vecinos, que por fallas que en ese momento desconocía el denunciante, se produjo el cierre de las válvulas de devolución al río Ancoa del recurso hídrico; que producto de lo anteriormente expuesto, durante aproximadamente doce horas, el río Ancoa no fue abastecido del vital elemento y que, como consecuencia de lo anterior, se originó la mortandad masiva de fauna íctica, originando un daño ecológico irreversible que debe ser reparado.

Efectuadas las averiguaciones correspondientes en la Fiscalía Local del Ministerio Público de Linares, se comprobó que la denuncia del Alcalde de Linares se tramitó en el expediente Rol Único de Causa (RUC) N” 1300206456-6. Respecto a lo anterior, se verificó que en la aludida investigación penal se llevaron a cabo actuaciones por la Brigada de Investigación Criminal, BICRIM, y la Brigada Investigadora de Delitos contra el Medioambiente y Patrimonio Cultural, BIDEMA, determinándose por esas

dependencias de la Policía de Investigaciones de Chile la existencia de un manejo a EN

negligente culposo referente a la manipulación de las válvulas del aludido embalse Doo porte de don Mario González Agúero, el cual derivó en una baja considerable del caudal : del río Ancoa provocando la muerte de numerosos peces. 6

No obstante lo anterior, en el citado expediente se señala que, en los tipos penales que establece la ley de pesca y otros medioambientales, no está prevista la situación descrita en el párrafo anterior, sino otras relacionadas con la contaminación de las aguas. Por lo

tonto, a juicio de la Fiscalía Local de Linares y en virtud de lo dispuesto en la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, se solicitó el sobreseimiento definitivo de dicha causa, toda vez que los hechos investigados no constituyen delito. Al respecto, cabe precisar que con fecha 02 de agosto de 2013, se efectuó audiencia de sobreseimiento definitivo planteado por el Ministerio Público.”

“Conclusiones. (...) 1. Se comprobó que los días 19 y 20 de febrero del año en curso, se produjo una disminución en el caudal del rio Ancoa, producto de deficiencias de la manipulación en lo operación del sistema de llenado del embalse del mismo nombre por parte de don Mario González Agúero, Inspector Fiscal (S) de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Maule, ocasionando la mortandad de indeterminada fauna ¡ctica. (...)

1. Sobre las medidas adoptadas por la Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas respecto de la incidencia anotada, cabe indicar que se comprobó que esa repartición ha realizado diversas actuaciones tendientes a comprobar el estado de funcionamiento del sistema que controla las compuertas del embalse, capacitar al personal responsable de la operación, establecer turnos de vigilancia del caudal e instrumental con tal finalidad y mejorar los procesos internos relacionados con el control, conservación y operación del Embalse Ancoo. (...)”

2. Por último, con fecha 26 de mayo de 2015, el MOP ingresó a través de la plataforma virtual de esta Superintendencia “Sistema de Seguimiento Ambiental”, el informe titulado “Informe Final - Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa - Etapa De Construcción (Pre Operación)”, junto a sus respectivos anexos, el cual tenía por fin verificar, registrar y documentar el cumplimiento de los compromisos ambientales del proyecto, para el período comprendido entre octubre de 2014 y diciembre de 2014,

3. Enel Anexo N? 4 del Informe de Seguimiento Ambiental al que se refiere el considerando anterior, titulado “Informe Específico Variables Limnológicas”, se informó a esta Superintendencia que “Según los resultados entregados por la Inspección Fiscal, en relación con el caudal ecológico, es posible inferir que la mayor parte del periodo evaluado cumple con la entrega del caudal ecológico para el Proyecto. Sin embargo, se detectó que algunas lecturas muestran que el caudal mínimo fue menor al caudal establecido en la RCA.”* Así mismo, se indicaba que “durante la mayor parte del periodo analizado, el embalse Ancoa cumplió con la entrega del caudal mínimo establecido en la RCA del proyecto, exceptuando algunas lecturas entre agosto y octubre de 2014, en que el caudal mínimo entregado en el día fue menor que el caudal ecológico”. En este sentido, el Informe señala que “para algunas lecturas entre agosto y octubre hay registro de que se entregó un caudal menor al establecido en la RCA del proyecto. Esto se debió a que en el mes de agosto se efectuaron labores de cambio de tablero de fuerza en la caverna de válvulas, posteriormente se efectuaron pruebas de apertura y cierre de la válvula mariposa de D=2200 mm, con el consiguiente corte total de la entrega por periodos cortos de tiempo; en Septiembre se efectuaron 2 maniobras de apertura y cierre de válvula mariposa de caverna c/u de media hora aprox; y en octubre se informó que la entrega a riego se efectuó por el evacuador de crecidas entre los días 7 al 21 de Octubre de 2014 (primer vertimiento) y entre los días 28 de Octubre al 2 de Noviembre de 2014 (segundo vertimiento)”. ? Particularmente, se informaban los siguientes incumplimientos:

Tabla N23

Monitoreo Caudal Mínimo | Caudal Ecológico para el Mensual entregado | mes respectivo (m*/s) (m/s)

Agosto 2014 1,2 1,5

Septiembre 2014 1,14 1,7

SOLAM, Informe Final - Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa - Etapa De Construcción (Pre Operación), Anexo N24, Informe Específico Variables Limnológocas. Diciembre 2014. P. 36.

"Ibid. p. 23.

8 Ibid.

12

[Octubre 2014 | 0,00 | 18 Fuente: Elaboración propia en base a información entregada en “Anexo N24, Informe Específico Variables Limnológocas”.

1. Enbase a lo anterior, se procedió a formular el cargo respectivo, toda vez que los hechos constatados, al dar cuenta de disminuciones de caudal por debajo del límite establecido como caudal ecológico mínimo durante los meses de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014, implicaban una contravención a las obligaciones contraídas en virtud de lo dispuesto en el Capítulo VIII 1.1.4 del ElA “Embalse Ancoa” y considerandos N2 3.6,2 y 3.11 de la RCA N2 375/2006.

(iii) Análisis de los descargos del infractor.

a) Primer argumento: Las condiciones, normas y medidas de la RCA N? 375/2006 indicadas como infringidas, no resultan aplicables, dado que todas ellas corresponden a obligaciones exigibles durante la etapa de operación del proyecto, la cual, a la fecha, no se ha iniciado.

1. — El primer argumento del Ministerio de Obras Públicas, consiste en que las condiciones, normas y medidas de la RCA N? 375/2006 indicadas como infringidas en la formulación de cargos, no le serían aplicables, dado que todas ellas corresponden a obligaciones exigibles exclusivamente durante la etapa de operación del proyecto, la cual, a la fecha, aún no se habría iniciado.

2. Sustenta lo anterior, indicando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 del DFL N? 1,123 de 1981, que establece Normas sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado y en los artículos 22 y 23 del D.S N2 285 de 1981, que fija su Reglamento, es la Resolución de Término de Obras aquella que declara el término de la obra y fija el inicio de la explotación provisional de la misma, y ya que MOP aún no dicta dicha resolución, no se puede entender que se haya dado inicio a la operación del proyecto.

3. Agrega que la no iniciación de la etapa de operación del proyecto se encontraría incluso en conocimiento de la misma Superintendencia del Medio Ambiente, ya que así se expresa, según indica, a través del portal web SNIFA, sección sistema RCA,

4. Delo señalado por MOP, es posible apreciar, en relación al argumento sostenido, que la controversia no radica en la ocurrencia o no del hecho constitutivo de infracción disminución de caudal-, la cual es de hecho reconocida por el presunto infractor, sino que estriba en determinar, por un lado, el momento en el cual la obligación de mantener un caudal ecológico mínimo se torna exigible, y por otro, la etapa en la cual se encontraría el proyecto “Embalse Ancoa” al tiempo de configurarse los hechos imputados como constitutivos de infracción. Lo anterior, ya que según lo señalado por el MOP, la citada obligación solo formaría parte de la etapa de operación del proyecto y ésta aún no se habría iniciado.

