Sanción SMA

SOC AGRIC COMERCIAL E IND LAS TURBINAS LTDA

Rol F-023-2017#dictamen

SMA · 2020-12-04 · Región del Libertador General Bernardo O'Higgins · Agroindustrias · Terminado - Sanción · Multa $ 6,30 UTA

EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-023-2017, SEGUIDO EN CONTRA DE LA SOCIEDAD AGRÍCOLA Y COMERCIAL LAS TURBINAS LTDA.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal instructor ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio, la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 1076, de fecha 26 de junio de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 31, de 08 de octubre de 2019, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece Orden de Subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 15, del Ministerio del Medio Ambiente, de 02 de mayo de 2013, que Establece Plan de Descontaminación Atmosférica para el Valle Central de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins (en adelante, “D.S.N°15/2013” o “PDA de Valle Central”); la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

A. Identificación del infractor

1. El presente procedimiento sancionatorio, Rol F-023-2017, iniciado con fecha 18 de mayo de 2017, fue dirigido en contra de la Sociedad Agrícola, Comercial e Industrial Las Turbinas Ltda., (en adelante, “la titular” o “Las Turbinas Ltda.”), Rol Único Tributario N° 79.609.860-0, en su calidad de titular del establecimiento “Planta de Secado y Procesamiento de Granos y Semillas”(en adelante, “Planta de Secado” o “Planta”), ubicado en Panamericana Sur, Km. 152, comuna de Chimbarongo, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. B. Actividad de inspección ambiental

2. Mediante la Resolución Exenta N°1224, de fecha 28 de diciembre de 2015, que Instruye y fija Programas y Subprogramas Sectoriales de Fiscalización Ambiental de Planes de Prevención y/o Descontaminación para el año 2016, se programó y subprogramó la fiscalización del cumplimiento del PDA de Valle Central.

3. Con fecha 16 de junio de 2016, se llevó a cabo una actividad de inspección ambiental por funcionarios de esta Superintendencia a la Planta de Secado. La referida actividad culminó con la emisión del Acta de Inspección Ambiental, de la misma fecha, la cual forma parte del informe de fiscalización DFZ-2016-3276-VI-PPDA-IA. 4. En dicha inspección ambiental se constató que la titular no acreditó la realización de mediciones isocinéticas respecto de la secadora de granos y semillas y que las zonas de recepción y carga de granos no se encontraban confinadas.

C. Instrucción del procedimiento sancionatorio

5. Mediante Memorándum D.S.C. N° 296/2017, de fecha 16 de mayo de 2017, se procedió a designar a Loreto Hernández Navia como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Catalina Uribarri Jaramillo como Fiscal Instructora suplente, para llevar adelante la instrucción del procedimiento sancionatorio, en virtud del artículo 49 de la LO-SMA. Posteriormente, con fecha 07 de octubre de 2019, mediante Memorándum D.S.C. N°442, por motivos de distribución interna, se procedió a designar a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor Suplente. Finalmente, mediante Memorándum N°275/2020, de fecha 8 de mayo de 2020, se procedió a designar a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Lilian Solís Solís como Fiscal Instructora suplente.

6. Sobre la base de los antecedentes mencionados, con fecha 18 de mayo de 2017 y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LOSMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento administrativo sancionatorio Rol F-023- 2017, mediante la Res. Ex. N° 1/Rol F-023-2017, que establece la formulación de cargos en contra de Las Turbinas Ltda., por no acreditar la verificación y seguimiento de las emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado, correspondiente al año 2015. Adicionalmente, la referida resolución estableció en su resuelvo III que el infractor tendría un plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”) y de 15 días hábiles para formular descargos, ambos contados desde la fecha de notificación de la formulación de cargos. 7. De conformidad con el artículo 46 de la Ley N° 19.880, supletoria a la LO-SMA, atendido lo dispuesto en el artículo 62 de esta última, la resolución previamente indicada, fue notificada con fecha 24 de mayo de 2017 a la titular, según la información obtenida desde la página web de Correos de Chile asociado al número de seguimiento 11701115461320. III. CARGO FORMULADO

8. Mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol F-023-2017, se formuló un cargo contra la titular, por el siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35 letra c) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas, medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación:

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normas y medidas eventualmente infringidas 1 No acreditar la verificación y seguimiento de las emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado, correspondiente al año 2015.

D.S. N° 15/2013, Artículo 21 y 20: “Artículo 21 Los secadores que procesan granos y semillas, nuevos y existentes, deben cumplir con los límites de emisión de MP establecidos en la siguiente tabla: Tabla 9. Límites de emisión para secadores que procesan granos y semillas, nuevos y existentes Contaminante Límite de emisión fuentes existentes mg/m3N Límite de emisión Fuentes nuevas mg/m 3N MP 50 30

El plazo para dar cumplimiento a los límites de emisión establecidos en la presente disposición es de veinticuatro meses contados desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial, para las fuentes existentes, y para las fuentes nuevas, desde la fecha de entrada en vigencia del mismo. La verificación y seguimiento del límite de emisión al aire se realizará mediante una medición anual discreta de acuerdo a lo señalado en el artículo 20, tabla 8. Aquellas fuentes que utilicen otros combustibles (electricidad o gas) quedarán exentas de esta medición”. – “Artículo 20, tabla 8: “ Tabla 8. Métodos de medición discreta Contaminante Método de medición discreta

MP Método CH-5 “Determinación de las emisiones de partículas desde fuentes estacionarias”, de acuerdo a la Resolución N°1349, del 6 de octubre de 1997, del Ministerio de Salud.

IV. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO 9. Cabe indicar que con fecha 01 de junio de 2016, el Sr. Pedro Blanco Rojas en representación de la titular, solicitó la ampliación de los plazos señalados en el Resuelvo III de la Res. Ex. N°1/Rol F-023-2017, solicitud que fue resuelta favorablemente por esta Superintendencia mediante Res. Ex. N°2/ Rol F-023-2017, de fecha 02 de junio de 2016, la que otorgó un plazo adicional de 5 y 7 días hábiles para la presentación de un PdC y de Descargos, respectivamente, contados desde el vencimiento de los plazos originales.

