Sanción SMA

MYRIAM MARGOT NAVARRO LEIVA

Rol F-001-2018#dictamen

SMA · 2018-09-24 · Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 1,50 UTA

Gobierno En. de Chile Q

YI SMA

MCPB

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL F- 001-2018

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable al presente procedimiento administrativo sancionatorio la Ley N? 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, LO- SMA); la Ley N” 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.575, que establece la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N? 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 30, del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, D.S. N” 30/2012); el Decreto Supremo N” 59, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece Norma de Calidad Primaria para Material Particulado Respirable MPyo, en especial de los valores que definen Situaciones de Emergencia; el Decreto Supremo N” 33 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que declara Zona Saturada por Material Particulado Respirable MP1o, como concentración diaria y anual, a la ciudad de Coyhaique y su Zona Circundante, en conformidad al Polígono que se indica; el Decreto Supremo N” 46 de 2015, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece Plan de Descontaminación Atmosférica para la ciudad de Coyhaique y su Zona Circundante (en adelante e indistintamente, “D.S. N” 46 de 2015” o “PDA de Coyhaique”); en la Resolución Exenta N” 1209, de 27 de diciembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Instruye y Fija Programa y Subprogramas de Fiscalización Ambiental de Planes de Prevención y/o Descontaminación para el año 2017; en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto N? 37, de 08 de septiembre de 2017, del Ministerio del Medio Ambiente, que renueva la designación del Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N” 424, de 12 de mayo de 2017, del Ministerio del Medio Ambiente, que Fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente y su respectiva modificación; la Res. Ex. N” 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales; y en la Resolución Exenta N” 1.600, de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PLAN DE DESCONTAMINACIÓN DE COYHAIQUE ESTABLECIDO EN EL D.S. N° 46 DE 2015

Gobierno de Chile

Y/ SMA

Que, el Decreto Supremo N”* 46 de 2015 del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Plan de Descontaminación Ambiental de Coyhaique, fue publicado en el Diario Oficial con fecha 28 de marzo de 2016.
Que, el artículo 1” del PDA de Coyhaique, establece que este instrumento regirá en la zona saturada de Coyhaique, y que su objetivo es lograr que, en un plazo de 10 años, en dicha zona saturada, se dé cumplimiento a la norma primaria de calidad ambiental para material particulado respirable MPx0, contenida en el D.S. N° 59, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Por su parte, el inciso segundo de dicho artículo, entrega los límites geográficos para la zona declarada saturada, señalando que “Los límites geográficos de la zona saturada son los siguientes: La delimitación de la Zona Saturada inicia en el Río Simpson (vértice 1: UTM E= 723486,04; UTM N = 4943078,20), luego se extiende hacia el Este hasta el Cerro Castillo (vértice 2: UTM E = 731818,56; UTM N = 4943603,91). Luego, sigue en dirección hacia el Noreste llegando a la intersección con el cruce R240/x-589 (vértice 3: UTM E = 739907,45; UTM N = 4951444,12). Sigue hacia el Noroeste hasta llegar a la Laguna Verde (vértice 4: UTM E = 731661,85; UTM N = 4953758,26). Continúa hacia el Noroeste hasta la Central Eólica Alto Baguales (vértice 5: UTM E = 725844,61; UTM N = 4954413,09), finalmente, se extiende hacia el suroeste alcanzando al vértice 1, el cual corresponde al Río Simpson”. Misma demarcación realiza, por su parte, el artículo único del Decreto Supremo N? 33 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que declara Zona Saturada por Material Particulado Respirable MP0, como concentración diaria y anual, a la ciudad de Coyhaique y su Zona Circundante, en conformidad al Polígono que se indica.
Que, el artículo 3” del PDA de Coyhaique, define los “artefactos a leña”, en el sentido de que “Es aquel calefactor o cocina que combustiona o puede combustionar leña o derivados de la madera, fabricado, construido o armado en el país o importado, que tiene una potencia térmica nominal menor o igual a 25 kW, de alimentación manual o automática, de combustión abierta o cerrada, que proporciona calor en el espacio en que se instala, que está provisto de un ducto para la evacuación de gases al exterior”. De igual forma, dicho artículo define “calefactor”, como aquel “Artefacto que combustiona o puede combustionar leña o pellets de madera, fabricado, construido o armado, en el país o en el extranjero, que tiene una potencia térmica nominal menor o igual a 25 kW, de alimentación manual o automática, de combustión cerrada, provisto de un ducto de evacuación de gases al exterior, destinado para la calefacción en el espacio en que se instala y su alrededor”.
Que, en lo pertinente, el artículo 19 del PDA de Coyhaique establece que “Desde la publicación el Diario Oficial y en el período que comprende desde el 1 de abril y hasta el 30 de septiembre de cada año, se prohíbe el uso de chimeneas de hogar abierto destinadas a calefacción y a la utilización de calefactores unitarios a leña, en establecimientos comerciales y en dependencias de organismos de la Administración del Estado y municipales, emplazados en la zona saturado”.

Ill. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR

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Qd/ SMA

Que, el presente procedimiento sancionatorio Rol F-001-2018, iniciado con fecha 09 de enero de 2018, fue dirigido en contra de la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, cédula nacional de identidad o” PO en su calidad de titular del establecimiento comercial “Paquetería Pelusa”, en su local con domicilio en calle Arturo Prat N° 685, de la ciudad y comuna de Coyhaique, Xl Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y ubicado dentro de la zona saturada del polígono de Coyhaique, afecto al Plan de Descontaminación Ambiental, conforme lo ya expuesto.

IV. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ROL F- 001-2018

de Que, con fecha 17 de junio de 2016, funcionarios de la Superintendencia del Medio Ambiente realizaron una actividad de inspección ambiental a las dependencias de la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, en su establecimiento comercial de Coyhaique “Paquetería Pelusa”, constatándose en la oportunidad la existencia de dos estufas unitarias, una a gas y otra a leña, correspondiendo esta última a un sistema de calefacción unitario a leña, la cual se encontraba encendida en uso al momento de la inspección.

Que, de los resultados y conclusiones de esta inspección, se dejó constancia en el Acta de Inspección Ambiental de 17 de junio de 2016, anexa al expediente de Fiscalización Ambiental “DFZ-2016-2755-XI-PPDA-IA”, elaborado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia. El informe fue derivado a la División de Sanción y Cumplimiento el 10 de marzo de 2017, mediante comprobante de derivación electrónico número actividad 4744.
Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 005/2018, de fecha 08 de enero de 2018, se procedió a designar a Julián Cárdenas Cornejo como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Leslie Cannoni Mandujano como Fiscal Instructora suplente, para llevar adelante la instrucción del procedimiento sancionatorio, en virtud del artículo 49 de la LO-SMA.
Que, como ya fue indicado, con fecha 09 de enero del año 2018, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol F-001-2018, con la formulación de cargos a la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, titular del establecimiento “Paquetería Pelusa”, en virtud de la infracción tipificada en el artículo 35 c) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención yo de Descontaminación, normas de calidad y emisión, en la especie, artículo 19 del D.S. N” 46 de 2015 del Ministerio del Medio Ambiente, o indistintamente PDA de Coyhaique.
Que, de conformidad con el artículo 46 de la

Ley N” 19.880, supletoria a la LO-SMA, atendido lo dispuesto en el artículo 62 de esta última, la resolución previamente indicada, fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio

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de la titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Coyhaique con fecha 12 de enero de 2018, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos, asociado al número de envío 1180481097009.

Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, la Resolución Exenta N° 1/Rol F-001-2018, estableció en su Resuelvo lll que el infractor tendría un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, desde la notificación de la formulación de cargos. A este respecto, se debe señalar que ni en los plazos mencionados ni de forma extemporánea, el titular realizó presentación alguna en estos sentidos.
Que, el artículo 40 de la LO-SMA indica las circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por el Fiscal Instructor para la determinación de la sanción específica que en cada caso corresponda aplicar, si así procediere. Al respecto, y por Res. Ex. N” 2/Rol F-001-2018, de 12 de marzo de 2018, se solicitó información a la señora Miriam Margot Navarro Leiva, a fin de que remitiera antecedentes que acreditaren toda medida adoptada asociada al cumplimiento del PDA de Coyhaique, así y como los estados financieros de la empresa correspondientes a los años 2016 y 2017, copia del Formulario N° 22 enviado al Sil durante el año 2017, y copia de los Formularios N° 29 enviados al SI! durante el año 2017. Esta resolución fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio de la titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Coyhaique con fecha 15 de marzo de 2018, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos, asociado al número de envío 1180481097276.
Que, con fecha 28 de marzo de 2018, la titular respondió la solicitud de antecedentes de esta Superintendencia, mediante una carta en la que indica que se retiró el calefactor a combustión lenta ubicado en el establecimiento comercial, y que en su reemplazo se usaría actualmente una estufa a gas, y que se estarían cotizando otras estufas a gas, respecto las cuales no habría actualmente disponibilidad en Coyhaique. Por último, señala respecto de los documentos financieros solicitados, que éstos estarán disponibles durante la semana siguiente a la presentación, conforme lo que le habría sido indicado por su Contadora.

Junto a su presentación, acompañó un set de fotografías simples por medio de las cuales mostraba el lugar donde supuestamente se encontraba el calefactor a combustión lenta (foto N” 1), una estufa a gas en funcionamiento (foto N” 2), y copias simples de simulaciones de compra por internet de otros calefactores a gas, en su oportunidad supuestamente agotados (N” 3 y 4).

Que, con posterioridad, con fecha 19 de abril de 2018, la titular presentó ante esta Superintendencia, el Formulario N° 22 del Servicio de Impuestos Internos correspondiente al año Tributario 2017, así como un balance general para el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año 2016.
Que, por Res. Ex. N” 3/Rol F-001-2018, de 24 de abril de 2018, se tuvo presente la respuesta a la solicitud de información de esta

Gobierno

e d/ SMA

Superintendencia, y se dispuso la incorporación de los antecedentes aportados por la titular al expediente del presente procedimiento sancionatorio. Esta resolución fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio de la titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Coyhaique con fecha 26 de abril de 2018, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos asociado al número de envío 1180481097438.

Que, advirtiendo que los antecedentes acompañados previamente por la titular, sólo anuncian la compra futura y eventual de estufas a gas para instalar en el local infractor, sin acreditar tampoco la disposición y destino final de la combustión lenta fiscalizada, por Res. Ex. N” 4/Rol F-001-2018, se solicitó información adicional a la Sra. Navarro, a fin de que acreditase, con sus correspondientes medios de verificación, en un plazo de 4 días hábiles, lo siguiente: i) las acciones realizadas en definitiva en el establecimiento comercial para el cumplimiento del artículo 19 del PDA de Coyhaique; ¡i) la superficie total del establecimiento comercial, a fin de ponderar suficientemente las medidas que se adoptasen en el mismo), y iii) el destino del antiguo calefactor a leña. Esta resolución fue notificada a la titular, mediante carta certificada cual fue recepcionada en la Oficina de Correos de la comuna de Coyhaique con fecha 23 de octubre de 2018, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos de Chile asociado al número de envío 1180481097764.
Que, respecto a esta segunda solicitud de información, se debe señalar que ni en el plazo mencionado ni de forma extemporánea, la titular realizó presentación alguna a fin de dar respuesta a la Res. Ex. N” 4/Rol F-001-2018.
Que, finalmente, mediante la Resolución Exenta N° 5/Rol F-001-2018, de 12 de septiembre de 2018, se tuvo por cerrada la investigación en el procedimiento sancionatorio en curso. Esta resolución fue notificada a la titular, mediante carta certificada, la cual fue recepcionada en la Oficina de Correos de la comuna de Coyhaique con fecha 13 de septiembre de 2018, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos de Chile asociado al número de envío 1180481097825.

IV, CARGO FORMULADO.

Mediante la citada Resolución Exenta N°1/Rol F-001-2018, a través de la cual se formula un cargo a la infractora identificada en el punto anterior, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

N? | Hecho que se estima constitutivo de Normas que se consideran infringidas infracción

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N” | Hecho que se estima constitutivo de Normas que se consideran infringidas infracción

1 Utilización de un (1) | D.S. N° 46/2015 MMA calefactor unitario a leña (estufa a leña) por | “Artículo 19.- Desde la publicación en el Diario Oficial y en el un establecimiento | período que comprende desde el 1 de abril y hasta el 30 de comercial emplazado | septiembre de cada año, se prohíbe el uso de chimeneas de en la zona saturada del | hogar abierto destinadas a calefacción y la utilización de polígono afecto al PDA | calefactores unitarios a leña, en establecimientos comerciales y de Coyhaique, durante | en dependencias de organismos de la Administración del Estado inspección de fecha 17 | y municipales, emplazados en la zona saturada”.

de junio de 2016, en período de prohibición absoluta comprendido entre el 1 de abril y el 30 de septiembre.

Este cargo fue clasificado como leve, en la citada Res. Ex. N° 1/Rol F-001-2018, al tenor de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, sin perjuicio de su confirmación o modificación posterior, en la propuesta del presente dictamen y atendidos los antecedentes recabados durante el procedimiento sancionatorio en curse.

v. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL INFRACTOR RESPECTO DEL CARGO FORMULADO

Cabe indicar que la presunta infractora no presentó descargos ni alegación alguna en el presente procedimiento sancionador, así como tampoco un Programa de Cumplimiento, a pesar de haber sido debidamente notificado según consta en el considerando 11 del presente Dictamen.
En relación a lo anterior, la presunta infractora estuvo en conocimiento de los plazos dispuestos en el artículo 42 de la LO-SMA, para la presentación de los descargos en el presente sancionatorio, conforme se dispuso expresamente en el Resuelvo Il Resolución Exenta N” 1/Rol F-001-2018.
Adicionalmente, y como medida de transparencia activa, los documentos y antecedentes que forman parte del procedimiento, materializados en el respectivo expediente, son puestos a disposición de la ciudadanía en general, a través del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (en adelante, “SNIFA”). Por tanto, una vez formulado el cargo en el presente procedimiento, fueron publicados en SNIFA los antecedentes que lo conforman.

Gobierno

a YI SMA

VI. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.
En el presente caso, no se han efectuado solicitudes de diligencias probatorias por parte de la presunta infractora. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8” de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. En virtud de lo anterior, los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la jurisprudencia administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000 pág., 282.