5. Para comenzar el análisis de los argumentos esgrimidos por el MOP, cabe señalar de forma preliminar, en relación a lo indicado en el considerando n* 43, que el sistema al que hace referencia el Ministerio de Obras Públicas solo refleja la información que suministra y mantiene actualizada el mismo titular del proyecto, no siendo información que emane y haya sido corroborada o validada por la SMA. Por lo mismo, no es un o elemento concluyente que se pueda tomar en consideración para determinar la etapa en la cual se 0 y encuentra un proyecto,

6. — Luego, en lo que respecta a la faz sustantiva del argumento del MOP, esto es, la determinación de la etapa en la que se encuentra el proyecto y la exigibilidad de la obligación de mantener un caudal ecológico mínimo, es preciso indicar primeramente, que las etapas de construcción y operación de un proyecto, salvo que durante la evaluación ambiental del proyecto se haya dispuesto lo contrario, configuran contextos fácticos, que están definidos por las fases, cronogramas y criterios técnicos contenidos en las resoluciones

13

de calificación ambiental respectivas, y que se supeditan a la naturaleza de las obras que se han ejecutado y aquellas que restan por ser abordadas, no dependiendo de un acto volitivo de los titulares la determinación de su inicio o culminación. Esto es coincidente, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 18 letras c.5 y c.6 del D.S. 40/2012 del MMA que aprueba el Reglamento del SEIA (RSEIA), el cual explicita que, al describirse las fases de construcción y operación de un proyecto, se debe incluir la parte, obra o acción relacionada con la obra, que marca el inicio y término de la fase respectiva. En este sentido, las normas citadas permiten dar cuenta de que los episodios que delimitan las fases de un proyecto presentan una naturaleza fáctica, lo cual, resulta consistente con lo dispuesto en el artículo 12 del D.S. N2 95/2001 del MINSEGPRES (antiguo RSEIA), que señala como contenido mínimo de un ElA, la descripción cronológica de sus distintas fases; la descripción de las fases de construcción, indicando las acciones y requerimientos necesarios para la materialización de las obras físicas del proyecto o actividad; la descripción de la fase de operación, detallando las acciones, obras y requerimientos, los procesos unitarios y globales, y el manejo de materias primas, productos necesarios para el funcionamiento del proyecto, considerando sus medidas de mantención y conservación; y la descripción de la fase de cierre y/o abandono, si la hubiere, detallando las acciones, obras y medidas que implementará el titular del proyecto o actividad.

1. En caso de sostenerse lo contrario, podrían los titulares de proyectos ejercer todas aquellas actividades propias de la operación de los mismos, para las cuales se diseñaron a lo largo de la evaluación ambiental medidas, condiciones y obligaciones específicas tendientes a mitigar o compensar los impactos asociados a dichas actividades, sin que éstas sean exigibles por el solo hecho de no haber manifestado su voluntad en tal sentido, lo que lógicamente transgrediría de forma indefectible el fin preventivo que estructura al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En tal sentido, en el caso de autos, si se estuvieren ejecutando actividades propias de la operación del proyecto Embalse Ancoa, no puede el MOP pretender que no le sean exigibles aquellas obligaciones que la RCA ha dispuesto para ellas, por el solo hecho de no haber procedido a la dictación de la resolución de término de obras a la que hace referencia, situación que por lo demás, podría mantenerse de forma indefinida en el tiempo.

2. Enrelación con lo anterior, cabe hacer presente que el capítulo 111.7 del ElA “Embalse Ancoa”, indica respecto de las actividades de la etapa de operación que “(u)na vez finalizada la etapa de construcción del embalse, se procede al inicio de llenado de éste, para su posterior operación. Entre las actividades se destacan: a) Funcionamiento de obras de descarga y entrega a riego; b) Entrega de caudal ecológico especificado en el presente ElA; c) Sistema y frecuencia de medición y control de caudales de salida”. De lo anterior se colige que el inicio de la fase de operación del Embalse Ancoa, desde el punto de vista ambiental, se vincula con el llenado del embalse y la interrupción del libre curso de las aguas, siendo lógico que así sea, pues es en dicho momento cuando se materializan los principales efectos que el proyecto tendrá en materia de hidrología.

51, Luego, desde el momento en que el MOP se encuentra realizando actividades que son propias de la operación del proyecto, como es la entrega controlada del recurso hídrico mediante obras de descarga, y el control y medición de los caudales de salida, todas las cuales han sido monitoreadas e informadas a esta SMA, como consta de los Informes de Seguimiento Ambiental que han sido referenciados en este dictamen, no es dabl sostener que las obligaciones propias de dicha fase no puedan exigírsele al titular del proyecto, y: que es justamente en relación con dichas actividades que la medida se ha diseñado para mitigar su: impactos y respecto de las cuales cobra sentido. Además, el Capítulo VIII 1.1.4 del ElA Embalse Ancoa, indica expresamente en lo relativo a la variable hidrológica que “en la etapa de operación, el impacto se refiere a la modificación del régimen de caudales”, razón por la cual se diseña como medida de mitigación justamente el establecimiento de un caudal ecológico. De tal forma, no es

14

posible señalar que habiendo una modificación permanente al régimen de caudales no sea exigible la obligación específicamente diseñada para mitigar su impacto.

1. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo ya señalado, cabe indicar que en el ElA del proyecto Embalse Ancoa se recogió de forma explícita la posibilidad de que, en un estadio intermedio entre la construcción y la operación del proyecto, se ejecutaran actividades propias de la operación del mismo, estableciéndose que en tal caso serían exigibles las normas asociadas a ambas etapas. En este sentido, el capítulo V.2.3 del ElA señala:

“V.2.3 Normas aplicables durante la etapa de pre operación (si la hubiera).

Es importante definir que entre la etapa de operación y la etapa de construcción, existirá una etapa intermedia que se denominará etapa de pre operación para que en ella queden definidas ciertas actividades y compromisos que aún no se puedan cumplir por efecto de que el embalse aún no se encuentre a operación plena.

Para esta etapa se considera el cumplimiento de las normas señaladas durante la etapa de construcción y operación.”

1. Comose observa, el párrafo citado individualiza el estadio intermedio entre las etapas de construcción y operación como la etapa de “pre operación”, nomenclatura que es coincidente con aquella empleada por el MOP para titular el Informe de Seguimiento Ambiental en el cual se da cuenta de las disminuciones de caudal objeto de la formulación de cargos, a saber, “Informe Final - Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa - Etapa De Construcción (Pre Operación)”, y en el escrito de descargos, al referirse a la causa del episodio del día 19 de febrero de 2013, esto es, “un lamentable error humano durante la etapa de construcción (pre operación) del embalse”. Por lo anterior, aun cuando no se concluyere que Embalse Ancoa se encuentra en estado de operación, o que estando en etapa de construcción, ha | realizado actividades propias de la etapa de operación que requieren del cumplimiento de las obligaciones correlativas, no es posible sostener, como sugiere el MOP, que la obligación de mantener un caudal ecológico puede soslayarse de forma completa en atención al estado general de las obras del proyecto. Lo anterior, ya que tal como él mismo lo indica, el proyecto se encontraría al menos en la etapa de “pre operación”, fase en la cual, al tenor del capítulo V.2.3 del ElA, resultan exigibles las normas aplicables a ambas partes, y solo se exceptúan los compromisos que, por su naturaleza, no puedan fácticamente ejecutarse en atención a que el embalse no se encuentra a operación plena.