Con fecha 14 de junio de 2017, el Sr. Pedro Blanco Rojas, en representación de Las Turbinas Ltda., presentó un PdC en el cual propuso medidas para hacer frente a la infracción imputada mediante la Res. Ex. N° 1/ROL F-023-2017. Atendido lo anterior, mediante Memorándum D.S.C. N° 398, de 30 de junio de 2017, la Fiscal Instructora derivó los antecedentes del referido PdC a la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento, con el objeto de evaluar y resolver su aprobación o rechazo.
Con fecha 07 de julio de 2017, por medio de la Res. Ex. N°3/Rol F-023-2017, esta Superintendencia se pronunció respecto del PdC presentado por la titular resolviendo que la misma debía incorporar observaciones a su PdC.
Así, con fecha 21 de agosto la titular presentó una versión Refundida del PdC y con fecha 05 de septiembre de 2017, por medio de la Res. Ex. N° 4/ROL F-023-2017, esta Superintendencia aprobó el PdC, incorporando correcciones de oficio, y suspendiendo el procedimiento administrativo sancionatorio. Dicha resolución fue notificada mediante carta certificada con fecha 13 de octubre de 2017, según el código de seguimiento de Correos de Chile N° 1180315513798.
Con fecha 19 de octubre de 2017, la titular acompañó su PdC Refundido, cuyo cumplimiento será analizado en el apartado siguiente.

V. ANTECEDENTES POSTERIORES A LA APROBACIÓN DEL PDC. 14. El PdC presentado por la titular y aprobado por esta Superintendencia a través de la Res. Ex. N° 4 / Rol F-023-2017, consistía en la propuesta de 7 acciones orientadas a hacer frente a la infracción imputada, 3 de las cuales fueron ejecutadas antes de la presentación del mismo y referían a lo siguiente: confinamiento de zonas de recepción y descarga de granos para impedir la emisión de material particulado a la atmósfera durante el proceso productivo entre agosto de 2016 y febrero de 2017 (Acción N° 1); realización de un muestreo isocinético al horno de secado de maíz con fecha 29 de mayo del 2017 (Acción N° 2); y realizar un registro ante la autoridad ambiental correspondiente de todas las fuentes fijas existentes en la planta de “Las Turbinas Ltda.” (Acción N° 3).

Por otra parte, además de las tres acciones ya ejecutadas, el PdC contempló la ejecución de 2 acciones principales adicionales con sus respectivas acciones alternativas (Acciones principales N° 4 y N° 5 / Acciones alternativas N° 6 y N° 7), consistentes en: la realización de dos mediciones isocinéticas para el año 2018, específicamente para el día 15 de marzo (primera medición) y para el día 15 de mayo (segunda medición), con el objeto de dar muestras de un retorno al cumplimiento efectivo (Acción N° 4); la elaboración de un protocolo de medición y registro de fuentes fijas (Acción N° 5). Por su parte, las acciones alternativas consistían en lo siguiente: en caso de existir cualquier tipo de impedimento del laboratorio para la realización de las mediciones se informará a la SMA y como medida de contingencia se contratará un nuevo laboratorio acreditado como ETFA (Acción N° 6) y; en caso de detectarse superaciones en relación al límite establecido en el DS N°15/ 2013 en las mediciones ya realizadas, se informará a la SMA y como medida de contingencia se realizarán reparaciones o mantenciones y/o cambio de combustible a las fuentes fijas que los están emitiendo y posteriormente se realizará una nueva medición que compruebe la eficacia de tales medidas (Acción N° 7).
En relación a la verificación del cumplimiento del PdC, funcionarios de la División de Fiscalización de esta Superintendencia, realizaron actividades de fiscalización con el objeto de constatar el cumplimiento de las acciones del PdC aprobado, las que concluyeron con la emisión del Informe de Fiscalización Ambiental, disponible en el expediente de fiscalización DFZ-2018-1114-VI-PC-MA, el que describe determinados hallazgos que

serán detallados en la Sección sobre “Incumplimiento del del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LO-SMA”. 17. En razón de lo anterior, producto de los hallazgos descritos en el informe de fiscalización señalado, con fecha 10 de enero de 2019, esta Superintendencia, mediante Res. Ex. N° 5/ Rol F-023-2017 (en adelante, “Res. Ex. N°5”), requirió de información urgente a la titular con el objeto de determinar si efectivamente faltó a los compromisos adquiridos en el PdC. 18. En respuesta a dicho requerimiento, con fecha 07 de febrero de 2019, la titular adjuntó a esta Superintendencia los siguientes documentos: 1) la recepción de emisiones del año 2018 y febrero de 2019; 2) el formulario de ventanilla única de mayo de 2018 y febrero de 2019; 3) el informe elaborado con fecha 3 de mayo de 2018 respecto del muestreo solicitado con fecha 16 de abril de 2018; 4) un informe de comportamiento de MP10 elaborado por SERCOAMB; 5) el protocolo de medición y registro; 6) el registro de capacitaciones.

VI. REINICIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO Y GESTIONES POSTERIORES

Producto del análisis del informe de fiscalización y de los antecedentes incorporados por la titular, esta Superintendencia resolvió mediante la Res. Ex. N°6/Rol F-023-2017, de fecha 28 de febrero de 2019, declarar incumplido el PdC, reiniciando el procedimiento sancionatorio. Dicha resolución fue notificada con fecha 22 de agosto de 2019, según el número de seguimiento 1180571332225 de Correos de Chile.
Cabe señalar que la titular no presentó descargos dentro de plazo.
De manera previa a la notificación de la Resolución de Reinicio del Procedimiento Sancionatorio, con fecha 12 de julio de 2019, la titular presentó una carta titulada “Reporte de Avance de Programa de Cumplimiento”, adjuntando los siguientes documentos: 1) la recepción de emisiones del año 2019; 2) el formulario de declaración de emisiones de febrero de 2019; 3) un informe de comportamiento de MP10 elaborado por SERCOAMB; 4) el informe isocinético elaborado con fecha 17 de abril de 2019; y 5) el informe isocinético elaborado con fecha 03 de mayo de 2018.
Finalmente, con fecha 09 de octubre de 2019, sin que mediara un nuevo requerimiento, la titular presentó ante esta Superintendencia una carta titulada “Presenta cumplimientos a PDA DS 15 y solicita suspender el procedimiento sancionatorio F-23-2017”, adjuntando los siguientes documentos: 1) un informe isocinético del año 2017; 2) un informe isocinético realizado en 2018 elaborado con fecha 3 de mayo de 2018; 3) un informe isocinético realizado el año 2019; 4) los comprobantes de declaración de emisiones por ventanilla única; 5) una guía de metodología para medición de emisiones y los comprobantes de declaración de emisiones de los años 2017, 2018 y 2019, por el Ministerio de Salud.
Cabe indicar que, mediante la Resolución Exenta D.S.C. N°688 de fecha 29 de abril de 2020, se dio inicio al procedimiento de invalidación de la resolución exenta N°6/Rol F-023-2017 de fecha fecha 21 de octubre de 2019, debido a que esta Superintendencia se percató de un manifiesto error, atendido a que la Resolución Exenta N°6 se dictó en dos oportunidades diferentes, en febrero y en octubre del año 2019, con la misma enumeración y el mismo contenido en esencia, habiéndose declarado dos veces el incumplimiento del PdC y el reinicio del procedimiento sancionatorio en contra de Las Turbinas Ltda. Dicho procedimiento fue concluido mediante la Resolución Exenta D.S.C.N°1142, de fecha 8 de julio de 2020.

