COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA

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DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F-017-2024, SEGUIDO EN CONTRA DE COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA, TITULAR DE “COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1. Esta fiscal instructora ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 47, de 28 de octubre de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Plan de Descontaminación Atmosférica para la Comuna de Osorno (en adelante, “D.S. N°47/2015” o “PDA Osorno”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente y sus modificaciones posteriores; el Decreto N° 70, de 28 de diciembre de 2022 que nombra a Marie Claude Plumer Bodin en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL 2. El presente procedimiento sancionatorio, Rol F-017-2024 fue iniciado en contra de la COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA (en adelante, “titular”), Rol Único Tributario N° 56.069.700-7, titular del establecimiento denominado “COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA” (en adelante, la “UF”), ubicado en calle Eleuterio Ramírez 860, comuna de Osorno, Región de Los Lagos, por lo que está sujeto a las obligaciones establecidas en el D.S. N° 47/20151, al encontrarse dentro del ámbito de aplicación territorial de dicho instrumento. III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL F-017-2024

1El D.S. N° 47/2015 entró en vigencia el día 28 de marzo de 2016.

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A. Informe de Fiscalización DFZ-2023-2855-X- PPDA 3. Con fecha 25 de septiembre de 2023, un fiscalizador de la Secretaria Regional Ministerial de Salud (en adelante, “SEREMI Salud”) realizó una actividad de inspección ambiental en la UF. 4. De la referida actividad de fiscalización y análisis de información se puede dar cuenta de los siguientes hechos:

i) El establecimiento, no ha catastrado las fuentes ubicadas en sus dependencias. Por lo que mediante el Acta Inspectiva de fecha 25 de septiembre de 2023, se solicitó remitir los medios que permitieran acreditar el catastro de las fuentes reguladas, presentes en la UF, en el módulo correspondiente del Sistema de Seguimiento Atmosférico (en adelante SISAT) de esta Superintendencia. ii) Con posterioridad, observado SISAT se pudo corroborar que el titular dio cumplimiento a lo indicado, por lo que se constata que el establecimiento cuenta con la siguiente fuente fija: Tabla N° 1. Datos fuentes fijas fiscalizadas Fuente. Tabla N°1 de Res. Ex. N°1/Rol F-017-2024 iii) Finalmente, de la revisión del módulo se pudo constatar que la mencionada caldera con registro RFP CA-OR33477, no mantiene registros de la realización de mediciones discretas de MP. 5. Con fecha 4 de enero de 2024 la División de Fiscalización derivo a la División de Sanción y Cumplimiento el expediente de fiscalización ambiental e Informe de fiscalización ambiental DFZ-2023-2855-X-PPDA, que detalla la actividad de inspección ambiental realizada por esta SMA. B. Instrucción del procedimiento sancionatorio B.1. Formulación de cargos 6. Mediante Memorándum 356/2024, de fecha 25 de julio de 2024, se procedió a designar a María Fernanda Urrutia Helbig como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor Suplente.

7. Con fecha 25 de julio de 2024, mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol F-017-2024 de esta Superintendencia (en adelante, “Res. Ex. N°1/Rol F- 017-2024”), se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la titular, por el siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35, letra c), de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda. Dicho cargo consistió en lo siguiente:

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Tabla 2. Formulación de cargos N° Hechos constitutivos de infracción Normas y medidas eventualmente infringidas 1 No haber realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo con la periodicidad establecida en el artículo 45 del D.S. N°47/2015, mediante un muestreo isocinético que permita acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 41 del D.S. N°47/2015, respecto de la caldera a petróleo diésel con el número de registro RFP CA- OR33477, durante el periodo 28 marzo 2021 28 marzo 2023. D.S. N° 47/2015, artículo 45: “Para dar cumplimiento a los artículos 41 y 42, las calderas nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de material particulado (MP) y dióxido de azufre (SO2), de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente: Tabla N° 32. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2 Tipo de combustible Una medición cada “n” meses Sector industrial Sector residencial, comercial e institucional MP SO2 MP SO2 1. Leña 6 No Aplica 12 No Aplica 2. Petróleo N°5 y N°6 6 6 12 12 3. Carbón 6 6 12 12 4. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga manual de combustible 12 No Aplica 12 No Aplica 5. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga automática de combustible 24 No Aplica 24 No Aplica 6. Petróleo diésel 12 No Aplica 24 No Aplica 7. Todo tipo de combustible gaseoso Exenta de verificar cumplimiento Fuente. Tabla contenida en el Resuelvo I de la Res. Ex. N°1/Rol F-017-2024

B.2 Tramitación del procedimiento Rol F-017- 2024 8. La Res. Ex. N° 1/Rol F-017-2024 fue notificada con fecha 1 de agosto de 2024, por carta certificada, de conformidad al número de seguimiento de Correos de Chile que forma parte del expediente del presente procedimiento. Al respecto la titular no presentó un programa de cumplimiento, así como tampoco presentó descargos.