2. Por último, y a modo de corolario, cabe señalar sobre el D.F.L N2 1,123 de 1981 y el D.S N? 285 de 1994, normas citadas por el MOP en relación con la Resolución de Término de Obras, que la referida normativa no atiende a los criterios de protección ambiental del SEA ni se relaciona de forma directa con las etapas de construcción y operación definidas por la RCA N2 375/2006, sino que solo tiene por fin establecer un marco procedimental para que los usuarios interesados beneficiarios de las obras de riego construidas por el Estado, tales como regantes o titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, puedan hacer observaciones sobre las obras de forma previa a su ejecución y con posterioridad. Dado lo anterior, y siendo una normativa que, sin perjuicio de relacionarse con la construcción del proyecto, atiende a fines diferentes que no guardan relación con el SEIA ni con la protección ambiental a la cual se avocan las obligaciones contraídas mediante la RCA, no es posible concluir que el cumplimiento de ésta se E supedite al de aquella, lo que se refuerza en el hecho de que las normas a las que hace referencia 19 el MOP no se encuentran contenidas en los considerandos N2 4 de las RCA N2 375/2006, 263/2010 eos y 83/2010, que definen la normativa aplicable al proyecto.

SS

1. Porlo anterior, a juicio de este Fiscal Instructor, este argumento no tiene mérito suficiente para desvirtuar el cargo formulado.

b) Segundo argumento: Debe tenerse en consideración el actuar correctivo posterior a la incidencia del día 19 de febrero de 2013 y los esfuerzos para tener siempre un seguimiento de los compromisos ambientales.

1. Como segundo argumento, el Ministerio de Obras Públicas indica que la Contraloría General de la República concluyó en su Informe de Investigación Especial N° 24, en lo relativo a la incidencia de los días 19 y 20 de febrero de 2013, que “sobre las medidas adoptadas por la Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas respecto de la incidencia anotada, cabe indicar que se comprobó que esa repartición ha realizado diversas actuaciones tendientes a comprobar el estado de funcionamiento del sistema que controla las compuertas del embalse, capacitar al personal responsable de la operación, establecer turnos de vigilancia del caudal e instrumental con tal finalidad y mejorar los procesos internos relacionados con el control, conservación y operación del embalse”.

2. — En el mismo sentido, señala el MOP que de forma adicional a su actuar ante el hecho del día 19 de febrero de 2013, “se debe considerar los esfuerzos para tener siempre un seguimiento a todos los compromisos ambientales de la RCA N2 375/2006, y que quedan demostrados por el hecho de contratar vía licitación pública a empresas especialistas que tienen por objetivo asegurar el cumplimiento de los compromisos:

s Peritaje Técnico del PLC del sistema automatizado de entrega a riego del Embalse Ancoa - IGINSA;

• Capacitación Técnicos y Operadores de sistema Embalse Ancoa - IGINSA;

e Instalación de un caudalímetro para registro de los caudales de entrega - DOH MOP;

• Asesoría a la inspección fiscal (a partir del mes de abril de 2013), para el control operación y conservación del embalse Ancoa- MN Ingenieros - ID 1506-3-LP14;

» Construcción Estaciones Fluviométricas, meteorológica y Telemetría, Comuna de Linares, Embalse Ancoa - SICOMAQ- 1D 975-35-LP13;

» Servicios Ambientales de Monitoreo Variables Limnológicas en etapa de preoperación, Embalse Ancoa- GESAM- 1D 975-47-LP14;

» Servicios Ambientales de Monitoreo Variables Limnológicas en etapa de llenado y preoperación, Embalse Ancoa - GESAM- 1D 975-57 -LE13;

» Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa Etapa de Preoperación- SOLAM- 1D 975-19-LP14; + Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa 2015-2016- SOLAM -1D 1506-31-R115.”

1. En relación a la conclusión del Informe CGR citada por el Ministerio de Obras Públicas y a los antecedentes citados en el párrafo anterior, cabe señalar que ellos no atienden a la ocurrencia o no del hecho constitutivo de infracción, el cual, de hecho, dan por acreditado, sino que hacen referencia a la conducta del MOP posterior al episodio de los días 19 y 20 de febrero de 2013, lo que constituye un elemento de ponderación que ha sido considerado en el presente dictamen, como se verá en el apartado correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 letra ¡) de la LO-SMA.

2. Porlo anterior, a juicio de este Fiscal Instructor, este argumento no tiene mérito suficiente para desvirtuar el cargo formulado.

c) Tercer argumento: La ocurrencia del día 20 de febrero se produjo como consecuencia del un error humano involuntario de un funcionario de la Dirección de Obras ask ) Región del Maule. S

1. En su tercer argumento, el Ministerio de Obras Públicas centra su razonamiento en torno al elemento de imputabilidad propio de la responsabilidad infraccional, esgrimiendo que los hechos habrían ocurrido como consecuencia de un “error humano involuntario” de un profesional a contrata de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del

16

Maule. En tal sentido, señala que el informe de la Brigada Investigadora de Delitos contra el Medioambiente y Patrimonio Cultural (BIDEMA), al que se refiere el Informe CGR, habría concluido que la ocurrencia de los días 19 y 20 de febrero se produjo como consecuencia de un error humano involuntario, y que en razón de ello, según el escrito de descargos del MOP, “la Fiscalía local de Linares, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código Procesal Penal, decreta [sic] el sobreseimiento definitivo de la causa por cuanto los hechos descritos no se encuentran dentro de los tipos penales que establece la Ley de Pesca u otros medioambientales. De esta manera, quedó demostrado que la falla en la entrega no correspondió a un manejo doloso de los caudales de entrega, sino a un lamentable error humano durante la etapa de construcción (pre operación) del embalse [...]”.

1. Sobre el particular, es menester indicar que si bien es cierto que la Fiscalía Local de Linares decidió solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa, la razón de dicha solicitud, tal como se desprende del Informe CGR, radica en que la conducta investigada, de acuerdo a los antecedentes recabados, no se avenía con ningún tipo penal, por lo que no era posible sancionarla en dicha sede. Con todo, por la misma razón, el Informe de Contraloría fue remitido a esta SMA a fin de que se determinara si, no habiéndose configurado un tipo penal, se habría materializado alguna infracción de carácter administrativo. Al respecto, cabe recordar que el Derecho Administrativo Sancionador no exige como requisito de la infracción administrativa la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la negligencia”, la cual, tal como ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema”, se presume legalmente en las hipótesis de culpa infraccional por incumplimiento a una RCA, máxime cuando se trata de sujetos regulados especializados que ostentan una posición favorable para dar cumplimiento a sus obligaciones, como es el caso del MOP. Lo anterior, es conteste con la doctrina nacional, que indica que la culpa infraccional supone una contravención de los deberes de cuidado establecidos ya sea por el legislador u otra autoridad con potestad normativa”.

2. Además, si bien la BIDEMA concluye que en la especie no ha concurrido un ánimo subjetivo doloso, sí corrobora la manifestación de un estándar de actuación negligente, dando por acreditado el requisito de imputabilidad al señalar que el cierre de las compuertas se produjo como consecuencia de “/a existencia de un manejo negligente culposo referente a la manipulación de las válvulas del aludido embalse”. De esta manera, lo que el MOP identifica como un “lamentable error humano”, no es una causal de exoneración de responsabilidad por faltar el requisito de imputabilidad de la responsabilidad administrativa, sino que por el contrario, es justamente la falta de adopción oportuna de medidas tendientes a alcanzar un estándar de diligencia apropiado.