VII. MEDIOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO, EN BASE A LOS CRITERIOS LÓGICOS Y DE EXPERIENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

24. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores, podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Por otra parte, el artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

25. En el presente caso, no se han efectuado requerimientos de diligencias probatorias por parte de la infractora, así como tampoco se presentaron descargos ni documentos destinados a desvirtuar la configuración de la infracción.

26. En razón de lo anterior, cabe reiterar que el hecho sobre el cual versa la formulación de cargos ha sido constatado por funcionarios de la SMA, en la inspección ambiental de fecha 16 de junio de 2016, en la cual se dejó constancia de que la titular no había realizado a la fecha muestreo isocinético que indicara la emisión de material particulado, siendo dicha actividad registrada en el acta de inspección ambiental correspondiente, la cual forma parte del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-3276-VI- PPDA-IA, en el cual se precisa que: “habiendo transcurrido el plazo otorgado por esta Superintendencia para que el titular remitiera la información solicitada mediante Ord. N°2502 de fecha 3 de noviembre de 2016, la Sociedad Agrícola Comercial e industrial Las Turbinas Ltda. No ha ingresado a través de las oficinas de partes de la SMA, ni de la oficina regional de la SMA o, a través del Sistema de La Ventanilla Única RETC, el informe que dé cuenta del muestreo isocinético que indique medición de material particulado, no dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del D.S. N° 15/2013”.

27. En relación con lo anterior, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8 de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. 28. Que, por lo tanto, los funcionarios habilitados como fiscalizadores de esta Superintendencia tienen el carácter de ministros de fe respecto de los hechos constitutivos de infracción constatados en la respectiva acta de fiscalización, existiendo

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

una presunción legal respecto de dichos hechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8° de la LO-SMA. En el presente caso, dicha presunción legal no fue desvirtuada por la titular, en consecuencia, se tienen por ciertos los hechos constatados en la referida inspección ambiental. 29. Así, el hecho consistente en que la titular no contaba con los informes isocinéticos al momentos la inspección ambiental y el hecho de que no entregó informe isocinético alguno de manera posterior a la inspección, permite concluir fundadamente que la titular no realizó las mediciones de material particulado exigidas por el D.S.N°15/2013 durante una frecuencia determinada, debido a que, teniendo a la vista el desembolso económico que las mediciones implican y que su razón de ser se debe a la fiscalización ambiental, las máximas de la experiencia indican que los titulares no realizan sus mediciones isocinéticas para mantenerlas bajo reserva sino que para hacer entrega de ellas a la autoridad competente. 30. En consecuencia, se tienen por ciertos los hechos constatados en el expediente de fiscalización.

VIII. CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

31. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/Rol F-023-2017, esto es, no acreditar la verificación y seguimiento de las emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado, correspondiente al año 2015.

32. El Cargo mencionado se ajusta con el tipo establecido en la letra c) del artículo 35 de la LOSMA, en cuanto incumplimiento cuanto incumplimiento de las condiciones, normas, medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y, o de Descontaminación. 33. En virtud de lo anterior, y considerando que no se presentaron medios de prueba que logren desvirtuar los hechos constatados, ni su carácter antijurídico, se entiende por probada y configurada la infracción en el presente procedimiento.

IX. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

34. Conforme a lo señalado en el capítulo anterior, el hecho constitutivo de infracción que fundamentó la formulación de cargos fue identificado con el tipo establecido en la letra c) del artículo 35 de la LO-SMA. A su vez, respecto de la clasificación de la infracción, el artículo 36 N° 3 de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave. 35. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos del presente procedimiento, clasificar dicha infracción como leve, considerando que, de manera preliminar, no era posible encuadrarla en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

36. Lo anterior, dado que, de los antecedentes del presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar las infracciones como gravísimas o graves.

37. En base a lo anterior, y considerando que no se han presentado nuevos antecedentes que hagan variar dicho análisis, es de opinión de este Fiscal mantener la clasificación de la infracción como leve, la cual podrá ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil Unidades Tributarias Anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO

38. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipo de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. 39. Por su parte, el artículo 39 de la misma ley establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”. 40. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA. En este sentido, esta Superintendencia ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, aprobadas mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”) y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA, entendiéndose incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. 41. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: “a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

42. Para orientar la forma de ponderar estas circunstancias, en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales antes referidas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se indica que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realiza una adición entre un primer componente, que represente el “beneficio económico”

derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada “componente de afectación”, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción. 43. En este sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, partiendo para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como secuencia de la infracción, y siguiendo luego con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad de la infracción”, el cual considera la importan o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

44. Dentro de este análisis se exceptuarán las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA: la letra d), puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 15/2013 por parte de la titular y porque la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor; la letra e), en su dimensión de factor que incremente la sanción, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional; y; la letra h) puesto que en el presente caso el infractor no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado. 45. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA, en este caso no aplica: la letra i) respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos.

46. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c de la LO- SMA).

47. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. El beneficio económico obtenido como producto del incumplimiento puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de estos componentes, los cuales ya han sido definidos en las Bases Metodológicas para la determinación de Sanciones Ambientales.

48. Además, para la ponderación de esta circunstancia es necesario configurar el escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental, así como también configurar el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. En este sentido, se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia.

49. Para efectos de la estimación del beneficio económico y para el cargo analizado, se consideró una fecha estimada de pago de multa al día 07

de enero de 2021, el valor de la UTA al mes de diciembre de 2020 —para todos los valores expresados en UTA— y, una tasa de descuento de un 8,3% estimada en base a información de referencia del rubro de elaboración y procesamiento de productos agrícolas.

I. Escenario de cumplimiento

50. En relación a este escenario, es necesario identificar las acciones y costos que, de haber sido implementados a tiempo, habrían posibilitado el cumplimiento de la normativa establecida en el D.S. N° 15/2013. Dicha medida, en este caso, consistía en acreditar la verificación y seguimiento de emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado para el año 2015.

51. Respecto del costo por el muestreo isocinético, se considerará para estos efectos el valor de 50 UF, informado por la titular en el PDC refundido, como el costo de la realización del muestreo isocinético de MP correspondiente al mes de mayo del año 2017. 52. Para efectos de la estimación, se considera entonces que, en un escenario de cumplimiento, la titular debió realizar la medición isocinética el mes de mayo del año 2015, con un costo de 50 UF, equivalentes a 2,1 UTA2.

II. Escenario de incumplimiento

53. El escenario de incumplimiento normativo consiste en el escenario real en el cual se comete la infracción, que concretamente dice relación con la falta en la periodicidad de las mediciones isocinéticas a la secadora de granos y semillas de la Planta. En particular, de acuerdo a la configuración del cargo analizado, la titular no realizó la medición correspondiente al año 2015.

III. Determinación del beneficio económico

54. De conformidad a lo indicado precedentemente, a partir de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se concluye que existe un beneficio económico a partir de los costos evitados por parte de la titular, al no realizar la medición isocinética del año 2015. De acuerdo a lo anterior, y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 2,5 UTA.

Tabla N° 1 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no efectuar las mediciones isocinéticas de MP correspondientes a los periodos para los cuales se configura la infracción. 1.241.631 2,0 2,5 Fuente. Elaboración Propia.

B. Componente de afectación.

2 Considerando valor de la UF promedio del mes de mayo de 2015, de $24.833.

B.1) Valor de seriedad

55. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “puntaje de seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse y la vulneración al sistema de control ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LOSMA debido a que, en el presente caso, como ya se señaló, no resulta aplicable. B.1.1) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 letra a) de la LO- SMA.

56. En relación a esta circunstancia, cabe recordar que el concepto de daño al que alude este artículo es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la ley 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 57. Por otro lado, la expresión “importancia” alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas3. Ahora bien, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, riesgo es la probabilidad que ese daño se concretice, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro.

58. En cuanto al daño, corresponde descartarlo en el presente caso, dado que, en el acta de fiscalización, el informe y sus anexos no es posible confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o uno de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas, para efectos de este procedimiento sancionatorio. 59. En cuanto al concepto de riesgo o peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, ésta corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”4. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. La idea de peligro concreto, de acuerdo a como se ha comprendido la ponderación de esta circunstancia, se encuentra asociada a la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es

3 La referencia a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado parece vincularse con otro criterio frecuentemente utilizado en las normativas sancionatorias: la gravedad de la infracción. Indica Bermúdez que la mayor o menor gravedad de las infracciones no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Legal Publishing, Santiago, 2010, p.191. 4 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

amplio, porque éste puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

60. Adicionalmente, es importante tener presente que en el Valle Central de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins hay un riesgo pre- existente debido a que dichas comunas se encuentran saturadas por MP 10, y por tanto, en caso de determinar el riesgo de la infracción en concreto, esto conduciría a un aumento del riesgo preexistente, el que puede llegar a ser significativo o no.

61. En específico, respecto a la identificación de un riesgo, corresponde en primer lugar, identificar la fuente emisora, luego establecer cuál es la ruta de exposición ya sea completa, o parcialmente completa, y finalmente determinar si existe población receptora de dichas emisiones, situación que se desarrollará en los considerandos siguientes. 62. En el presente caso, las emisiones a la atmósfera provienen de la combustión asociada al horno de secado y de las actividades de descarga hacia los silos pulmones y de carga desde los silos de acopio. Si bien, la fuente emisora principal identificada es el horno de secado, es necesario considerar, además, el eventual riesgo que presenta la actividad de carga y descarga.

63. Respecto a la ruta de exposición, es necesario considerar que, si bien en los Informes de Fiscalización no constan antecedentes que permitan establecer la eventual trayectoria de las emisiones generadas por las fuentes, cuestión que impide fijar con precisión el punto de exposición asociado a la emisión generada por las actividades que se realizan en la Planta, consta en el procedimiento sancionatorio el informe presentado por la titular, denominado “Comportamiento de Material Particulado Bajo 10 Micrones en Proceso de Carga y Descarga Camiones”, el cual contiene un estudio del eventual impacto que pueden tener las emisiones fugitivas de material particulado en dicha actividad. Dentro de los resultados del estudio se señala que las concentraciones del material particulado solo son altas durante el proceso de carga-descarga, y que a su término bajan considerablemente. Del mismo modo, respecto del horno de secado, existen antecedentes para determinar el nivel de riesgo asociado a esta fuente. En concreto, los informes isocinéticos presentados por la titular, de los años 2017, 2018 y 2019 determinaron que las concentraciones de MP se encuentran por debajo de los 50 mg/m3N establecidos como límite máximo permitida para este tipo de fuente.

64. La concentración material particulado es determinante en el presente análisis, toda vez que el PDA del Valle Central establece una prohibición de superación de determinado límite del mismo, no existiendo una prohibición absoluta de emitir tal contaminante a la atmósfera. Por lo que, si una fuente emite una concentración de contaminante inferior al límite que establece el D.S.N°15/2013, esta emisión no aumenta el riesgo en la zona sino que fue prevista dentro del cumplimiento del objetivo del Plan que es lograr que en la zona saturada, en un plazo de 10 años, se dé cumplimiento a la norma de calidad primaria para material particulado respirable (MP10) en sus métricas diaria y anual, establecida en el DS Nº 59, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de manera de proteger la salud de la población.