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IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 9. El inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionatorios que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

10. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.

11. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia2”.

12. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento 13. A continuación, se detallan los medios de prueba que constan en el expediente del presente procedimiento administrativo sancionador:

A.1. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente 14. Se cuenta con un acta de inspección correspondiente a la actividad realizada el 25 de septiembre de 2023, llevada a cabo por un

2 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

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funcionario de la SEREMI de Salud, en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras. En este contexto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 3 letra e) de la Ley N° 20.417, la Superintendencia del Medio Ambiente puede coordinarse con otros órganos del Estado con competencia ambiental, incorporando válidamente sus actuaciones al procedimiento sancionador. En virtud de lo anterior, y de acuerdo con el artículo 174 del Código Sanitario, dicha acta de fiscalización goza de presunción legal de veracidad respecto de los hechos constatados directamente por el funcionario fiscalizador, mientras no se acredite prueba en contrario. Lo anterior se armoniza con lo previsto en el artículo 36 de la Ley N° 20.417, que permite la aplicación supletoria de otras normas procedimentales, como la Ley N° 19.880. En consecuencia, los hechos consignados en el acta levantada por personal habilitado de la Seremi de Salud, en el ejercicio de su competencia, constituyen un medio de prueba válido y suficiente para fundar los hechos constitutivos de infracción, al amparo de la presunción establecida en el artículo 174 del Código Sanitario.

15. Asimismo, se cuenta con el informe de fiscalización ambiental DFZ-2023-2855-X-PPDA, con todos sus anexos e información. Dichos antecedentes dan cuenta de los resultados de la actividad de fiscalización realizada a la titular.

A.2. Medios de prueba aportados por la titular 16. Cabe señalar que el titular no realizó presentación alguna en el presente procedimiento. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN 17. En este procedimiento, se imputa un cargo al titular, que corresponde a una infracción al artículo 35, letra c), LOSMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en el D.S. N°47/2015.

A. Naturaleza de la infracción imputada

18. El artículo 45 del D.S. N°47/2015, señala que “Para dar cumplimiento a los artículos 41 y 42, las calderas nuevas y existentes, cuya potencia térmica nominal sea mayor a 75 kWt y menor a 20 MWt, deben realizar mediciones discretas de material particulado (MP) y dióxido de azufre (SO2), de acuerdo a los protocolos que defina la Superintendencia del Medio Ambiente. La periodicidad de la medición discreta dependerá del tipo de combustible que se utilice y del sector, según se establece en la tabla siguiente:

Tabla N°3. Frecuencia de la medición discreta de emisiones de MP y SO2 Tipo de combustible Una medición cada “n” meses Sector industrial Sector residencial, comercial e institucional MP SO2 MP SO2 1. Leña 6 No Aplica 12 No Aplica 2. Petróleo N°5 y N°6 6 6 12 12 3. Carbón 6 6 12 12

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1. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga manual de combustible 12 No Aplica 12 No Aplica
2. Pellets, chips, aserrín, viruta, y otros derivados de la madera, con carga automática de combustible 24 No Aplica 24 No Aplica
3. Petróleo diésel 12 No Aplica 24 No Aplica
4. Todo tipo de combustible gaseoso Exenta de verificar cumplimiento Fuente. D.S. N° 47/2015, Art. 45, Tabla N° 32.

B. Examen de la prueba que consta en el procedimiento

19. En cuanto a la prueba que obra en el presente procedimiento respecto al hecho sobre el cual versa la formulación de cargos, éste ha sido constatado, en una primera oportunidad, con fecha 25 de septiembre de 2023. Tal como se señala en el acta de fiscalización de la misma fecha y en el informe de fiscalización ambiental DFZ-2023- 2855-X-PPDA, se constata que en la UF se encontraba operando una caldera de calefacción a petróleo; y que respecto de dicha caldera no se había dado cumplimiento a las obligaciones contenidas en el capítulo III del D.S. N° 47/2015, no habiéndose realizado los monitoreos de material particulado. En seguida, y a la fecha de emisión de este dictamen, luego de haber revisado los registros en la plataforma SISAT se advierte que la titular sigue sin reportar ninguna medición isocinética para su caldera.