3. Porlo anterior, a juicio de este Fiscal Instructor, este argumento no tiene mérito para desvirtuar el cargo formulado.

d) Cuarto argumento: La obligación de mantener un caudal ecológico no se debe materializar en cada caudal instantáneo registrado, sino en el caudal medio mensual,

1. Como cuarto argumento de sus descargos, el Ministerio de Obras Públicas señala, en relación con las deficiencias de entrega de caudal ecológico constatadas durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014, que la tabla presentada en el considerado 102 de la formulación de cargos, que expresa las mediciones de caudal a pie de presa, y que se obtienen a su vez desde la tabla 4-3 del Anexo N? 4 del Informe Específico Variables Limnológicas, ya citado, no puede ser empleada para sustentar el cargo formulado, ya que ello obedecería a una interpretación incorrecta de la RCA. Funda lo anterior en que los valores consignados en la tabla mencionada “corresponden a "caudal mínimo instantáneo registrado", o más bien a la "lectura mínima registrada”, mientras que el caudal medio mensual (promedio de todas las lecturas instantáneas registradas en un mes) durante dichos meses, excede ampliamente el caudal ecológico fijado”. Añade que lo anterior se verifica ya que el capítulo IX. 3,3.2 del "ElA Embalse Ancoa" señala que para el monitoreo de los caudales ecológicos, la variable a monitorear

2 Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador. 42 edición. Ed. Tecnos, 2008. P. 391. 10 Cs, Sentencias Rol N2 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 1 Barros Bourie, Enrique, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica, 2007, pp. 97 y 98.

17

es el "caudal medio diario mensual", y ya que la RCA N2 375/2006 no precisa el parámetro a monitorear, debe primar lo indicado en el ElA. De esta forma, agrega, se considera como indicador de cumplimiento de la medida el caudal medio mensual y no los registros instantáneos, los cuales pueden tener ruidos o errores, señalando por último que para los meses de agosto a octubre de 2014, el caudal medio mensual excedería ampliamente el caudal ecológico, tal como lo indica la misma tabla 4-3 del Informe Anexo N',

1. En su argumento, el MOP interpreta el compromiso ambiental de mantener un caudal ecológico, concluyendo que éste se cumpliría en la medida que el caudal medio mensual alcanzare o superase los valores indicados como caudal ecológico establecidos en la RCA, sin perjuicio de lo que pudieren indicar los registros instantáneos. Para llegar a dicha conclusión, señala que la RCA no indica la forma en que se debe dar cumplimiento al compromiso ambiental, y que el Capítulo IX. 3.2.2 del ElA “Embalse Ancoa”, establecería como única variable a monitorear el caudal medio diario mensual lo que el MOP interpreta como caudal medio mensual-.

2. De esta forma, siguiendo la interpretación que realiza el MOP respecto de la obligación ambiental contraída, podría concluirse que si durante un mes determinado se cerraran completamente las válvulas del embalse durante 15 días, para luego abrirse durante el resto del mes, entregando un valor de caudal que duplique el consignado como ecológico, se daría cabal cumplimiento al compromiso ambiental asumido. Lo mismo ocurriría si cada día se cerraran completamente las compuertas durante 12 horas y luego se abriesen permitiendo un paso del doble del caudal ecológico.

3. — Sin perjuicio de que el análisis estrictamente textual que realiza el MOP desnaturaliza la obligación y no se aviene con los fines ambientales que ésta persigue, tales como asegurar la supervivencia de la flora y fauna ligada al rio, la estabilidad ecosistémica y la disponibilidad del recurso hídrico, cabe señalar que tampoco resiste un análisis sistémico de la evaluación ambiental del proyecto. Efectivamente, el MOP confunde la obligación

de monitoreo con aquella variable que el monitoreo busca controlar y que se manifiesta como una obligación sustantiva independiente, En tal sentido, la obligación establecida conforme a lo dispuesto en los considerandos 3.11 y 3.6.2 de la RCA N2 375/2006, es la mantención de un caudal ecológico durante la etapa de operación, y luego, en el Capítulo VIII 1.1.4 del ElA “Embalse Ancoa”, que indica los caudales ecológicos que deben respetarse para cada mes, solo se especifica que la unidad de medida es en “m'/s”, definiéndose así la faz sustantiva de la obligación, la cual corresponde a la mantención de un volumen de caudal determinado por segundo, sin hacer alusión alguna a promedios o periodos, y estableciéndose como única excepción aquella dispuesta en el capítulo 6.3 del Anexo B.8 del ElA, a saber, que ante la ocurrencia de años secos, cuando el caudal afluente al embalse sea menor que el caudal ecológico, el flujo a dejar pasar por el embalse, será el caudal afluente,

1. Loanteriores concordante con lo señalado en la página 52 del Anexo B.8 del ElA “Embalse Ancoa”, en donde se señala, respecto del fundamento y alcance de mantener un caudal ecológico mínimo, lo siguiente:

“El régimen de caudales ecológicos es una medida de

mitigación, que ha sido propuesta para preservar

hábitats acuáticos valiosos y demandas ambientales

antrópicas existentes en un curso de agua, debido a la

implementación de una obra hidráulica. [...] Los mejores

caudales ecológicos serán aquellos que imiten el régimen: Ó natural, ya que las comunidades acuáticas hón

evolucionado de acuerdo con las pautas históricas de

distribución de estiajes y crecidas del río y partí completar sus ciclos biológicos dependen de la,

mantención de éstas pautas.”

1. Dado lo anterior, no es posible sostener que el solo mantenimiento de un caudal medio mensual acorde al valor consignado como caudal mínimo ecológico, sea suficiente para dar cumplimiento al compromiso ambiental asumido, ya que ello en ningún caso imitaría el régimen natural ni permitiría mantener las pautas históricas necesarias para preservar los hábitats acuáticos y las demandas ambientales antrópicas, pudiendo generarse severas distorsiones, como la constatada durante los días 19 y 20 de febrero de 2013, que de hecho MOP no busca encuadrar en este argumento, pese a que en dicho mes el caudal medio mensual superó el valor del caudal mínimo ecológico.

2. Solo a mayor abundamiento, cabe decir que lo que se ha venido razonando, en orden a que el caudal ecológico mínimo debe mantenerse de forma constante, guarda relación con los criterios que han establecido distintas autoridades con competencia en la materia, al momento de definir la forma de aplicar el caudal ecológico mínimo, en el marco de sus funciones. En este sentido, cabe recordar que hoy en día existe dentro de nuestra legislación dos tipos de caudales ecológicos distintos, por un lado, aquel definido como medida de mitigación durante la evaluación ambiental de un proyecto en el SEIA “caudal ambiental”-, y por otro, aquel empleado por la DGA al momento de constituirse derechos de aprovechamiento de aguas, según lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas”? -“caudal ecológico mínimo”- 2 Al respecto, en la Guía Metodológica del SEA para la determinación de caudales ecológicos para centrales hidroeléctricas, cuyos resultados pueden homologarse a otras actividades que requieran de un caudal ambiental como medida de mitigación, se ha señalado lo siguiente:

“El compromiso de respetar un régimen de caudal ambiental corresponde a una medida de manejo ambiental, o bien, a una medida de mitigación establecida para hacerse cargo de un impacto significativo de un proyecto, que incorpora la valoración de los usos antrópicos. Por su parte, el caudal ecológico mínimo es establecido por la Dirección General de Aguas (DGA) al otorgar derechos de aprovechamiento de aguas, considerando principalmente criterios hidrológicos. En el SEIA el titular de un proyecto puede presentar el compromiso de respetar un régimen de caudal ambiental distinto al caudal ecológico mínimo otorgado por la DGA, considerando criterios técnicos de carácter ecológico, social, hidrológico u otros, dependiendo del caso particular. [..] Debido a la integración de los conocimientos técnicos específicos de diversos OAECA, la instancia de evaluación de un caudal ambiental dentro del SEA permite que se valoren los distintos servicios del sistema de manera coordinada y global.”**

1. Comose observa, el caudal ambiental que debe definirse en el marco de la evaluación de un proyecto, como es el caso del caudal establecido para el Embalse Ancoa, es más exigente que aquel que define la DGA, pues no solo debe analizar la variable hidrológica, sino también todos aquellos elementos de relevancia ambiental (ecológicos, sociales, antrópicos, etc.). Teniendo presente lo anterior, cabe destacar que para precisar el

% Artículo 129 bis 1.- Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas: 5 velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello ea, un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual, Y. deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes para cada fuente superficial. [...].

1 SEA, Guía metodológica para determinar el caudal ambiental para centrales hidroeléctricas en el SETA. P.

13.