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Por su parte, el Segundo Tribunal Ambiental ha señalado, que “(...) para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo. Ahora bien, un fiscalizador de la SMA será ministro de fe sólo respecto de

hechos constitutivos de infracción y siempre que estos consten en el acta respectiva. De los anterior se colige que la aplicación del artículo 51 se produce — en el caso de los fiscalizadores de la SMA — cuando estos formalizan en el expediente administrativo los hechos constatados en su acta de fiscalización”.

En razón de lo anterior, corresponde señalar que el hecho sobre el cual versa la Formulación de Cargos ha sido constatado por funcionarios de esta Superintendencia, tal como se estableció en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 17 de junio de 2016, documento incluido en el Informe de Fiscalización remitido a esta División que corresponde al expediente DFZ-2016-2755-XI-PPDA-IA, según se detalló en los considerandos 7 y siguientes de este Dictamen.
En consecuencia, la inspección realizada por el fiscalizador de esta Superintendencia del Medio Ambiente, el día 17 de junio de 2016, que constató la utilización de un calefactor unitario a leña por el establecimiento comercial fiscalizado, Paquetería Pelusa, cuyo titular es la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, en período de prohibición absoluta al tenor de lo prescrito en el artículo 19 del PDA de Coyhaique, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, de conformidad a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 8” de la LO-SMA.
A su vez, es de indicar que la titular, no realizó presentación alguna durante el procedimiento sancionatorio que estuviera destinada a desvirtuar el hecho infraccional imputado ni tampoco a desacreditar lo constatado en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 17 de junio de 2016, la que por tanto, además de gozar de la mencionada presunción de veracidad, no ha sido desvirtuada en autos.

No obstante ello, en virtud de lo solicitado por esta misma Institución, la titular presentó documentación referida a determinar o descartar la aplicación de circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, destinadas a establecer la sanción específica del caso concreto. La documentación presentada, con fecha 28 de marzo de 2018, fue la siguiente: (i) fotografía simple, de una esquina de lo que sería el local comercial, donde según los dichos de la titular habría estado la estufa a leña; (ii) fotografía simple, de un calefactor a gas, cual correspondería al que la titular declara tener ser dueña con anterioridad; y (iii) copias simples de simulaciones de compra por internet de calefactores a gas.

Por su parte, con fecha 19 de abril de 2018, la titular presentó ante esta Superintendencia, el Formulario N° 22 del Servicio de Impuestos Internos correspondiente al año Tributario 2017, y un balance general para el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año 2016.

2 Segundo Tribunal Ambiental, fallo de fecha 12 de septiembre de 2014, Rol N” R-23-2014, Considerando 3:

3 Esta aseveración se condice con lo constatado en el acta de fiscalización ambiental, por cuanto en la actividad de fiscalización se identificó la existencia de una estufa a gas en el establecimiento comercial.

Gobierno

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Dicha documentación por tanto y cumpliendo el mandato legal, será ponderada en el capítulo correspondiente, de conformidad a las reglas de la sana crítica, en virtud de lo señalado en el artículo 51 de la LO-SMA.

VII. CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Como ya se mencionó, el hecho infraccional imputado en la Resolución Exenta N” 1/Rol F-001-2018, fue tipificado de conformidad a lo establecido en la letra c) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o descontaminación, normas de calidad y emisión cuando corresponda, en este caso el D.S. N” 46/2015 del Ministerio del Medio Ambiente.
Luego y considerando lo indicado en el título precedente, en razón de las reglas de la sana crítica, corresponde señalar que ha quedado acreditado que la titular utilizó un calefactor unitario a leña el día 17 de junio de 2016, fecha de prohibición absoluta conforme lo prescrito por el artículo 19 del PDA de Coyhaique, como ha quedado suficientemente constatado en el Acta de Inspección Ambiental, sin que se haya ofrecido prueba en contrario.
Por tanto, en razón de todo lo expuesto, se tiene por probado el hecho y por configurada la infracción.

VIII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Tal como se mencionó previamente, el hecho imputado a la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, fue tipificado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35, literal c) de la LO-SMA. A su vez, fue preliminarmente clasificado como leve, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 numeral 3” de la LO-SMA, en consideración a que en razón de los antecedentes disponibles, no era posible encuadrarlas dentro de las hipótesis de clasificación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 del mismo cuerpo normativo.
El mencionado numeral 3” del artículo 36 de la LO-SMA, establece que “Son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores.”
Dicho lo anterior, al tenor de los antecedentes que constan en el expediente sancionatorio, este Fiscal Instructor, estima que no existen razones que le permitan variar el razonamiento contenido en el Resuelvo Il de la Res. Ex. N? 1/ Rol F-001-2018, que formuló cargos a la titular, razón por la cual, se propone mantener la clasificación de la infracción como leve.

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Es de indicar que, de conformidad a lo dispuesto en el literal c) del artículo 39 de la LO-SMA, la infracción clasificada como leve, podrá ser objeto de una amonestación por escrito o multa de una hasta mil Unidades Tributarias Anuales.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA; amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil Unidades Tributarias Anuales (UTA), clausura temporal o definitiva, y revocación de la RCA.
Por su parte, el artículo 39 de la LO-SMA, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.
Luego, la determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la aplicación o descarte de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobadas mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

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El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se

considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción*.

d) La intencionalidad en la comisión de la

infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

misma”. e) La conducta anterior del infractor”. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la

letra r) del artículo 3* Y,

% Esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro. En cuanto al daño causado, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental, pudiendo determinarse su existencia frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, así como a elementos socioculturales. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de la capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor.

5 La concurrencia de esta circunstancia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Con ello, se introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo ya determinado.

$ Esta circunstancia busca considerar en la determinación de la sanción todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción.

7 En lo referente a esta circunstancia, corresponde analizar la concurrencia de dos elementos: por una parte la intencionalidad en la comisión de la infracción y, por otra, el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. En este sentido, la intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional, dado que ésta corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos, por lo que en su evaluación, se considerarán las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento de carácter ambiental respectivo. Esto debido a que elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión que constituye la infracción, este elemento se refiere a las diferentes maneras en que un infractor puede involucrarse en la comisión de la infracción, ya sea en su ejecución material, como en su planificación y dirección.

8 En el marco de esta circunstancia, se analiza el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el infractor mantuvo en la unidad fiscalizable antes de la ocurrencia del hecho infraccional que es objeto del procedimiento sancionatorio.

2 La capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

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h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

En este sentido, corresponde desde ya indicar que la circunstancia de la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA, no es aplicable en el presente procedimiento, puesto que el establecimiento comercial no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni la letra g), pues no se presentó programa de cumplimiento alguno. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar, en los siguientes párrafos se analiza la procedencia o descarte de cada una de las circunstancias y su respectiva ponderación.

a. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener con motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas.
Según se establece en el citado documento, la obtención de un beneficio económico por motivo de la infracción proviene ya sea de una disminución de costos, de un aumento en los ingresos del infractor o de una combinación de ambos. Como también ha sido descrito en dicho documento, para la ponderación de esta circunstancia es necesario configurar el escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental, así como también configurar el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción.
En relación al presente cargo, la obtención de un beneficio económico, se origina a partir de los costos retrasados y evitados asociados a las acciones que, de haber sido implementadas, habrían posibilitado el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 19 del D.S. N° 46/2015, consistente en la prohibición de uso de chimeneas de hogar abierto destinadas a calefacción y la utilización de calefactores unitarios a leña, en establecimientos comerciales emplazados en la zona definida como zona saturada, desde el 01 de abril y hasta el 30 de septiembre de cada año.