20. Así, el hecho consistente en que la titular no contaba con los informes isocinéticos de la fuente al momento de la inspección ambiental, y el hecho de no haber reportado posteriormente dichos informes isocinéticos, desde el 25 de septiembre de 2023 a la fecha de la formulación de cargos, permite concluir fundadamente que ésta no realizó los muestreos de MP exigidos por el D.S. N° 47/2015 con la frecuencia exigida (cada 24 meses). Lo anterior, debido a que, habiendo sido objeto de una fiscalización, es lógico que los titulares enmienden la falta de medidas, en este caso, realizar las mediciones isocinéticas para ser entregadas a la Superintendencia.

21. En cuanto a la extensión de la infracción, cabe indicar que debido a que la caldera con registro RFP CA-OR33477 es considerada caldera existente, con una potencia térmica nominal de 0,27 MWt, y puede encasillarse en la categoría de “sector residencial, comercial o institucional”, se debía acreditar el cumplimiento del límite de emisión establecido en el artículo 41 del D.S. N°47/2015 a contar del plazo de 36 meses desde la publicación del D.S. N°47/2015 en el Diario Oficial, es decir con una primera medición que debió efectuarse entre el 29 de marzo de 2016 y el 28 de marzo de 2019. Luego, por el tipo de combustible utilizado por dicha fuente -que corresponde a petróleo-, la titular debió realizar mediciones isocinéticas cada 24 meses por pertenecer al “sector residencial, comercial o institucional”, debiendo haber realizado una segunda medición que debió efectuarse entre el 29 de marzo de 2019 y el 28 de marzo de 2021; y una tercera medición que debió realizarse entre 29 de marzo de 2021 y el 28 de marzo de 2023. Sin embargo, consta en el expediente de fiscalización que la caldera existente con registro RFP CA- OR33477 no ha efectuado muestreos isocinéticos desde que entró en vigencia la obligación.

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22. A continuación, se ilustran los periodos de medición para la fuente:

Tabla 5. Identificación de periodos de medición de caldera RFP CA-OR33477 Medición Periodo Caldera RFP CA- OR33477 Primera 29 de marzo de 2016 y el 28 de marzo de 2019 No se imputa Segunda 29 de marzo de 2019 y el 28 de marzo de 2021 No se imputa Tercera 29 de marzo de 2021 y el 28 de marzo de 2023 No informa Fuente. Elaboración propia.

23. De esta forma, se estima que la titular no ha realizado la medición discreta de emisiones de MP, de acuerdo a la periodicidad establecida, respecto de la caldera a petróleo con registro RFP CA-OR33477, durante los siguientes periodos: (i) Desde el 29 de marzo de 2021 y el 28 de marzo de 2023.

C. Configuración de la infracción

24. Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, y el análisis realizado previamente, la infracción se tiene por configurada, motivo por el cual se continuará con el análisis de la clasificación de la infracción y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 25. En esta sección se detallará la gravedad de la infracción configurada, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LOSMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas.

26. Así, respecto del cargo imputado no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido en la Res. Ex. N° 1/Rol F-017-2024. En razón de lo anterior, la clasificación de la infracción se mantendrá como leve, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otra de las hipótesis que permitieran encuadrarlo en alguno de los casos establecidos en los numerales 1° y 2°, del citado artículo 36. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignársele, en conformidad con el artículo 36 de la LOSMA.

27. En este contexto, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales (“UTA”).

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VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 28. El artículo 40 de la LOSMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: “a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

29. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, “las Bases Metodológicas”).

30. Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción.

31. En este sentido, a continuación, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, comenzando para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de la infracción, y siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad de la infracción”, el cual considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

32. Dentro de este análisis se exceptuarán las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LOSMA: la letra d), puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 47/2015 por parte de la titular y porque la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor; la letra e), en su dimensión de factor que incrementa la sanción, puesto que la titular no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido

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sancionadas por esta Superintendencia, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional; la letra g) puesto que no se aprobó un programa de cumplimiento en este caso y; la letra h) puesto que el infractor no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni ha afectado a una de estas.

33. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA, en este caso no aplica: la letra i) respecto de la adopción de medidas correctivas, puesto que el infractor no ha acreditado la realización de medidas correctivas de manera posterior a la configuración de la infracción, ni durante el procedimiento sancionatorio.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40, letra c, de la LOSMA) 34. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos.

Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que la titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

35. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

36. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos, para luego valorizar su magnitud a través

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del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas3. 37. Para la determinación del beneficio económico, se consideró una tasa de descuento de 6,25%. Lo anterior, atendido que la Comunidad Edificio Plaza Germania, se trata de una comunidad habitacional de copropietarios particulares, y en base a lo anterior, es razonable suponer que los recursos no invertidos en el cumplimiento ambiental, se asimilan a un ahorro en el pago de gastos comunes, y por consiguiente el costo de oportunidad de dichos recursos corresponde a la rentabilidad que cada uno de los copropietarios obtiene sobre ese ahorro. Dada la diversidad de actividades posibles de los copropietarios y la falta de antecedentes sobre estas, se toma el supuesto de que su costo de oportunidad es, al menos, la tasa de interés bancaria en un depósito a plazo4. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de mayo de 2025. A.1 Escenario de cumplimiento

38. En relación a este escenario, es necesario identificar las acciones y costos que, de haber sido implementados a tiempo, habrían posibilitado el cumplimiento de la normativa establecida en el D.S. N° 47/2015. Dicha medida, en este caso, consistía en haber ejecutado las mediciones para material particulado, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 41 del D.S. N°47/2015, respecto de la fuente RFP CA-OR33477, que omitió un total de una medición. 39. Respecto del costo por cada muestreo isocinético, se considerará para estos efectos el valor de $750.0005.

A.2. Escenario de incumplimiento

3 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas. 4 Como tasa de interés bancaria de referencia, se estimó pertinente utilizar la tasa de captación promedio del sistema financiero, nominal, en el plazo de 30 a 89 días, en el periodo enero 2021 al presente. El plazo de 30 a 89 días, se consideró que es el más adecuado, puesto que, de acuerdo a los datos publicados por el Banco Central, este corresponde al plazo de depósito con mayor monto de operaciones, con un 63,9% (Véase "Estadísticas de tasas de interés del sistema bancario", Estudios Económicos Estadísticos N° 113, julio 2015. Pág. 5). De acuerdo a los datos publicados por el Banco Central, el valor promedio de los valores mes a mes de las tasas de captación a un plazo de 30 a 89 días, en el periodo enero 2021 a marzo de 2025 es de 6,25% (valor promedio periodo). Fuente: https://si3.bcentral.cl/Siete/ES/Siete/Cuadro/CAP_TASA_INTERES/MN_TASA_INTERES_09/TSF_34/T531?cbF echaInicio=2010&cbFechaTermino=2025&cbFrecuencia=MONTHLY&cbCalculo=NONE&cbFechaBase=

5Valor obtenido de cotización de fecha 27 de septiembre de 2021, presentada en respuesta a requerimiento de información, en el procedimiento sancionatorio ROL F-014-2024.

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40. El escenario de incumplimiento normativo consistente en el escenario real en el cual se comete la infracción concretamente dice relación con que no se ejecutaron nuevamente las mediciones para material particulado de acuerdo a lo indicado en el Artículo 45 del D.S. N°47/2015, en relación con lo señalado en la Res. Ex. N°128/2019, SMA y la Res. Ex. N°2051/2021, mediante muestreos isocinéticos que permitan acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 41 del D.S. N°47/2015, respecto de la fuente RFP CA-OR33477. A.3. Determinación del beneficio económico

41. De conformidad a lo indicado precedentemente, a partir de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se concluye que existe un beneficio económico a partir de los costos evitados por parte de la titular, al no realizar los muestreos isocinéticos en los periodos ya indicados. De acuerdo a lo anterior, y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 0,9 UTA.

42. La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de la infracción:

Tabla 6. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no efectuar las mediciones isocinéticas de MP en la caldera RFP CA-OR33477 para un periodo en que se configura la infracción. 750.000 0,9 0,9 Fuente. Elaboración propia.

43. En vista de lo anterior la presente circunstancia será considerada en estos términos en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de afectación B.1 Valor de seriedad 44. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “puntaje de seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse y la vulneración al sistema de control ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LOSMA debido a que no resulta aplicable.

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B.1.1 Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a), de la LOSMA) 45. Según disponen las Bases Metodológicas, la circunstancia correspondiente a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo sobre el medio ambiente o la salud de las personas, incluyendo tanto afectaciones efectivamente ocurridas como potenciales. Según ha señalado el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, “la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por lo SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”6. En vista de ello, se debe examinar esta circunstancia en términos amplios, para cada cargo configurado.