1 Ibid. pp. 13 y 14.

19

mandato establecido por el legislador en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, la DGA, mediante Resolución N°3504/2008, aprobó el texto del “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos”, en el cual se esclarecen algunos conceptos relevantes en materia de caudal ecológico mínimo. En lo pertinente, el capítulo 5.1.3.2 del referido manual señala: “El titular del derecho de aprovechamiento deberá dejar pasar en forma libre y permanente aguas abajo del punto de captación, el caudal ecológico mínimo (1/s o m3/s)” (resaltado añadido). Además, enel capítulo 5.1.3.3 se ejemplifica para el caso de caudales mínimos para vertientes, que “El caudal ecológico deberá escurrir en forma libre por el cauce en forma permanente [...]” (resaltado añadido).

1. Luego, y considerando que el caudal ecológico o “caudal ambiental” que se define en el marco del SEIA, es incluso más exigente y comprende más variables que aquel que debe fijar la DGA, es forzoso concluir que, salvo expresa estipulación en contrario para el caso concreto en la RCA respectiva, es de la esencia de su cumplimiento que el caudal se respete de forma continua y permanente, y no mediante promedios que, aun cuando cumplan formalmente con el valor prestablecido, puedan generar serias distorsiones en los objetivos ambientales consagrados tras la medida.

2. — Por todo lo anterior, a juicio de este Fiscal Instructor, este argumento no tiene mérito suficiente para desvirtuar el cargo formulado.

e) Quinto argumento: Las mediciones de agosto y septiembre son datos no representativos que se debieron a pruebas de apertura y cierre de la válvula mariposa, mientras que en el caso de octubre, la entrega a riego se efectuó por el evacuador de crecidas. Lo anterior se puede contrastar con la información obtenida desde la estación de aforo de la DGA "El Morro", 11 km.” aguas abajo, la que muestra el cumplimiento del caudal ecológico en todas las mediciones instantáneas.

74, Como quinto y último argumento, el MOP sostiene que las mediciones de agosto y septiembre de 2014 constituyen datos no representativos que se debieron a pruebas de apertura y cierre de la válvula mariposa, mientras que en el caso de octubre, no existiría realmente un incumplimiento, ya que la entrega a riego se efectuó por el evacuador de crecidas. Agrega que lo anterior se puede contrastar con la información obtenida desde la estación de aforo de la DGA "El Morro", ubicada 11 km. aguas abajo del embalse, la que muestra el cumplimiento del caudal ecológico en todas las mediciones instantáneas.

1. Para sustentar lo anterior, el MOP indica que en el Informe Específico de Variables Limniológicas, se informó a la SMA las razones por las cuales las lecturas instantáneas indicaron bajos valores de caudal durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014, las que corresponderían, de acuerdo a sus descargos, a las siguientes:

2. Agosto: “Se efectuaron labores de cambio de tablero de fuerza de la caverna de válvulas, posteriormente se efectuaron pruebas de apertura y cierre de la válvula de mariposa.”

3. Septiembre: “Se efectuaron 2 maniobras de apertura y cierre de válvula mariposa de caverna c/u de media hora aproximadamente.”

4. Octubre: “La entrega a riego se efectuó por el evacuador de crecidas entre los días 7 al 21 de Octubre de 2014 (primer vertimiento) y entre los días 28 de Octubre al 2 de Noviembre de 2014 (segundo vertimiento).”

5. Enrazón de lo anterior, el MOP indica que noz estaría incumpliendo la RCA, ya que “cuando las válvulas están restringidas en su abertura, loz

1 De acuerdo a mediciones realizadas a través de la plataforma Google Earth, la distancia correspondería a 13,4 km. aproximadamente.

20

incumplimientos ocurridos durante el año 2014, este riesgo no sería significativo, por lo que su ponderación implicará solo un leve aumento del valor de seriedad asociado a la infracción.

212.

1. Enatención a lo anterior, los episodios ocurridos en agosto y septiembre del año 2014, suponen un aporte menor al valor de seriedad asignado a la infracción, el cual se encuentra constituido principalmente por el episodio constatado en febrero de 2013.

ii Cargo 2: Residuos peligrosos se encuentran almacenados a la intemperie, sin contar con cierre

perimetral ni techumbre.

1. Como se indicó en el capítulo de configuración de esta infracción, en la inspección ambiental de fecha 7 de marzo de 2013 se constató un manejo de residuos peligrosos fuera de los requerimientos establecidos en el D.S. N° 148/2003, particularmente de aquellos categorizados en el literal 1.8 de la Lista 1 de dicha norma,

2. • Sibien estos residuos peligrosos se encontraban depositados en tambores de 200 litros, los contenedores no contaban con el etiquetado y rotulado estipulado en el D.S. N2 148/2003, siendo esta obligación exigible desde que tales residuos se almacenen hasta su eliminación. Por otro lado, y tal como se indicó en el acta de inspección ambiental, el sector donde se encontraban los residuos peligrosos no contaba con cierre perimetral, techo o puerta que restrinja su acceso y salida, por lo que el actuar del MOP priva a los operadores de este tipo de residuos de su derecho a estar debidamente informados sobre los sectores en los que se encuentran los residuos peligrosos y de los riesgos exponenciales asociados a ellos, así como también genera condiciones de riesgo para trabajadores y especies de fauna local, que quedan expuestos al contacto de estos residuos.

3. — Al respecto, cabe señalar que los aceites usados contienen compuestos orgánicos, aditivos y contaminantes acumulados durante su uso, que son sustancias perjudiciales para el ser humano y el medio ambiente. En este sentido, la literatura especializada ha sostenido que “Una exposición prolongada y repetida a gases de compuestos orgánicos (aldehídos, cetonas...), compuestos aromáticos (HAPSs, tolueno, benceno), metales pesados y otras sustancias (disolventes halogenados, compuestos sulfurados...) presentes en los aceites usados, que de un modo u otro son arrojados a la atmósfera, son componentes muy dañinos que pueden provocar desde pequeñas afecciones sobre el sistema respiratorio (bronquitis, asma, asfixia) hasta efectos cancerígenos y mutagénicos en distintos órganos debido a su carácter irritante

y tóxico.”2

1. — Porlo anterior, se concluye que, aun cuando no existan antecedentes que permitan sostener la producción de un daño actual, el infractor ha incurrido en conductas de riesgo al exponer a los operadores al manejo de residuos peligrosos sin contar éstos con la información necesaria para realizar una adecuada gestión de los mismos, y a sus trabajadores y a especies de fauna local, al contacto con estos residuos.

ii. Cargo 3: Los taludes de derrame no se encuentran revegetados con Retanilla Ephedra.

1. — Respecto a la infracción N? 3, cabe señalar, tal como se indicó en su oportunidad, que la obligación de revegetar con retanilla ephedra, en tan: 0: busca compensar un efecto adverso del proyecto (pérdida de retanilla ephedra y consiguientemente;, y

2 Ministerio de Salud, Comisión Nacional de Medio Ambiente y Sociedad Alemana para la Cooperación Técnica. Guía Técnica para Aceites Usados del Sector Transporte. 2008. P. 19.