10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del nivel de cumplimiento de las acciones de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio.

M1 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del detrimento o vulneración que un determinado proyecto ha significado en un área silvestre protegida del Estado.

2 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

Dn a Oo

Para la estimación del beneficio económico, se consideró una fecha de pago de multa al 11 de octubre de 2018 y una tasa de descuento de

11,5%, calculada en base a información de referencia con que cuenta esta Superintendencia. Todos los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de octubre de 2018.

A continuación, se describen los elementos que configuran los escenarios de incumplimiento y cumplimiento, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, para cada una de las infracciones.

(i) Escenario de Incumplimiento.

En el presente caso, tal como consta en el Capítulo V de este Dictamen, la titular no presentó descargos, ni realizó alegación alguna referida a desvirtuar el hecho constatado en la actividad de fiscalización de 17 de junio de 2016, oportunidad en la que se verificó la utilización de un artefacto calefactor que utiliza leña* como combustible, dentro del período GEC 2016, así como la existencia de una estufa a gas, para calefaccionar un establecimiento cuya superficie, como se pasará a indicar en el siguiente apartado, se ha estimado en aproximadamente 100 m?.
Como ya ha sido mencionado, con fecha 12 de marzo de 2018, mediante la Res. Ex. N” 2/Rol F-001-2018, este Fiscal Instructor solicitó Información al titular, requiriendo entre otras cosas, que se indique si la titular ha ejecutado cualquier tipo de acción asociada al cumplimiento del artículo N° 19 del PDA de Coyhaique. De igual manera, solicitó que se acredite dicha circunstancia, asociada al cargo informado en la referida formulación de cargos, señalándose la necesidad de acreditar fehacientemente las medidas adoptadas.
Esta solicitud fue respondida, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2018, presentado por el Señora Myriam Navarro Leiva, en donde se indica que: “1.- Se retiró el calentador a combustión lenta ubicado en Tienda Pelusa en calle Arturo Prat N°685 en la comuna de Coyhaique, para lo cual adjunto fotografía en el lugar en el cual se encontraba dicho calentador a combustión lenta foto N°1; 2.- También informo que la calefacción a usar será con estufas a gas, pues ya contamos con una de ellas en el local, también adjunto fotos de las compras de ellas apenas lleguen a las multitiendas, ya que no cuentan con stock ... ”. Complementariamente a dicho escrito, se acompañan dos fotografías, en la primera se muestra un sector vacío y en la segunda fotografía se muestra estufa a gas, ambas fotografías sin fecha ni georreferenciación. Complementariamente, se acompañan dos imágenes que dan cuenta de precios de estufas a gas de tiendas ABCdin por $89.990.- y $99.990.-.

13 Para el desarrollo del presente escenario, se consideró que el costo mensual por consumo de leña, alcanza una suma de $48.500.-

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Que posteriormente, con fecha 23 de agosto de 2018, esta Superintendencia dictó la Res. Ex. N°4/Rol F-001-2018, solicitando a la titular que acredite fehacientemente, la ejecución de las acciones señaladas por ella en escrito de 23 de marzo de 2018, indicando que los medios aportados en dicho escrito no constituían medios de verificación idóneos conforme a los criterios de la Superintendencia. De igual manera, se solicitó a la titular entregar la superficie total del establecimiento comercial “Paquetería Pelusa”, con objeto de ponderar de manera adecuada las medidas propuestas por el titular, y se

solicitó acreditar fehacientemente el destino del antiguo calefactor a leña, es decir que se acredite su retiro, lugar de nueva instalación, almacenado o chatarrizado. Dicha solicitud de información, no fue respondida por la titular de la señalada paquetería.

Que considerando que la información aportada por la titular no le permite a este Fiscal Instructor, dar por acreditada ninguna de las dos acciones indicadas por la misma, en su escrito de 23 de marzo de 2018, dado que dichas acciones no habían sido aún ejecutadas o no fueron acompañadas por medios de verificación fehacientes e idóneos, este Fiscal instructor considerará que no existe la implementación de ninguna medida correctiva respecto al cargo formulado en el presente procedimiento sancionatorio, y por ende ningún costo relativo a éstas para efectos de su consideración en la estimación el beneficio económico.
En base a lo expuesto, el escenario de incumplimiento, con motivo del desarrollo del presente Dictamen, deberá considerar la situación acaecida durante la actividad de Fiscalización realizada con fecha 17 de junio de 2016, consistente la instalación y uso de una estufa a gas, de un costo estimado en $89.990 —de acuerdo a los antecedentes previamente señalados entregados por la titular-, además del uso de un calefactor unitario a leña, marca Amesti durante el período GEC del año 2016, así y como durante la totalidad de los períodos GEC de los años 2017 y 2018.
En relación a los costos incurridos en el escenario de incumplimiento por concepto de combustible, de acuerdo a la información disponible por el Ministerio del Medio Ambiente, el costo mensual de la calefacción a leña para un establecimiento de las características del presente caso, corresponde a un valor estimado promedio de $48.500**, y el costo mensual de calefacción a gas corresponde a un valor estimado promedio de $114.000%. Como fue señalado, se estima que la empresa se encontró en uso de la calefacción a leña y calefacción a gas desde el día de la fiscalización, el día 17 de junio de 2016, no acreditando fehacientemente el haber discontinuado su uso, por lo que para efectos de la estimación se considera que el gasto en combustible mensual corresponde a un

1M Este costo fue estimado en base a información del Ministerio del Medio Ambiente, disponible en: http://www.calefaccionsustentable.cl/calculadora/. Se calculó el costo de gasto de combustible leña para un establecimiento correspondiente a una vivienda aislada, de un piso, con una superficie de 100 m? y utilizando vidrio simple en sus ventanas. Se consideró el valor promedio de un rango entre $44.000 y $53.000.

15 Este costo fue estimado en base a información del Ministerio del Medio Ambiente, disponible en: http://www.calefaccionsustentable.cl/calculadora/. Se calculó el costo de gasto de combustible gas licuado para un establecimiento correspondiente a una vivienda aislada, de un piso, con una superficie de 100 m? y utilizando vidrio simple en sus ventanas. Se consideró el valor promedio de un rango entre $103.000 y $125.000, de $114.000.

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valor promedio entre los costos mensuales de combustible a gas y a leña señalados -es decir, $81.250-, el cual debió incurrirse durante al menos parte del período GEC 2016 -entre el 17 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2016-, así como durante los períodos GEC 2017 y 2018. En consecuencia, el costo total incurrido en combustible estimado para el periodo señalado es de $1.253.958 equivalentes a 2,2 UTA.

(ii) Escenario de Cumplimiento.