65. Por último, el análisis referido a la existencia de una población receptora debe delimitarse a la población de la ciudad de Chimbarongo debido a que es la única próxima a la Planta. Sin embargo, esta ciudad se encuentra a 1,2 Km aproximado de distancia5, y teniendo presente que no es posible identificar la trayectoria de las emisiones sumada a la baja concentración de MP de conformidad a los informes isocinéticos de tres años seguidos, se puede concluir que no existe un riesgo certero y significativo de que los habitantes de la ciudad de Chimbarongo sean afectados por la inhalación de emisiones de MP.

5 Distancia calculada desde software Google Earth Pro

66. Que, esta forma, se estima que no existe una contribución de importancia o significativa de la infracción al riesgo individualizado en los considerandos anteriores. B.1.2) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LO-SMA).

67. La afectación a la salud establecida en el artículo 40, letra b) de la LO-SMA, debe entenderse en un sentido más amplio que el prescrito en el artículo 36 de la LO-SMA, debido a que para la aplicación de este último no se exige que la afectación, concreta o inminente, tenga el carácter de grave o significativa.

68. En este orden de ideas, la afectación concreta o inminente de la salud atribuida al comportamiento de un infractor determina la gravedad de la infracción, mientras que la entidad y cuantía de la sanción a aplicar será definida por el número de personas que pudieron verse afectadas, sin perjuicio de la clasificación que se asignó con anterioridad. 69. Por otra parte, esta circunstancia, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye a la afectación grave, al riesgo significativo y, finalmente, el riesgo que no es significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo, circunstancia que permite evaluar no sólo el mínimo de personas cuya salud se vio afectada de manera cierta, sino también el número de potenciales afectados. 70. Luego, tal como se indicó en los considerandos anteriores, relativos a la importancia del peligro ocasionado, si bien resultaría lógico en base a la construcción de un modelo teórico de determinación de riesgo, efectuar una relación entre los elementos de fuente contaminante, ruta de exposición y receptores poblacionales de interés, no resulta posible determinar el número específico de personas cuya salud pudo ser potencialmente afectada, debido a las mismas consideraciones del apartado anterior. Por tanto, esta circunstancia no será ponderada en este caso concreto.

B.1.3) Vulneración al sistema de control ambiental (artículo 40 letra i) de la LO-SMA).

71. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 72. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, como de la manera en que ha sido incumplida. Por tanto, al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

73. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento,

concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 74. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración del D.S. N°15/2013, el cual tiene por objetivo lograr que, en un plazo de 10 años, en la zona saturada que abarca dichas comunas, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10.

75. Se puede indicar que el sistema de control resultó vulnerado, pues la autoridad ambiental dejó de disponer de información relevante y necesaria para la determinación de las emisiones de material particulado, generadas por la fuente de la titular a la atmósfera, y con ella poder determinar si éstas se encuentran dentro de los límites establecidos. 76. En definitiva, la eficacia del D.S. N°15/2013, como instrumento de gestión ambiental, se basa, entre otros aspectos, en el cumplimiento de la obligación de realizar mediciones y posteriormente reportarlas a la autoridad, con el objetivo de mantener un control de las emisiones de contaminantes en la zona saturada. De esta forma, el incumplimiento de dicha obligación afecta las bases del sistema de protección ambiental. En este sentido, la sanción impuesta con motivo de este tipo de infracciones se justifica tanto en el desincentivo al incumplimiento futuro de este tipo de obligaciones en los titulares afectos a ellas, y, además, en la carencia de información relevante para la mantención del control de emisiones en la zona saturada. 77. Respecto a la infracción en análisis, se puede señalar que, al omitir la realización de las mediciones isocinéticas, se impide a la autoridad ambiental contar con el mencionado método de control de emisiones, y por consiguiente el objetivo que persigue el respectivo D.S. N°15/2013 se ve truncado por la ausencia de información completa relativa a los resultados de las mediciones requeridas. Esta omisión se agrava todavía más si la fuente no ha realizado medición en periodos anteriores o posteriores al periodo donde se configura la infracción, debido a que no existe referencia alguna acerca de la concentración del contaminante que es emitido a la atmósfera, cuestión que no sucede en el presente caso.

78. En concreto, para efectos de ponderar el grado de vulneración al sistema de protección ambiental, y determinar el valor de seriedad de las infracciones en particular, debe considerarse la extensión del periodo infraccional. En este caso, consta en el procedimiento sancionatorio, que la titular no realizó la medición correspondiente al año 2015, pero sí realizó las mediciones discretas anuales de los años siguientes a propósito de la constatación de la infracción, motivo por el cual esta circunstancia será ponderada en la determinación de la sanción.

B.2) Factores de incremento

79. Tal como se señaló en los considerandos 49 y 50, no se ponderarán circunstancia de la letra d) ni la letra e) del artículo 40 de la LO-SMA, así como tampoco la falta de cooperación en la investigación o el procedimiento en virtud de la letra i) del mismo artículo, atendidas las consideraciones antes expuestas.

B.3) Factores de disminución.

80. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, no se analizará la circunstancia establecida en la letra d), por las razones ya señaladas en los considerandos 49 y

Teniendo presente, además, que en este caso no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará dicha circunstancia en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

b.3.1) Irreprochable conducta anterior (Artículo 40 letra e) de la LO-SMA)

81. Sobre este punto, se hace presente que no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial, dirigidos contra la titular, a propósito de incumplimientos al PDA de Valle Central. 82. Asimismo, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedente que permitan descartar una conducta anterior irreprochable, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente.

b.3.2) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

83. Respecto a la aplicación de medidas correctivas, esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

84. De esta manera, para que proceda esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas, efectivas y oportunas. Pero, de igual manera y para proceder a su adecuada ponderación, es necesario que ellas consten en el respectivo procedimiento sancionatorio, debiendo encontrarse fehacientemente acreditadas en el mismo. En este sentido, la titular ha presentado antecedentes que permiten constatar certeramente la adopción de medidas correctivas, por cuanto entre el 08 de agosto de 2016 y el 24 de febrero de 2017, la titular implementó el confinado de zonas de recepción y descarga de granos para reducir las emisiones de MP a la atmósfera durante el proceso de producción.