47

de alimentación del loro Tricahue), adopta, desde la perspectiva ambiental, la condición de una medida de naturaleza compensatoria,

1. Lo anterior implica que durante la evaluación ambiental del proyecto se determinó un efecto adverso como consecuencia de la construcción del embalse, el cual debía ser compensado en un momento determinado, y en tal sentido, desde el momento en que la obligación no fue ejecutada de forma oportuna, se mantuvo un efecto adverso que de no mediar la conducta infraccional, no habría perdurado. En este sentido, cabe señalar que el Segundo Tribunal Ambiental ha confirmado el criterio de que la falta de implementación de una medida de compensación, aun cuando tenga por objeto generar un efecto positivo y equivalente, sí puede -y debe- ser ponderada como circunstancia de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, expresando al respecto que: “la alegación del reclamante en cuanto a que el incumplimiento de la medida de compensación “en el contexto de la evaluación de impacto ambiental no tiene por finalidad evitar o minimizar riesgos ambientales”, sino generar un efecto positivo y alternativo, de forma tal que “su ausencia solo provocará que dicho efecto no se presente, lo cual en ningún caso puede considerarse como un peligro o daño ambiental”, es un argumento que resulta francamente insostenible, que sólo podría explicarse ya sea por un absoluto desconocimiento de la fundamentación y alcance del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la falta de comprensión de las medidas de compensación incluidas en dicho sistema o por un intento de restar seriedad a la crítico situación de una especie de fauna amenazada [...)”P

2. Deesta manera, aJuicio de este Fiscal Instructor, la falta de adopción oportuna de las medidas de revegetación con retanilla ephedra, ha generado un efecto adverso al disminuir la fuente de alimentos existentes en la zona para la especie loro Tricahue como consecuencia de la corta de retanilla ephedra, sin llevar a cabo la revegetación comprometida, situación que adquiere un disvalor adicional considerando que el Loro Tricahue, entre las regiones de O'Higgins y el Maule, se encuentra en estado vulnerable, de acuerdo con el D.S. N? 151/2007 del MINSEGPRES y sus posteriores actualizaciones, que Oficializan la Clasificación de Especies Silvestres según su Estado de Conservación.

b.1.2) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LO-SMA).

1. Respecto a esta circunstancia, cabe recordar que el artículo 40 de la LO-SMA, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye tanto la afectación actual como el riesgo de afectación de la salud de la población, por lo que también considera la generación de condiciones de riesgo, sean éstas significativas o no, conforme a lo que haya sido identificado en la circunstancia de la letra a) del artículo 40 del mismo cuerpo normativo.

2. Ahora bien, respecto de los cargos N? 1 y 3, por la naturaleza de las infracciones y sus circunstancias específicas, es dable concluir que no tienen la potencialidad de afectar la salud de la población, por lo que para dichas infracciones no se ponderará la circunstancia contenida en el artículo 40 letra b) de la LO-SMA.

223, Por su parte, en relación con el cargo N2 2, siguiendo lo razonado en el apartado anterior, es posible concluir que, en razón de la falta de infraestructura idónea para una gestión adecuada de este tipo de residuos, así como para evitar el contacto circunstancial con los mismos, al menos un trabajador pudo haber visto afectada su salud por exposición a sustancias peligrosas, máxime si se considera que, de acuerdo con lo estipulado e IN el considerando n? 3.4 del ElA “Embalse Ancoa”, el proyecto consideró para la etapa de construción una mano de obra de 300 a 600 personas. pl

3 Segundo Tribunal Ambiental, 07.05.2015, causal Rol R N° 38-2014.

48

1. Por lo anterior, esta circunstancia será ponderada en relación con el cargo N22,

b.2) Factores de incremento.

1. A continuación, se procederá a ponderar aquellos los factores que pueden aumentar el componente de afectación y que han concurrido en la especie.

b.2,1) Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40 letra d) de la LO-SMA).

1. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En efecto, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-5MA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador”, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

2. Ahora bien, en relación a la intencionalidad en tanto circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, esta Superintendencia ha estipulado que para su concurrencia, no es necesario únicamente un actuar doloso sino que comprende también la hipótesis en que el sujeto infractor conoce la obligación contenida en la norma, así como la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por el llustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago”. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuridicidad asociada a dicha contravención.

3. Para determinar la concurrencia de intencionalidad en este caso específico, un elemento relevante a tener en consideración, es que el Ministerio de Obras Públicas se circunscribe en lo que esta Superintendencia ha entendido como un “sujeto calificado”, esto es, aquel que por su experiencia y conocimiento de las actividades que ejecuta, cuenta con una posición favorable para conocer y comprender el alcance de las obligaciones que dimanan de los proyectos que a su cargo tiene y la normativa asociada. Asimismo, estos sujetos calificados disponen de una organización sofisticada que les permite afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su correcta operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible atribuir un mayor conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos, en relación con aquéllos que no cuentan con estas características, pues se encuentran en mejor posición para evitar las infracciones que hubieran cometido.

229, En consecuencia, en un primer nivel, la intencionalidad en la atribución de la comisión de la infracción, implica determinar al sujeto responsable del cumplimiento del instrumento de carácter ambiental, así como el tipo de sujeto de

2 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la 2 exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometersexo, delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción

y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 42 Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391

3 Segundo Tribunal Ambiental, 08.09.2015, causa Rol C N° 5-2015, considerando duodécimo.

49

que se trate, de acuerdo a sus características, para luego determinar si realizó alguna acción para impedir que la infracción ocurriese, estando para el caso concreto en posición real de hacerlo, puesto que de no ser así, se entiende que acepta tal suceso y las consecuencias jurídicas que se derivan del carácter antijurídico de su conducta, deviniendo entonces en intencional.

1. En concordancia con lo anterior, cabe señalar que el MOP es la entidad estatal encargada de planear, estudiar, proyectar, construir, ampliar, reparar, conservar y explotar la infraestructura pública de carácter fiscal, que está bajo su tuición a lo largo del país, y en este sentido, tiene a su cargo obras relacionadas con caminos, autopistas, puentes, túneles, aeropuertos, aeródromos, embalses de riego, defensas fluviales, colectores de agua lluvia y agua potable rural. Luego, dada su vasta experiencia en la construcción y operación de proyectos, este Fiscal Instructor estima que se encuentra en una especial posición para tener conocimiento de sus obligaciones y las formas de darle cumplimiento.

2. — Por otra parte, también debe tenerse presente que para la construcción y operación del proyecto Embalse Ancoa, el MOP ha contado con una vasta gama de recursos, proveedores, conocimientos técnicos y acceso al mercado de consultores especializados, entre otros, que le dejan en una posición aventajada para el conocimiento y

cumplimiento de la normativa aplicable a su proyecto, así como también para el entendimiento y control de los efectos e impactos ligados al mismo.

1. Finalmente, cabe agregar que en el caso de la legislación ambiental, y en especial de aquellos proyectos y actividades que según la Ley N2 19.300 requieren de una evaluación ambiental como requisito habilitante para su ejecución, nos encontramos ante sujetos regulados que luego de la tramitación de un procedimiento administrativo especial, reglado e integrador -por la participación de diversos órganos de la administración del Estado- se le fijan las condiciones y requisitos para el ejercicio de su actividad económica. De esta manera, el regulado obtiene una autorización estatal que fija detalladamente los términos de su ejercicio, que son considerados fundamentales para la protección del bien jurídico medio ambiente. En razón de lo anterior, el ordenamiento jurídico ambiental impone un estándar especial de cuidado y, por lo tanto, el regulado ambiental que ha sido evaluado conforme a la Ley N? 19.300, en principio, carece de circunstancias extraordinarias que justifiquen el desconocimiento de los compromisos emanados de su RCA.

2. En razón de lo anterior, es dable concluir que el MOP conocía, o al menos se encontraba en una posición privilegiada para conocer de forma prístina, cuáles eran las obligaciones que emanaban de la RCA N° 375/2006, y correlativamente, qué tipo de conductas implicarían una contravención a las mismas.