Que, el titular, al contar con un establecimiento comercial ubicado en el área saturada establecida por el PDA para la ciudad de Coyhaique, está obligada a cumplir con las obligaciones establecidas en el D.S. N° 46/2015, para lo cual debió haber adoptado de forma oportuna las medidas orientadas a dicho objetivo.
En particular, para la configuración del escenario de cumplimiento, es necesario determinar las medidas que, de haber sido realizadas de forma oportuna, habrían permitido el cumplimiento normativo. Dicha medida, consiste en la instalación de un número adecuado de artefactos que utilicen un combustible permitido al amparo del PDA de Coyhaique, para la calefacción de un establecimiento que cuenta con una superficie total de 100 m?, y de acuerdo a la normativa vigente. Es importante señalar, que debido a la falta de respuesta a esta información por parte del titular de la empresa, esta Superintendencia procedió a establecer la superficie del establecimiento comercial, mediante un medio indirecto, como es la determinación de dicha superficie mediante la utilización de imágenes satelitales publicadas en software de carácter público como es Google Earth. Luego, es de indicar que, dichos calefactores tienen por objeto disminuir la emisión conjunta de MPxo existente en la ciudad de Coyhaique, y así contribuir a mejorar las condiciones de calidad de aire existente en la ciudad. Para ello, será necesario igualmente contar con un suministro del combustible que asegure su funcionamiento.
En consecuencia, se considera que la titular debió incurrir en los costos asociados a dos ítems, el primero el costo incurrido en la compra e instalación de calefactores que cumplan con el estándar indicado en la normativa vigente y el segundo, el costo incurrido en el consumo de combustible producto del cambio de tecnología idónea para la zona.
Respecto al cambio de artefactos, tomando como referencia el escenario de incumplimiento, se considera el costo asociado a una medida genérica, destinada a disminuir las emisiones de MP0, que corresponde a la debida compra, instalación y utilización de dos calefactores o estufas, que utilizan como combustible gas, las

que permitirían la calefacción conjunta de una superficie recomendada de 100 m?, con lo que abarcarían una superficie nominal de 50 m? cada una, lo que se considera suficiente para calefaccionar el establecimiento completo, en consideración de las condiciones climáticas existentes en la ciudad de Coyhaique. Dichos equipos debieron estar instalados y encontrarse en funcionamiento, durante todo el período GEC 2016, aunque para efectos de la estimación se considera que, al menos, debieron estar instaladas y en funcionamiento a la fecha de la

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fiscalización, el día 17 de junio de 2016, y hasta el día 31 de septiembre de 2016. Asimismo,

debieron encontrarse en funcionamiento durante los períodos GEC 2017 y 2018.

En relación al costo de los calefactores a gas que debió instalar, se tomará como referencia aquel entregado por la titular en el presente procedimiento sancionatorio, que consiste en el valor informado en presentación de fecha 23 de marzo de 2018, que da cuenta de la “cotización” de equipos de dichas características técnicas requeridas, por una suma de $89.990- y $99.990.-. En consecuencia, para efectos de la estimación se considera que el titular, en un escenario de cumplimiento normativo, debió haber incurrido en un costo al menos de $89.990.- por concepto de compra de una estufa a gas a la fecha de actividad de fiscalización.
Por otra parte, y como se señaló anteriormente, el cambio de tecnología de un artefacto de calefacción trae consigo el cambio de combustible, por consiguiente, el cálculo del Beneficio Económico debe considerar, que para la calefacción de un establecimiento de 100 m2**, se necesita un gasto promedio mensual de $114.000””.- en la compra de gas licuado. Dicho gasto en combustible debió incurrirse durante al menos parte del período GEC 2016- es decir entre el 17 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2016, período GEC 2017 completo y durante el período GEC 2018, es decir, entre al menos el 01 de abril de 2018 y el 30 de septiembre del 2018. En consecuencia, el costo total estimado que debió haber incurrido la empresa por concepto de combustible en el escenario de cumplimiento es de $1.759.400 equivalentes a 3,1 UTA.

(iii) Determinación del Beneficio Económico

De conformidad a lo indicado precedentemente, se concluye que el beneficio económico se origina por el retraso de los costos asociados a la adquisición e instalación de una estufa a gas, correspondiente a la medida idónea para volver al cumplimiento del artículo 19 del D.S. N° 46/2015, en el caso de la Señora Myriam Navarro Leiva. Como fue señalado, estos costos ascienden a aproximadamente $89.990.- equivalentes a 0,2 UTA. El costo asociado a la adquisición de la estufa a gas faltante fue retrasado, para efectos de estimación y bajo un supuesto conservador, hasta la fecha estimada del pago de la multa, esto es, hasta el 11 de octubre del presente año.
Por otra parte, tal como se señaló con anterioridad, durante los días que se retrasó la instalación de la señalada estufa a gas, la empresa obtuvo un ahorro por concepto de continuar el uso de combustible a leña. Considerando la diferencia de costos estimados de combustible que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los que efectivamente incurrió en el escenario de incumplimiento, , los costos evitados en este caso son $505.442, que corresponden a 0,9 UTA.

16 Complementariamente, se utiliza como supuesto que el establecimiento corresponde a una vivienda aislada, con una superficie de 100 m?y utilizando vidrio simple en sus ventanas. 17 http://www.calefaccionsustentable.cl/calculadora/.

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En definitiva, de acuerdo a lo que ha sido señalado anteriormente, y en base a la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 0,7 UTA.
A continuación, la siguiente tabla contiene información relativa al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción:

Tabla: Beneficio Económico

Hecho Infraccional | Costo o Ganancia | Costo retrasado o Fecha o periodo del Beneficio

que origina el evitado (UTA) incumplimiento Económico beneficio

Utilización de un | Costo retrasado

1 calefactor | asociado a la 0 LO

0 a leña por | adquisición de 0,2 UN ERoo a

polo ! 11 de octubre de 2018 un establecimiento | una estufa a gas comercial licuado.

emplazado en la zona saturada del polígono afecto al | Costos evitados PDA de Coyhaique, | asociados a la

IE 7 durante inspección | diferencia entre el pal e cena o, de fecha 17 de | costo de 01 ro 2017 a pa junio de 2016, en | combustible por 0,9 3 E da de septiembre de 2017 período de | calefacción a gas y 01 de abril 2018 a 30 prohibición el costo de e sentiembre 2018 absoluta combustible por P

comprendido entre | calefacción a leña. el 1 de abril y el 30 de septiembre.

Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada como un factor para la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b. Componente de afectación b.1) Valor de seriedad

El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “Puntaje de Seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluidas del análisis las letras g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resultan aplicables.

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b.1.1. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 letra a) de la LO- SMA).

La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.
Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.
En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”**, A su vez, dicho Servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. La idea de peligro concreto, de acuerdo a como se ha comprendido la ponderación de esta circunstancia, se encuentra asociada a la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico.
Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo este puede bien generarse sobre las personas y/o el medio ambiente, y ser o no significativo.
Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas a la infractora. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

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Expuesto lo anterior, cabe señalar primeramente que en el caso concreto, respecto a la infracción imputada en este

procedimiento, no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de ella, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni tampoco a la salud de las personas. Por lo tanto, no existen antecedentes en el presente procedimiento sancionatorio, que permitan sostener que se hubiese generado daño con ocasión de la infracción cometida.