46. De acuerdo con lo anterior, el concepto de daño que establece el artículo 40, letra a), de la LOSMA es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2°, letra e), de la Ley N° 19.300, procediendo, por tanto, que éste sea ponderado siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Lo anterior, sumado a una definición amplia de medio ambiente conforme a la legislación nacional7, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como sobre el patrimonio cultural.

47. El peligro, por otra parte, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la: “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor"; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la "probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”8. 48. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, vale decir, debe analizarse el riesgo en cada caso, a partir de la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso específico. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño del artículo 40, letra a), de la LOSMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. Así, el riesgo es la probabilidad que se concretice el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

6 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-51-2014, considerando 116°. 7 Conforme al art. 2° letra “ll” de la LBGMA, el medio ambiente se define como "el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza físico, químico o biológico, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por lo acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de lo vida en sus múltiples manifestaciones". 8 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

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49. Ya determinada la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o peligro evidenciado.

50. En el presente caso, es posible descartar la existencia de un daño, menoscabo o afectación causado, pues no se cuenta con antecedentes que acrediten la existencia de daños inferidos a la salud de las personas o al medio ambiente.

51. En cuanto al peligro ocasionado, este Fiscal es del parecer que la infracción imputada no es susceptible de ocasionar un peligro para la salud de las personas o el medio ambiente, por cuanto se trata de una infracción que se vincula con el mecanismo previsto en el PDA de Osorno para asegurar la calidad de los datos reportados por las fuentes afectas y evaluar el cumplimiento asociado al límite de emisión de MP fijado en la norma.

52. En virtud de lo expuesto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica.

B.1.2 Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40, letra b), de la LOSMA)

53. Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LOSMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la infracción cometida. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LOSMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a).

54. La afectación a la salud establecida en el artículo 40, letra b) de la LOSMA, debe entenderse en un sentido más amplio que el prescrito en el artículo 36 de la LOSMA, debido a que para la aplicación de este último no se exige que la afectación, concreta o inminente, tenga el carácter de grave o significativa.

55. En este orden de ideas, la afectación concreta o inminente de la salud atribuida al comportamiento de un infractor determina la gravedad de la infracción, mientras que la entidad y cuantía de la sanción a aplicar será definida por el número de personas que pudieron verse afectadas, sin perjuicio de la clasificación que se asignó con anterioridad.

56. Por otra parte, esta circunstancia, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye a la afectación grave, al riesgo significativo y, finalmente, el riesgo que no es significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para

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afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo, circunstancia que permite evaluar no sólo el mínimo de personas cuya salud se vio afectada de manera cierta, sino también el número de potenciales afectados. 57. Como se ha señalado, este Fiscal estima que la infracción imputada no presenta un riesgo a la salud de la población. En virtud de ello, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B.1.3 Vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i), de la LOSMA) 58. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

59. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, como de la manera en que ha sido incumplida. Por tanto, al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

60. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

61. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración del PDA Osorno, el cual tiene por objetivo lograr que, en la zona saturada, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MP10, y a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado fino respirable MP2,5, en un plazo de 10 años. 62. Respecto del cargo imputado, se puede indicar que el sistema de control resultó vulnerado, pues la autoridad ambiental dejó de disponer de información relevante y necesaria para la determinación de las emisiones de material particulado generadas por las dos fuentes de la UF a la atmósfera, y con ella poder determinar si éstas se encontraban o no dentro de los límites establecidos en los periodos sin mediciones. Así, se considera que, al omitir la realización de muestreos isocinéticos, se impide a la autoridad ambiental contar con la correcta información de las emisiones de una determinada fuente y, por tanto, afecta la efectividad del control de las emisiones, provocando que el objetivo que persigue el PDA Osorno se

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vea truncado por la ausencia de información completa relativa a los resultados de las mediciones requeridas.

63. Esta omisión se agrava todavía más si la fuente no ha realizado y/o repetido la medición cuando corresponda, ya sea en periodos anteriores o en posteriores al periodo donde se configura la infracción, debido a que no existe referencia alguna acerca de la concentración del contaminante que es emitido a la atmósfera. En definitiva, la eficacia del D.S. N°47/2015 como instrumento de gestión ambiental, se basa, entre otros aspectos, en el cumplimiento de la obligación de realizar mediciones y posteriormente reportarlas a la autoridad, con el objetivo de mantener un control de las emisiones de contaminantes en la zona saturada, por lo que el incumplimiento de dichas obligaciones afecta las bases del sistema de protección ambiental. En este sentido, la sanción impuesta con motivo de este tipo de infracciones se justifica por la carencia de información relevante para la mantención del control de emisiones en la zona saturada.