234, Por otro lado, tampoco se puede desconocer que, para el tiempo posterior al inicio de la investigación que concluyó con el Informe CGR y a la inspección ambiental de fecha 7 de marzo de 2013, el MOP tenía aún más conciencia de los efectos jurídicos de sus acciones. En tal sentido, para la infracción N2 1 -caudal ecológico-, con posterioridad a la incidencia de febrero de 2013, el MOP tenía plena conciencia de la relevancia de la medida y de los efectos asociados a su contravención, realizando incluso, tal como se señala en el Anexo A del escrito de descargos, una serie de medidas tendientes a asegurar su cumplimiento. Además, con anterioridad a dicho episodio, el MOP contaba con la asesoría de una consultora ambiental .- especializada -GESAM-, que realizaba de forma permanente el seguimiento de los caudales yá Ts desarrollo de la variable limnológica. Así, por ejemplo, en marzo de 2013 se elaboró el informe 3 “Servicios Ambientales de Monitoreo de Variables Limnológicas Etapa Pre-Operación”, el cual daba - cuenta de los monitoreo de flora y fauna acuática, calidad de agua y análisis del caudal en la estación< embalse Ancoa, El Morro y La Roblería además del monitoreo de hidrología en el puente La Selva,

50

justamente entre diciembre de 2012 y febrero de 2013. Por lo anterior, es plausible sostener que el MOP tenía conocimiento de los efectos jurídicos asociados a la contravención de la obligación de mantener un caudal ecológico mínimo, razón por la cual, mantenía un seguimiento permanente a dicha variable.

1. El argumento sostenido en el párrafo precedente también resulta aplicable respecto de las infracciones N? 2 residuos peligrosos- y N? 3 —revegetación con retanilla ephedra-, toda vez que, en el primer caso, de la inspección ambiental de fecha 7 de marzo, se levantó un acta cuya copia fue puesta en conocimiento del MOP, dejando éste transcurrir al menos quince días antes de proceder con el retiro de los residuos peligrosos, y sin que en el intertanto se realizaran gestiones provisorias para disminuir el riesgo latente. Por su parte, respecto de la revegetación con retanilla ephedra, el MOP se ha encontrado en conocimiento permanente de la obligación y de su estado de incumplimiento, razón por la cual, ha llevado a cabo algunas actividades destinadas a plantar retanilla ephedra en las zonas comprometidas, no obstante, como se analizó, estas acciones fueron insuficientes y no abordaron aquellos factores de riesgo que obstaban al éxito de las plantaciones y que estaban plenamente identificados, razón por la cual, este Fiscal Instructor estima que no permiten revertir el razonamiento plasmado en estos párrafos.

2. Por lo tanto, se ponderará como circunstancia de incremento del componente de afectación, la intencionalidad en la comisión de las infracciones N° 1,2 y3, debido a que existen indicios suficientes como para configurar sus elementos. Finalmente respecto al grado de participación en las infracciones configuradas, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente al titular y responsable del proyecto Embalse Ancoa, esto es, el Ministerio de Obras Públicas.

b.3) Factores de disminución.

1. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que la empresa no presentó un programa de cumplimiento durante el presente procedimiento administrativo sancionatorio, no ha mediado una autodenuncia y no ha existido una inspección ambiental previa en la cual no se hayan detectado hallazgos susceptibles de calificarse como infracción, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LO- SMA ni otras de aquellas que esta Superintendencia ha configurado en aplicación de la letra ¡) del artículo 40 de la LO-SMA.

b.3.1) Cooperación eficaz en el procedimiento (Artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

1. De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas de esta Superintendencia, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho constitutivo de infracción imputado y su calificación; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, en los términos solicitados por la SMA, a los requerimientos de información: formulados; y (iii) colaboración en las diligencias ordenadas por la SMA. E . (4

Es 239. — Enel caso en cuestión, no existió allanamiento?.

respecto de los hechos constitutivos de infracción, en circunstancias en que se determinó la

comisión de las infracciones en el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que no es

51

posible disminuir el componente de afectación por este factor, en el máximo establecido en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones.

1. No obstante lo anterior, la empresa respondió el requerimiento de información formulado mediante Resolución Exenta N? 2, de fecha 22 de marzo de 2016, dentro de plazo, con fecha 8 de abril de 2016. En cuanto al contenido de esta respuesta, la información fue útil para delimitar los hechos constitutivos de infracción y para esclarecer el tenor de los descargos presentados por el MOP, siendo por tanto información oportuna y fiel a los términos solicitados, por lo que se entiende eficaz la cooperación en este punto, lo cual será considerado para disminuir el componente de afectación en una baja proporción.

2. — El tercer criterio, esto es, la colaboración en las diligencias ordenadas por la SMA, no será evaluado en el presente dictamen, toda vez que, además del requerimiento de información referido en los considerando anteriores, no se ordenó otro tipo de diligencias en el presente procedimiento sancionatorio.

b,3.2) Aplicación de medidas correctivas [Artículo 40 letra ¡) de la LO-SMA)

242, LaSMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción específica, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos efectos.

1. — Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, uno de los criterios sentados por esta Superintendencia, es que las medidas correctivas que se hayan aplicado deben ser idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y deben ser acreditadas en el procedimiento sancionatorio respectivo.

244, Respecto a la infracción N° 1, el MOP indica en su presentación de descargos, que “se debe considerar los esfuerzos para tener siempre un seguimiento a todos los compromisos ambientales de la RCA N2 375/2006, y que quedan demostrados por el hecho de contratar vía licitación pública a empresas especialistas que tienen por objetivo asegurar el cumplimiento de los compromisos:

e Peritaje Técnico del PLC del sistema automatizado de entrega a riego del Embalse Ancoa - IGINSA;

• Capacitación Técnicos y Operadores de sistema Embalse Ancoa - IGINSA;

Instalación de un caudalímetro para registro de los caudales de entrega - DOH MOP;

• Asesoría a la inspección fiscal (a partir del mes de abril de 2013), para el control operación y conservación del embalse Ancoa- MN Ingenieros - 1D 1506-3-1P14;

• Construcción Estaciones Fluviométricas, meteorológica y Telemetría, Comuna de Linares, Embalse Ancoa - SICOMAO- 1D 975-35-LP13;

• Servicios Ambientales de Monitoreo Variables Limnológicas en etapa de preoperación, Embalse Ancoa- GESAM- 1D 975-47-1P14; 7

• Servicios Ambientales de Monitoreo Variables Limnológicas en etapa de llenado ,y preoperación, Embalse Ancoa - GESAM- 1D 975-57 -LE13;

» Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa Etapa de Preoperación- SOLAM- ID 975-19-LP14;. :

» Seguimiento Ambiental Embalse Ancoa 2015-2016- SOLAM -1D 1506-31-R115.”

1. Por su parte, el Informe CGR expresa en su capítulo 2.3, en concordancia con lo indicado por el MOP en el párrafo precedente y en el Anexo A

52

de su escrito de descargos, que: “Conforme las indagaciones efectuadas y la información proporcionada por la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, se puede indicar que, con la finalidad de evitar situaciones similares en el futuro se ha adoptado las medidas siguientes:

e Visita a las instalaciones de los técnicos de la empresa española IGINSA, suministradora de los equipos instalados, durante el periodo comprendido entre el 1 y el 7 de marzo 2013, con la finalidad de comprobar la programación y funcionamiento del sistema electrónico del embalse.

» Revisión conjunta de los técnicos de la empresa mencionada con el Inspector Fiscal y la Asesoria a la Inspección Fiscal, de la lógica del régimen de comandos del sistema, procedimientos de registros, de regulación y alarmas, durante el día 2 de marzo de 2013.

• Instalación de turnos de vigilancia del sistema durante las 24 horas del día.

• Realización de una capacitación al personal, a cargo de la empresa IGINSA, a partir del día 7 de marzo del presente año.

• Instalación de un caudalímetro que permita registrar los caudales de entrega.

• Contratación de consultoría externa denominada "Control, conservación y operación del Embalse Ancoa".

• — En relación con las medidas señaladas en los párrafos precedentes, cabe señalar de forma preliminar, que ninguna de ellas estuvo orientada o tuvo por objeto poner fin a los hechos constitutivos de infracción o eliminar, remediar o disminuir sus efectos, sino que se refieren a actividades generales de control, capacitación y seguimiento, destinadas algunas a evitar la reincidencia en el hecho infraccional y otras a contar con información que permita saber de forma oportuna si se diere nuevamente un episodio de disminución de caudal por debajo del caudal considerado como mínimo ecológico.