Por otra parte, en cuanto al peligro generado producto de la utilización de artefactos que utilizan leña como combustible, se puede señalar que las emisiones generadas producto del proceso de combustión de leña, los principales contaminantes son: Material Particulado, Óxidos de Nitrógeno, Monóxido de Carbono, Hidrocarburos Volátiles, Material Orgánico Policíclico*?, Aldehídos y constituyentes minerales. Por otra parte, la combustión incompleta del combustible resulta en la producción de Monóxido de Carbono (CO), y la gran mayoría de Material Particulado (MP). Los Óxidos de nitrógeno (NOx) provienen tanto del combustible como de la combinación de nitrógeno con el oxígeno del aire en la cámara de combustión. Por otro lado, los Hidrocarburos Policíclicos Aromáticos (PAH), resultan de la combinación de especies de radicales libres formado en la llama. La síntesis de estas moléculas es dependiente de un gran número de variables en la combustión. La toxicidad del humo, producto de la combustión de madera, se debe principalmente a la combustión incompleta de los productos de pirolisis de la lignina y de la celulosa, componentes abundantes en la biomasa”,
Al respecto, se puede señalar que según estudio realizado en la Universidad de Umea en Suecia”, sobre emisiones de Material Particulado y gases de la combustión residencial de biomasa, se establece que la combustión de leña es considerada como una de las principales fuentes a la concentración ambiental de hidrocarburos (por ejemplo COV y PAH) y de Material Particulado (MP). Por otro lado, la exposición a estos contaminantes ha sido asociada con efectos adversos a la salud.
En este sentido, respecto a la exposición de MP0 monitoreado en Coyhaique, se puede señalar que entre los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, los niveles de MP10 superaron la norma primaria, extendiéndose entre los meses de abril a septiembre de cada año, periodo en donde simultáneamente se produce la mayor

19 Materia Orgánica Policíclica (POM por sus siglas en inglés) incluye compuestos orgánicos con más de un anillo de benceno y que tenga un punto de ebullición mayor o igual a 100 2C. Un grupo de siete hidrocarburos aromáticos policíclicos (7-PAH), que han sido identificados por la EPA como probable cancerígeno Humano (benzo(a)antraceno, benzo(b)fluoranteno, benzo(k)fluoranteno, benzo(a)pireno, 7,12-dimetilbenzo(a)antraceno, criseno, indeno(1,2,3-cd)pireno) son usados como representativos, respecto de la peligrosidad, del gran grupo de compuestos denominados POM.

20 Enviromodeling Ltda. Análisis de Emisiones Atmosféricas en Coyhaique. Caracterización de las emisiones del proceso de combustión a leña.

21 BOMAN, Cristoffer. “Particulate and gaseous emissions from residential biomass combustion”. Umeá Universitet, Suecia. 2005.

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demanda de enfermedad respiratoria, razón por la cual es necesario utilizar estudios más

acabados para establecer su asociación.??

Sin embargo, pese a la evidencia científica indicada anteriormente y los datos monitoreados en la ciudad de Coyhaique, de acuerdo al inventario que sirvió de base para el PDA de Coyhaique, Análisis de Emisiones Atmosféricas en Coyhaique”, no ha sido posible a la fecha, correlacionar el aumento de la tasa de mortalidad y/o morbilidad producto de enfermedades respiratorias no-infecciosas o aparición de tumores o cáncer (a la laringe, pulmonar, leucemia, etc.) producto de la exposición de la población de Coyhaique a estos niveles de contaminación en la ciudad. No obstante, se estima, que se requieren de estudios más acabados y de larga data, para establecer si existe o no una asociación entre las variables mencionadas”*.
Lo anterior pues, estudios de casos similares en Chile, como los de Ostro (1996), concluyeron que había un incremento de un 4% en el riesgo de muertes totales asociadas con niveles promedio de 115 ug/m? de MP,pen Santiago. El mismo autor encontró que las atenciones por enfermedades respiratorias bajas en niños menores de 15 años en Santiago (1999), se incrementaban entre un 4 y 12% por el aumento de 50 Ug/m? de MP0. Por su parte llabaca (1999), concluyó que incrementos de 45 ug/m de MP, significaban un aumento de 2,7% de las atenciones por enfermedad respiratoria y un 6,7% de los casos de neumonía en niños menores de 15 años con tres días de rezago atendidos en el Hospital Calvo Mackenna. Un estudio epidemiológico realizado por Sanhueza en Temuco (2006) determinó que un incremento de 100 ug/m? de MP:o fue relacionado con un riesgo relativo de 1,24 de muertes por causa respiratorias y 1,18 por cardiovasculares, siendo la contaminación de esta ciudad muy parecida a Coyhaique. Finalmente, Muñoz F. y cols-. concluyeron en un estudio realizado en el sector oeste de Santiago (2009), que por cada hora de exposición a concentraciones superiores a 150 ug/m? de MPxo se genera un aumento de 3% en las consultas de urgencia por bronquitis aguda en lactantes menores de 1 año con un rezago de 4 días.?
De acuerdo a lo mencionado con anterioridad, para determinar el riesgo asociado a la salud de las personas, se debe considerar además que en la comuna de Coyhaique hay un riesgo pre-existente, en razón de que dicha comuna ya se encuentra saturada? por MP:o, por tanto, producto de las infracciones habría un aumento de ese riesgo pre-existente.
En específico, respecto a la identificación de un riesgo, corresponde en primer lugar, identificar la fuente emisora, establecer cuál es la ruta

22 ACUÑA, Marco 2014. “Impacto de la contaminación del aire por mpio en la morbi-mortalidad por enfermedad respiratoria, cardiovascular y algunos canceres en la población de Coyhaique, 2009-2014”.

23 Enviromodeling Ltda. Análisis de Emisiones Atmosféricas en Coyhaique. Caracterización de las emisiones del proceso de combustión a leña.

24 ACUÑA, Marco 2014. “Impacto de la contaminación del aire por mp0 en la morbi-mortalidad por enfermedad respiratoria, cardiovascular y algunos canceres en la población de Coyhaique, 2009-2014”.

3 (dem.

26 Decreto Supremo N” 33 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que declara Zona Saturada por Material Particulado Respirable MP10, como concentración diaria y anual, a la ciudad de Coyhaique y su Zona Circundante, en conformidad al Polígono que se indica.

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o DI SMA

En este sentido, la sanción al incumplimiento debe tener como propósito lograr el efecto disuasivo de prevención general y especial, en tanto

se busca generar un cambio de conducta en la población toda, y especialmente en el sector comercial de Coyhaique. Por esto, para efectos de ponderar el grado de vulneración al sistema de control ambiental, y determinar el valor de seriedad de la infracción en particular, deberá considerarse el hecho de haberse constatado la existencia de un calefactor unitario a leña en funcionamiento, en momentos de prohibición absoluta, así como la prolongación de este incumplimiento durante 14 y medio meses de prohibición absoluta, aproximadamente, y vulnerando 3 períodos de Gestión de Episodios Críticos distintos, por lo que esta circunstancia deberá ser ponderada respecto de la infracción constatada, en los términos expuestos precedentemente, para determinar la base del componente de afectación.

b.2. Factores de incremento

A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d).

La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.
En este caso, a diferencia de lo que ocurre en la legislación Penal, donde la regla general es que se requiere dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador”, no exige, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional??, Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad.

32 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que "En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 42 Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391.