85. Al respecto, tal como se indicó previamente, la titular ejecutó una medida con el objeto de reducir la liberación de emisiones de MP a la atmósfera, confinando las zonas del proceso de producción que no se encontraban confinadas de manera previa al inicio de un procedimiento sancionatorio, cuestión que fue acreditada al momento de presentar el PdC, debido a que dicha medida fue incorporada como una acción ejecutada, lo que no impide su análisis como medida correctiva, en atención a que la titular no la ejecutó a propósito del PdC, pero sí la acreditó a propósito del mismo, lo que fue constatado en el Informe de fiscalización DFZ-2018-1114-VI-PC-MA que, en su parte respectiva, indica lo siguiente: “El titular hizo entrega del PDC refundido donde incluye lo siguiente: facturas de compra de materiales, factura de servicio reparación de galpones, Set de fotografía de confinamiento de silos y fachada, Informe de comparación de procesos productivos 2015-2016 con el proceso productivo 2017”.

86. El confinamiento de zonas del proceso productivo es una medida que se encuentra regulada en el artículo 22 del D.S. N°15/2013, dentro del mismo título en que se establece la obligación de los secadores que procesan granos y semillas

de cumplir con los límites de emisión de MP, título denominado “Medidas orientadas a reducir las emisiones en secadores que procesan granos y semillas”, por lo que la medida de confinamiento tiene por objetivo minimizar las emisiones fugitivas debidas al transporte y almacenaje al aire libre o secado de semillas o granos, siendo una medida adecuada para complementar la obligación del cumplimiento del límite de emisión. 87. Por lo anterior, esta circunstancia será considerada para disminuir el monto de la sanción a aplicar respecto de la infracción constatada en el establecimiento. b.3.3) Cooperación Eficaz en el Procedimiento y/o Investigación (artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

88. De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

89. Según consta en el presente procedimiento sancionatorio, la titular dio respuesta al requerimiento de información realizado mediante la Res. Ex. N°5, adjuntando la documentación requerida, lo que permitió reevaluar el incumplimiento de la Acción N°5 del PdC, como se analizará en la Sección C. 90. En vista de lo anterior, esta circunstancia será considerada para disminuir el monto de la sanción a proponer.

b.3.4) Ponderación de las circunstancias extraordinarias asociadas a la pandemia COVID-19

91. En el presente apartado se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

92. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación

que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

93. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará "todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción". La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente. 94. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente Dictamen.

B.4) Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA).

95. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública6. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor. 96. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones7.

6 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson– Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332. 7 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

97. Para la determinación del tamaño económico de la Empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, la Sociedad Agrícola, Comercial e Industrial Las Turbinas Ltda., se encuentra en la categoría de tamaño económico Mediana N°2, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre 50.000 UF a 100.000 UF. 98. En base a lo descrito, al tratarse de una empresa categorizada como Mediana N°2, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

C. Incumplimiento del del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LO- SMA)

99. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación a la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LO-SMA se señala que "el procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia”.

100. En el presente caso, con fecha 14 de junio de 2017, la titular presentó un PdC para su aprobación, el cual fue aprobado con correcciones de oficio mediante Res. Ex. N° 4/Rol F-023-2017, de fecha 05 de septiembre de 2017. Dicha resolución fue notificada por carta certificada dirigida a la titular, con fecha 13 de octubre de 2017, según el seguimiento de Correos de Chile N°1180315513798. 101. El PdC presentado por la titular y aprobado por esta Superintendencia a través de la Res. Ex. N° 4 / Rol F-023-2017, consiste en la propuesta de 7 acciones orientadas a hacer frente a la infracción imputada. Las siguientes acciones fueron ejecutadas antes de la presentación del PdC: el confinamiento de zonas de recepción y descarga de granos para impedir la emisión de material particulado a la atmósfera durante el proceso productivo entre agosto de 2016 y febrero de 2017 (Acción N° 1); la realización de un muestreo isocinético al horno de secado de maíz con fecha 29 de mayo e 2017 (Acción N° 2); y realizar un registro ante la autoridad ambiental correspondiente de todas las fuentes fijas existentes en la planta de “Las Turbinas Ltda.” (Acción N° 3). 102. Además de las tres acciones ejecutadas, el PdC contempló la ejecución de 2 acciones principales por ejecutar (Acciones N° 4 y N° 5) con sus respectivas acciones alternativas (Acciones N° 6 y N° 7). Las acciones por ejecutar consistían en lo siguiente: la realización de dos mediciones isocinéticas para el año 2018, específicamente para el

día 15 de marzo (primera medición) y para el día 15 de mayo (segunda medición), con el objeto de dar muestras de un retorno al cumplimiento efectivo (Acción N° 4); la elaboración de un protocolo de medición y registro de fuentes fijas (Acción N° 5). Por su parte, las acciones alternativas consistían en lo siguiente: en caso de existir cualquier tipo de impedimento del laboratorio para la realización de las mediciones se informará a la SMA y como medida de contingencia se contratará un nuevo laboratorio acreditado como ETFA (Acción N° 6) y; en caso de detectarse superaciones en relación al límite establecido en el DS N°15/ 2013 en las mediciones ya realizadas, se informará a la SMA y como medida de contingencia se realizarán reparaciones o mantenciones y/o cambio de combustible a las fuentes fijas que los están emitiendo y posteriormente se realizará una nueva medición que compruebe la eficacia de tales medidas (Acción N° 7).