• Por otro lado, cabe señalar que aun cuando se adoptaron medidas para evitar que se repitiera un episodio de gran magnitud, como el ocurrido los días 19 y 20 de febrero de 2013, las cuales hasta la fecha han sido efectivas para tal efecto, éstas no fueron suficientes para evitar que la infracción se diere en el contexto y magnitud de los episodios de agosto y septiembre de 2014, los cuales se debieron a decisiones operacionales.

• Por su parte, revisados en el sistema de contratación pública “www.mercadopúblico.cl”, los ID correspondientes a los servicios de seguimiento ambiental enunciados por el MOP, a saber ID-975-35-LP13, ID-975-57 -LE13, ID-1506- 3-LP14, 1D-975-19-LP14, ID-975-47-LP14 e ID-1506-31-R115, es posible apreciar que las bases de dichas licitaciones fueron publicadas, de forma respectiva, en agosto de 2013, septiembre de 2013, febrero de 2014, julio de 2014, noviembre de 2014 y enero de 2015. Esto implica, que habiendo ocurrido el primer hecho constitutivo de infracción el día 19 de febrero de 2013, dichas medidas correctivas no fueron adoptadas con un grado particular de premura, máxime si se considera que del tenor de sus descargos MOP solo considera el episodio del año 2013 como hecho eventualmente infraccional (sin considerar los demás elementos que configuran la responsabilidad infraccional). Así mismo, las fechas dan cuenta de que algunas de las medidas no fueron adoptadas de forma posterior a las incidencias de agosto, septiembre y octubre de 2014, sino con anterioridad, por lo que malamente podrían invocarse como acciones correctivas de dichos episodios.

• Además, a juicio de este Fiscal Instructor, la 4% + instalación de mecanismos de medición de caudal y el mantener actividades de monitoreo y: : seguimiento ambiental, forman parte de las actividades que de forma razonable puede esperarse, que el MOP ejecute a fin de dar cumplimiento a sus compromisos ambientales, por lo que no reflejan Ñ e un esfuerzo particular por volver al cumplimiento de la normativa ambiental como consecuencia de los hechos constitutivos de infracción.

53

1. Pese a lo anterior, algunas de las medidas adoptadas por el MOP, particularmente las cuatro primeras indicadas en el Informe CGR y enunciadas en el considerando n* 245, guardan relación con la infracción y dan cuenta de un esfuerzo reactivo por evitar una nueva ocurrencia del hecho constitutivo de infracción, por lo que serán ponderadas en el presente dictamen, aunque asignándosele un bajo valor por las razones expresadas en los párrafos precedentes.

2. — En relación a la infracción N? 2, el MOP indica que en el informe titulado “Informe de Seguimiento Ambiental Etapa de Construcción y Postconstrucción Embalse Ancoa (AMBAR)”, de junio de 2013, se señaló que el sitio en donde se encontraban los tambores, que corresponde a la zona de Campamento y Patios de Almacenamiento de Materiales, presenta en la actualidad “limpieza total, nivelación terreno, descompactación del terreno, Reforestación y terrazas en sitios >20% de pendiente, descompactación de suelo, sembrado de empastadas con especies similares a /as vecinas. Reforestación con 70 individuos de Boldo en zona campamento. En abril se agrega: disposición de 20 cm de material vegetal.” Añade que la zona ha sido materia de seguimiento ambiental y que el último informe relacionado, correspondiente al ANEXO 6 de su presentación de descargos, da cuenta del buen estado actual del área y de las plantaciones que se llevaron a cabo.

3. — Respecto a lo indicado por el MOP, cabe señalar que si bien las obras descritas están destinadas a restaurar las zonas ocupadas por las faenas, no guardan relación de forma directa con la infracción ni tienen por objeto corregir los hechos que la constituyen ni contener, reducir o eliminar sus efectos, sino que solo corresponden a obras de cierre de faenas que coinciden circunstancialmente con la zona donde se verificó la infracción. Al respecto, cabe recordar que esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA tiene sentido en un esquema de énfasis en el incentivo al cumplimiento y la protección del medio ambiente, lo que implica valorar positivamente aquellas conductas que se emplearon de forma especial para revertir los hechos constitutivos de infracción, lo cual, no ha ocurrido en la especie. Por ello, a juicio de este Fiscal Instructor, no es posible aplicar esta circunstancia respecto de la infracción N2 3.

4. Respecto de la infracción N? 3, cabe destacar que efectivamente el MOP ha realizado algunas labores de revegetación con retanilla ephedra, destinadas a dar cumplimiento, en parte, al compromiso ambiental asumido. Con todo, como ya se abordó en su oportunidad, dichas medidas fueron insuficientes y no abordaron aquellos factores de riesgo que obstaban al éxito de las plantaciones y que estaban plenamente identificados, razón por la cual, si bien serán consideradas respecto de esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, se les asignará un bajo valor.

b.3,3) Conducta anterior positiva del infractor (Artículo 40 letra ¡) de la LO-SMA)

254, Tal como se ha sentado por parte de esta Superintendencia, la evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, se erige sobre la base de la revisión de los procedimientos de fiscalización y sancionatorios iniciados en el pasado, de que ha sido objeto una unidad fiscalizable, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental. En concordancia con lo anterior, solo se circunscribirán en esta hipótesis aquellas” unidades fiscalizables que han sido objeto de una o más inspecciones ambientales cuyos informes es de fiscalización no han identificado hallazgos susceptibles de iniciar un proceso sancionatorio, o ade, * > encontrándolos, han sido en definitiva absueltas por esta Superintendencia. No

LGS,

1. En el caso particular del proyecto Embalse Ancoa, el Ministerio de Obras Públicas no registra otros informes de fiscalización de esta Superintendencia distintos al considerado en el presente procedimiento sancionatorio, ni existen

54

antecedentes de que haya sido objeto de sanciones administrativas en esta sede u otra previa a la entrada en vigencia de la funciones de la SMA,

1. Por lo anterior, esta circunstancia no será ponderada en el presente dictamen.

b.4) Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA).

1. — La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública” De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. De esta forma, mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa, por ejemplo, podría suponer el cierre del negocio y no ser efectiva.

2. Para las entidades fiscales, exceptuando las empresas del Estado, el factor de tamaño económico a aplicar se define según la magnitud del presupuesto anual de la entidad, de forma análoga a la definición del factor que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico.

3. En el caso del MOP, de conformidad con lo dispuesto en las leyes N° 20.882 y N” 20.880, que aprobaron el presupuesto para el sector público para el año 2016, este ministerio cuenta con una partida presupuestaria ascendiente a la suma de $2.305.019.907.000, lo que permite dilucidar la capacidad económica de dicho servicio para enfrentar sus diversos compromisos.

4. Por lo anterior, esta circunstancia será considerada en el presente dictamen como un factor que no produce una variación en el componente de afectación.

IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

1. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá las siguientes sanciones que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar al Ministerio de Obras Públicas.

2. Se propone una multa de 147 UTA, respecto de la infracción n* 1, correspondiente a “Entrega de caudal del río Ancoa por debajo del límite establecido como caudal ecológico durante los meses de febrero de 2013 y agosto, septiembre y octubre de 2014”.

% CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N? 1, 2010, pp. 303 - 332.

55

1. — Se propone una multa de 35 UTA respecto de la infracción n* 2, consistente en “Residuos peligrosos se encuentran almacenados a la intemperie, sin contar con cierre perimetral ni techumbre.”

264, — Se propone una multa de 72 UTA respecto de la infracción n” 3, consistente en “Los taludes de derrame no se encuentran revegetados con Retanilla ephedra”.

DEL gon NS Y,

O

(e) DIVISIÓN DE SANCIÓN Y 16

GENTE RA

<=

=

3

E

=

= e, o

ETERNO

Camilo Orchard Rieiro Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

Rol N* F-027-2015

56

[OCR parcial: primeras 20 y últimas 10 páginas de 56]