33 Corte Suprema, Sentencias Rol N” 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015.

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La intencionalidad, se verificará cuando el

infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta sea mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada?.

Ahora bien, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva de infringir la norma contenida en el D.S. N” 46/2015 por parte de la Señora Miriam Margot Navarro Leiva. En este sentido, se tiene presente en primer término, que el titular no reviste caracteres de “sujeto calificado”, en los términos dispuestos por las Bases Metodológicas**, por lo que su conocimiento de la normativa del PDA de Coyhaique puede ser parcial o incompleto, lo que se potencia considerando el hecho de ser ésta una normativa reciente (promulgada el 2016) y ante la cual existen todavía acuerdos de implementación adscritos por el parte del propio sector comercial de Coyhaique, actualmente en proceso de ejecución?”. Ello permite razonablemente sostener a este Fiscal Instructor, que no es posible imputar dolo, ni un conocimiento indubitado de las obligaciones que le impone la normativa del PDA de Coyhaique, al infractor, por lo que en consecuencia se considera que no se actúa con la intencionalidad de incumplir.
Por tanto, la utilización de un calefactor unitario a leña por el establecimiento comercial “Paquetería Pelusa”, durante el período de prohibición absoluta correspondiente a la Gestión de Episodios Críticos del año 2016, específicamente el 17 de junio de 2016, como único hecho constitutivo de infracción, no permite afirmar que los actos del infractor reflejen una intención de incumplir la norma, o en su defecto una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por este motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.
No obstante ello, debe tenerse en consideración lo ya indicado sobre el conocimiento que se estima tuvo la titular, para continuar con el incumplimiento, por un segundo y tercer periodo prohibitivo, situación que ha sido

34 Véase sentencias Excma. Corte Suprema Rol 10.535-2011, de fecha 28 de noviembre de 2011; Rol 783- 2013, de fecha 8 de abril de 2013; Rol 6.929-2015, de fecha 2 de junio de 2015; y sentencia del Caso Central Renca.

35 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Véase supra nota 38, p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

36 Aquellos sujetos que desarrollan su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos y que se encuentren en una mejor posición para evitar infracciones a la normativa ambiental.

37 Como sería en el caso concreto, el Acuerdo de Producción Limpia de Coyhaique, disponible en http://www.agenciasustentabilidad.cl/resources/uploads/documentos/archivos/620/ap! sector _comerci

o coyhaique de la region de aysen.paf.

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abordada en el literal ¡), a propósito de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

b.2.2. Conducta anterior negativa del infractor (letra e).

En el marco de esta circunstancia, se analiza el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el infractor mantuvo en la unidad fiscalizable antes de la ocurrencia del hecho infraccional que es objeto del procedimiento sancionatorio. Así, esta circunstancia opera como un factor de incremento de la sanción cuando se determina que el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, es decir, cuando este tiene un historial de incumplimiento en la unidad fiscalizable respectiva. Por el contrario, esta circunstancia opera como un factor de disminución de la sanción cuando se determina que el infractor ha tenido una irreprochable conducta anterior.
La evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del hecho infraccional objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la(s) unidad(es) fiscalizable(s) objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.
Al respecto, y revisadas las plataformas electrónicas del Servicio de Evaluación Ambiental, del Poder Judicial, así como de esta propia Superintendencia, no se tienen antecedentes que den cuenta de infracciones cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente dictamen, por lo cual esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i)

Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra i) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea,

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ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

En el presente caso, la titular respondió formalmente el 28 de marzo de 2028 la primera solicitud de información evacuada por esta Superintendencia, fuera del plazo de cuatro días concedido para estos efectos, y de manera fraccionada, informando primeramente respecto de las medidas supuestamente adoptadas para el establecimiento comercial, y relegando para la semana siguiente, la entrega de los documentos referidos a los estados financieros (cuales fueron definitivamente presentados recién el 19 de abril de 2018, es decir, con tres semanas de diferencia respecto la respuesta original). Por su parte, respecto de la segunda solicitud de información, y como se señaló, la titular no contestó la Res. Ex. N° 4 / Rol F-001-2018, ni en el plazo ahí mencionado ni de forma extemporánea, por lo que esta circunstancia deberá ser considerada como un factor de incremento parcial en el componente de afectación en la sanción que corresponda aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra a)

Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente a la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, cédula nacional de identidad N” 8.251.957-2, titular del establecimiento comercial “Paquetería Pelusa”.

b.3.2. Cooperación eficaz en el procedimiento (letra i)

Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. En este sentido, la cooperación con la Administración se vincula con que la información O antecedentes proporcionados por el titular, permitan o contribuyan al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o el beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés, según corresponda. Por lo tanto, la eficacia de la cooperación se relaciona íntimamente con la oportunidad y utilidad objetiva de la información o antecedentes proporcionados, y no solamente con la mera intención colaborativa del infractor.

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Tal como se ha expresado en las Bases

Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

En el caso en cuestión, la titular, en su respuesta de fecha 28 de marzo de 2018, así como en su presentación del 19 de abril del mismo año, no reconoce el incumplimiento, sino que se limita a indicar medidas que habría tomado y que tomaría en el futuro, pero sin pronunciarse sobre el contenido del hecho infraccional imputado, y acompañando antecedentes cuales, como se ha mencionado con anterioridad, no constituyen medios de prueba suficientes o idóneos para darles por acreditados.
Por otro lado, se advierte que la titular responde a la primera solicitud de información de forma extemporánea, esto es fuera de los plazos fijados por la resolución, sin acreditar fehacientemente la adopción de las medidas indicadas en su carta, y relegando a una siguiente presentación, que acontece recién tres semanas después, la entrega de la información contable solicitada. Por lo que, en este sentido y tal como se mencionó, su respuesta a la primera solicitud de información, no fue oportuna.
Al margen de ello, los documentos acompañados por la titular en esta primera presentación, específicamente dos fotografías simples, supuestamente del establecimiento comercial, por su naturaleza no permiten acreditar fehacientemente lo expuesto en ellas al no ser fechadas y georreferenciadas, como expresamente se solicitó en la solicitud de información. Por lo que estas fotografías aportadas por la titular, no han resultado útiles para el esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
Sin perjuicio de lo anterior, la información entregada por la titular en su presentación complementaria de fecha 19 de abril de 2018, y consistente en la entrega de balance general para el año 2016, y formulario 22 para el año 2017 sí ha resultado útil para el presente procedimiento, y conducente para el esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, y para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
No obstante, y como se ha señalado anteriormente, esta Superintendencia, y atendidos los antecedentes y medios probatorios entregados por la titular, realizó una segunda solicitud de información, la cual, habiendo sido notificada válidamente, no fue respondida por la titular. Por lo que, y mientras la titular sí respondió la primera solicitud de información de manera íntegra, en los términos indicados por

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las Bases Metodológicas, no es posible arribar a la misma conclusión respecto de la segunda

solicitud de información al no haberse entregado respuesta alguna.