64. Respecto a las “características propias del incumplimiento”, cabe indicar que el titular omitió realizar un total de un muestreo isocinético para la caldera con registro OSO 457 AC (RFP CA-OR33477).

65. En conclusión, se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, de carácter medio. Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción. C. Factores de incremento C.1. Falta de cooperación (artículo 40, letra i), de la LOSMA) 66. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Las acciones que se considerarán especialmente para valorar esta circunstancia son las siguientes:

i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información. ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria. iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia. iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

67. En el presente procedimiento consta que, mediante el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol F-017-2024, de fecha 25 de julio de 2024, se solicitó a la titular la entrega de determinados antecedentes necesarios para ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Sin perjuicio de haberse notificado válidamente la formulación de cargos con fecha 1 de agosto de 2024, la titular no presentó la información financiera requerida, así como tampoco informó respecto de medidas correctivas adoptadas.

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68. Debido a que el titular no respondió el requerimiento de información que realizó esta Superintendencia esta circunstancia será ponderada como un factor de aumento en la determinación de la sanción final.

D Factores de disminución 69. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden disminuir el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

D.1 Irreprochable conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LOSMA) 70. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones: i) El infractor ha tenido una conducta anterior negativa. ii) La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PDC en un procedimiento sancionatorio anterior. iii) La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior. iv) Los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

71. Sobre este punto, se hace presente que no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial dirigidos contra el titular, a propósito de incumplimientos al D.S. N°47/2015 u otras normas de carácter ambiental.

72. Asimismo, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta anterior irreprochable, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente respecto de ambas infracciones. D.2 Cooperación eficaz en el procedimiento (Artículo 40 letra i) de la LOSMA) 73. De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas de esta Superintendencia, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes:

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(i) El infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) El infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) El infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) El infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

74. En el caso en cuestión, la titular no dio respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia en etapa de procedimiento sancionatorio, tal como se indicó precedentemente. Sin perjuicio de haberse notificado válidamente la formulación de cargos con fecha 1 de agosto de 2024, la titular no presentó la información financiera requerida, así como tampoco informó respecto de medidas correctivas adoptadas. En virtud de lo anterior esta circunstancia no será considerada para disminuir el componente de afectación en relación a cada uno de los dos cargos configurados.

E. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f), de la LOSMA) 75. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

76. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 77. De la revisión de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se concluye que no se cuenta con información de los ingresos anuales del infractor que permita determinar su tamaño económico. En este contexto, fue necesario estimar el tamaño económico del infractor a partir de los antecedentes de referencia disponibles por esta Superintendencia.

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78. Para estimar el tamaño económico de la comunidad, se ponderó su ingreso anual. Este se calculó multiplicando un valor promedio de gastos comunes mensuales por copropietario por el número de departamentos. Para determinar este último, se realizó una fotointerpretación en Google Earth, estableciendo una superficie en planta estimada de 720 m² y 10 pisos de altura. Adicionalmente, se recopilaron datos de publicaciones de venta y arriendo del mismo edificio, los cuales indicaron una superficie por departamento de 45 m² a 94 m² y gastos comunes mensuales entre $110.000 y $185.000. Con esta información, se estimó que la comunidad cuenta con al menos 70 departamentos, generando ingresos anuales por gastos comunes superiores a UF 2.500 en 2024. Esto la sitúa en la clasificación "pequeña 1" según los criterios de tamaño económico del Servicio de Impuestos Internos.

79. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 80. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la sanción o absolución que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a la COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA GERMANIA:

81. Respecto de la infracción correspondiente a “No haber realizado la medición de sus emisiones de MP, de acuerdo con la periodicidad establecida en el artículo 45 del D.S. N°47/2015, mediante un muestreo isocinético que permita acreditar el cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el artículo 41 del D.S. N°47/2015, respecto de la caldera a petróleo diésel con el número de registro RFP CA-OR33477, durante al periodo 28 marzo 2021 - 28 marzo 2023”, se propone aplicar una multa consistente en 2,0 UTA.

Matías Carreño Sepúlveda Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

BOL/JGC Rol F-017-2024