103. Mediante el Memorándum N° 3701, de 24 de octubre de 2017, se remitió a la División de Fiscalización el PdC aprobado y la Res. Ex. N° 4 / Rol F- 023-2017, de 05 de septiembre de 2017, para su análisis y fiscalización, la cual, con fecha 28 de diciembre de 2018, mediante comprobante de derivación electrónica, remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimento, DFZ-2018-1114-VI-PC-MA, y sus anexos, el que describe los siguientes hallazgos:

a) “Respecto de la Acción N° 4, la titular hizo entrega de una medición isocinética, realizada con fecha 16 de abril de 2018, por la ETFA SERCOAMB, la cual se encuentra dentro de los límites establecidos por el D.S N°15/2013, sin embargo, no hizo entrega de la segunda medición isocinética comprometida para el 15 de mayo del año 2018. En relación a lo anterior, no informó del impedimento y acciones a seguir de acuerdo a lo señalado en la Acción N° 6 comprometida en el PdC. b) No hizo entrega de los dos formularios de declaración de emisiones que dan cuenta del cumplimiento de la normativa vigente respecto de las emisiones generadas por la fuente, a través del sistema de ventanilla única. c) No hizo entrega del protocolo de medición y registro de todas las fuentes existentes en la instalación de la empresa. d) No hizo entre de los respectivos certificados de capacitación a encargados de la ejecución del procedimiento de medición y registro de fuentes fijas”. 104. Producto de los hallazgos descritos en el informe de fiscalización mencionado, con fecha 10 de enero de 2019, esta Superintendencia, mediante Resolución Exenta N° 5 (en adelante “Res. Ex. N°5”), requirió de información urgente a la titular con el objeto de determinar si efectivamente faltó a los compromisos adquiridos en el PdC.

105. Que, en respuesta a dicho requerimiento, con fecha 07 de febrero de 2019, la titular adjuntó a esta Superintendencia los siguientes documentos: 1) la recepción de emisiones del año 2018 y febrero de 2019; 2) el formulario por ventanilla única de mayo de 2018 y febrero de 2019; 3) el informe elaborado con fecha 3 de mayo de 2018 respecto del muestreo solicitado con fecha 16 de abril de 2018; 4) un informe de comportamiento de MP10 elaborado por SERCOAMB; 5) el protocolo de medición y registro; 6) el registro de capacitaciones.

106. Además de la documentación enviada a propósito de la Res. Ex. N°5, con fecha 12 de julio de 2019, la titular presentó una carta titulada “Reporte de Avance de Programa de Cumplimiento”, adjuntando los siguientes documentos: 1) la recepción de emisiones del año 2019; 2) el formulario de declaración de emisiones de febrero de 2019; 3) un informe de comportamiento de MP10 elaborado por SERCOAMB; 4) el informe

isocinético elaborado con fecha 17 de abril de 2019; y 5) el informe isocinético elaborado con fecha 03 de mayo de 2018. 107. Finalmente, con fecha 09 de octubre de 2019, y sin que mediara un nuevo requerimiento, la titular presentó ante esta Superintendencia una carta titulada “Presenta cumplimientos a PDA DS 15 y solicita suspender el procedimiento sancionatorio F-23-2017 indicado en la Res. Ex. N°6/Rol F-023-2017”, adjuntando los siguientes documentos: 1) un informe isocinético del año 2017; 2) un informe isocinético realizado en 2018 elaborado con fecha 3 de mayo de 2018; 3) un informe isocinético realizado el año 2019; 4) los comprobantes de declaración de emisiones por ventanilla única; 5) una guía de metodología para medición de emisiones y los comprobantes de declaración de emisiones de los años 2017, 2018 y 2019, por el Ministerio de Salud. 108. Que, a continuación, este Fiscal se referirá únicamente a las acciones del PdC que según el Informe de Fiscalización fueron incumplidas, a la luz de los antecedentes incorporados por la titular de manera posterior al mismo. Se analizará, entonces, el cumplimiento de las acciones N°4, N°5 y N°6.

109. Respecto a la Acción N°4 se determinó, tras la fiscalización, que la titular hizo entrega de un reporte, con fecha 14 de mayo de 2018, informando una medición isocinética, realizada el día 16 de abril de 2018, por la ETFA SERCOAMB, la cual se encuentra dentro de los límites establecidos por el D.S N°15/2013. Sin embargo, no hizo entrega de la segunda medición isocinética para el año 2018, ni tampoco de los dos formularios N° 4 de Declaración de Emisiones que dan cuenta del cumplimiento de la normativa vigente respecto de las emisiones generadas por la fuente, a través del sistema de ventanilla única.

110. Que, posteriormente, y tras el requerimiento de información urgente realizado mediante la Res. Ex. N° 5, la titular adjuntó una serie de documentos, entre los cuales se incluía un informe de medición isocinética, no obstante, fue el mismo que se presentó al momento de la fiscalización, es decir, aquel en que el muestreo fue realizado con fecha 16 de abril de 2018 y cuya fecha de elaboración es el 03 de mayo de 2018. Del mismo modo, en las presentaciones posteriores, realizadas con fecha 12 de julio y 09 de octubre, ambas del presente año, no se acreditó la realización de una medición diferente a la señalada durante el año 2018. En consecuencia, la segunda medición comprometida y programada para el mes de mayo de 2018 no fue acreditada por la titular, razón por la cual puede concluirse que la Acción N° 4 fue incumplida parcialmente. 111. Que, por otra parte, respecto de la Acción N°5 se determinó tras la fiscalización, que la titular no hizo entrega del reporte final, con el protocolo de medición y registro de todas las fuentes fijas existentes en la instalación de la empresa, ni tampoco entregó los certificados de capacitación a encargados de la ejecución del Procedimiento de Medición y Registro de Fuentes Fijas. Sin, embargo, tras el requerimiento de información urgente, mediante la Res. Ex. N°5/ROL F-023-2017, la titular adjuntó el “Protocolo de Medición y Registro de Fuentes Fijas”, con fecha 07 de febrero de 2019, razón por la cual se puede concluir que se dio cumplimiento a la Acción N° 5. 112. Que, respecto a la Acción N°6, se determinó tras la fiscalización, que la titular no informó a esta Superintendencia del impedimento y acciones a seguir respecto de la no realización de la segunda medición isocinética, de acuerdo a lo señalado en el PdC, sin embargo, este Fiscal considera que no procede analizar el cumplimiento de esta acción debido a que la literalidad de la misma, indica lo siguiente: “En caso de existir cualquier tipo de impedimento del laboratorio para la realización de las mediciones se informará a la SMA. Como medida de contingencia se contratará un nuevo laboratorio acreditado como ETFA”. Así, esta acción se encuentra restringida al supuesto en que la medición no fuese efectuada como

consecuencia de un impedimento del laboratorio y en este procedimiento no consta que el motivo del incumplimiento de la Acción N°4 se encuentre asociado a un impedimento por parte del laboratorio que debía realizar la medición, razón por la cual no se activó el presupuesto de hecho para hacer exigible a la titular las medidas establecidas en la Acción N°6.