En función de todo lo anterior, considerando el actuar del titular en el presente procedimiento, es posible configurar parcialmente esta circunstancia del art. 40 de la LO-SMA para efectos de disminuir el monto de las sanciones a aplicar.

b.3.3. Aplicación de medidas correctivas (letra ¡i)

La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos.
Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas y efectivas para los fines que persiguen, así como oportunas, debiendo ser acreditadas en el procedimiento sancionatorio mediante medios fehacientes.
En relación a este punto, mediante Res. Ex. N? 2/ Rol F-001-2018, conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la LO-SMA, se pidió información al titular, solicitando, entre otras cosas, que indicase si había ejecutado cualquier tipo de acción asociada al cumplimiento del artículo N° 19 del PDA de Coyhaique. De igual manera, se solicitó que acreditase dicha circunstancia, asociada al cargo informado en la referida formulación de cargos, señalándose la necesidad de acompañar antecedentes que fehacientemente dieran cuenta de la(s) medidas adoptadas, especialmente el cambio de la estufa a leña por otra forma de calefacción autorizada y combustible a utilizar, asesorías en temas térmicos, y pago por servicios de instalación de medidas de construcción de las mismas, fotografías fechadas y georreferenciadas, y cualquier otro documento que acredite la instalación e implementación de dichas medidas.
Esta solicitud fue respondida, mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2018, presentado por la señora Miriam Margot Navarro Leiva, en donde se indica que: “1.- Se retiró el calentador a combustión lenta ubicado en Tienda Pelusa en calle Arturo Prat N° 685 en la comuna de Coyhaique (...); 2.- También informo que la calefacción a usar será con estufas a gas, pues ya contamos con una de ellas en el loca también adjunto fotos de las compras de ellas apenas lleguen alas multitiendas ya que no cuentas en stock les he consultado a lo cual me respondieron que en la quincena del mes de abril llegarían

(...)” (sic). 132. Posteriormente, y advirtiendo que los

antecedentes acompañados previamente por la titular, sólo anunciaban la compra futura y eventual de estufas a gas para instalar en el local infractor, sin acreditar efectivamente su

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adquisición, y sin dar fe tampoco de la disposición y destino final de la combustión lenta fiscalizada, por Res. Ex. N” 4/Rol F-001-2018, se solicitó información adicional al titular a fin de que acreditase, en un plazo de 4 días y con sus correspondientes medios de verificación, ¡) las

acciones realizadas en definitiva en el establecimiento comercial para el cumplimiento del artículo 19 del PDA de Coyhaique; ii) la superficie total del establecimiento comercial, a fin de ponderar suficientemente las medidas que se adoptasen en el mismo; y ¡ii) el destino del antiguo calefactor a leña. Como se ha señalado con anterioridad, la titular no respondió esta solicitud de información.

Para que proceda esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, como se dijo, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado, sean idóneas, efectivas y oportunas. Pero, de igual manera y para proceder a su adecuada ponderación, es necesario que ellas consten en el respectivo procedimiento sancionatorio, debiendo encontrarse fehacientemente acreditadas en el mismo. En este sentido, la titular no ha presentado antecedentes que permitan constatar fehacientemente la adopción de ninguna medida correctiva, por cuanto no acreditó de manera alguna la eventual y futura compra de calefactores a gas, ni acreditó fehacientemente la disposición del calefactor a leña. En este sentido, y respecto esto último, la titular ofreció únicamente una fotografía simple de una esquina de un espacio interior, cual supuestamente correspondería al lugar donde se encontraba el calefactor a leña, pero que en definitiva no produce convicción suficiente respecto la implementación de la supuesta medida, al no encontrarse fechada ni georreferenciada, siendo por tanto imposible concluir que la imagen corresponde efectivamente al local infractor, o al lugar donde se encontraba originalmente la combustión, así como su destino definitivo.
Por lo anterior, esta circunstancia no será considerada para disminuir el monto de la sanción a aplicar respecto de la infracción constatada en el establecimiento comercial.

b.3.4. Irreprochable conducta anterior (letra e)

La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, a saber: (i) el infractor ha tenido una conducta anterior negativa; (ii) la unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PDC en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) la unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y (iv) los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.
Atendidos los antecedentes disponibles en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible descartar, en los términos referidos por las

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Superintendencia del Medio Ambiente

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Bases Metodológicas, una irreprochable conducta anterior, toda vez que no es posible

encuadrar a la titular dentro de alguna de las situaciones ya descritas. Por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.3.5. Presentación de autodenuncia

La titular, doña Miriam Margot Navarro Leiva, no presentó una autodenuncia relativa a los hechos constitutivos de infracción, por lo cual no procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución del componente de afectación en la determinación de la sanción.

b.3.6. Otras circunstancias del caso específico (letra i)

En virtud de esta circunstancia, la Superintendencia del Medio Ambiente está facultada, en cada caso particular, para incluir otros criterios innominados que se estimen relevantes para la determinación de la sanción.
Para el presente caso, se ha estimado que no existen otras circunstancias a considerar para la determinación de la sanción, por lo que no procede perseverar en el análisis.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública? De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.
Al respecto, con el objeto de contar con información actualizada respecto del tamaño económico de la titular, por medio de la Res. Ex. N°2/Rol F-001-2018, de fecha 12 de marzo de 2018, se solicitó al presunto infractor los Estados Financieros (a saber: Balance General, Estado de Resultados, Estado de Flujo Efectivo), correspondientes a los años 2016 y 2017, o cualquier otra documentación que acredite los

38 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, |. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”

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ingresos anuales correspondientes al año 2016 y 2017. Del mismo modo se solicitó que se envíen el Formulario N°2 y los Formularios N” 29, en ambos casos, enviados al SIl durante el año 2017.

En respuesta a lo anterior, con fecha 19 de abril de 2018, la titular acompañó un Balance General tributario para el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año 2016, así como el Formulario N” 22 para el año Tributario 2017.
Del análisis de la información acompañada por la titular, se puede señalar que los ingresos por concepto de ventas de la Señora Miriam Margot Navarro Leiva para el año 2016, ascendieron a $ 206.051.950, informados mediante la entrega del Balance general correspondiente al señalado año. Esta información, entregada por la Señora Miriam Margot Navarro Leiva, es consistente con la información con que cuenta el SII, en donde, se indica que esta titular corresponde a una persona natural que posee ingresos por ventas entre 5.000 a 10.000 UF anuales, es decir, sus ingresos son equivalentes a una empresa ubicada en el segundo rango de las empresas clasificadas como pequeña empresa.
En base a lo descrito anteriormente, al ser los ingresos informados por el titular equivalentes a los de una empresa categorizada en el segundo rango de pequeña empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de las sanciones que corresponda aplicar a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

IX. PROPUESTA DE SANCIÓN [0] ABSOLUCIÓN AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE.

En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Instructor corresponde aplicar a la Señora Miriam Margot Navarro Leiva.
Se propone una multa de una coma cinco Unidades Tributarias Anuales (1,5 UTA), respecto al hecho infraccional consistente en la vulneración al artículo 19 del PDA de Coyhaique, al haber utilizado un calefactor a leña en período de prohibición. -

Firmado digitalmente por

Julián Alberto Cárdenas Cornejo Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

¿En Gobierno LEN de Chile O

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Firmado OS digitalmente Y por Marie Po Claude Plumer Bodin

JCC/CSG/CME C.C.: -Oscar Leal Sandoval. Jefe Oficina Regional Coyhaique SMA.

Rol N* F-001-2018

[OCR parcial: primeras 20 y últimas 10 páginas de 36]