113. A continuación, se expondrá la evaluación de cumplimiento de todas las acciones que forman parte del PdC. Dicho análisis considera el estado de cumplimiento del programa, considerando el informe de fiscalización y la respuesta de la titular al requerimiento de información mediante la Res. Ex. N°5/ROL F-023-2017:

Tabla N° 2: Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Infracción Acción N° Tipo de acción y Plazo Cumplimiento No acreditar la verificación y seguimiento de las emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado, correspondiente al año 2015. 1. Confinado de zonas de recepción/descarga de granos para impedir la emisión de MP a la atmósfera durante el proceso de producción. Ejecutada, entre el 08 de agosto de 2016 y el 24 de febrero de 2017 Cumplida. La titular acreditó su cumplimiento al momento de la entrega del PdC refundido. 2. Muestreo Isocinético a fuente dija “horno de secado de maíz” correspondiente al año 2017 a fin de dar cumplimiento al D.S. N°15/2013. Ejecutada el 29 de mayo de 2017 Cumplida. La titular acreditó su cumplimiento al momento de la entrega del PdC refundido. 3. Registro ante la autoridad ambiental correspondiente de todas las fuentes fijas existentes en la Planta de “Las Turbinas Ltda.” A fin de dar cumplimiento al D.S. N°15/2013. Ejecutada. Cumplida. La titular acreditó su cumplimiento al momento de la entrega del PdC refundido. 4. Realización de mediciones isocinéticas correspondientes al año 2018. Forma de cumplimiento: Realización de dos mediciones de la fuente fija existente en la Planta de Secado de “Las Turbinas Ltda.” en dos periodos distintos durante la época en la que se encuentre en funcionamiento normal (una medición al menos se deberá realizar en periodo GEC 2018) en base al método CH-5, por parte de una ETFA y correspondiente al año 2018. Por ejecutar. Entre el 15 de marzo y el 15 de mayo de 2018 (quinto mes después de la acción 3) Incumplida parcialmente. La titular hizo entrega del reporte, con fecha 14 de mayo de 2018, informando una medición isocinética, realizada el 16 de abril de 2018, por la ETFA SERCOAMB, la cual se encuentra dentro de los límites establecidos por el D.S N°15/2013. Sin embargo, no hizo entrega de la segunda medición isocinética para el año 2018, tampoco de los dos formularios N°4 de Declaración de Emisiones que dan cuenta del cumplimiento de la normativa vigente respecto de las emisiones generadas por la fuente,

a través del sistema de ventanilla única 5. Elaboración de protocolo de Medición y Registro de Fuentes Fijas que permita a los distintos responsables de la empresa conocer las obligaciones, plazos y actividades existentes respecto al cumplimiento de la normativa D.S N°15/2013. Por ejecutar. 10 días hábiles desde la aprobación del PdC. Cumplida. Al tiempo del informe de fiscalización, la titular no hizo entrega del reporte final, con el protocolo de medición y registro de todas las fuentes fijas existentes en la instalación de la empresa, tampoco, entregó los certificados de capacitación a encargados de la ejecución del Procedimiento de Medición y Registro de Fuentes Fijas, sin embargo, acreditó el cumplimiento de esta acción en respuesta a la Res. Ex. N°5. 6. (ALTERNATIVA) En caso de existir cualquier tipo de impedimento del laboratorio para la realización de las mediciones se informará a la SMA. Como medida de contingencia se contratará un nuevo laboratorio acreditado como ETFA. Por ejecutar. 30 días. No procede analizar su cumplimiento. Si bien la titular no hizo entrega de la segunda medición isocinética del año 2018, no es posible concluir que dicho incumplimiento se encuentre relacionado a un impedimento del laboratorio para la realización de la medición. 7. En caso de detectarse superaciones en relación al límite establecido en el DS N°15/ 2013 en las mediciones ya realizadas, se informará a la SMA. Como medida de contingencia se realizarán reparaciones o mantenciones y/o cambio de combustible a las fuentes fijas que los están emitiendo y posteriormente una nueva medición que compruebe la eficacia de tales medidas. Por ejecutar. 30 días. No procede analizar su cumplimiento. La titular informó solo una medición isocinética para el año 2018, la cual se encontraba dentro de los límites establecidos por el DS N°15/2013, sin embargo, no realizó la segunda medición señalada en la acción 4. Fuente: Elaboración propia.

114. En conclusión, el análisis efectuado permite concluir que Las Turbinas Ltda. ha incumplido la Acción N° 4 del único cargo formulado, comprometida en el PdC, aprobado por la Res. Ex. N° 4/Rol F-023-2017. Lo anterior fue constatado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, y también por la División de Sanción y Cumplimiento a partir del análisis de información remitida por la titular en el contexto del PdC. Todo lo expuesto lleva a concluir que el PdC ha sido parcialmente incumplido, justificándose su término y el levantamiento de la suspensión del procedimiento sancionatorio iniciado por la Res.

Ex. N°4 / F-023-2017, reactivándose éste, y justificando el incremento de la sanción a proponer el presente dictamen. XI. TIPO DE SANCIÓN A APLICAR

115. Según se indicó precedentemente, la infracción que da origen al presente procedimiento sancionatorio ha sido calificada como leve. En consecuencia, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, podrá ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil Unidades Tributarias Anuales.

XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN.

116. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a la Sociedad Agrícola, Comercial e Industrial Las Turbinas Ltda. 117. Se propone como sanción una multa de 6,3 UTA, respecto al hecho infraccional consistente en la vulneración al artículo 21 en relación con el artículo 20 del D.S. N°15/2013, al no acreditar la verificación y seguimiento de las emisiones al aire de la secadora de granos y semillas, a través de la medición discreta y anual de material particulado, correspondiente al año 2015.

Sin otro particular, se despide atentamente.

Matías Carreño Sepúlveda Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

LSS/VOA

Rol N° F-023-2017 Matías Eduardo Carreño Sepúlve da Firmado digitalmente por Matías Eduardo Carreño Sepúlveda Fecha: 2020.12.03 19:05:51 -03'00'